Direitos Humanos

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DIREITOS HUMANOS
Conceito e Evoluo Histrica
1. A ESSOA HUMANA E SUA DI!NIDADE
A dignidade humana, na linguagem filosfica, o princpio moral de que o ser humano
deve ser tratado como um fim e nunca como um meio . , portanto, um direito essencial.
longa a caminhada empreendida pela humanidade para o reconhecimento e
estabelecimento da dignidade da pessoa humana. De acordo com o Prof. Fbio Konder
Comparato, todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e culturais
que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como nicos entes no mundo capazes de
amar, descobrir a verdade e criar a beleza. Em razo desse reconhecimento universal,
conclui: ningum nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao
pode afirmar-se superior aos demais.
Atualmente, no se discute, h o reconhecimento de que toda pessoa tem direitos
fundamentais, decorrendo da a imprescindibilidade da sua proteo para preservao da
dignidade humana.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em resoluo da Seo
Ordinria da Assemblia Geral das Naes Unidas proclama: A presente Declarao
Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas
as naes, com o objetivo de que cada indivduo e cada rgo da sociedade, tendo sempre em
mente esta Declarao, se esforcem, atravs do ensino e da educao, em promover o
respeito a esses direitos e liberdades e, pela adoo de medidas progressivas de carter
nacional e internacional, em assegurar o seu reconhecimento e a sua observncia universais e
efetivos, tanto entre os povos dos prprios Estados-membros quanto entre os povos dos
territrios sob a sua jurisdio.
Esta Declarao avalia vrios aspectos dos relacionamentos humanos.
O tema dos direitos humanos de crescente relevncia na caracterizao da
mentalidade jurdica do sculo XX. Possui, ao mesmo tempo, um toque de passado e uma
projeo de futuro. Mas o que so esses direitos? Quais seus fundamentos? Como surgiram?
Para onde se dirigem? Perguntas como estas no so facilmente respondidas, necessitam de
uma ampla anlise histrico-filosfica, alm de um profundo conhecimento jurdico. A doutrina
apresenta distintos posicionamentos e ideologias que devem ser observados, visando ao mais
completo entendimento da matria.
nicialmente, pergunta-se qual o fundamento desses direitos e qual a sua fonte
justificativa? Os tericos se dividem em duas posies antagnicas, j muito trabalhadas pela
Teoria Geral do Direito: o Positivismo e o Jusnaturalismo.
A primeira, apresentada por Norberto Bobbio, afirma a inexistncia de um direito
absoluto para esses direitos, j que a dogmtica jurdica se caracteriza pela historicidade,
sendo o Direito passvel de constantes modificaes, advindas da sociedade, cultura, moral,
economia, que se alteram dia aps dia. No se pode dar, assim, um fundamento eterno para
algo que necessariamente sofrer modificaes.
Um preceito s pode ser considerado jurdico quando nele estiver presente o carter
repressivo, que lhe concede eficcia, como bem ressaltava Hans Kelsen. Se a Ordem Jurdica
nada pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles no podem ser
denominados direito, pois so meras expectativas de conduta, meras expresses de boas
intenes que orientam a ao para um futuro indeterminado, incerto.
Atualmente, porm, h uma tendncia positivao dos direitos humanos, de forma a
inseri-los nas Constituies Estatais, atravs da criao de novos mecanismos para garanti-los,
alm da difuso de sua regulao por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e
Convenes nternacionais de Direitos Humanos.
Com isso, j se pode falar num conceito positivo de direitos humanos, que seriam os
direitos fundamentais, assegurados ao indivduo atravs da regulamentao e aplicao
desses direitos, tanto no campo estatal como no campo supra-estatal.
O Jusnaturalismo, amparado por doutrinadores como Dalmo de Abreu Dallari e Fbio
Konder Comparato, ressalta a Pessoa Humana como o fundamento absoluto, atemporal e
global desses direitos. A pessoa a mesma em todos os lugares e, considerando as
diversidades culturais, deve ser tratada igualmente, de forma justa e solidria. Ressalta-se a
dignidade inerente a todo e qualquer ser humano como a razo mxima do Direito e da
Sociedade, devendo ser resguardada e cultivada por estes.
Os direitos humanos seriam, assim, o conjunto de condies, garantias e
comportamentos, capazes de assegurar a caracterstica essencial do homem, a sua dignidade,
de forma a conceder a todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua
condio de pessoa humana.
Dessa forma, esses direitos no so criados pelos homens ou pelos Estados, eles so
preexistentes ao Direito, restando a este apenas declar-lo, nunca constitu-los. O direito
no existe sem o homem e nele que se fundamenta todo e qualquer direito, na pessoa
humana que o Direito encontra o seu valor.
H, pois, uma unio dessas duas teorias na caracterizao moderna dos direitos
humanos. Ressalta-se o artigo 1., inciso , CF/88, que afirma ser fundamento da Repblica
Federativa do Brasil a dignidade humana.
Diz, em seu artigo 1., a Declarao Universal dos Direitos do Homem:
Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So dotados de razo
e conscincia e devem agir em relao uns aos outros com esprito de fraternidade.
A Declarao afirma que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade (art. 1.)
e garante a todos eles os mesmos direitos, sem distino de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, nascimento ou qualquer outra condio (art. 2., )
1
.
A boa doutrina ressalta algumas caractersticas prprias desses direitos, sendo:
Universalidade: todo e qualquer ser humano sujeito ativo desses direitos,
independente de credo, raa, sexo, cor, nacionalidade, convices;
Inviolabilidade: esses direitos no podem ser descumpridos por nenhuma pessoa ou
autoridade;
Indisponibilidade: esses direitos no podem ser renunciados. No cabe ao particular
dispor dos direitos conforme a prpria vontade, devem ser sempre seguidos;
Imprescribilidade: eles no sofrem alteraes com o decurso do tempo, pois tm
carter eterno;
Complementaridade: os direitos humanos devem ser interpretados em conjunto, no
havendo hierarquia entre eles.
Diz o Prof. Sorondo: Os Direitos Humanos julgam a ordem vigente, so um formador
de opinio pblica nos mais diversos confins do planeta, e pem a descoberto os
condicionamentos econmicos, sociais e polticos que impedem sua completa realizao
2
.
". A E#O$U%&O DOS DIREITOS HUMANOS
Apesar da falta de historicidade inerente a esses direitos, com a histria e seus
grandes pensadores que se observa a evoluo da humanidade, no sentido de ampliar o
conhecimento da essncia humana, a fim de assegurar a cada pessoa seus direitos
fundamentais.
o'e(os 'estacar )ue a noo 'e 'ireitos *u(anos +oi cun*a'a ao lon,o 'os
-lti(os tr.s (il.nios 'a civili/ao.
O Prof. Fbio Konder Comparato, fazendo uma anlise histrica dessa evoluo,
aponta que foi no perodo axial que os grandes princpios, os enunciados e as diretrizes
fundamentais da vida, at hoje considerados em vigor, foram estabelecidos. nforma que nesse
perodo, especialmente entre 600 e 480 a.C., coexistiram, sem se comunicarem entre si,
alguns dos maiores doutrinadores de todos os tempos (entre eles, Buda, na ndia; Confcio, na
China; Pitgoras, na Grcia e o profeta saas, em srael) e, a partir da, o curso da Histria
passou a constituir o desdobramento das idias e princpios estabelecidos nesse perodo.
1
LIMONGI, Ruben (Coordenador). op. cit. p.472
2
SORONDO, Fernando. op. cit.
nclusive, foi nesse perodo que surgiu a filosofia, tanto na sia como na Grcia, quando
ento substituiu-se, pela primeira vez na Histria, o saber mitolgico da tradio pelo saber
lgico da razo
3
.
Em resumo, assinala que foi nesse perodo que nasceu a idia de igualdade entre os
seres humanos: a partir do perodo axial que o ser humano passa a ser considerado, pela
primeira vez na Histria, em sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razo,
no obstante as mltiplas diferenas de sexo, raa, religio ou costumes sociais. Lanavam-se,
assim, os fundamentos intelectuais para a compreenso da pessoa humana e para a
afirmao de direitos universais, porque a ela inerentes
4
.
Na seqncia, podemos destacar o Cristianismo, que em muito contribuiu para o
estabelecimento da igualdade entre os homens. O Cristianismo, sem dvida, no plano divino,
pregava a igualdade de todos os seres humanos, considerando-os filhos de Deus, apesar de,
na prtica, admitir desigualdades em contradio com a mensagem evanglica (admitiu a
legitimidade da escravido, a inferioridade da mulher em relao ao homem)
5
.
Na dade Mdia havia a noo de que os homens estavam submetidos a uma ordem
superior, divina, e deviam obedincia s suas regras. Era incipiente, todavia, o reconhecimento
da dualidade Estado-indivduo. Como disse Enrico Eduardo Lewandovski: ...na ordem poltica
medieval, jamais se aceitou, de fato ou de direito, a idia de que o indivduo possusse uma
esfera de atuao prpria, desvinculada da polis. Desconhecia-se completamente a noo de
direitos subjetivos individuais oponveis ao Estado
6
.
Aponta, contudo, que nesse perodo houve um avano, medida em que se passou a
reconhecer que o indivduo estava submetido a duas autoridades (secular e espiritual) e, com
esse reconhecimento, o homem passou a ser considerado como um ser moral, e no apenas
como um ser social, derivando da que enquanto seres morais, ou seja, enquanto membros
da civitas Dei, todos os homens eram iguais, sem embargo das distines de status
circunstancialmente registradas na cidade terrena
7
.
A partir do sculo XV, as transformaes que ocorreram abalaram toda a estrutura
concebida e que dava sustentao organizao social e poltica da poca, culminando, tais
mudanas, com o luminismo (perodo entre a Revoluo nglesa de 1688 e a Revoluo
Francesa de 1789). Foi durante o luminismo e o Jusnaturalismo desenvolvidos na Europa,
entre os sculos XV e XV, que a idia de direitos humanos se inscreveu, inclusive
estendendo-se aos ordenamentos jurdicos dos pases.
A constatao tica da imperiosa necessidade de se resguardar certos direitos advm
da fuso da doutrina Judaico-crist com o Contratualismo. Para a primeira, o homem foi criado
imagem e semelhana de Deus, sendo a igualdade e liberdade caractersticas divinas
presentes em toda as pessoas.
3
COMPR!O, F"b#o $onder. op. cit. p.%
4
Ib. op. cit. p.1
&
Ib. op. cit. p.17'1%
(
L)*NDO*S$I, )nr#+ue R#,ardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. S-o Pau.o/ Foren0e,
11%4. p.%
7
L)*NDO*S$I, )nr#+ue R#,ardo. op. cit. p.%
No luminismo, o princpio da igualdade essencial dos seres humanos foi estabelecido
sob o prisma de que todo homem tem direitos resultantes de sua prpria natureza, ou seja,
firmou-se a noo de que o homem possui certos direitos inalienveis e imprescritveis,
decorrentes da prpria natureza humana e existentes independentemente do Estado
8
.
A concepo, que espalhou-se pelos ordenamentos de vrios pases, era a de que os
direitos individuais eram preexistentes, portanto, no eram criaes do Estado e, assim sendo,
deveriam ser respeitados, cabendo ao Estado zelar pela sua observncia.
A evoluo da doutrina estica, que alegava a supremacia da natureza, culminou no
Contratualismo, que teve como seus maiores representantes Hobbes, Locke e Rousseau.
Hobbes cria que o homem em seu estado de natureza sofria com a guerra de todos
contra todos, sendo imperiosa a necessidade de um rgo que lhes garantisse a segurana.
Assim, eles alienaram sua liberdade ao estado, detentor de todo o poder. Esse poder s seria
retirado do governante se ele no assegurasse aos cidados a segurana desejada.
Locke afirmava a existncia de certos direitos fundamentais do homem, como a vida, a
liberdade e a propriedade. No estado natural, o homem era bom. A liberdade individual s foi
transferida ao Estado para que este melhor garantisse os direitos do indivduo, podendo os
cidados retirar o poder concedido ao governante, caso ele no atendesse aos anseios da
comunidade, isto , eles tm o direito de retomar a liberdade originria.
Rousseau assevera que o homem natural seria instintivo.O Contrato Social foi criado,
assim, como forma de garantir ao mesmo tempo a igualdade e a liberdadepor meio da
soberania popular, pela qual os homens cediam parte de sua liberdade para a realizao do
bem comum.
Pode-se inserir no contexto, ainda, a posio de Montesquieu que apresentava sua
teoria da tripartio do poder como forma de garantir o bom governo e controlar os arbtrios.
Essa unio teolgica e racionalista originou o conceito de direito natural, que culminou
com a doutrina de Kant, para quem o Estado era um instrumento fixador de leis, criadas pelos
cidados, e a liberdade era um imperativo categrico fundamental para se conceber a figura
humana.
A contribuio de Kant foi muito valiosa para a construo do princpio dos direitos
universais da pessoa humana. Kant observa que s o ser racional possui a faculdade de agir
segundo a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que uma
espcie de razo denominada razo prtica
9
, tambm observa que as regras jurdicas, s
quais os homens passam a sujeitar-se, devem ser elaboradas pelos membros da
associao
10
. Sua viso, complementando, de que o ser humano no existe como meio para
uma finalidade, mas existe como um fim em si mesmo, ou seja, todo homem tem como fim
natural a realizao de sua prpria felicidade, da resultando que todo homem tem dignidade.
sso implica, na sua concepo, que no basta ao homem o dever negativo de no prejudicar
algum, mas, tambm, e essencialmente, o dever positivo de trabalhar para a felicidade alheia.
%
Ib. op. cit. p.22
1
COMPR!O, F"b#o $onder. op. cit. p.22
12
L)*NDO*S$I, )nr#+ue R#,ardo. op. cit. p.41
Essa concepo foi fundamental para o reconhecimento dos direitos necessrios
formulao de polticas pblicas de contedo econmico e social
11
.
Pode-se falar em trs pices da evoluo dos direitos humanos: o luminismo, a
Revoluo Francesa e o trmino da Segunda Guerra Mundial.
Com o primeiro foi ressaltada a razo, o esprito crtico e a f na cincia. Esse
movimento procurou chegar s origens da humanidade, compreender a essncia das coisas e
das pessoas, observar o homem natural.
A Revoluo Francesa deu origem aos ideais representativos dos direitos humanos, a
liberdade, a igualdade e a fraternidade. Estes inspiraram os tericos e transformaram todo o
modo de pensar ocidental. Os homens tinham plena liberdade (apesar de empecilhos de ordem
econmica, destacados, posteriormente, pelo Socialismo), eram iguais, ao menos em relao
lei, e deveriam ser fraternos, auxiliando uns aos outros.
Por fim, com a barbrie da Segunda Grande Guerra, os homens se conscientizaram da
necessidade de no se permitir que aquelas monstruosidades ocorressem novamente, de se
prevenir os arbtrios dos Estados. sto culminou na criao da Organizao das Naes Unidas
e na declarao de inmeros Tratados nternacionais de Direitos Humanos, como A
Declarao Universal dos Direitos do Homem, como ideal comum de todos os povos.
Os documentos de proteo aos direitos humanos foram surgindo progressivamente. O
antecedente mais remoto pode ser a Magna Carta, que submetia o governante a um corpo
escrito de normas, que ressaltava a inexistncia de arbitrariedades na cobrana de impostos. A
execuo de uma multa ou um aprisionamento ficavam submetidos imperiosa necessidade
de um julgamento justo.
A Petition of Rights tentou incorporar novamente os direitos estabelecidos pela Magna
Carta, por meio da necessidade de consentimento do Parlamento para a realizao de
inmeros atos.
O Habeas Corpus Act instituiu um dos mais importantes instrumentos de garantia de
direitos criados. Bastante utilizado at os nossos dias, destaca o direito liberdade de
locomoo a todos os indivduos.
A Bill of Rights veio para assegurar a supremacia do Parlamento sobre a vontade do rei.
A Declarao de Direitos do estado da Virgnia declara que todos os homens so por
natureza igualmente livres e independentes e tm certos direitos inatos de que, quando entram
no estado de sociedade, no podem, por nenhuma forma, privar ou despojar de sua
posteridade, nomeadamente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de adquirir e possuir
propriedade e procurar e obter felicidade e segurana. Assegura, tambm, todo poder ao
povo e o devido processo legal (julgamento justo para todos).
A Declarao de ndependncia dos Estados Unidos da Amrica, assim como a
Constituio Federal de 1787, consolidam barreiras contra o Estado, como tripartio do poder
e a alegao que todo poder vem do povo; asseguram, ainda, alguns direitos fundamentais,
como a igualdade entre os homens, a vida, a liberdade, a propriedade. As dez Emendas
11
COMPR!O, F"b#o $onder. op. cit. p.22'24
Constitucionais americanas permanecem em vigor at hoje, demonstrando o carter atemporal
desses direitos fundamentais. Essas Emendas tm carter apenas exemplificativo, j que,
constantemente, novos direitos fundamentais podem ser declarados e incorporados Lei
Fundamental Americana.
Com a Revoluo Francesa, foi aprovada a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, que garante os direitos referentes liberdade, propriedade, segurana e resistncia
opresso. Destaca os princpio da legalidade e da igualdade de todos perante a lei, e da
soberania popular. Aqui, o pressuposto o valor absoluto da dignidade humana, a elaborao
do conceito de pessoa abarcou a descoberta do mundo dos valores, sob o prisma de que a
pessoa d preferncia, em sua vida, a valores que elege, que passam a ser fundamentais, da
porque os direitos humanos ho de ser identificados como os valores mais importantes eleitos
pelos homens.
A partir do sculo XX, a regulao dos direitos econmicos e sociais passaram a
incorporar as Constituies Nacionais. A primeira Carta Magna, a revolucionar a positivao de
tais direitos, foi a Constituio Mexicana de 1917, que versava, inclusive, sobre a funo social
da propriedade.
A Constituio de Weimar de 1919, pelo seu captulo sobre os direitos econmicos e
sociais, foi o grande modelo seguido pelas novas Constituies Ocidentais.
A partir da segunda metade do sculo XX, iniciou-se a real positivao dos direitos
humanos, que cresceram em importncia e em nmero, devido, principalmente, aos inmeros
acordos internacionais. O pensamento formulado nesse perodo acentua o carter nico e
singular da personalidade de cada indivduo, derivando da que todo homem tem dignidade
individual e, com isto, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em seu art. 6., afirma:
Todo homem tem direito de ser, em todos os lugares, reconhecido como pessoa perante a lei.
Atualmente no se pode discutir a existncia desses direitos, j que, alm de
amplamente consagrados pela doutrina, esto presentes tambm na lei fundamental brasileira:
A Constituio Federal.
Mesmo os mais pessimistas, que alegam a falta de eficcia dos direitos fundamentais,
no podem negar a rpida evoluo, tanto no sentido normativo, como no sentido executivo,
desses direitos, que j adquiriram um papel essencial na doutrina jurdica, apesar de apenas
serem realmente reconhecidos por meio da Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948.
Pode-se constatar, por estes apontamentos, que a evoluo dos direitos humanos foi
gradual; todavia, o pensamento moderno a convico generalizada de que o verdadeiro
fundamento da validade do Direito em geral e dos direitos humanos em particular j no
deve ser procurado na esfera sobrenatural da revelao religiosa, nem tampouco numa
abstrao metafsica a natureza como essncia imutvel de todos os entes do mundo. Se o
direito uma criao humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que
significa que esse fundamento no outro, seno o prprio homem, considerado em sua
dignidade substancial de pessoa...
12
12
COMPR!O, F"b#o $onder. Cultura dos Direitos Humanos. S-o Pau.o/ )d. L!R. p.(2
1. INSTRUMENTOS INTERNACIONAIS DE ROTE%&O DOS DIREITOS HUMANOS
1.1. Siste(a !lo0al
A Prof. Flvia Piovesan declara que sempre se mostrou intensa a polmica sobre o
fundamento e a natureza dos direitos humanos se so direitos naturais e inatos, ou direitos
positivos e histricos ou, ainda, direitos que derivam de determinado sistema moral.
Para Norberto Bobbio, o problema no que tange aos direitos humanos no mais o de
fundament-los, e sim o de proteg-los.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial comearam os grandes questionamentos sobre
o Direito Humanitrio, foi a primeira expresso de que, no plano internacional, h limites
liberdade e autonomia dos Estados, ainda que na hiptese de conflito armado. Reforando
este ponto de vista, foi criada a Liga das Naes, que apontava a necessidade de relativizao
da soberania dos Estados. A seguir, foi introduzida a Organizao nternacional do Trabalho
que colaborou, profundamente, a fim de tornar internacional os direitos humanos
13
.
Quer em conjunto, quer em separado, esses institutos foram a base para a
internacionalizao dos direitos humanos.
O sistema internacional de proteo dos direitos humanos formado por documentos
internacionais voltados garantia dos direitos humanos, tanto no mbito global quanto no
mbito regional.
O sistema global de proteo composto de instrumentos de alcance geral
(pactos) e instrumentos de alcance especial (convenes especficas), e sua incidncia
no se limita a uma determinada regio, podendo alcanar qualquer Estado integrante
da ordem internacional Os Estados se aderem aos documentos internacionais no
e!erccio de sua soberania Eles tm total liberdade para aceitar ou no o documento,
mas se aderirem ao regramento internacional, ficam obrigados a cumprir o seu
conte"do, o que equivaleria di#er $terem aberto mo de parte de sua soberania%
H, no entanto, a real consolidao do Direito nternacional dos Direitos Humanos aps
a Segunda Guerra Mundial. Diz o Prof. Buergenthal: O moderno Direito nternacional dos
Direitos Humanos um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s
monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas
violaes poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos
humanos existisse.
Acrescenta a Prof. Flvia Piovesan: A necessidade de uma ao internacional mais
eficaz para a proteo dos direitos humanos impulsionou o processo de internacionalizao
desses direitos, culminando na criao da sistemtica normativa de proteo internacional, que
13
PIO3)SN, F."4#a. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 3.5 ed. )d. Ma6 Le7onad, 1117.
faz possvel a responsabilizao do Estado no domnio internacional, quando as instituies
nacionais se mostram falhas ou omissas na tarefa de proteo dos direitos humanos
14
.
As teses de que os Estados deveriam ter uma soberania absoluta e sem limites e
cederam lugar a que os doutrinadores afirmassem que a soberania estatal no um princpio
absoluto, mas deve estar sujeita a certas limitaes em prol dos direitos humanos. Os direitos
humanos tornam-se uma legtima preocupao internacional com o fim da Segunda Guerra
Mundial, com a criao das Naes Unidas, com a adoo da Declarao Universal dos
Direitos Humanos pela Assemblia Geral da ONU, em 1948 e, como conseqncia, passam a
ocupar um espao central na agenda das instituies internacionais. No perodo do ps-guerra,
os indivduos tornam-se foco de ateno internacional. A estrutura do contemporneo Direito
nternacional dos Direitos Humanos comea a se consolidar. No mais poder-se-ia afirmar, no
fim do sculo XX, que o Estado pode tratar de seus cidados da forma que quiser, no
sofrendo qualquer responsabilizao na arena internacional. No mais poder-se-ia afirmar no
plano internacional that ing can do no !rong
15
.
E, sem dvida, como declara a Prof. Flvia Piovesan: Neste contexto, o Tribunal de
Nuremberg, em 1945-1946, significou um poderoso impulso ao movimento de
internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da Segunda Guerra e aps intensos debates
sobre o modo pelo qual poder-se-ia responsabilizar os alemes pela guerra e pelos brbaros
excessos do perodo, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945,
pelo qual ficava convocado um Tribunal Militar nternacional para julgar os criminosos de
guerra.
O Tribunal de Nuremberg aplicou fundamentalmente o costume internacional para a
condenao criminal de indivduos envolvidos na prtica de crime contra a paz, crime de guerra
e crime contra a humanidade, previstos pelo Acordo de Londres
16
.
Ao lado do sistema global, surge o sistema regional de proteo, que busca
internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e
frica, e tambm formado por instrumentos de alcance geral e de alcance especial.
Compem o sistema global de proteo os seguintes documentos internacionais,
ratificados pelo Brasil:
1. Carta das Naes Unidas, adotada e aberta assinatura pela Conferncia de So
Francisco em 26.6.1945 e assinada pelo Brasil em 21.9.1945;
2. Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela
Resoluo n. 217 A () da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948 e assinada
pelo Brasil nesta mesma data;
3. Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n.
2.200 A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, assinada pelo Brasil
em 24.1.1992;
14
PIO3)SN, F."4#a. op. cit.
1&
1(
Ib. op. cit.
4. Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela
Resoluo n. 2.200-A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, assinada
pelo Brasil em 24.1.1992;
5. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos
ou Degradantes, adotada pela Resoluo n. 39/46, da Assemblia Geral das Naes Unidas
em 10.12.1984, assinada pelo Brasil em 28.9.1989;
6. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a
Mulher, adotada pela Resoluo n. 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas em
18.12.1979, assinada pelo Brasil em 1.2.1984;
7. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
adotada pela Resoluo n. 2.106 A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em
21.12.1965, assinada pelo Brasil em 27.3.1968;
8. Conveno sobre ao Direitos da Criana, adotada pela Resoluo L.44 (XLV) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em 20.11.1989, assinada pelo Brasil em 24.9.1990.

Compem o sistema regional interamericano:
1. Conveno Americana de Direitos Humanos, adotada e aberta assinatura na
Conferncia Especializada nteramericana sobre Direitos Humanos, em San Jos da Costa
Rica, em 22.11.1969, assinada pelo Brasil em 25.9.1992;
2. Conveno nteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, adotada pela
Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos, em 9.12.1985, assinada pelo
Brasil em 20.7.1989;
3. Conveno nteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher.
Com todas estas disposies legais internacionais testemunha-se uma mudana
significativa nas relaes interestatais, o que vem a sinalizar transformaes na compreenso
dos Direitos Humanos que, a partir da, no mais poderiam ficar confinados exclusiva
jurisdio domstica. So lanados, assim, os mais decisivos passos para a
internacionalizao dos direitos humanos
17
.
". RECEITOS DA CARTA DAS NA%1ES UNIDAS 213456
17
O Prof. Fabio K. Comparato declara que: A Guerra Mundial de 1939 a 1945 costuma
ser apresentada como a conseqncia da falta de soluo, na Conferncia nternacional de
Versalhes, s questes suscitadas pela Primeira Guerra Mundial e, portanto, de certa forma,
como as retomadas das hostilidades, interrompidas em 1918. Essa interpretao plausvel,
mas deixa na sombra o fato de que o conflito blico deflagrado na madrugada de 1. de
setembro de 1939, com a invaso da Polnia pelas foras armadas da Alemanha nazista,
diferiu profundamente da guerra de 1914 a 1918.
Diferiu no tanto pelo maior nmero de pases envolvidos e a durao mais prolongada
do conflito seis anos, a partir das primeiras declaraes oficiais de guerra, sem contar,
portanto, a ocupao da Manchria pelo Japo, em 1932, e a da Etipia pela tlia, em 1935 ,
quanto pela descomunal cifra de vtimas. Calcula-se que 60 milhes de pessoas foram mortas
durante a Segunda Guerra Mundial, a maior parte delas civis, ou seja, seis vezes mais do que
no conflito do comeo do sculo, em que as vtimas, em sua quase totalidade, eram militares.
Alm disso, enquanto a guerra do incio do sculo provocou o surgimento de cerca de 4
milhes de refugiados, com a cessao das hostilidades na Europa, em maio de 1945,
contavam-se mais de 40 milhes de pessoas deslocadas, de modo forado ou voluntrio, dos
pases onde viviam em meados de 1939.
Continua: Mas, sobretudo, a qualidade ou ndole das duas guerras mundiais foi bem
distinta. A de 1914-1918 desenrolou-se, apesar da maior capacidade de destruio dos meios
empregados (sobretudo com a introduo dos tanques e avies de combate), na linha clssica
das conflagraes anteriores, pelas quais os Estados procuravam alcanar conquistas
territoriais, sem escravizar ou aniquilar os povos inimigos. A Segunda Guerra Mundial,
diferentemente, foi deflagrada com base em proclamados projetos de subjugao de povos
considerados inferiores, lembrando os episdios de conquista das Amricas a partir dos
descobrimentos. Ademais, o ato final da tragdia o lanamento da bomba atmica em
Hiroshima e Nagasaki, em 6 e 9 de agosto de 1945, respectivamente soou como um
prenncio de apocalipse: o homem acabara de adquirir o poder de destruir toda a vida na face
da Terra.
Conclui dizendo: As conscincias se abriram, enfim, para o fato de que a sobrevivncia
da humanidade exigia a colaborao de todos os povos na reorganizao das relaes
internacionais, com base no respeito incondicional dignidade humana.
A proteo dos direitos humanos surgiu como decorrncia do processo de
internacionalizao e universalizao desses direitos, e teve como principais precedentes o
Direito Humanitrio, a Liga das Naes e a Organizao nternacional do Trabalho.
Estes institutos rompem, assim, o conceito tradicional que concebia o Direito
nternacional apenas como a lei da comunidade internacional dos Estados e que sustentava
ser o Estado o nico sujeito de Direito nternacional. Rompem ainda com a noo de soberania
nacional absoluta, na medida em que admitem intervenes no plano nacional, em prol da
proteo dos direitos humanos.
Prenunciava-se o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais
era concebida como um problema de jurisdio domstica, restrito ao domnio reservado do
Estado, decorrncia de sua soberania, autonomia e liberdade. Aos poucos, emerge a idia de
que o indivduo no apenas objeto, mas tambm sujeito de direito internacional. A partir desta
perspectiva, comea a se consolidar a capacidade processual internacional dos indivduos,
bem como a concepo de que os direitos humanos no mais se limitam exclusiva jurisdio
domstica, mas constituem interesse internacional.
Pouco a pouco, compreendeu-se que a proteo dos Direitos Humanos no se encerra
na atuao do Estado, nem questo meramente nacional.
Diante desse panorama, aps a Segunda Guerra Mundial, as conscincias se abriram
para o fato de que a sobrevivncia da humanidade exigia a colaborao de todos os Estados
na reorganizao das relaes internacionais.
Desse modo, as naes se aperceberam que era urgente a criao de um rgo
internacional para a conteno das guerras. Na realidade, pode-se tomar como termo inicial
efetivo da manifestao dessa vocao a Primeira Guerra Mundial, ocorrida entre 1914 e 1918.
Com a derrota da Alemanha e de seus aliados, as naes vencedoras houveram por bem criar
uma organizao internacional, que se denominou Liga das Naes, que no prosperou e
dissolveu-se em 1946, com a criao das Naes Unidas ONU.
A ecloso da Segunda Guerra Mundial trouxe tona a necessidade de criao de um
rgo internacional de controle efetivo da paz mundial. Ento, representantes de 50 pases,
entre os dias 25.4 e 26.6.1945, na cidade de So Francisco, Califrnia, redigiram a Carta das
Naes Unidas e, aos 24.10.1945, a Organizao das Naes Unidas (ONU) estava
oficialmente criada.
A ONU difere da Liga das Naes, na mesma medida em que a Segunda Guerra
Mundial se distingue da Primeira Enquanto em 1919 a preocupao nica era a criao de uma
instncia de arbitragem e regulao dos conflitos blicos, em 1945 objetivou-se colocar a
guerra definitivamente fora da lei. Por outro lado, o horror engendrado pelo surgimento dos
Estados totalitrios, verdadeiras mquinas de destruio de povos inteiros, suscitou em toda
parte a conscincia de que, sem o respeito aos direitos humanos, a convivncia pacfica das
naes tornava-se impossvel.
Por isso, enquanto a Liga das Naes no passava de um clube de Estados, com
liberdade de ingresso e retirada conforme suas convenincias prprias, as Naes Unidas
nasceram com a vocao de se tornarem a organizao da sociedade poltica mundial, qual
deveriam pertencer, portanto, necessariamente, todas as naes do globo empenhadas na
defesa da dignidade humana
18
.
Os objetivos principais da ONU so:
a manuteno da paz e segurana internacionais;
incremento de relaes amistosas entre naes;
cooperao internacional para a soluo de problemas mundiais de ordem social,
econmica e cultural, incentivando o respeito pelos direitos e liberdades individuais.
1%
COMPR!O, F"b#o $onder. op. cit.
& O'( se compe de seis )rgos especiais, que so (*arta das 'aes (nidas,
art +,)-
Assemblia Geral;
Conselho de Segurana;
Conselho Econmico e Social;
Conselho de Tutela;
Corte nternacional de Justia;
Secretaria.
Ao lado da preocupao de evitar a guerra e manter a paz e a segurana internacional,
a agenda internacional passa a conjugar novas e emergentes preocupaes. A coexistncia
pacfica entre os Estados, combinada com a busca de inditas formas de cooperao
econmica e social, caracterizam a nova configurao da agenda da comunidade
internacional.
A Carta das Naes Unidas de 1945 consolida o movimento de internacionalizao dos
direitos humanos, a partir do consenso de Estados que elevam a promoo desses direitos ao
propsito e finalidade das Naes Unidas. Definitivamente, a relao de um Estado com seus
nacionais passa a ser uma problemtica internacional, objeto de instituies internacionais e do
Direito nternacional, bastando, para tanto, examinar os arts. 1. (3), 13, 55, 56, 62 (2 e 3) da
Carta das Naes Unidas.
Nos termos do art.1. (3), fica estabelecido que um dos propsitos das Naes Unidas
alcanar a cooperao internacional para a soluo de problemas econmicos, sociais,
culturais ou de carter humanitrio e encorajar o respeito aos direitos humanos e liberdades
fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
Neste sentido, cabe Assemblia Geral iniciar estudos e fazer recomendaes, com o
propsito de promover a cooperao internacional para a soluo de problemas econmicos,
sociais, culturais ou de carter humanitrio e encorajar o respeito aos direitos humanos e s
liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio, em
conformidade com o art. 13 da Carta. Tambm ao Conselho Econmico e Social cabe fazer
recomendaes, com o propsito de promover o respeito e a observncia dos Direitos
Humanos e das liberdades fundamentais, bem como preparar projetos de Convenes
nternacionais para este fim, nos termos do art. 62 da Carta da ONU.
O art. 55 refora o objetivo de promoo dos Direitos Humanos, quando determina:
Com vistas criao de condies de estabilidade e bem estar, necessrias para a pacfica e
amistosa relao entre as Naes, e baseada nos princpios da igualdade dos direitos e da
autodeterminao dos povos, as Naes Unidas promovero o respeito universal e a
observncia dos Direitos Humanos e liberdades fundamentais para todos, sem distino de
raa, sexo, lngua ou religio. O art. 56 reafirma o dever de todos os membros das Naes
Unidas em exercer aes conjugadas ou separadas, em cooperao com a prpria
organizao, para o alcance dos propsitos lanados no art. 55.
O Prof. Comparato diz que: No texto da Carta, como se v, da leitura dos artigos 13 e
55, os direitos humanos foram concebidos como sendo, unicamente, as liberdades individuais.
verdade que o tratado instituidor da ONU atribui s Naes Unidas a incumbncia de
favorecer entre os povos nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e
desenvolvimento econmico e social. Mas o efetivo direito ao desenvolvimento s veio a ser
reconhecido mais tarde.
Em contrapartida, a Carta das Naes Unidas afirma, inequivocamente, a existncia de
um direito de autodeterminao dos povos.
O Te7to
(Excertos)
"#$% &$ P&'&$ DA$ "A()*$ U"IDA$% R*$&+'ID&$ a preservar as gera,-es
vindouras do flagelo da guerra% .ue por duas ve/es% no espa,o de nossa vida% trou0e
sofrimentos indi/1veis 2 humanidade% e a reafirmar a f3 nos direitos fundamentais do homem%
na dignidade e no valor do ser humano% na igualdade de direitos dos homens e das mulheres%
assim como das na,-es grandes e pe.uenas% e a estabelecer condi,-es sob as .uais a justi,a
e o respeito 2s obriga,-es decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional
possam ser mantidos% e a promover o progresso social e melhores condi,-es de vida dentro de
uma liberdade mais ampla%
E PARA TAS FNS, praticar a tolerncia e viver em paz, uns com outros, como bons
vizinhos, e unir nossas foras para manter a paz e a segurana internacionais, e a garantir,
apela aceitao de princpios e a instituio de mtodos, que a fora armada no ser usada a
no ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o
progresso econmico e social de todos os povos,
RESO$#EMOS CON8U!AR NOSSOS ES9OR%OS ARA A CONSECU%&O DESSES
O:8ETI#OS.
E( vista 'isso; nossos res<ectivos !overnos; <or inter(='io 'e re<resentantes
reuni'os na ci'a'e 'e So 9rancisco; 'e<ois 'e e7i0ire( seus <lenos <o'eres; )ue
+ora( ac*a'os e( 0oa e 'evi'a +or(a; concor'ara( co( a <resente Carta 'as Na>es
Uni'as e esta0elece(; <or (eio 'ela; u(a or,ani/ao internacional )ue ser? con*eci'a
<elo no(e 'e Na>es Uni'as@.
Embora a Carta das Naes Unidas seja enftica em determinar a importncia de se
defender, promover e respeitar os direitos humanos e as liberdades fundamentais como
demonstram os dispositivos destacados ela no define o contedo dessas expresses,
deixando-as em aberto. Da o desafio em se desvendar o alcance e significado da expresso
direitos humanos e liberdades fundamentais, no definida pela Carta. Trs anos aps o
advento da Carta das Naes Unidas, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948,
veio a definir com preciso o elenco dos direitos humanos e liberdades fundamentais a que
fazia meno os arts. 1. (3), 13, 55, 56 e 62 da Carta
19
.
11
Instru(entos Internacionais 'e roteo 'os Direitos Hu(anos
. O/ 012E13O/ 4(5&'O/ *O5O 3E5& 67O8&7
Como se sabe, existe uma polmica muito grande sobre o fundamento e a natureza dos
direitos humanos, alguns reconhecendo-os como direitos naturais, portanto, inatos, outros
entendendo-os como direitos positivos, alguns ainda os vendo como direitos histricos. Certo
que os direitos humanos, hoje, so universais, cabendo, antes de mais nada, efetiv-los e
proteg-los.
A universalidade dos direitos humanos uma realidade. Como diz J. A. Lindgren Alves,
(...) todas as Constituies nacionais redigidas aps a adoo da Declarao pela Assemblia
Geral da ONU nela se inspiram ao tratar dos direitos e liberdades fundamentais, pondo em
evidncia, assim, o carter hoje universal de seus valores
20
.
A consolidao dos direitos humanos, porm, ocorreu a partir de 1945, com o final da
Guerra Mundial. Nesse perodo do ps-guerra, quando comeou a tarefa de reconstruo da
dignidade humana, extremamente violada e aviltada num dos perodos mais negros da
Histria, os direitos humanos passaram a ser considerados numa tica mundial, da derivando
a sua internacionalizao.
". A DEC$ARA%&O UNI#ERSA$ DOS DIREITOS HUMANOS 2134A6
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada em 10.12.1948. O seu
prembulo d conta do sentimento que dominava aquele momento histrico na medida em que
reconhece a dignidade inerente a todas as pessoas, titulares de direitos iguais e inalienveis.
Assim, o resgate da dignidade humana o sentido maior dessa Declarao, uma vez
que assinala que basta ser um humano para ter dignidade e ser titular dos direitos que
enumera.
Essa Declarao, portanto, uma reao, uma manifestao histrica contra as
atrocidades cometidas na Guerra Mundial, apontando o devido e necessrio respeito aos
direitos humanos, entendidos como universais.
A princpio, interessante destacar, a Declarao revive os princpios da Revoluo
Francesa, uma vez que, no seu artigo 1., destaca que todas as pessoas nascem livres e
iguais em dignidade e direitos. So dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao
umas s outras com esprito de fraternidade.
22
L3)S, 8. . L#nd9ren. Os Direitos Humanos como tema global. Per0pe,:#4a, 1114. p. 4.
Esse dispositivo, pois, coloca em relevo os ideais da Revoluo Francesa (igualdade,
liberdade e fraternidade), reconhecendo-os como valores universais de toda pessoa.
Ainda interessante notar que, colocando esses ideais como valores supremos,
universais, indissociveis, enfim, de igual valia para todas as pessoas, a Declarao instaura
uma tica singular dos direitos.
Com efeito, a Declarao relaciona em seu texto direitos civis e polticos (que so os
chamados direitos de primeira gerao, que traduzem o valor da liberdade), como direitos
sociais, econmicos e culturais (que so denominados direitos de segunda gerao, que
traduzem o valor da igualdade), e contempla, ainda, a fraternidade como valor universal
(contempla, pois, os chamados direitos de terceira gerao, que compreendem o direito paz,
ao meio ambiente, ao desenvolvimento, comunicao etc.).
Como ressalta Flvia Piovesan, ao conjugar o valor da liberdade com o valor da
igualdade, a Declarao demarca a concepo contempornea de direitos humanos, pela qual
esses direitos passam a ser concebidos como uma unidade interdependente e indivisvel
21
.
A idia partilhada pela Declarao, pois, a idia de unio, cumulao e interao dos
direitos humanos, e no, como ocorria anteriormente, de dicotomia entre os direitos
representativos da igualdade e os direitos representativos da liberdade.
Flvia Piovesan lembra que essa diretriz refletiu na Resoluo n. 32/130 da Assemblia
Geral da Organizao das Naes Unidas, na qual encontramos que todos os direitos
humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam necessariamente
entre si, e so indivisveis e interdependentes. Tambm refletiu na Declarao de Direitos
Humanos de Viena, de 1993, especificamente no artigo 5.: Todos os direitos humanos so
universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados (...).
Alguma discusso h sobre a natureza jurdica da Declarao, assim como sobre seu
valor jurdico.
Carlos Weis, escrevendo a respeito, afirma que a Declarao no decorre do surgimento
de direitos subjetivos aos cidados, nem obrigaes internacionais aos Estados, uma vez
tratar-se de recomendao. Assinala, todavia, sua contribuio, pelo fato de ter influenciado
vrios textos constitucionais, sustentando que refletiu e deu origem a vrios tratados
internacionais, os quais, sim, com fora vinculante
22
.
Flvia Piovesan, sobre o tema, diz que a Declarao Universal no um tratado. Foi
adotada pela Assemblia Geral das Naes Unidas sob a forma de resoluo, que, por sua
vez, no apresenta fora de lei
23
.
Fbio Konder Comparato, por seu turno, professa que tecnicamente, a Declarao
Universal do Homem uma recomendao, que a Assemblia Geral das Naes Unidas faz
aos seus membros (Carta das "a,-es Unidas), artigo 10
24
.
21
PIO3)SN, F."4#a. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. Ma6 L#7onad, 2222. p. 14(.
22
*)IS, Car.o0. Direitos Humanos comtemporneos. S-o Pau.o/ Ma.;e#ro0, 1111. p. (1.
23
PIO3)SN, F."4#a. op. cit. p. 4%.
24
COMPR!O, F"b#o $onder. A afirmao histrica dos Direitos Humanos. S-o Pau.o/ Sara#4a, 2221. p. 22('227
Embora a Declarao Universal de 1948 no configure um tratado internacional, Flvia
Piovesan e Fbio Konder Comparato, entre outros, entendem que a Declarao tem fora
jurdica obrigatria e vinculante, pelo qual os Estados, luz desse documento, tm o
compromisso de assegurar tais direitos s pessoas. Assim, entendem que a Declarao integra
o Direito nternacional, que, a par dos tratados e convenes, tambm recebe o influxo dos
costumes e princpios gerais de direito.
Arrematando o tema, J. A. Lindgren Alves elucida que as declaraes, em contraposio
aos tratados, convenes, pactos e acordos, no tm fora jurdica compulsria. Assinala,
todavia, o carter especial e peculiar da Declarao Universal.
Nesse sentido, e tendo em conta que a Declarao Universal encarada como uma
interpretao autorizada da Carta das Naes Unidas, a Declarao teria, para alguns
intrpretes, os efeitos legais de um tratado internacional. Para outros, porm, a fora da
Declarao Universal dos Direitos Humanos, como a de qualquer outro documento congnere,
advm de sua converso gradativa em norma consuetudinria
25
.
Embora os dois posicionamentos, o valor desse documento (Declarao Universal)
inegvel, irrefutvel, residindo no fato de que, de forma definitiva, a Declarao resgatou,
declarou e estabeleceu a universalidade dos direitos humanos, alm de transformar-se em
fonte vinculante para todos os Estados, tanto que tais direitos vm sendo incorporados s
constituies das naes. Nesse sentido, J. A. Lindgren Alves: independentemente da doutrina
esposada, o que se verifica na prtica a invocao generalizada da Declarao Universal
como regra dotada de jus cogens, invocao que no tem sido contestada sequer pelos
Estados mais acusados de violao de seus dispositivos
26
.
Apreciando o contedo da Declarao Universal, Carlos Weis ilustra que esse
documento inovou ao introduzir elementos humanos, como a universalidade, a indivisibilidade e
a interdependncia
27
.
Dalmo de Abreu Dallari acentua esse contedo, referindo que a Declarao Universal
exibe caractersticas muito prprias: o exame dos artigos da Declarao revela que ela
consagrou trs objetivos fundamentais: A certeza dos direitos, exigindo que haja uma fixao
prvia e clara dos direitos e deveres, para que os indivduos possam gozar dos direitos ou
sofrer imposies; a segurana dos direitos, impondo uma srie de normas tendentes a
garantir que, em qualquer circunstncia, os direitos fundamentais sero respeitados; a
possibilidade dos direitos, exigindo que se procure assegurar a todos os indivduos os meios
necessrios fruio dos direitos, no se permanecendo no formalismo cnico e mentiroso da
afirmao de igualdade de direitos onde grande parte do povo vive em condies
subumanas
28
.
A Declarao, j enfatizamos, proclama, no artigo 1., os ideais cunhados na Revoluo
Francesa (a liberdade, a igualdade e a fraternidade), afirmando, tanto nesse artigo quanto no
seguinte (artigo 2.), a universalidade dos direitos humanos (considerando que os direitos
humanos so inerentes a toda pessoa) e, na seqncia, entre os artigos 3. e 21, declara os
direitos liberais clssicos, tambm chamados liberdades pblicas, ou seja, enumera os
2&
L3)S, 8. . L#nd9ren. op. cit. p.4%.
2(
Ide7. loc. cit.
27
*)ISS, Car.o0. op. cit. p. (1.
2%
DLLRI, Da.7o de breu. lementos de teoria geral do stado. 1(.5 ed. S-o Pau.o/ Sara#4a, 1111. p. 171.
direitos civis e polticos.
Antonio Cassesse, citado por Flvia Piovesan, traz os ensinamentos de Ren Cassin,
que examinou de forma aprofundada o contedo da Declarao Universal dos Direitos do
Homem.
Ren Cassin assinala que a Declarao:
relacionou os direitos pessoais (direitos igualdade, vida, liberdade e
segurana, entre outros) nos artigos 3. a 11;
disps, nos artigos 12 a 17, os direitos que dizem respeito ao indivduo em sua
relao com os grupos sociais dos quais participa (direitos privacidade da vida
familiar e o direito ao casamento; o direito liberdade de movimento no mbito
nacional ou fora dele; o direito nacionalidade; o direito ao asilo, na hiptese de
perseguio; direitos de propriedade e de praticar a religio);
estabeleceu, nos artigos 18 a 21, as liberdades civis e os direitos polticos (liberdade
de conscincia, pensamento e expresso; liberdade de associao e assemblia;
direito de votar e ser eleito; direito ao acesso ao governo e administrao pblica);
finalmente estabeleceu, nos artigos 22 a 27, os direitos exercidos nos campos
econmico e social (direitos nas esferas de trabalho e relaes de produo; direito
educao; direito ao trabalho, assistncia social e livre escolha de emprego;
direito a justas condies de trabalho e ao igual pagamento para igual trabalho;
direito de fundar sindicados e participar; direito ao descanso e ao lazer; direito
sade, educao e o direito de participar livremente na vida cultural da
comunidade)
29
.
Evidencia J. A. Lindgren Alves, todavia, que a melhor classificao feita por Jack
Donnelly. Diz Donnelly que os direitos foram definidos na Declarao Universal em sete
categorias:
direitos pessoais: incluindo os direitos vida, nacionalidade, ao reconhecimento
perante a lei, proteo contra tratamentos ou punies cruis, degradantes ou
desumanas, e proteo contra a discriminao racial, tnica, sexual ou religiosa
(artigos 2. a 7. e 15);
direitos judiciais: incluindo o acesso aos remdios por violaes dos direitos bsicos,
a presuno de inocncia, a garantia de processo pblico justo e imparcial, a
irretroatividade das leis penais, a proteo contra priso, deteno ou exlio
arbitrrios, e contra a interferncia na famlia, no lar e na reputao (artigos 8. a 12);
liberdades civis: especialmente as liberdades de pensamento, conscincia e religio,
de opinio e expresso, de movimento e residncia, e de reunio e de associao
pacfica (artigos 13 e 18 a 20);
21
CSS)SS), n:on#o. Human !ights in a changing "orld. P;#.ade.p;#a/ !e7p.e <n#4er0#:=, 1112. p.3%'31 (,#:. por F."4#a
P#o4e0an, op. cit. p. 14& > rodap?).
direitos de subsist4ncia: particularmente os direitos alimentao e a um padro de
vida adequado, sade e ao bem-estar prprio e da famlia (artigo 25);
direitos econ5micos: incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e
ao lazer, e segurana social (artigos 22 a 26 proposital ou acidentalmente,
Donnely omite o artigo 27, sobre o direito propriedade, que acabaria excludo dos
Pactos nternacionais de Direitos Humanos, conforme se ver adiante);
direitos sociais e culturais: especialmente os direitos instruo e participao na
vida cultural da comunidade (artigos 26 e 28);
direitos pol1ticos: principalmente os direitos a tomar parte no governo e a eleies
legtimas com sufrgio universal e igual (artigo 21), mais os aspectos polticos de
muitas liberdades civis
30
.
nteressante destacar, afinal, as consideraes de Fbio Konder Comparato, que
vislumbra, na Declarao, um trao de suma importncia, qual seja, a afirmao da
democracia como nico regime poltico compatvel com o pleno respeito aos direitos humanos
(artigos 21 e 29, alnea 2), com o que considera que o regime democrtico j no , pois, uma
opo poltica entre muitas outras, mas a nica soluo legtima para a organizao do
Estado.
A essncia mxima da Declarao, aquela que a pedra de toque desse documento,
reside em seu prembulo e no artigo 1., portanto, no seu prtico, que a afirmao solene de
que todas as pessoas tm dignidade e que essa dignidade acarreta, para todos, direitos
universais, indivisveis, interdependentes, inalienveis, imprescritveis, ou seja, direitos que
permitam ao gnero humano a sua plena realizao.
B. O ACTO INTERNACIONA$ DOS DIREITOS CI#IS E O$CTICOS
B.1. Histrico
Enquanto a Declarao Universal foi preparada e adotada em menos de dois anos, a
elaborao e a aprovao dos pactos internacionais, que a complementariam, levaram vinte
anos, e mais dez transcorreram para sua entrada em vigor. Assinala J. A. Lindgren Alves que a
razo de tal demora se encontra fundamentalmente em seu carter obrigatrio para os
Estados-partes. E todos os tipos de controvrsias se fizeram presentes, primeiro no sentido
Leste-Oeste, depois no sentido Norte-Sul.
Com efeito, a formulao do Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos, bem
assim o Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, foi cercada de
intenso debate. A discusso se prendia questo da convenincia de serem editados dois
32
DONN)LL@, 8a,A. International Human !ights# a regime anal$sis. MI!, Su77er, 11%(. (,#:. por 8. . L#nd9ren .4e0. op.
cit. p.4('47).
pactos ou um nico, contemplando todos esses direitos.
Consoante expe Fbio Konder Comparato, as potncias ocidentais insistiam no
reconhecimento, to-s, das liberdades individuais clssicas, protetoras da pessoa humana
contra os abusos e interferncias dos rgos estatais na vida privada. J os pases do bloco
comunista e os jovens pases africanos preferiam pr em destaque os direitos sociais e
econmicos, que tm por objeto polticas pblicas de apoio aos grupos ou classes
desfavorecidas, deixando na sombra as liberdades individuais.
Os pases ocidentais, sobre o tema, defendiam a adoo de dois pactos distintos,
sustentando tal posicionamento no fato de que enquanto os direitos civis e polticos eram auto-
aplicveis e passveis de cobrana imediata, os direitos sociais, econmicos e culturais eram
programticos e demandavam realizao progressiva. A contraposio dos pases socialistas
era no sentido de que no era em todos os pases que os direitos civis e polticos faziam-se
auto-aplicveis e os direitos sociais, econmicos e culturais no auto-aplicveis. A depender do
regime, os direitos civis e polticos poderiam ser programticos e os direitos sociais,
econmicos e culturais auto-aplicveis.
Os pases ocidentais, que se opunham a uma formulao nica, viam nessa situao
uma ameaa noo individualista dos direitos humanos, para o que arrolavam trs
argumentos substanciais, relacionados por J. A. Lindgren Alves: O primeiro era o de que os
direitos correspondiam a espcies distintas: os civis e polticos seriam jurisdicionados,
passveis de cobrana, o que no se aplicaria aos direitos econmicos e sociais. O segundo
era o de que os direitos civis e polticos seriam de aplicao imediata, enquanto os
econmicos, sociais e culturais somente poderiam ter realizao progressiva. O terceiro dizia
respeito ao acompanhamento: para os direitos civis e polticos, o melhor mecanismo seria um
comit que atendesse peties e queixas atravs de investigaes e bons-ofcios, instrumento
inadequado para os direitos econmicos e sociais. Para aqueles que defendiam uma
formulao nica, a preocupao era no sentido de que a separao poderia significar uma
diminuio da importncia relativa dos chamados direitos de segunda gera,6o
31
.
Predominou, nessa discusso, a orientao no sentido da edio de dois pactos
internacionais, que desenvolveram o contedo da Declarao Universal dos Direitos do
Homem de 1948, todavia essa diviso foi artificial, pelo fato de que os documentos contemplam
direito humanos indissociveis, indivisveis, que formam um todo harmnico.
Em relao, especificamente, ao Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos, objeto
de nosso estudo, este reconheceu, em relao Declarao Universal, uma lista muito maior
de direitos civis e polticos. Esse tratado internacional, expe Carlos Weis, cuida dos direitos
humanos relacionados liberdade individual, proteo da pessoa contra a ingerncia estatal
em sua rbita privada, bem como participao popular na gesto da sociedade, ou seja,
cuida dos denominados direitos humanos liberais ou liberdades pblicas.
Verificando esse Pacto, podemos assinalar seis partes, compreendendo dispositivos que
dizem respeito:
a) autodeterminao dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e
riquezas (artigo 1.);
31
L3)S, 8. . L#nd9ren. op. cit. p. 41
b) ao compromisso dos Estados de garantir os direitos previstos e as hipteses de
derrogao de certos direitos (artigos 2. ao 5.);
c) aos direitos efetivamente reconhecidos (artigos 6. ao 27);
d) aos mecanismos de superviso e controle desses direitos (artigos 35 ao 39);
e) integrao e interao com a Organizao das Naes Unidas (artigos 35 ao 39);
f) ratificao e entrada em vigor (artigos 40 ao 47).
O Pacto, no artigo 1., assinala o direito autodeterminao dos povos, reconhecendo
que os Estados tm o direito de determinar livremente seu estatuto poltico e estabelecer
livremente seu desenvolvimento econmico, social e cultural. Assegura, ainda, que os Estados
podem dispor livremente de suas riquezas e recursos naturais, em nenhum caso podendo os
povos serem privados de seus meios de subsistncia.
Nos artigos 2. e 3., na seqncia, o Pacto acentua o princpio da igualdade essencial
de todos os seres humanos, e que todas as pessoas tm direito aos direitos nele reconhecidos,
proclamando que dever dos Estados-partes assegurar a homens e mulheres igualdade no
gozo dos direitos civis e polticos enunciados. Esse dever, assinale-se, inclui a obrigao de os
Estados-partes garantirem, a todas as pessoas, cujos direitos forem violados, recursos efetivos
e oponveis contra as violaes de direitos civis e polticos, portanto, o estabelecimento de um
sistema legal que possa enfrent-las.
No artigo 4., o Pacto disps sobre a possibilidade de suspenso temporria do exerccio
dos direitos humanos, mas to-somente diante de situaes que ameacem a existncia da
nao e sejam proclamadas oficialmente. Convm destacar, todavia, que esse dispositivo
determina que a suspenso temporria no poder atingir os direitos previstos nos artigos 6.,
7., 8. ( 1. e 2.), 11, 15, 16 e 18, isso por entender que tais direitos so intangveis, no
podendo ser afastados por serem fundamentais para o atendimento da dignidade de toda
pessoa.
Na seqncia, o Pacto enuncia os direitos e liberdades que contempla, e que so os
seguintes:
direito vida;
direito de no ser submetido tortura ou a tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes;
direito de no ser escravizado, nem submetido servido;
direitos liberdade e segurana pessoal e de no ser sujeito priso ou deteno
arbitrrias;
direito a julgamento justo;
direito igualdade perante a lei;
direito proteo contra interferncia arbitrria na vida privada;
direito liberdade de movimento;
direito a uma nacionalidade;
direito de casar e de formar famlia;
direito s liberdades de pensamento, conscincia e religio;
direito s liberdades de opinio e de expresso;
direito reunio pacfica;
direito liberdade de associao e direito de aderir a sindicatos;
direito de votar e de tomar parte no Governo
32
.
importante destacar que o Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos reitera e
pormenoriza direitos encontrveis na Declarao Universal, todavia avana em certos pontos,
inclusive abrigando novos direitos e garantias no previstos na Declarao.
Flvia Piovesan escreve nesse sentido: Constata-se que o Pacto abriga novos direitos e
garantias no includos na Declarao Universal, tais como o direito de no ser preso em razo
de descumprimento de obrigao contratual (artigo 11); o direito da criana ao nome e
nacionalidade (artigo 24); a proteo dos direitos de minorias identidade cultural, religiosa e
lingstica (artigo 27); a proibio da propaganda de guerra ou de incitamento da intolerncia
tnica ou racial (artigo 20); o direito autodeterminao (artigo 1.), dentre outros. Esta gama
de direitos, insiste-se, no se v includa na Declarao Universal
33
.
Dois direitos, todavia, previstos na Declarao, no tiveram previso no Pacto: o direito
de propriedade e o direito de procurar ou gozar asilo em outros pases em razo de
perseguio.
Em relao ao direito de propriedade, que, previsto no artigo 17 da Declarao, no teve
qualquer referncia no Pacto. J. A. Lindgren Alves assinala que os Estados Unidos propuseram
a sua incluso, todavia cederam, pois o texto proposto remetia a regulamentao do direito
legislao de cada pas e, tendo em conta o receio de que isso pudesse legitimar
expropriaes sem compensao financeira, a delegao norte-americana concordou com a
supresso daquele direito do texto final
34
.
32
L3)S, 8. . L#nd9ren. op. cit. p. &2.
33
PIO3)SN, F."4#a. op. cit. p. 1(7.
34
Ne00e 0en:#do/ L3)S, 8. . L#nd9ren. op. cit. p. 41'&2B *)IS, Car.o0. op. cit. p. 77'7%.
Quanto ao direito de procurar ou gozar asilo em outros pases, em razo de
perseguio, direito esse reproduzido no artigo 14 da Declarao Universal, ele no constou,
de forma especfica, no Pacto.
A ltima questo que merece ateno, ao analisarmos o Pacto, a que diz respeito ao
mecanismo de sua implementao. O Pacto, para tal, instituiu um Comit de Direitos Humanos,
composto por dezoito membros eleitos a ttulo pessoal, e os Estados-partes se obrigavam a
apresentar relatrios sobre as medidas adotadas para dar efeito aos direitos reconhecidos e
sobre os progressos realizados no gozo desses direitos (previso no artigo 40, 1.), sendo
que esses relatrios, encaminhados ao Secretrio-Geral da Organizao das Naes Unidas,
so depois encaminhados a esse Comit, que os analisa e se reporta aos Estados-partes.
O artigo 41 autoriza que, na seqncia, um Estado-parte informe ao Comit sobre o no
cumprimento, por outro Estado-parte, das disposies do Pacto, desde que o Estado
denunciante reconhea expressamente tal direito em relao a ele prprio.
Finalmente, vale lembrar, o Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos
acompanhado de um Protocolo Facultativo, por meio do qual os Estados-partes, que o
ratificam, reconhecem a competncia desse Comit dos Direitos Humanos para receber e
considerar comunicaes individuais quanto aos descumprimentos do Pacto.
Flvia Piovesan diz que a importncia do Protocolo est em habilitar o Comit de
Direitos Humanos a receber e examinar peties encaminhadas por indivduos, que aleguem
serem vtimas de violao de direitos enunciados pelo Pacto dos Direitos Civis e Polticos.
Acrescenta que essa denncia individual s pode ser admitida se o Estado denunciado tiver
retificado o Pacto e o Protocolo, e que o Comit de Direitos Humanos recentemente concluiu
que as comunicaes podem ser encaminhadas por organizaes ou terceiras pessoas, que
representem o indivduo que sofreu a violao
35
.
mportante considerar que, aps o procedimento previsto, essa comunicao merece
uma deciso por parte do Comit, pelo voto da maioria dos membros presentes, e, por essa
deciso, o Comit de Direitos Humanos, alm de declarar a violao de direitos, poder
determinar que o Estado-parte repare a violao, adotando as providncias necessrias para
impedi-la.
Diz Flvia Piovesan que no h sano prevista para o no atendimento a essa deciso,
que no tem fora obrigatria, vinculante, porm esse no atendimento acarreta ao Estado
violador conseqncias no plano poltico, redundando em constrangimento poltico e moral a
ele
36
.
J. A. Lindgren Alves, finalizando suas consideraes sobre o tema, diz que o Pacto e o
Protocolo Facultativo respeitam as soberanias nacionais, mas o fato de sua aprovao pela
Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas e o fato de os Estados-partes aderirem
a seus termos, portanto, admitirem que violaes sejam trazidas ao conhecimento do Comit
de Direitos Humanos, traduzem a primeira afirmao, por foro que se prope universal, de que
assuntos qualificados como de competncia interna podem ser objeto de acompanhamento
internacional
37
.
3&
PIO3)SN, F."4#a. op. cit. p. 1(1'171.
3(
PIO3)SN, F."4#a. op. cit. p. 172'173.
37
L3)S, 8. . L#nd9ren. op. cit. p. &3.
. /1/3E5& 67O8&7
Os instru(entos internacionais 'os 'ireitos *u(anos co(eara( a ser a<lica'os
a<s a II !uerra Mun'ial. O conceito 'e 'ireitos *u(anos +oi intro'u/i'o a <artir 'a
Declarao Universal 'e Direitos Hu(anos 'e 134A.
Na realidade, o Direito nternacional surge como conseqncia das violaes dos
direitos humanos, da era Hitler, e, tambm, para evitar que essas violaes viessem
novamente a ocorrer no futuro. Declara Richard B. Bilder: O Direito nternacional dos Direitos
Humanos consiste em um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituies
desenvolvidas para implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos humanos
em todos os pases, no mbito mundial. Embora a idia de que os seres humanos tm direitos
e liberdades fundamentais que lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento
humano, a concepo de que os direitos humanos so objeto prprio de uma regulao
internacional, por sua vez, bastante recente (...). Muitos dos direitos que hoje constam do
'Direito nternacional dos Direitos Humanos' surgiram apenas em 1945, quando, com as
implicaes do holocausto e de outras violaes dos direitos humanos cometidas pelo
nazismo, as naes decidiram que a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais
deve ser um dos principais propsitos da Organizao das Naes Unidas.
Entende-se, portanto, que a proteo dos direitos humanos no deve ficar adstrita ao
Estado, no deve se restringir competncia nacional exclusiva ou jurisdio domstica
exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse internacional. Por sua vez, esta concepo
inovadora aponta para duas importantes conseqncias:
a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer
um processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no
plano nacional em prol dos direitos humanos, isto , permitem-se formas de
monitoramento e responsabilizao internacional, quando os direitos humanos
forem violados;
a cristalizao da idia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera
internacional na condio de sujeito de Direito.
Alm do carter universal dos direitos humanos, a Declarao de 1948 estabelece o
conceito contemporneo desses direitos, declarando que eles compem uma unidade
indivisvel, interdependente e inter-relacionada.
Diz a Prof. Flvia Piovesan: Ao consagrar direitos civis e polticos e direitos
econmicos, sociais e culturais, a Declarao ineditamente combina o discurso liberal e o
discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igualdade.
A Declarao Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de
Direitos Humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos sculos
XV e XX e comeo do sculo XX, na medida em que ela consagra no apenas direitos civis
e polticos, mas tambm direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e
educao.
Sem o acesso aos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis tero um
aspecto meramente formal e, sem a aplicabilidade dos direitos civis e polticos, os direitos
econmicos e sociais perdero seu significado. No h mais como cogitar a liberdade
divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada da
liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e
indivisvel, em que os diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e
interdependentes entre si.
Como estabeleceu a Resoluo n. 21/130 da Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas: Todos os direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se
inter-relacionam necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes. Essa
concepo foi reiterada na Declarao de Viena, de 1993, que afirma, em seu 5., que os
direitos humanos so universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados.
Essa Declarao serve de fundamento para a atuao de todos os Estados que
compem a comunidade internacional, determinando uma s forma de atuao internacional
na aplicao desses direitos. A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da
concepo contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a desenvolver-se
o Direito nternacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados
internacionais voltados proteo de direitos fundamentais.
Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos, no mbito das
Naes Unidas. Esse sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance
geral (como os Pactos nternacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes
nternacionais.
Temos, ento, o sistema geral e o sistema especial dos direitos humanos, que se
interligam. O sistema especial de proteo apoia-se no sujeito de direito que estudado em
sua individualidade e particularidade, como no caso de proteo criana, s mulheres etc. J
o sistema geral de proteo (Pactos da Organizao das Naes Unidas de 1996) tem como
objeto a pessoa, genrica e abstratamente considerada.
Conforme declara a Profa. Flvia Piovesan, ... ao lado do sistema normativo global
surge o sistema normativo regional de proteo, que busca internacionalizar os direitos
humanos no plano regional, particularmente na Europa, Amrica e frica. Consolida-se, assim,
a convivncia do sistema global integrado pelos instrumentos das Naes Unidas, como a
Declarao Universal de Direitos Humanos, o Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos,
o Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais, Culturais e as demais Convenes
nternacionais com instrumentos do sistema americano, europeu e africano de proteo aos
direitos humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. (...) Em face
desse complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao
de direito a escolha do aparato mais favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos
idnticos so tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda
de alcance geral ou especial. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de direitos
humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos.
Qual a posio brasileira em face da aplicao das normas concernentes aos direitos
humanos?
A Constituio Federal de 1988, nos termos do artigo 1., inciso , impe o valor da
dignidade humana. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm a constituir os
princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos,
conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses
valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo
universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do
ordenamento jurdico nacional.
O artigo 5. da Constituio Federal de 1988 afirma que os direitos e garantias nela
expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. ncluiu, pois,
entre os direitos protegidos pela Constituio Federal, os direitos determinados nos tratados
internacionais dos quais o Brasil seja signatrio. De acordo com a Prof. Flvia Piovesan, ao
efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia
especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional. Esse tratamento jurdico se
justifica, na medida em que os tratados internacionais de direitos humanos apresentam um
carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns.
Ao considerarem-se, portanto, os tratados internacionais, ratificados pelo Estado
brasileiro, podemos listar inmeros direitos neles enunciados, que passam a fazer parte do
Direito brasileiro. Esses direitos so declinados no de maneira taxativa, mas de forma
exemplificativa. Logo, o Direito nternacional dos Direitos Humanos torna abrangente o
universo dos direitos constitucionais assegurados.
Conclui-se, pois, que os tratados internacionais de direitos humanos garantem sua
imperatividade jurdica, ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam
menos favorveis proteo dos direitos humanos. Em todas essas hipteses, os direitos
internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e
fortalecer, nunca restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano
normativo constitucional.
". ACTO INTERNACIONA$ DOS DIREITOS ECONDMICOS; SOCIAIS E CU$TURAIS 213EE6
A Carta da Organizao das Naes Unidas de 1945, em seu artigo 55, declara: Com o
fim de criar condies de estabilidade e bem-estar, necessrias s relaes pacficas e
amistosas entre as Naes, baseadas no respeito ao princpio da igualdade de direitos e da
autodeterminao dos povos, as Naes Unidas favorecero:
nveis mais altos de vida, trabalho efetivo e condies de progresso e
desenvolvimento econmico e social;
a soluo dos problemas internacionais econmicos, sociais, sanitrios e conexos;
a cooperao internacional, de carter cultural e educacional; e
o respeito universal e efetivo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais
para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio.
E( 134A; a Declarao Universal 'e+ine e +i7a os 'ireitos e li0er'a'es
+un'a(entais a sere( ,aranti'os.
Para a Profa. Flvia Piovesan, ... sob um enfoque estritamente legalista (no
compartilhado por este trabalho) a Declarao Universal, em si mesma, no apresenta fora
jurdica obrigatria e vinculante. Nessa viso, assumindo a forma de declarao (e no de
tratado), vem a atestar o conhecimento universal de direitos humanos fundamentais,
consagrando um cdigo comum a ser seguido por todos os Estados.
luz desse raciocnio e considerando a ausncia de fora jurdica vinculante da
Declarao, aps a sua adoo em 1948, instaurou-se uma larga discusso sobre qual seria a
maneira mais eficaz de assegurar o reconhecimento e a observncia universal dos direitos nela
previstos. Prevaleceu, ento, o entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada
sob a forma de tratado internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito
do Direito nternacional.
Esse processo de juridicizao da Declarao comeou em 1949 e foi concludo em
1966 com a elaborao de dois tratados internacionais distintos o Pacto nternacional dos
Direitos Civis e Polticos e o Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ,
que passavam a incorporar os direitos constantes da Declarao Universal. Ao transformar os
dispositivos da Declarao em previses juridicamente vinculantes e obrigatrias, esses dois
Pactos nternacionais constituem referncias necessrias para o exame do regime normativo
de proteo internacional dos direitos humanos.
A partir da elaborao desses Pactos forma-se a Carta nternacional dos Direitos
Humanos (International Bill of Rights), integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos
dois Pactos nternacionais de 1966.
Ambos os Pactos criaram um sistema prprio para a implementao dos direitos
humanos neles contidos.
O Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi criado para dar
fora jurdica aos preceitos relacionados aos Direitos Econmicos, Culturais e Sociais
estabelecidos na Declarao da Organizao das Naes Unidas de 1948, que no passava
de uma mera recomendao, e foi adotado pela Organizao das Naes Unidas , em 1966,
com o objetivo maior de incorporar os dispositivos da Declarao Universal de Direitos
Humanos de 1948 sob a forma de preceitos juridicamente obrigatrios e vinculantes. Assim,
para proteger tais direitos, foram estabelecidas obrigaes dos Estados-membros, cuja
violao importa em responsabilidade internacional.
Esse Pacto expandiu o rol dos direitos econmicos, sociais e culturais determinados
pela Declarao Universal de 1948. A finalidade desse Pacto foi a de adotar uma linguagem de
direitos que implicasse obrigaes no plano internacional. Criou, assim, obrigaes legais para
os Estados-membros, permitindo a sua responsabilizao internacional em caso de violao
dos direitos ali enunciados.
Segundo bem afirma Carlos Weis
38
, o Pacto se divide em cinco partes, quais sejam:
1) a autodeterminao dos povos e a livre disposio de recursos naturais e riquezas;
2) o compromisso dos Estados de implementarem os direitos previstos;
3) os direitos propriamente ditos;
4) o exerccio de superviso por meio de apresentao de relatrios ao ECOSOC;
5) as normas referentes sua ratificao e entrada em vigor.
Quanto aos direitos protegidos, esse Pacto visa a proteo das condies sociais,
econmicas e culturais, destacando-se: o direito ao trabalho, o direito a condies justas e
favorveis de trabalho; o direito a formar sindicatos e participar deles; o direito de greve,
exercido em conformidade com as leis de cada pas; o direito segurana social, inclusive aos
seguros sociais; o direito proteo e assistncia familiar, especialmente s mes e s
crianas; o direito educao e o direito a participar da vida cultural e dos benefcios da
cincia
39
.
A distino mais importante entre os direitos econmicos, sociais e culturais e os direitos
civis e polticos est na sua aplicabilidade. Para se compreender melhor essa distino
necessria a caracterizao das normas quanto eficcia e aplicabilidade. De acordo com
esses parmetros, elas so divididas, segundo Jos Afonso da Silva
40
, em:
normas de eficcia plena e aplicabilidade direta, imediata, integral;
normas de eficcia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas provavelmente no
integral;
normas de eficcia limitada:
' declaratrias de princpios institutivos ou organizativos;
' declaratrias de princpio programtico.
Assim, enquanto os direitos polticos individuais se caracterizam pelo exerccio
imediato e a efetividade de instrumentos que assegurem a sua plena realizao, os direitos
3%
O Pa,:o In:erna,#ona. do0 D#re#:o0 ),onC7#,o0, So,#a#0 e Cu.:ura#0. In Direitos Humanos# Construo da %iberdade e
Igualdade. S?r#e )0:udo0, n. 11. Ou:. 111%.
31
L)*NDO*S$I, )nr#+ue R#,ardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem Interna e Internacional. S-o Pau.o/
Foren0e, 11%4.
42
Aplicabilidade das &ormas Constitucionais. !D:u.o II, CapD:u.o 1,
sociais, econmicos e culturais se caracterizam pela no auto-aplicabilidade,
enquadrando-se nas normas de eficcia limitada, declaratrias, de princpio programtico.
Sendo assim, para se tornarem efetivos, dependem de uma ao progressiva, no sendo
exigveis de imediato. Esto condicionados atuao do Estado, ... que deve adotar
medidas econmicas e tcnicas, isoladamente ou atravs de assistncia e cooperao
internacional, at o mximo de seus recursos disponveis, com vista a alcanar
progressivamente a completa realizao dos direitos previstos pelo pacto (artigo 12, 1.,
do Pacto).
Nesse sentido, importante a observao feita por Thomas Buergental: Ao ratificar este
Pacto, os Estados no se comprometeram a atribuir efeitos imediatos aos direitos nele
enumerados. Os Estados se obrigam meramente a adotar medidas, at o mximo dos recursos
disponveis, a fim de alcanar progressivamente a plena realizao destes direitos
41
.
Para monitorar e implementar tais direitos, o tratado prev o mecanismo de relatrios a
serem encaminhados pelo Estado-Membro. Nestes, estaro medidas utilizadas para a
concretizao de tais dispositivos. Alm disso, devem constar os obstculos encontrados para
isso. Tais relatrios sero analisados pelo Conselho Econmico e Social. Cabe ressaltar que,
se a implementao de tais direitos um processo progressivo, a edio de trs medidas
nesse sentido deve ser feita em um curto espao de tempo, o que demonstra o empenho em
cumprir aquilo que foi acordado.
Da ausncia de eficcia plena decorre a discusso doutrinria a respeito da
caracterizao desses direitos como direitos positivos reais ou apenas como sugestes
polticas. Para a Teoria Clssica do Direito, encabeada por Hans Kelsen, o direito s existe
quando h uma sano referente ao seu no cumprimento, no existindo direito positivo sem
esse mecanismo garantidor do seu mnimo de eficcia. Assim, faltaria a esses direitos sociais
caractersticas mnimas de todo e qualquer direito, como a praticabilidade, a punibilidade, a
clareza.
Norberto Bobbio ressalta: As exigncias que se concretizam na demanda de uma
interveno pblica e de uma prestao de servios sociais por parte do Estado s podem ser
satisfeitas num determinado nvel de desenvolvimento econmico e tecnolgico; e que, com
relao prpria teoria, so precisamente certas transformaes sociais e certas inovaes
tcnicas que fazem surgir novas exigncias, imprevisveis e inexeqveis, antes que essas
transformaes e inovaes tivessem ocorrido. sso nos traz uma ulterior confirmao da
sociabilidade e da no naturalidade, desses direitos
42
.
Contra essa teoria se opem inmeros tericos, que afirmam a obrigatoriedade e
naturalidade desses direitos que, apesar da necessidade de apoio estatal, tm sua eficcia
garantida pela democracia social e pela prpria estruturao de muitos Estados, como o
Estado brasileiro, que se prope na Constituio Federal a erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3., inciso ).
Vrios autores, ao constatarem a falta de eficcia e aplicabilidade imediata desses
direitos, preferem utilizar-se do termo normas programticas, que seriam programas a serem
realizados no futuro. Assim, caracterizariam-se como ideais a serem concretizados pelos
Estados, a depender das condies scio-polticas.
41
PIO3)SN, F."4#a. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. S-o Pau.o/ Ma6 L#7onad, 111().
42
A ra dos Direitos. R#o de 8ane#ro/ Ca7po0, 1112.
Essa posio no pode gerar uma posio de indolncia do Estado e de ausncia de
proteo s pessoas humanas. Esses direitos, considerados como um ideal, acabam por
enquadrar-se mais no campo da poltica do que no campo do Direito. E, nesse sentido,
necessitariam de uma reforma, tendo em vista uma ao concreta do Estado visando
ampliao das formas de exigncia, pelos particulares, desses direitos. Assim, vm sendo
criados mecanismos de cidadania como a ao civil pblica, a iniciativa popular e o mandado
de injuno.
Segundo David M. Trubek, os direitos sociais invocam o que mais bsico e universal
acerca dessa dimenso do Direito nternacional. Por trs dos direitos especficos consagrados
nos documentos internacionais e acolhidos pela comunidade internacional, repousa uma viso
social do bem-estar individual. sto , a idia de proteo a esses direitos envolve a crena de
que o bem-estar individual resulta, em parte, de condies econmicas, sociais e culturais, nas
quais todos ns vivemos, bem como envolve a viso de que o governo tem a obrigao de
garantir adequadamente tais condies para todos os indivduos
43
.
Analisando o que ocorre na prtica, a comunidade internacional ainda tolera violaes
de tais direitos, o que no ocorre com os direitos civis e polticos, demonstrando que, ainda
hoje, estes so considerados mais importantes que os econmicos, sociais e culturais.
Os direitos econmicos e sociais possuem apenas um sistema de relatrios, uma vez
que sua implementao somente poder ser apreciada se forem observados o grau de
desenvolvimento especfico de cada Estado e a atuao da Organizao das Naes Unidas
por meio de suas agncias especializadas. Embora o Pacto dos Direitos Econmicos e Sociais
tenha influenciado algumas Convenes nternacionais, como a Carta Social Europia, este
ainda se apresenta com alto grau de dificuldade para implementao, uma vez que suas
prescries so tomadas como standards no obrigatrios, ficando sob gide das
autoridades nacionais o poder de transform-las em deveres coercitivos a serem respeitados
pelo prprio Estado, pela sociedade ou pelos indivduos em relao a outros indivduos.
Enquanto o Pacto dos Direitos Civis e Polticos estabelece os direitos dos indivduos, o
Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais determina os deveres dos Estados. Assim,
os direitos civis e polticos, garantidos pelo Estado, so aplicados imediatamente; os direitos
sociais, econmicos e culturais, de acordo com o Pacto, tm uma realizao progressiva,
significando que so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve adotar
medidas econmicas e tcnicas, isoladamente e atravs da assistncia e cooperao
internacionais, at o mximo de seus recursos disponveis com vistas a alcanar
progressivamente a completa realizao dos direitos previstos pelo Pacto (artigo 2., 1., do
Pacto).
O Pacto admite ser muito difcil a sua aplicao imediata quando se tratar de direitos
econmicos, sociais e culturais, e, portanto, a sua aplicao ser paulatina.
No sistema interamericano, o fato de os direitos econmicos, sociais e culturais estarem
previstos no corpo do mesmo documento dos direitos civis e polticos, o que a princpio poderia
ter proporcionado igualdade de tratamento entre tais direitos, na realidade acentuou ainda mais
essa dicotomia ao conferir, dos 82 artigos da Conveno nteramericana de Direitos Humanos,
apenas 1 artigo aos direitos econmicos, sociais e culturais.
43
PIO3)SN, F."4#a. Direitos Humanos e o Direito Internacional. S-o Pau.o/ Ma6 L#7onad, 111(.
Tal viso sofreu, porm, alterao graas Conferncia Mundial dos Direitos
Humanos, realizada em Teer, em 1968, na qual foi estabelecida a indivisibilidade dos direitos
humanos.
No plano regional interamericano, o Protocolo de San Salvador, de 1988, introduziu um
sistema de peties e relatrios dentro da idia de progressividade.
A principal transformao ocorreu na Conveno de Viena, de 1993, por meio da qual se
conclama a necessidade de se eliminar a pobreza e a excluso social que constituem uma alta
violao aos direitos econmicos e sociais. Confere ainda grande relevncia ao direito de
desenvolvimento como direito humano e reconhece a necessidade de modificao do sistema
de proteo internacional dos direitos econmicos e sociais realidade atual, bem como
preocupa-se com a incorporao do direito internacional no plano interno como meio de
dificultar a violao desses direitos, j que os sistemas internacionais e internos devem ser
vistos de uma forma integrada.
A sistemtica de aplicao dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais especfica,
pois ser realizada por meio de relatrios encaminhados pelos Estados-membros. Apesar
dessa sistemtica, o Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais prev
importantes dispositivos que apresentam aplicao imediata: Enquanto o Pacto estabelece a
progressiva realizao destes direitos, a depender da limitao de recursos disponveis, ele
tambm impe diversas obrigaes de aplicao imediata. Uma delas se atm obrigao de
que os direitos devem ser exercidos de forma no discriminatria.
O acto 'os Direitos EconF(icos; Sociais e Culturais no <ossui u( co(it.
<r<rio e no esta0elece o (ecanis(o 'e co(unicao interesta'ual; ta(<ouco <er(ite
a siste(?tica 'as co(unica>es in'ivi'uais. A (aneira 'e <roteo 'os 'ireitos sociais;
econF(icos e culturais +ica; <ortanto; a'strita ao siste(a 'e relatrios; (uito e(0ora
esses 'ireitos seGa( aut.nticos e ver'a'eiros 'ireitos +un'a(entais.
O mecanismo dos relatrios, nica sistemtica de monitoramento prevista no Pacto
nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, mostra-se insuficiente e inoperante
para proteger os direitos nele enunciados.
A Declarao de Programa de Ao de Viena, de 1993, recomendou o direito de petio
a este Pacto, projeto este que est em fase de elaborao na Organizao das Naes
Unidas .
Por sua vez, a Conveno Americana de Direitos Humanos, assinada em So Jos da
Costa Roca (ou Pacto de So Jos, como conhecida), , atualmente, o documento de maior
importncia dentro do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.
Chega-se concluso ento de que: sob o ngulo pragmtico, no entanto, a
comunidade internacional continua a tolerar freqentes violaes aos direitos sociais,
econmicos e culturais que, se perpetradas em relao aos direitos civis e polticos,
provocariam imediato repdio internacional. Em geral, a violao aos direitos sociais,
econmicos e culturais resultado tanto da ausncia de forte suporte e interveno
governamental, como da ausncia de presso internacional a favor dessa interveno. ,
portanto, um problema de ao e de prioridade governamental e implementao de polticas
pblicas, que sejam capazes de responder a graves problemas sociais.
E, nos dizeres do $tatement to the 7orld Conference on Human Rights on Behalf of the
Committee on *conomic% $ocial and Cultural Rights: Com efeito, democracia, estabilidade e
paz no podem conviver com condies de pobreza crnica, misria e negligncia. Alm disso,
essa insatisfao criar grandes e renovadas escalas de movimentos de pessoas, incluindo
fluxos adicionais de refugiados e migrantes, denominados 'refugiados econmicos', com todas
as suas tragdias e problemas. (...) Direitos sociais, econmicos e culturais devem ser
reivindicados como direitos e no como caridade ou generosidade.
Assim, ainda que o Pacto nternacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
(Organizao das Naes Unidas ) e a Conveno nteramericana sobre os Direitos Humanos
(Organizao dos Estados Americanos) determinem a implementao progressiva dos direitos
econmicos, sociais e culturais, h exigibilidade imediata de que o Estado tome algumas
medidas, entre elas, por exemplo, o planejamento da ao estatal e da mobilizao de
recursos que fiquem vinculados realizao daqueles direitos.
*onveno sobre a Eliminao de 3odas as
9ormas de 0iscriminao 2acial (.:;<)
1. INTRODU%&O
Em primeiro lugar, verificando o tema em comento, que o estudo da Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, necessria se faz uma ponderao
sobre o pano de fundo, uma ponderao quanto viga-mestra que orienta e que a razo pela
qual a Conveno foi erigida.
No h dvida que o pano de fundo desse documento o direito igualdade, valor
supremo cristalizado como direito fundamental.
Realmente, e j sabemos disso, a Declarao Universal dos Direitos Humanos retomou
os ideais da Revoluo Francesa, reconhecendo os valores supremos da igualdade, da
liberdade e da fraternidade, e a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial mais um instrumento no caminho para atingirmos a igualdade
substantiva e real entre as pessoas, no uma igualdade meramente formal entre elas.
esse, portanto, o patamar de dignidade a ser atingido, ou seja, apenas quando
estabelecermos e realizarmos a igualdade real entre as pessoas que poderemos falar em
vida com dignidade.
Bem a propsito, o artigo 1. da Declarao Universal dos Direitos Humanos dispe que
todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos; complementando, o artigo
2. reza que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos
nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio.
Assim, causa espcie o fato de que a igualdade entre as pessoas tenha de ser objeto de
Declaraes e Convenes, quando a igualdade inerente pessoa humana. sso demonstra
que h um caminho ainda rduo a ser percorrido at vivermos a igualdade em toda a sua
amplitude.
2. O PRNCPO DA GUALDADE
Flvia Piovesan, falando a respeito da implementao do direito igualdade (na verdade
a igualdade substantiva e real, que a meta a ser alcanada), revela que no final do sculo
XV, quando vieram a lume as Declaraes de Direitos (a Declarao Americana de 1776 e a
Declarao Francesa de 1789), a igualdade era concebida apenas formalmente, sob o prisma
de que todos so iguais perante a lei, sem qualquer alcance de cunho material e substantivo.
Naquele perodo, salienta Piovesan, os direitos humanos surgiram como uma reao
aos excessos do regime absolutista, portanto, visavam limitar e controlar o poder do Estado, e
esses limites e controles, impondo ao Estado se pautar na legalidade e respeitar os direitos
fundamentais, significavam Liberdade.
Assim, acrescenta, a liberdade era um valor supremo, que at prevalecia sobre os
outros, e era ... nesse cenrio que se introduzia a concepo formal de igualdade, como um
dos elementos a demarcar o Estado de Direito Liberal. Emenda, ainda, que no havia previso
de qualquer ... direito de natureza social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob
a perspectiva material e substantiva.
Ainda a respeito, e citando Norberto Bobbio, diz que essa generalizao, essa
abstrao, era possvel no tocante aos direitos civis, mas no no tocante aos direitos sociais e
polticos
44
.
nteressante destacar os ensinamentos de Norberto Bobbio, quando refere que os
direitos de liberdade negativa, os primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o
homem abstrato. Acentua, todavia, que essa universalizao (ou indistino, ou no-
discriminao) na atribuio e no eventual gozo dos direitos de liberdade no vale para os
direitos sociais e nem mesmo para os direitos polticos, diante dos quais os indivduos so
iguais s genericamente, mas no especificamente
45
.
Bobbio ainda destaca que, em relao aos direitos de liberdade, os homens so todos
iguais, todavia, o mesmo no ocorre com os direitos sociais e polticos, nos quais existem
diferenas de indivduo para indivduo, de grupos de indivduos para grupos de indivduos.
Essa concepo, a da pessoa humana vista na sua singularidade, na sua especificidade,
44
PIO3)SN, F."4#a. 'emas de Direitos Humanos. Ma6 L#7onad )d#:or, 11%%. p.127'121
4&
EOEEIO, Norber:o. A ra dos feitos. Ca7pu0, 1112. p.72'71
abrindo uma nova perspectiva, uma nova viso a ser adotada, que tem o condo de conduzir
ao estabelecimento da igualdade substancial, real, no meramente formal.
Apenas guisa de compreenso, destaca que no possvel afirmar que todas as
pessoas sejam iguais em relao aos trs direitos sociais fundamentais (trabalho, instruo e
sade)
46
.
Norberto Bobbio tambm acentua em sua obra que o fenmeno da multiplicao dos
direitos contribuiu sobremaneira para a compreenso do homem na sua singularidade, bem
como dos direitos inerentes a tal concepo. Destaca que a multiplicao dos direitos
aumentou a quantidade de bens merecedores de tutela, fez com que muitos direitos tivessem a
titularidade estendida para sujeitos diferentes do indivduo (a famlia, as minorias tnicas e
religiosas); e essa gama de direitos, contemplando a pessoa humana na sua especificidade, na
sua concreticidade, resultou na passagem do homem genrico do homem enquanto homem
para o homem especfico, ou tomado na diversidade de seus status sociais, com base em
diferentes critrios de diferenciao (o sexo, a idade, as condies fsicas), cada um dos quais
revela diferenas especficas, que no permitem igual tratamento e igual proteo. A mulher
diferente do homem; a criana, do adulto; o adulto, do velho; o sadio, do doente; o doente
temporrio, do doente crnico; o doente mental, dos outros doentes; os fisicamente normais,
dos deficientes etc.
47
A partir dessa concepo, dessa nova perspectiva, iniciou-se a consolidao gradativa
de um aparato normativo especial de proteo endereado proteo de pessoas ou grupos
de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem tratamento especial, a includas as
pessoas vtimas de discriminao racial
48
.
O que se verifica, portanto, que, alm do sistema geral de proteo, deu-se incio
organizao de um sistema especial de proteo, que adota como sujeito de direito o indivduo
historicamente situado, isto , o sujeito de direito 'concreto', na peculiaridade e particularidade
de suas relaes sociais
49
.
Como deixamos estabelecido no incio deste trabalho, o fato de se adotar um sistema
especial de proteo, levando em conta o indivduo 'concreto' nas suas diferenas e
diversidades, nada mais que a implementao do direito igualdade a igualdade real e no
somente a formal , princpio fundamental que figura como pano de fundo a orientar toda essa
construo.
Nesse tema, porm, cabe deixar estabelecido que para a implementao do direito
igualdade no basta a proibio da discriminao, o combate discriminao. preciso mais,
ou seja, preciso uma poltica positiva, um atuar positivo, a adoo de uma discrimina,6o
positiva (a chamada a,6o afirmativa), mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou
incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a promover sua ascenso na sociedade, at um
nvel de equiparao com os demais
50
.
4(
Ide7, #b#de7. p.71
47
EOEEIO, Norber:o. op. cit. p.(1
4%
PIO3)SN, F."4#a. op. cit. p.132
41
Ide7,#b#de7. p.131
&2
Ide7,#b#de7. p.13&
A adoo dessas aes afirmativas, acelerando o processo de igualdade mediante uma
discriminao positiva, fundamental para se atingir a incluso social dos grupos excludos,
marginalizados, permitindo, de maneira efetiva, a igualdade real, substancial, eliminando ou, ao
menos, remediando o passado discriminatrio de que foram alvos.
No que toca ao tema da discriminao racial, sensvel que apenas a adoo de tal
poltica positiva pode reduzir a desigualdade que atinge as minorias tnicas e raciais, uma vez
que apenas a proibio da no-discriminao insuficiente para tanto.
Somente a adoo de medidas positivas e compensatrias, portanto, que poder
redundar na igualdade substantiva, real, material, princpio inerente a toda pessoa humana.
3. A CONVENO CONTRA A DSCRMNAO RACAL
A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial foi
adotada pelas Naes Unidas em 21 de dezembro de 1965, ratificada pelo Brasil em 27 de
maro de 1968, estando em vigncia desde 1969.
J. A. Lindgren Alves destaca que, ao final dos anos 40 e na dcada de 50, o grande
incentivo adoo de dispositivos antidiscriminatrios foi a lembrana do holocausto judeu sob
os regimes nazifacistas; j nos anos 60, aduz, seu principal motor foi o grande movimento de
emancipao das antigas colnias europias.
Complementando, ainda, destaca que o ingresso de dezessete novos pases africanos
nas Naes Unidas em 1960, a realizao da Primeira Conferncia de Cpula dos Pases No-
Alinhados, em Belgrado, em 1961, assim como o ressurgimento de atividades nazifascistas na
Europa e as preocupaes ocidentais com o anti-semitismo compuseram o panorama de
influncias que, com graus variados de eficcia, reorientaram o estabelecimento de normas
internacionais de direitos humanos, atribuindo prioridade erradicao do racismo
51
.
No seu prembulo, a Conveno invoca que todas as pessoas so iguais perante a lei e
tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao e contra qualquer incitamento
discriminao; afirma a necessidade de eliminar a discriminao racial no mundo, em todas
as suas formas e manifestaes, e de assegurar a compreenso e o respeito dignidade da
pessoa humana; tambm deixa estabelecido que a doutrina da superioridade baseada em
diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente injusta e
perigosa, e que no existe justificao para a discriminao racial, em teoria ou na prtica, em
lugar algum. Com esses contornos, reafirma que a discriminao entre as pessoas por motivo
de raa, cor ou origem tnica um obstculo s relaes amistosas e pacficas entre as
naes e capaz de perturbar a paz e a segurana entre os povos e a harmonia de pessoas
vivendo lado a lado, at dentro de um mesmo Estado.
Aps o estabelecimento desses princpios, a primeira preocupao da Conveno foi
definir, conceituar discriminao racial. No artigo 1., a Conveno deixa estabelecido que
discriminao racial significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em
&1
LINDGR)N L3)S, 8. . Os Direitos Humanos como 'ema (lobal. S-o Pau.o/ Per0pe,:#4aFF<NG, 1114. p.&4'&&
raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha por objeto ou resultado anular
ou restringir o reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de
condio) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico,
social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica.
A Conveno, portanto, considera discriminao racial toda distino baseada na raa,
cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que restrinja ou exclua o gozo ou exerccio de
direitos humanos e liberdades fundamentais, em qualquer rea da vida pblica.
Por outro lado, para tornar efetivo o direito igualdade (igualdade real, substancial,
material), a Conveno, no artigo 4., previu a discrimina,6o positiva (a chamada a,6o
afirmativa), ao estabelecer que no sero consideradas discriminao racial as medidas
especiais tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos
raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que possa ser necessria para
proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio de direitos humanos e
liberdades fundamentais, contanto que tais medidas no conduzam, em conseqncia,
manuteno de direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem
sido alcanados os seus objetivos.
Em apertada sntese, J. A. Lindgren Alves acentua que a conveno obriga os Estados-
membros a:
- buscar eliminar a discriminao racial e promover o entendimento entre todas
as raas, fazendo com que todas as autoridades pblicas atuem dessa maneira;
H a0olir )uais)uer leis ou re,ula(entos )ue e+etiva(ente <er<etue( a
'iscri(inao racialI
- condenar toda propaganda baseada em teorias de superioridade racial ou
orientada para promover dio ou discriminao racial;
- adotar medidas para erradicar toda incitao discriminao;
- garantir o direito igualdade perante a lei para todos, sem distino de raa, cor
ou origem nacional ou tnica;
- assegurar proteo e recursos legais contra atos de discriminao racial que
violem direitos humanos;
- adotar medidas especialmente nas reas de educao, cultura e informao,
com vistas a combater o preconceito
52
.
O mecanismo de controle e superviso feito pelo Comit para a Eliminao da
Discriminao Racial, semelhante ao Comit de Direitos Humanos institudo pelo Pacto dos
Direitos Civis e Polticos. Cabe ao Comit examinar as peties individuais (denunciando
violao de direito previsto na Conveno contra a Discriminao Racial), os relatrios
encaminhados pelos Estados-membros e as comunicaes interestatais. Saliente-se que, no
tocante s peties individuais, o Comit apenas as analisar caso os Estados apontados
&2
LINDGR)N L3)S, 8. . Op. cit. Os Direitos Humanos como 'ema (lobal. p.&&'&(
como violadores tenham firmado declaraes habilitando o Comit a receb-las e examin-las.
A deciso do Comit, ressalte-se, similar deciso do Comit de Direitos Humanos,
ou seja, no tem fora jurdica obrigatria, vinculante; todavia, o Comit emite recomendaes,
aps anlise do caso, cabendo ao Estado informar as medidas adotadas. Alm disso, essa
deciso publicada no relatrio anual elaborado pelo Comit, que encaminhado
Assemblia Geral das Naes Unidas.
4. O RINCCIO DA I!UA$DADE E A N&OHDISCRIMINA%&O NA CONSTITUI%&O DE 13AA
A Constituio Federal de 1988 deu efetivo destaque ao princpio da igualdade e no-
discriminao.
Com efeito, no artigo 3., inciso , o legislador constituinte fez constar, como um dos
objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, a construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, enfatizando, no inciso , a necessidade de erradicar a pobreza e a
marginalizao e reduo das desigualdades sociais e regionais. No inciso V, em seguida,
constou como objetivo promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao, dando contornos absolutos ao tema, ou
seja, deixando destacadas as duas metas a serem atingidas: a promoo da igualdade e o
combate discriminao.
Flvia Piovesan, a esse respeito, expe que na tica contempornea, a concretizao
do direito igualdade implica na implementao dessas duas estratgias, que no podem ser
dissociadas. sto , hoje o combate discriminao torna-se insuficiente se no se verificam
medidas voltadas promoo da igualdade. Por sua vez, a promoo da igualdade, por si s,
mostra-se insuficiente se no se verificam polticas de combate discriminao
53
.
No artigo 5., em seguida, encontramos o direito igualdade relacionado como direito
fundamental. Nesse tema, necessrio lembrar, a uniformidade de tratamento impe, por
vezes, distines no tratamento jurdico, pois a igualdade consiste em tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.
Logo, lio colhida de Manoel Gonalves Ferreira Filho, ...distino no
discriminao, na medida em que a diferenciao 'compensa' a desigualdade e por isso serve
a uma finalidade de igualizao, como ensinou San Tiago Dantas, quando a diferenciao visa
ao 'reajustamento proporcional de situaes desiguais' ...
54
.
interessante relembrar que, em tema de discriminao, o princpio da igualdade
somente ser atendido com o tratamento diferenciado, a adoo de medidas especiais de
proteo s pessoas ou aos grupos sujeitos discriminao, ou seja, com o tratamento
desigual aos grupos em desigualdade, pois, alm de ser possvel atingir-se o equilbrio, a
&3
PIO3)SN, F."4#a. Op. cit.'emas de Direitos Humanos. p.131'132
&4
F)RR)IR FILGO, Manoe. GonHa.4e0. Direitos Humanos )undamentais. 4.5 ed. S-o Pau.o/ Sara#4a, 2222. p.111
isonomia, tal poltica compensatria, como j enfatizamos antes, tem o condo de aliviar,
resgatar o passado discriminatrio de que foram alvo essas pessoas ou grupos.
No tocante ao combate discriminao, a Carta Constitucional, no artigo 5., inciso XL,
estabelece que a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades
fundamentais, portanto, qualquer discriminao que constitua atentado ou leso ao princpio
da igualdade. No inciso XL, em seguida, dispe que a prtica do racismo constitui crime
inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
Em ateno ao comando constitucional, foi editada a Lei n. 7.716, de 5.1.1989, na qual
foram definidos os crimes resultantes de preconceito de raa ou cor, diploma esse que
mereceu alterao pela Lei n. 9.459, de 13.5.1997, que ampliou o objeto de tutela,
estabelecendo a punio dos crimes resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor,
etnia, religio ou procedncia nacional.
1nstrumentos 1nternacionais de =roteo dos 0ireitos 4umanos
1. SISTEMA !$O:A$
#a(os +a/er u(a 0reve an?lise 'os Direitos 'a Mul*er 'entro 'os Direitos
Hu(anos. J evi'ente )ue; )uan'o se +ala 'e Direitos Hu(anos; esta(os a0arcan'o os
'ireitos 'os *o(ens e 'as (ul*eres; (as; a)ui; +are(os u(a an?lise (ais es<ecK+ica
'as necessi'a'es 'as (ul*eres; <ois; se( '-vi'a nen*u(a; *? s=rios <ro0le(as a
sere( en+renta'os <ara )ue a (ul*er ten*a seus 'ireitos res<eita'os.
Nas palavras de SLVA PMENTEL: Se fundamental o reconhecimento de todos e cada ser
humano, enquanto cidado, sujeito de direitos e deveres, se fundamental a liberdade de
expresso, o direito de votar e de ser eleito, que so, dentre outros, direitos civis e polticos,
esses se revelaram insuficientes e nova gerao se imps: a dos direitos econmicos e sociais
(j estudados nos mdulos anteriores). O cidado, pessoa concreta, precisa alimentar-se,
educar-se e contar com determinadas e efetivas condies materiais para uma vida digna. Mas
esses direitos tambm se revelaram insuficientes, pois a sociedade mais do que a soma de
indivduos, ela composta de indivduos e grupos que dialogam e se interpenetram. H de se
reconhecer, portanto, o direito desses grupos. Da o surgimento dos Direitos Coletivos, o que
representou o reconhecimento de direitos fundamentais de grupos tais como os sindicatos de
trabalhadores, entidades de deficientes, indgenas, de negros, homossexuais e
especificamente os v8rios grupos de mulheres% com suas demandas e press-es.(grifo nosso)
Podemos ento perguntar: Sero as mulheres consideradas como um grupo ou como grande
parte da humanidade? Na verdade a humanidade pode ser dividida em duas partes: os homens e as
mulheres. E, tendo essa situao em vista, como analisarmos a situao das mulheres face s
discriminaes por elas sofridas?
Sem dvida nenhuma, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 veio
solucionar uma srie de problemas enfrentados pelas mulheres. H um princpio
fundamental nele determinado: o da igualdade para todos os seres humanos.
O objetivo fundamental deste estudo o de estabelecer os direitos humanos da mulher
no contexto internacional.
De acordo com a Profa. FLVA POVESAN, para estabelecer os direitos humanos da
mulher na ordem internacional deve-se, inicialmente, examinar o chamado processo de
especificao do sujeito de direito, que estimulou a criao do sistema especial de proteo
dos direitos humanos. A seguir, sero analisadas as formas de Discriminao contra a Mulher
e a Conveno nteramericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher,
que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos voltados proteo dos direitos
humanos da mulher na ordem internacional.
Ao analisarmos a Histria, tomamos conscincia de que vozes femininas isoladas
se fizeram ouvir e de que aes audaciosas foram seguidas de reaes rgidas e algumas
vezes cruis, como confinamentos, guilhotina e outras formas de cerceamento de direitos.
Como exemplo, podemos citar o caso de Olimpe de Gouges que, na poca da Revoluo
Francesa, ousou reivindicar igualdade para a mulher.
Aps esse prenncio de exigncia de direitos, podemos citar, em 1948, Eleonor Roosevelt
e as latino-americanas que conseguiram introduzir a palavra sexo no artigo 2. da Declarao
dos Direitos Humanos, que garante a todos os direitos e liberdades sem distino de qualquer
espcie, tais como raa, cor, se0o, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, propriedade, condio de nascimento ou outra condio. Mas, de acordo
com SLVA PMENTEL, a importncia desse preceito, praticamente, no conseguiu transcender
seu aspecto formal, principalmente quanto s mulheres.
Em 1975, incio do perodo que foi considerado a Dcada da Mulher, promovida pela
ONU, as instituies e os rgos responsveis pelo estudo e aplicao dos assuntos relativos
aos Direitos Humanos foram bastante criticados, pois os interesses e os problemas da mulher
estavam sendo esquecidos e, at mesmo, graves violaes dignidade da mulher no eram
levadas em considerao.
Como fazer, ento, para que os Direitos Humanos, em sentido lato, fossem respeitados?
Diz a Profa. FLVA POVESAN: A partir da Declarao Universal de 1948, comea a se
desenvolver o Direito nternacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros
tratados internacionais voltados proteo dos direitos humanos, no mbito das Naes
Unidas.
Esse sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance geral
(como os Pactos nternacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes
nternacionais que buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a
tortura, a discriminao racial, a discrimina,6o contra a mulher, a violao dos direitos da
criana, dentre outras formas de violao.
Firma-se, assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos sistemas geral e
especial de proteo dos direitos humanos, como sistemas de proteo complementares.
O sistema especial de proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito,
no qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se as
mulheres, as crianas, os grupos tnicos minoritrios, as vtimas de tortura etc.). J o sistema
geral de proteo (ex.: Pacto da ONU de 1966) tem por endereado toda e qualquer pessoa,
concebida em sua abstrao e generalidade.
Com o processo de especificao do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o
indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Torna-se necessria a especificao do sujeito
de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa tica,
determinados sujeitos de direito, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta
especfica, diferenciada. Nesse sentido% as mulheres devem ser vistas nas especificidades e
peculiaridades de sua condio social. mporta o respeito diferena e diversidade, o que
lhes assegura um tratamento especial. (grifos nosso).
2. CONVENO SOBRE A ELMNAO DE TODAS AS FORMAS DE DSCRMNAO
CONTRA A MULHER
E( 13L3; as Na>es Uni'as a<rovara( a MConveno so0re a Eli(inao 'e
To'as as 9or(as 'e Discri(inao Contra a Mul*er@; rati+ica'a <elo :rasil e( 13A4 e;
*oGe; <or 1N3 <aKses.
9a/en'o u( <e)ueno a<an*a'o; <o'eHse Mretroce'er a u( 'os <ri(eiros
'ocu(entos *istricos 'e <roteo 'e 'ireitos *u(anos; oriun'o 'a Revoluo
9rancesa 2Declarao 'os Direitos 'o Ho(e( e 'o Ci'a'o 'e 1LA36; )ue nos re<orta;
co(o aci(a (enciona'o ; O *istria 'e Oli(<e 'e !ou,es; escritora )ue (orreu
,uil*otina'a e( B.11.1L3B <or ousar 'eseGar i,ual'a'e <olKtica <ara (ul*eres e *o(ens
e( sua c=le0re 0claration des droitis de la 9emme e de la cito>anne 21L316@.
ara ns; entretanto; interessa o <assa'o (ais <r7i(o; co( a e'io 'a
Conveno Intera(ericana.
A Conveno +oi a<rova'a <ela Asse(0l=ia !eral 'a Or,ani/ao 'os Esta'os
A(ericanos e( 3.E.1334 e rati+ica'a <elo :rasil e( "L.11.1335.
Essa Conveno te( co(o +un'a(entos eli(inar a 'iscri(inao e asse,urar
i,ual'a'e. E essa i,ual'a'e = consi'era'a; na Conveno; co(o M<rincK<io vinculante e
co(o u( o0Getivo +inal@.
ara a Conveno; 'iscri(inao contra a (ul*er si,ni+ica Mto'a 'istino; e7cluso
ou restrio 0asea'a no se7o e )ue ten*a <or o0Geto ou resulta'o <reGu'icar ou anular o
recon*eci(ento; ,o/o; e7ercKcio <ela (ul*er; in'e<en'ente(ente 'e seu esta'o civil; co(
0ase na i,ual'a'e 'o *o(e( e 'a (ul*er; 'os 'ireitos *u(anos e 'as li0er'a'e
+un'a(entais nos ca(<os <olKtico; econF(ico; social; cultural e civil ou e( )ual)uer outro
ca(<o@2art. 1.P6. M$o,o; 'iscri(inao si,ni+ica se(<re 'esi,ual'a'e@.
A 'iscri(inao 'a (ul*er viola os <rincK<ios 'e i,ual'a'e 'e 'ireitos e res<eito O
'i,ni'a'e *u(ana; constitui u( o0st?culo <ara o au(ento 'o 0e( estar 'a socie'a'e e 'a
+a(Klia e entor<ece o <leno 'esenvolvi(ento 'as <ossi0ili'a'es 'a (ul*er <ara <restar
servios a seu <aKs e O *u(ani'a'e.
A Conveno 'eter(ina; <ortanto; a erra'icao 'e to'a 'iscri(inao contra as
(ul*eres; <ara ,arantirHl*es o <leno e7ercKcio 'e seus 'ireitos civis; <olKticos; sociais;
econF(icos e culturais. Esta0elece a Declarao Universal e( relao 'ireta co( a
in'ivisi0ili'a'e 'os 'ireitos *u(anos.
A<esar 'e sua a0ran,.ncia e 'e sua i(<ortQncia; essa Conveno a<resenta;
ain'a; o(iss>es ,raves; co(o a 'a viol.ncia 'o(=stica; a no o0Getivi'a'e e( relao
Os )uest>es li,a'as O se7uali'a'e e re<ro'uo. Esses te(as so; a<esar 'e to'os os
avanos t=cnicos e *u(anit?rios; consi'era'os ta0us <ara os Esta'os si,nat?rios.
Na ver'a'e; 'eve(os ta(0=( ressaltar )ue essa Conveno re<resentou u(
i(<ortantKssi(o recon*eci(ento 'as es<ecK+icas necessi'a'es 'as (ul*eres; e(0ora
lon,e 'o i'eal recon*eci(ento universal a esse res<eito.
Nos 'i/eres 'e MDNICA DE ME$O e 'e HE$ENA O. $. DE 9ARIA; Mno )ue toca O
<reocu<ao co( os 'ireitos 'a (ul*er; na r0ita 'as Na>es Uni'as e 'a Or,ani/ao
'os Esta'os A(ericanos; 'e +or(a <articulari/a'a; 'estacaHse a Conveno so0re a
Eli(inao 'e To'as as 9or(as 'e Discri(inao Contra a Mul*er 2ONU R 13L36; a
Conveno Intera(ericana <ara revenir; unir e Erra'icar a #iol.ncia contra a Mul*er
2OEA R 13346 e a Declarao 'e e)ui( 213356. To'os esses 'ocu(entos t.( a (ul*er
co(o <reocu<ao central; co(o +oco <rinci<al 'e <roteo; <ois constatouHse; ao
lon,o 'o te(<o; a insu+ici.ncia 'a +r(ula 'e Mi,ual'a'e entre to'os@ <resente nos
'ocu(entos ,erais iniciais; 'es'e a Declarao Universal 'os Direitos Hu(anos 2ONU R
134A6 e re<eti'a na Declarao A(ericana 'os Direitos e Deveres 'o Ho(e( 2OEA R
134A6.
Nesta lin*a 'e <ensa(ento; 'eclara SI$#IA IMENTE$S ME(0ora o Co(it. 'e Direitos
Hu(anos 'as Na>es Uni'as <ara a i(<le(entao 'os Direitos Civis e olKticos ten*a
'eclara'o )ue os ,overnos no <o'e( o+erecer trata(ento 'i+erente Os (ul*eres 'o )ue
o o+ereci'o aos *o(ens; no )ue 'i/ res<eito aos seus 'ireitos relativos O nacionali'a'e
e 'ireitos inerentes ao conte7to +a(iliar; tais co(o consenti(ento ao casa(ento;
res<onsa0ili'a'es <elos +il*os; 'ivrcio; escol*a 'e resi'.ncia e no(eI e(0ora
or,ani/a>es re,ionais 'e 'ireitos *u(anos tais co(o a Co(isso Euro<=ia 'e Direitos
Hu(anos e a Co(isso Intera(ericana 'e Direitos Hu(anos ta(0=( ten*a(
consi'era'o a 'iscri(inao e( ra/o 'e se7o co(o u(a violao aos 'ireitos
*u(anos; os 'ireitos 'a (ul*er rece0era( <ouca ateno nas co(uni'a'es envolvi'as
co( 'ireitos *u(anos; e( nKveis local e internacional.
A i(<le(entao 'os 'ireitos *u(anos no te( auto(atica(ente os (es(os
resulta'os <ara o *o(e( e <ara a (ul*er. A (u'ana 'e u( ,overno re<ressivo <ara
u( ,overno a0erto <olitica(ente; <or e7e(<lo; no ,arante )ue a (ul*er <ossa e7ercer
seus 'ireitos civis e <olKticos. Elas <o'e( ser o0staculi/a'as <elos costu(es; <elo
autoritaris(o 'entro 'a +a(Klia; )ue as i(<e'e (es(o 'e votar ou <artici<ar 'e
encontros e reuni>es. Elas <o'e( ser <roi0i'as; <ela lei ou <elo costu(e; 'e 0uscar
a<oio nos tri0unais. To'os os ,ru<os ou or,ani/a>es necessita(; es<eci+ica(ente; 'e
interessarHse e ar,Tir se as (ul*eres esto i(<e'i'as; <ela lei; cultura ou
circunstQncias; 'e e7ercer seus 'ireitos e( i,ual'a'e 'e con'i>es co( os *o(ens@.
Ratificando a Conveno, os Estados-Membros assumem o compromisso de,
progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao, no que tange ao sexo,
assegurando a efetiva igualdade entre eles. Seno vejamos: Os Estados devem eliminar todas
as violaes dos direitos humanos e suas causas, assim como os obstculos que se oponham
realizao desses direitos.
Enfocando esse aspecto, a Prof. FLVA POVESAN declara tratar-se de obrigao
internacional assumida pelo Estado. Obrigao que tambm prev, por exemplo, a necessidade
de adoo de polticas igualitrias, bem como de legislao igualitria e educao no
estereotipada, etc. No dizer de ANDREW BYRNES: A Conveno, em si mesma, contm diferentes
perspectivas sobre as causas de opresso contra as mulheres e as medidas necessrias para
enfrent-las. Ela impe a obrigao de assegurar que as mulheres tenham uma igualdade formal
perante a lei e reconhece que medidas temporrias de ao afirmativa so necessrias em
muitos casos, se as garantias de igualdade formal devem se transformar em realidade. nmeras
previses da Conveno tambm incorporam uma preocupao de que os direitos reprodutivos
das mulheres devem estar sob o controle delas prprias, e que o Estado deve assegurar que as
escolhas das mulheres no sejam feitas sob coero e no sejam a elas prejudiciais, no que se
refere ao acesso s oportunidades sociais e econmicas. A conveno tambm reconhece que
h experincias, s quais as mulheres so submetidas, que necessitam ser eliminadas (como
estupro, assdio sexual, explorao sexual e outras formas de violncia contra as mulheres). Em
suma, a Conveno reflete a viso de que as mulheres so titulares de todos os direitos e
oportunidades que os homens podem exercer; adicionalmente, as habilidades e necessidades
que decorrem de diferenas biolgicas entre os gneros devem tambm ser reconhecidas e
ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das mulheres a igualdade de direitos e
oportunidades.
A Conveno tem por escopo, portanto, extirpar toda discriminao e todas as causas
da discriminao contra a mulher e promover situaes em que exista absoluta igualdade entre
ambos os sexos.
Eis aqui alguns importantes pontos consagrados:
1. O reconhecimento expresso da insuficincia/inoperncia/ inadequao das atividades das
Naes Unidas no tratamento do tema dos direitos humanos. No entender das mulheres,
em todas as regies descobriu-se que as Naes Unidas e os Governos, de um modo
geral, fracassaram em promover e proteger os direitos humanos das mulheres, fossem eles
civis, polticos ou econmicos, sociais e culturais. A Declarao de Viena, por sua vez,
admite a necessidade de se racionalizar e melhorar as atividades das Naes Unidas,
reforando seus mecanismos e propiciando os objetivos de respeito universal e observncia
das normas internacionais de direitos humanos.
2. A designao de um Relator Especial sobre a Violncia Contra a Mulher por meio da
Comisso de Direitos da ONU, embora no tenham sido designados relatores para atuar em
relao a outros aspectos das violaes do gnero.
3. A solicitao a todos os Estados que ainda no ratificaram a Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher para que fizessem at o ano 2000,
embora as mulheres o tenham solicitado para 1995, ano da Conferncia Mundial sobre a
Mulher, em Beijing.
4. A solicitao aos Estados para que retirem todas as reservas que sejam contrrias aos
objetivos e finalidades da referida Conveno da Mulher ou que sejam incompatveis com o
direito internacional convencional.
5. O apoio adoo de um protocolo opcional (facultativo) da Conveno da Mulher, a fim de
introduzir um direito a recurso, estabelecendo procedimentos para a apresentao de
queixas individuais por parte das mulheres.
6. O treinamento e a capacitao para o pessoal das Naes Unidas, especializado em
direitos humanos e ajuda humanitria, com o objetivo de ajud-lo a reconhecer e fazer
frente aos abusos de direitos humanos de que so vtimas as mulheres. Vale ressaltar que
essa formao e capacitao a partir de uma perspectiva de gnero, no entender das
mulheres, deveria se estender a todo o pessoal das Naes Unidas e no somente quele
ligado rea dos direitos humanos.
7. A solicitao para que a Assemblia Geral aprove o Projeto de Declarao sobre a
Violncia Contra a Mulher, instando a todos os Estados que examinem e combatam a
violncia contra a mulher.
8. O direito fundamental das mulheres a servios de sade acessveis, especialmente numa
perspectiva de planejamento familiar. Vale salientar que a proposta das mulheres, sem dvida,
abrange direitos mais amplos, incluindo os ligados reproduo humana, como aborto e
esterilizao voluntria.
9. A necessidade de assegurar a universalidade dos direitos humanos, instando aos governos
que tomem medidas apropriadas para combater todas as formas de intolerncia,
especialmente aquelas de ordem religiosa e cultural, incluindo as prticas de discriminao
contra as mulheres.
10. A Conferncia ressalta a importncia do esforo destinado a eliminar a violncia contra a
mulher na vida pblica e privada, a eliminar todas as formas de assdio sexual, a
explorao e o trfico de mulheres, a eliminar os preconceitos sexistas na administrao da
justia e a erradicar quaisquer conflitos que possam surgir entre os direitos da mulher e as
conseqncias prejudiciais de certas prticas tradicionais ou costumes, de preconceitos
culturais ou do extremismo religioso.
11. A adoo de um planejamento global que compreenda a formulao de estratgias para
abordar as causas profundas e os efeitos dos movimentos dos refugiados, com a melhoria
dos mecanismos de correo, concesso de proteo e assistncia eficazes, tendo
presentes as necessidades especficas das mulheres refugiadas.
A Comisso nteramericana de Direitos Humanos possui, alm das funes
administrativas ligadas averiguao e interposio de demandas perante a Corte
nteramericana e funes jurisdicionais consubstanciadas na conciliao, tambm funes
polticas presentes no artigo 41 da Conveno, que estabelece que a principal funo da
Comisso o estmulo da conscientizao das realidades envolvendo o respeito aos direitos
humanos entre os povos da Amrica, formulando recomendaes aos governos dos Estados-
Membros da OEA no sentido de adotarem medidas progressivas em prol dos direitos humanos.
Destarte, a Comisso nteramericana faz relatrios e visitas ad hoc para avaliar a real
importncia e as possveis violaes aos direitos humanos.
A Conveno estabelece, portanto, como mecanismo de implementao dos direitos
humanos, a sistemtica dos relatrios. Assim sendo, os Estados-Membros devem encaminhar
relatrios ao Comit das Naes Unidas para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher. Esses relatrios devem evidenciar o modo pelo qual esto
implementando a Conveno quais as medidas legislativas, administrativas e judicirias
adotadas para esse fim. O Estado tem, ento, que prestar contas a organismos internacionais
da forma pela qual protegem os direitos das mulheres, o que permite o monitoramento e
fiscalizao internacional. Muitos Estados se preocupam com o fato de o Comit realizar
comentrios positivos ou negativos acerca de sua poltica de direitos humanos. Uma avaliao
positiva em um frum internacional, a respeito do desempenho e dos esforos de um Estado,
pode dar ensejo a progressos futuros. Uma avaliao crtica pode causar embaraos ao
governo, no plano domstico e internacional, idealmente significando um incentivo para que se
empenhe mais no futuro.
Declara a Profa. FLVA POVESAN que aquela Conveno o instrumento internacional que
mais fortemente recebeu reservas dentre as Convenes nternacionais de Direitos Humanos,
considerando que ao menos 23 dos 100 Estados-Membros fizeram, no total, 88 reservas
substanciais. A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a
Mulher pode enfrentar o paradoxo de ter maximizado sua aplicao universal ao custo de ter
comprometido sua integridade. Por vezes, a questo legal acerca das reservas feitas Conveno
atinge a essncia dos valores da universalidade e integridade. A ttulo de exemplo, quando da
ratificao da Conveno, em 1984, o Estado brasileiro apresentou reservas ao art. 15, 4., e ao
art. 16, 1., a, c, g e h. O artigo 15 assegura a homens e mulheres o direito de, livremente,
escolher seu domiclio e residncia. J o artigo 16 estabelece a igualdade de direitos entre homens
e mulheres no mbito do casamento e das relaes familiares. Em 20.12.1994, o Governo
brasileiro notificou o Secretrio Geral das Naes Unidas acerca da eliminao das aludidas
reservas.
Cabe acrescentar que a Conferncia de Direitos Humanos de Viena, em 1993, reafirmou
a importncia do reconhecimento universal do direito igualdade relativa ao gnero, clamando
pela ratificao universal da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher. Nos termos do artigo 39 da Declarao de Viena, ficou
estabelecido que: A Conferncia Mundial de Direitos Humanos clama pela erradicao de
todas as formas de discriminao contra a mulher, tanto explcitas como implcitas. As Naes
Unidas devem encorajar a ratificao universal por todos os Estados da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher at o ano 2000. Aes e
medidas para reduzir o particularmente amplo nmero de reservas Conveno devem ser
encorajadas. Dentre outras medidas, o Comit de Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher deve continuar a reviso das reservas Conveno. Estados
so convidados a eliminar as reservas que sejam contrrias ao objeto e ao propsito da
Conveno ou que sejam incompatveis com os tratados internacionais.
Quanto aos mecanismos de monitoramento da Conveno sobre a Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao Contra a Mulher, a Declarao e o Programa de Ao de Viena
determinou: 40. Os rgos de monitoramento dos tratados devem disseminar informaes
necessrias que permitam s mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de
implementao existentes, com o objetivo do pleno e equnime exerccio dos direitos humanos e
da no-discriminao. Novos procedimentos devem tambm ser adotados para fortalecer a
implementao da igualdade das mulheres, bem como de seus direitos humanos. A Comisso
relativa ao $tatus da Mulher e o Comit de Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Contra a Mulher devem rapidamente examinar a possibilidade de introduzir o direito de petio
mediante a preparao de um Protocolo Optativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher.
Declara THEODOR MERON sobre o uso das peties individuais: Um procedimento para a
considerao de peties individuais deve ser estabelecido atravs de um Protocolo
Facultativo, ao qual os Estados-Membros da Conveno poderiam aderir. Essa inovao no
seria tecnicamente difcil e no haveria a necessidade de se criar rgos adicionais para sua
implementao; o Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a
Mulher, j existente, apenas seria autorizado a acumular funes adicionais em conformidade
com o Protocolo.
H uma outra proposta, a de admisso de uma conversao interestatal, por meio da
qual um Estado-Membro denunciaria outro Estado-Membro, quando fosse violado algum
dispositivo da Conveno. Diz THEODOR MERON: Embora, na prtica, essa previso no tenha
sido invocada, ela apresenta grande importncia simblica.
Nos Sistemas Regionais de Proteo aos Direitos Humanos, entre eles o de combate
Discriminao contra a Mulher, dois so os atos que contm as decises das Cortes: as sentenas
e os pareceres. As sentenas so decises de litgios envolvendo violaes s Convenes,
enquanto os pareceres so opinies emitidas pelo Plenrio das Cortes, quando consultadas pelos
Estados Signatrios da Conveno (no sistema europeu) ou da OEA (no sistema interamericano).
A Carta das Mulheres Brasileiras Conferncia Mundial Sobre Direitos Humanos (Viena ,
1993) tinha por objetivo apresentar s Naes Unidas as recomendaes das mulheres
brasileiras quanto superao da situao de desrespeito aos direitos humanos e, em particular,
a discriminao mulher brasileira, a serem analisadas durante a Conferncia Mundial sobre os
Direitos Humanos, em Viena, em 1993. Aqui, mencionaremos alguns Atos Atentatrios aos
Direitos Humanos, a seguir algumas Recomendaes s Naes Unidas e, para finalizar,
algumas Recomendaes ao Governo Brasileiro. No iremos aqui reproduzi-las todas, apenas
algumas, em carter ilustrativo:
B. ATOS ATENTATURIOS AOS DIREITOS HUMANOS
1. O abuso do poder em suas diversas manifestaes: fsica, psquica e sexual (...).
2. A impunidade dos agressores e as absolvies fundamentadas em conceitos legitimadores
da opresso da mulher pelo homem.
3. A educao formal e informal que reproduz modelos e esteretipos que desvalorizam a
mulher e reforam as relaes de dominao.
4. O atendimento negligente, discriminatrio e, por vezes, agressivo, prestado pelos servios
pblicos mulher, principalmente nas reas de Sade, Segurana Pblica e Justia.
5. As prticas discriminatrias que dificultam mulher ocupar espaos de tomadas de
decises em todos os nveis da sociedade.
4. RECOMENDA%1ES VS NA%1ES UNIDAS
1. Atuao efetiva dos Comits nternacionais das Naes Unidas na verificao da aplicao
dos Acordos, Tratados, Declaraes e Convenes relativas aos direitos das mulheres,
pelos pases signatrios.
2. Avaliao peridica das condies de vida das mulheres no mundo.
3. Exigncia de relatrios peridicos, sobre a implementao das aes previstas em Acordos
e Convenes sobre os direitos da mulher, dos pases signatrios.
4. Reconhecimento de que todos os atos atentatrios aos direitos das mulheres constituem
claro desrespeito aos direitos humanos.
5. Vinculao de todos os programas e projetos que envolvam cooperao internacional, com
destinao de recursos de Fundos das Naes Unidas, perspectiva da promoo da
igualdade entre homens e mulheres e do respeito aos direitos humanos.
5. RECOMENDA%1ES AO !O#ERNO :RASI$EIRO
Os movimentos de mulheres recomendam que (apenas algumas recomendaes em
carter ilustrativo):
1. sejam eliminadas as reservas Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher, pois constituem obstculos sua efetiva implementao;
2. seja cumprido o compromisso de envio ao CEDAW de relatrios peridicos sobre a atuao do
Governo Brasileiro na aplicao da Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher;
3. os relatrios sobre a aplicao de Convenes e Tratados assinados pelo Brasil sejam
amplamente divulgados;
4. o Governo Federal priorize polticas e aes que contemplem, com especial ateno, o
cumprimento efetivo e integral dos dispositivos constitucionais que visam a eliminao de
todas as formas de discriminao contra a mulher;
5. sejam implementadas campanhas educativas em nvel federal e estimuladas aquelas em
nvel regional ou estadual sobre os direitos humanos e as questes especficas das
mulheres.
E podemos acrescentar as palavras da Prof. FLVA POVESAN: A gramtica internacional
dos direitos humanos das mulheres foi reforada no s pela Declarao e Programa de Ao
de Viena de 1993, como tambm pela Declarao e Plataforma de Ao de Pequim de 1995,
ao enfatizarem que os direitos das mulheres so parte inalienvel, integral e indivisvel dos
direitos humanos universais. Nesse sentido, no h direitos humanos sem a plena observncia
dos direitos das mulheres.
Pelo exposto chegamos concluso que o assunto complexo e envolve medidas
judiciais, administrativas, legislativas, econmicas, sociais e culturais, sem as quais fica impossvel
dar um tratamento global a esse srio problema.
Sobre esse ponto de vista, declara NORBERTO BOBBO que o problema grave de nosso
tempo, com relao aos direitos humanos, no mais o de fundament-los, e sim o de
proteg-los.
BBLOGRAFA:
POVESAN, Flvia. 9emas de Direitos Humanos: Max Lemonad, 1998.
______. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional.
Max Lemonad, 1996.
PMENTEL, Silva. A Prote,6o dos Direitos Humanos no Direito "acional e Internacional;
Perspectivas Brasileiras. 1991.
A Incorpora,6o das "ormas Internacionais de Prote,6o aos Direitos Humanos no
Direito Brasileiro. 1996.
FARA, Helena Omena Lopes; MELO, Mnica. Conven,6o sobre a *limina,6o de 9odas as
<ormas de Discrimina,6o Contra a =ulher; A Conveno para Previnir, Punir e Erradicar a
Violncia Contra a Mulher:
FORAT, Jete Jane. A *volu,6o >urisprudencial dos $istemas Regionais Internacionais de
Prote,6o aos Direitos Humanos.
BOBBO, Norberto. A *ra dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992.
Conveno contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes (1984)
1. HISTURICO
A tortura, sabemos, foi utilizada em todas as pocas, sendo impossvel determinar
quando realmente surgiu. Afirma-se que a tortura, forma extremada de violncia, parece ter se
entranhado no homem ao primeiro sinal de inteligncia deste. S o ser humano capaz de
prolongar sofrimento de animal da mesma espcie ou de outra. Os seres inferiores ferem ou
matam a caa. Devoram-na depois. O homem diferente. O impulso da destruio o conduz
aflio de dores por prazer, por vingana ou para atender a objetivos situados mais adiante.
55
Se percorrermos a histria da humanidade, veremos que a tortura sempre esteve
presente.
CARLOS ALBERTO MARCH DE QUEROZ, fazendo uma incurso histrica, revela que
em Roma, durante o mprio e a Repblica, a confisso dos escravos e estrangeiros, que no
detinham idoneidade, somente adquiria valor se obtida mediante tortura, forma pela qual se
conferia credibilidade ao relato. Tal no acontecia com o cidado romano, que detinha
idoneidade e credibilidade, bastando o seu juramento. Posteriormente, todavia, os romanos
tambm comearam a ser submetidos tortura por cometimento de crimes polticos ou contra
o Estado romano
56
.
Na dade Mdia, a tortura foi utilizada s escncaras, sem qualquer respeito dignidade
humana. No perodo que se estendeu de 1200 a 1800, o sistema inquisitorial foi adotado na
Europa, especialmente nos Tribunais Eclesisticos da nquisio, sendo a heresia perseguida
com tortura. JOS GERALDO DA SLVA comenta que nessa poca a confisso do ru foi
considerada como a rainha das provas, a probatio probatissima. E, para alcanar essa prova,
recorria-se tortura. Destarte, o ru era transformado em juiz da sua prpria causa, resistindo
aos tormentos, para salvar-se, ou a eles cedendo, para perder-se.
57

No sculo XX, muitos so os exemplos de utilizao da tortura. Na Revoluo Socialista
de 1917, a antiga Unio Sovitica empregou amplamente a tortura para implantar o novo
regime e reprimir os descontentes, tendo essa prtica perdurado quase at o final do sculo.
Na Alemanha, na poca do nazismo de Hitler, milhares de pessoas, principalmente judeus,
foram torturadas. Mas, alm desses exemplos normalmente citados, vale lembrar que muitos
&&
F)RNND)S, Pau.o S?r9#o Le#:eB F)RNND)S, na Mar#a Eade::e EaIer. Aspectos *ur+dico,penais da tortura. 2.5 ed. C#Jn,#a 8urDd#,a.
p.122.
&(
K<)IROL, Car.o0 .ber:o Mar,;# de. !esumo de Direitos Humanos e da cidadania. S-o Pau.o/ I9.u, 2221. p.11'12.
&7
SIL3, 8o0? Gera.do da. A %ei de 'ortura interpretada. Le7e/ )d#:ora de D#re#:o, 1117. p.14.
pases sofreram dominao de potncias mundiais (pases da frica, por exemplo), dominao
essa mantida, entre outros instrumentos, pela submisso dos povos, inclusive por meio de
tortura.
Ainda hoje, sabemos, a tortura grassa no mundo. H guerras pelo poder, em vrios
pases, que redundam em atos de tortura e barbrie diria. Na Amrica Latina, at pouco
tempo, em que existiam diversos regimes militares instalados, a tortura foi utilizada para sua
manuteno. Ainda existem guerras religiosas e ideolgicas no mundo, alm de discriminao
em vrios pases, atingindo grupos de pessoas, especialmente a mulher, que tambm resultam
em exerccio dirio de atos de tortura.
Enfim, a tortura, no h como negar, prtica odiosa presente em todos os perodos da
histria da humanidade, hodiernamente mantida: h um longo caminho para o homem
percorrer at eliminar tal prtica de seu cotidiano. O homem, incrivelmente, sente prazer em
exercer dominao sobre outra pessoa, e ainda maior se puder impor-lhe sofrimento.
". A CON#EN%&O
A Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos e Punies Cruis, Desumanos e
Degradantes foi adotada pela ONU em 1984, entrando em vigor internacionalmente em 1987,
tendo sido ratificada pelo Brasil em 1989.
CARLOS WES, escrevendo a respeito, expe que a Conveno Contra a Tortura e
Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes a nica que versa sobre
um tema especfico, diferente das outras, que tratam de grupos sociais vulnerveis, salientando
que isso ocorre pelo fato de se tratar de um tema repugnante, objeto de uma prtica odiosa
que deve ser banida do comportamento humano. Nessa linha de idias, ilustra: Como princpio
tico, a tortura repugna conscincia humanista, uma vez que reduz a pessoa condio de
objeto, retirando-lhe toda forma de liberdade, essncia da noo de dignidade fundamental do
ser humano....
58
A Conveno, no seu artigo 1., define tortura como qualquer ato pelo qual dores ou
sofrimentos agudos fsicos ou mentais so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de
obter, dela ou de uma terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela
ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou
coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminao de
qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico
ou outra pessoa no exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu
consentimento ou aquiescncia.
FLVA POVESAN diz que a definio de tortura envolve trs elementos essenciais: a)
a inflio deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais; b) a finalidade do ato (obteno
de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao ou coao, e qualquer outro
&%
*)ISS, Car.o0. Direitos Humanos contemporneos. S-o Pau.o/ Ma.;e#ro0, 1111. p.%&.
motivo baseado em discriminao de qualquer natureza); c) a vinculao do agente ou
responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado
59
.
A definio de tortura, portanto, ampla, abarcando inmeras situaes. Veja que nela
est includa a tortura como forma de investigao policial, a tortura chamada institucional,
praticada por motivos poltico-ideolgicos. Mas a Conveno vai alm, estendendo o seu
alcance na medida em que compreende como tortura toda forma de castigo, intimidao ou
coao, bem como discriminao de qualquer natureza.
PAULO SRGO LETE FERNANDES e ANA MARA BABETTE FERNANDES
sustentam que tortura e violncia sempre esto associadas, no se podendo falar na primeira
sem a segunda: Quando se pensa em tortura, vem imediatamente luz a caracterstica da
fora fsica. H tortura sempre que, com a finalidade de reduzir ou anular a liberdade de
vontade do indivduo para a obteno de informaes retidas, a autoridade ou seus agentes
utilizam fora fsica que provoque dor ou aviltamento da dignidade do interrogado, ou ainda,
procedimentos outros adequados superao da efetiva ou esperada resistncia do indivduo,
nisto compreendida a intimao por ameaas de mal grave ao prprio indivduo ou a terceiros
que com este mantm relaes familiares ou de afeto. Prosseguem considerando que h
tortura, igualmente, sempre que, por meio de simples persuaso sugestiva de efeito racional,
se obtiver, com tcnicas psicolgicas, a cooperao do sujeito passivo, evidenciando as
circunstncias a prtica disfarada de conduta demonstradora de anterior ou concomitante
cerceamento abusivo da liberdade de locomoo, seja em razo do descumprimento de
formalidades exigidas por lei, seja pelo regime prisional imposto em desconformidade com os
regulamentos do estabelecimento carcerrio
60
.
Apenas para se ter idia do alcance da definio de tortura encontrada na Conveno,
FLVA POVESAN, em sua obra, destaca uma deciso indita proferida em 1995 pela
Comisso nteramericana de Direitos Humanos. A Comisso, num caso de denncia de
violao dos direitos das mulheres no Haiti, reconheceu que o estupro e o abuso sexual
praticados contra essas mulheres, a par de ser um tratamento desumano, violador da
integridade fsica e moral, configuravam uma forma de tortura.
Nesse caso especfico, a Comisso reconheceu que as violaes sexuais havidas eram
uma forma de tortura, primeiro pelo fato de configurarem atos degradantes, causadores de
terrvel trauma fsico e mental e intenso sofrimento s vtimas. Em segundo lugar, pelo fato de
que essas violaes representavam uma brutal discriminao contra elas. Afora esse carter,
reconheceram a tortura porque tais violaes foram o resultado da represso em face de
propsitos polticos, uma vez que a inteno daqueles que estavam no poder foi a de destruir
qualquer movimento democrtico, mediante o terror criado pela srie de crimes sexuais. Essas
violaes configuravam punio s mulheres em razo de sua militncia ou por sua associao
com militantes, tendo sido praticadas para intimid-las, para destruir a capacidade de resistirem
ao regime
61
.
Quanto ao estupro, vale lembrar que a Resoluo n. 827, aprovada pelo Conselho de
Segurana da ONU, nos termos do Captulo V da Carta da ONU, reconhece esse crime como
uma violao aos Direitos Humanitrios, da porque a tendncia entend-lo, em algumas
&1
PI3)SN, F."4#a. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4.5 ed. S-o Pau.o/ Ma6 L#7onad, 2222. p.114.
(2
F)RNND)S, Pau.o S?r9#o Le#:eB F)RNND)S, na Mar#a Eade::e EaIer. Op. cit. p.1(&'1(7.
(1
PIO3)SM, F."4#a. Op. cit. p. 113 (rodap?).
situaes, como forma de tortura.
Voltando definio de tortura, verificamos que a liberdade e a integridade fsica so
valores fundamentais que se encontram abrigados em seu ncleo, exatamente por se tratar de
traos fundamentais e indissociveis da dignidade da pessoa.
Exatamente pelo fato de a integridade fsica ser objeto de violao diria, h alguma
crtica quanto parte final do artigo 1. da Conveno, em que est disposto que no se
considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia unicamente de
sanes legtimas, ou que sejam inerentes a tais sanes ou delas decorram.
CARLOS WES diz que essa disposio abre caminho para que castigos fsicos
culturalmente aceitveis sejam excludos da proteo internacional, prenunciando a tormentosa
questo do universalismo dos direitos humanos versus peculiaridades culturais a eles
contrrias
62
.
J. A. LNDGREN ALVES, no mesmo sentido, refere que essa limitao do conceito de
tortura assim como a falta de definio para os outros tratamentos ou punies cruis,
desumanos ou degradantes so adaptaes realistas desse documento internacional
diversidade de culturas, hbitos e tradies religiosas, que, no entanto, desagradaram a
alguns, especialmente aos maximalistas, que nelas entreviam a possibilidade de adoo por
alguns Governos de sanes brutais.
63
A Conveno, em suas disposies, assegura, entre outros, os seguintes direitos a que
os Estados- partes se obrigam:
proibio total da tortura e a proteo contra atos de tortura e outras formas de tratamento
cruel, desumano ou degradante, conclamando os Estados a adotarem as medidas
necessrias para impedir essas prticas; consagra, ainda, a regra da impossibilidade de
derrogao da proibio da tortura, ao estabelecer que em nenhum caso podero ser
invocadas circunstncias excepcionais, tais como ameaa ou estado de guerra,
instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica como justificao para
tortura, alm de que a obedincia hierrquica (ordem de um funcionrio pblico ou de uma
autoridade pblica) no poder ser adotada como justificativa para tanto;
proibio de expulso, devoluo ou extradio de pessoas para Estados quando houver
risco efetivo de virem a ser torturadas;
criminalizao, na legislao penal de cada Estado- parte, das condutas que configurem
tortura (nas formas consumada e tentada e em co-autoria);
cooperao com outros Estados para a priso, deteno e extradio de torturadores;
investigar prontamente alegaes de tortura, examinando toda denncia de maneira
imparcial;
direito de que a declarao obtida mediante tortura no seja invocada como prova em
qualquer processo;
(2
*)ISS, Car.o0. Op. cit. p. %&.
(3
L3)L, 8. . L#nd9ren. Os Direitos Humanos como tema global. S-o Pau.o/ Per0pe,:#4a e F<NG, 1114. p. &1.
direito, s vtimas de tortura, reparao e indenizao justa e adequada, inclusive
completa reabilitao.
Finalizando, para garantir que as pessoas no sejam submetidas a atos cruis,
desumanos ou degradantes, o artigo 16 da Conveno deixa estabelecido que os Estados-
partes devero coibir atos dessa natureza, ainda que no considerados atos de tortura,
nos termos do artigo 1., enfatizando que os dispositivos devero merecer interpretao
ampla, de molde a no restringir outros de qualquer instrumento internacional ou lei
nacional que proba os tratamentos ou as penas cruis, desumanos ou degradantes.
J. A. LNDGREN ALVES destaca que as organizaes no-governamentais exerceram
papel importante e contriburam enormemente para a elaborao dos princpios e normas de
direito das Naes Unidas. Salienta, todavia, que poucos documentos jurdicos receberam
tanta influncia das ONGs como a Conveno contra a Tortura. A influncia aponta que se
manifestou tanto atravs da campanha de conscientizao internacional para o fenmeno, a
partir dos anos 70, que se refletiu na adoo pela Assemblia Geral, em 1975, da Declarao
sobre a Proteo de Todas as Pessoas contra a Sujeio Tortura e outros Tratamentos e
Punies Cruis, Desumanos ou Degradantes, quanto atravs da apresentao de propostas
concretas ao Grupo de Trabalho da CDH, encarregado da redao do documento
64
.
Por ltimo, o sistema de controle. Da mesma maneira que ocorre com a Conveno sobre
a Eliminao da Discriminao Racial, h trs mecanismos de controle, de monitoramento, que
so as peties individuais, os relatrios e as comunicaes interestatais, e o rgo de controle
o Comit contra a Tortura.
Quanto s comunicaes individuais e interestatais, noticiando violao a direito reconhecido
pela Conveno contra a Tortura, somente podem ser encaminhadas ao Comit se o Estado-
parte fizer uma declarao habilitando o Comit contra a Tortura a receb-las.
O Comit contra a Tortura, recebendo tais comunicaes, coleta informaes e formula
sua deciso, e, se concluir pela ocorrncia da violao, solicita ao Estado-parte que informe as
medidas adotadas para dar cumprimento e efetividade deciso. Embora as decises dos
Comits (Comit contra a Tortura, Comit de Direitos Humanos e Comit sobre a Eliminao
da Discriminao Racial) no sejam legalmente vinculantes e obrigatrias, tais decises tm
efetivamente auxiliado o exerccio dos direitos humanos reconhecidos no plano internacional.
65
O Comit contra a Tortura apresenta uma peculiaridade em relao aos demais Comits
estabelecidos pelas diversas Convenes. No caso de denncia fidedigna de prtica
sistemtica de tortura em um Estado-parte, detm o Comit competncia, caso haja
concordncia do Estado-parte envolvido, de realizar uma visita para investigao no prprio
territrio desse Estado-parte (tal previso encontra-se no artigo 20, item 3, da Conveno).
B. TRATAMENTO DA TORTURA NO DIREITO :RASI$EIRO
(4
L3)L, 8. . L#nd9ren. Op. cit. p. &%.
(&
PIO3)SN, F."4#a. Op. cit. p. 11&.
B.1. Trata(ento Constitucional
A Constituio Brasileira, no artigo 1., inciso , estabelece que a Repblica Federativa
do Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Esse princpio, que orienta
todo o sistema, deixa bem clara a opo do legislador constituinte de absoluto respeito para
com a pessoa e seus predicados, entre esses, a liberdade e a integridade fsica, valores
fundamentais que se encontram abrigados em seu ncleo, exatamente por se tratar de traos
fundamentais e indissociveis da dignidade da pessoa, e que so violados por ocasio da
prtica de tortura.
No bastante isso, a Carta Constitucional prev, no artigo 5., inciso , que ningum
ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante, tambm prevendo, no
inciso XL, que a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos
como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem.
Em ateno ao comando constitucional, houve a edio da Lei n. 9.455, de 7.4.1997,
que define os crimes de tortura, e tal providncia atendeu o artigo 4. da Conveno contra a
Tortura, no qual est estabelecido que cada Estado-parte assegurar que todos os atos de
tortura sejam considerados crimes segundo a sua legislao penal. O mesmo aplicar-se-
tentativa de tortura e a todo ato de qualquer pessoa que constitua cumplicidade ou participao
na tortura.
B.". $ei n. 3.455W3L
A Lei n. 9.455/97, que define os crimes de tortura e d outras providncias, constitui o
principal instrumento de combate tortura.
O artigo 1. dessa lei define o crime de tortura da seguinte forma:
Art. 1.. Constitui crime de tortura:
constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe
sofrimento fsico ou mental;
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa.
submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia
ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal
ou medida de carter preventivo.
Pena: recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de
segurana, a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em
lei ou no resultante de medida legal.
2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evit-las
ou apur-las, incorre na pena de deteno de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Como podemos observar na figura delitiva prevista no artigo 1., inciso , trata-se de
crime comum, podendo ser realizado por qualquer pessoa. J a figura delitiva do artigo 1.,
inciso , trata de crime prprio, cometido por quem possui autoridade, guarda ou vigilncia
sobre a vtima, todavia essa vinculao pode ser de carter pblico ou privado, ou mesmo
derivar de qualquer poder de fato do agente sobre a vtima. ALEJANDRO DEL TORO MARZAL
apia essa construo tpica por entender que a tortura deve ser castigada em si mesma e por
si mesma, em razo de seus detestveis mtodos e por seus fins contrrios liberdade e
dignidade.
66
H aqueles, todavia, que pensam diferente, entendendo que os crimes de tortura devam
ser cunhados como crimes prprios, tendo como sujeito ativo o funcionrio pblico ou outra
pessoa no exerccio de funo pblica. Nesse sentido, encontramos as opinies de ALBERTO
SLVA FRANCO, CRSTNA DE FRETAS CRENZA e CLAYTON ALFREDO NUNES, bem
como de VVES ANTN: O que d substantivao ao delito o abuso de poder vinculado ao
atentado contra as garantias, penal e processual. Os fatos realizados por particulares no
podem reunir esses dados caractersticos e, em qualquer caso, para seu castigo h uma larga
srie de figuras genricas.
67
Apesar das crticas, a Lei n. 9.455/97 veio preencher uma lacuna no direito brasileiro,
uma vez que definiu os crimes de tortura, configurando um instrumento de real valia na tarefa
de eliminar atos de tortura da vida nacional e na construo da dignidade da pessoa, princpio
maior a orientar todo o sistema.
1nstrumentos 1nternacionais de =roteo
dos 0ireitos ?umanos
1. SISTEMA !$O:A$
A Con+er.ncia Mun'ial 'os Direitos Hu(anos; reali/a'a <ela ONU e( #iena; teve;
co(o <onto central; a reviso e avaliao 'os <ro,ressos alcana'os na <ro(oo e
<roteo 'os 'ireitos *u(anos; <artin'o 'a Declarao Universal 'os Direitos Hu(anos;
((
MRLL, .eIandro de. !oro. Apud CIR)NL, Cr#0:#na de Fre#:a0B N<N)S, C.a=:on .Mredo. Con4enH-o Con:ra a !or:ura e Ou:ro0
!ra:a7en:o0 Cru?#0, De0u7ano0 ou De9radan:e0 e Con4enH-o In:era7er#,ana para Pre4en#r e Pun#r a !or:ura. In/ Direitos Humanos -
Construo da liberdade e da igualdade. Cen:ro de )0:udo0 da Pro,urador#a'Gera. do )0:ado, 111%. p. 41%.
(7
N!NN, 3#4e0. Apud CIR)NL, Cr#0:#na de Fre#:a0B N<N)S, C.a=:on .Mredo. %oc. cit.
e7ara'a e( 134A; e atin,in'o nossos 'ias; analisan'o to'o o <ro,resso alcana'o <ara
atin,ir as (etas <ro<ostas.
Pela defesa do interesse de vrios grupos, destaca-se a proteo aos interesses da
criana, da infncia de da adolescncia.
A Assemblia Geral da ONU, em sua sesso de 20.11.1989, aprovou por unanimidade
a Conveno sobre os Direitos da Criana.
A Conveno sobre os Direitos da Criana incorporou toda a gama de direitos humanos
civis, polticos, econmicos, sociais e culturais e proveu-lhes o respeito e a proteo de
todos os direitos das crianas, sendo o ponto de partida para o completo desenvolvimento do
potencial individual em uma atmosfera de liberdade, dignidade e justia. (Jan Materson,
Subsecretrio Geral da ONU para os Direitos Humanos, durante a cerimnia de assinatura da
Conveno, 26.1.1990)
68
Fazendo uma pequena anlise histrica sobre a evoluo do Direito da Criana,
chegamos antiga Liga das Naes e Organizao nternacional do Trabalho (OT), que
estimularam o interesse pelos direitos da criana.
Em 1919 e 1920, a OT considerou trs convenes que regulavam e aboliam o trabalho
infantil. E, a Liga das Naes determinou um grupo, ou seja, um comit especial para cuidar da
proteo da criana em todas as reas de atividade, e que, tambm, estabeleceriam princpios
que proibiriam o infame trfico de crianas.
Em 1924 a Assemblia da Liga das Naes adotou a Declarao de Genebra dos
Direitos da Criana. Esta Declarao no teve total reconhecimento internacional e, portanto,
sua funo ficou desqualificada.
De acordo com Srgio A. P. de Souza, o Prof. Philip Alston, a respeito de tal Declarao,
observou que um de seus defeitos era o fato de a mesma, de forma alguma, obrigar os
Estados, uma vez que era tomada como uma declarao de obrigaes dos homens e
mulheres de todas as naes
69
.
Graas Declarao Universal dos Direitos Humanos que determina os princpios
bsicos, declarando que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos (art.
2.) e de que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos
nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa, cor, sexo, lngua, religio,
opinio poltica ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou
qualquer outra condio (art. 2.), fica evidente que alguns grupos so mais suscetveis de
sofrer violao em seus direitos humanos e liberdades fundamentais. Entre estes, sem dvida,
est o grupo das crianas.
O item do art. 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem declara que a
maternidade e a infncia tm direito a cuidados e assistncia especial. Todas as crianas,
nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social.
Graas a este dispositivo, as Naes Unidas passaram a proteger os direitos da criana
por meio de tratados internacionais de carter geral, normalmente pactos internacionais de
(%
SO<L, S?r9#o u9u0:o G. P. de. Direitos Humanos e os Direitos da Criana na ordem internacional. S-o Pau.o/ <SP.
(1
direitos humanos, preparando a comunidade internacional para o surgimento de um
instrumento especfico relativo aos direitos da criana.
O primeiro instrumento especfico a surgir, com real importncia, dentro da nova ordem
internacional que se estabelecia foi a Declarao Universal dos Direitos da Criana, no ano de
1959. Essa Declarao tornou-se um guia para a atuao, tanto privada como pblica, em
favor da criana
70
.
Essa Declarao era composta por dez princpios fundamentais que determinavam uma
proteo especial para a criana. Teriam elas, sua disposio, todo o bem necessrio para
um desenvolvimento saudvel; seriam protegidas pelo seguro social; teriam direito nutrio,
moradia, lazer e atendimento mdico; deveriam receber educao; e seriam protegidas de
qualquer tipo de abuso, fosse ele fsico, espiritual, moral, mental ou qualquer outro que
impedisse seu desenvolvimento pleno e absoluto.
Como afirma o Dr. Srgio de Souza, as mesmas consideraes a respeito do carter de
jus cogens da Declarao Universal dos Direitos do Homem, feitas anteriormente, podem aqui
ser novamente todas de forma a concluir-se que tambm a Declarao Universal dos Direitos
da Criana pode ser entendida como dotada de fora obrigacional, tendo em vista tambm
poder-se atribuir mesma um carter de jus cogens
?@
:
Apesar disso, no houve qualquer melhoria no sentido de proteo criana. Ficou num
plano terico e elevado, mas nada foi feito num sentido prtico, de acordo com Srgio de
Souza, no plano prtico, a possibilidade de tal fora obrigacional no conseguiu traduzir-se em
medidas efetivas de proteo criana, consubstanciando-se, mais, no embrio de uma nova
doutrina relativa aos cuidados com a criana, de uma nova maneira de enxergar o indivduo
detentor de direitos e prerrogativas, do que num instrumento ativo de consolidao de tais
direitos e prerrogativas
72
.
O que se constatou que diversos direitos, mencionados na Declarao, foram
adotados pelo Pacto nternacional sobre Direitos Civis e Polticos e pelo Pacto nternacional
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Nos dizeres de Marlia Sardenberg Zelner Gonalves, crianas ao redor de uma rvore
A rvore da Vida tambm montada na ECO-92 plena de associaes e simbolismos
reuniram e mobilizaram os participantes da Conferncia em torno das reivindicaes dos
direitos bsicos desenhadas por crianas de mais de 25 pases de todos os continentes
73
.
Cabe, no entanto, uma observao sobre o tratamento diferenciado do tema. Se a
Confederao Mundial dos Direitos Humanos constituiu uma avaliao global da experincia
internacional acumulada nas ltimas dcadas na proteo dos direitos humanos, a questo dos
direitos da criana em comparao com os direitos da mulher, possui ainda curta trajetria nos
foros das Naes Unidas. Somente comeou a firmar-se no cenrio do sistema dos direitos
humanos a partir da adoo, em 1989, da Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da
72
71
Ide7. Ibdem.
72
Ide7. Ibdem.
73
GONOL3)S, MarD.#a S. L. (rupos .ulner/.eis# aspectos relacionados com a discriminao de g0nero e com as crianas.
In0:#:u:o In:era7er#,ano de D#re#:o0 Gu7ano0. n:Cn#o C. !r#ndade )d#:or.
Criana, hoje, com 146 pases signatrios (o instrumento internacional de direitos humanos
detentor do maior nmero de ratificaes)
74
.
Se refletirmos que a Declarao de Genebra, adotada pela Liga das Naes, datada de
1924, e que foi reafirmada em 1950, j no mbito das Naes Unidas, pela Declarao sobre
os Direitos da Criana, compreenderemos que mesmo a proclamao do Ano nternacional da
Criana, em 1979, no foi suficiente para catalisar o interesse da comunidade internacional
pelos direitos da criana o recurso mais precioso da humanidade e metade da populao
mundial: somente no Brasil, so cerca de 60 milhes.
Foi necessrio esperar ainda mais 10 anos, at 1989, para que a adoo de um
instrumento internacional viesse a incorporar os princpios e grandes diretrizes da nova
temtica e marcar a emergncia de uma nova conscincia, uma nova tica a doutrina de
proteo integral da criana e do adolescente. Todos os direitos esto a includos: polticos,
civis, econmicos, sociais e culturais, enfocados sob o prisma do interesse prioritrio da
criana ou prioridade absoluta criana princpio bsico consagrado pela Conveno. Para
os direitos da criana, foi como um rito de passagem para a maturidade no tratamento da
questo na agenda internacional
75
.
Sem dvida, a Declarao e o Programa da Ao de Viena reafirmaram o princpio da
prioridade ao interesse da criana (best interest of child), com o apelo intensificao dos
esforos nacionais e internacionais para promover o respeito do direito da criana
sobrevivncia, proteo e desenvolvimento
76
.
Solicitou-se aos Estados-membros a ratificao universal, at 1995, da Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos da Criana. Foi apresentado o pedido de incorporao dos
dispositivos da Conveno sobre os Direitos da Criana aos Planos Nacionais de Ao.
E houve uma nfase quanto comunidade internacional voltar sua ateno, em
especial, quelas crianas pertencentes aos grupos minoritrios e mais necessitados como as
crianas de rua, as crianas portadoras do vrus HV, criana submetidas a maus tratos,
crianas abandonadas, as que sofressem qualquer tipo de abuso, fosse ele fsico, mental,
sexual e, tambm, aquelas que fossem submetidas explorao econmica no trabalho, enfim,
todas as que necessitassem de uma ateno especial.
Diz Marlia S. Z. Gonalves que interessante observar que, na categoria dos mais
vulnerveis, a Conferncia sublinhou especialmente a situao da menina (girlchild) e das
crianas em conflitos armados, quando as questes da proteo das minas, da recuperao
dos feridos e traumatizados e da idade mnima de recrutamento receberam grande ateno
77
.
Surgiu a idia de elaborao de uma Conveno. Nasceu esta de uma proposta
polonesa de 1979, por ocasio das comemoraes do Ano nternacional da Criana, quando se
comemorava tambm os 30 anos da Declarao Universal dos Direitos da Criana. Tornou-se
necessrio dar fora de tratado aos direitos das crianas, vistas como um numeroso, frgil e
vulnervel grupo.
74
Ide7. Ibdem..
7&
GONOL3)S, MarD.#a S. L. (rupos .ulner/.eis# aspectos relacionados com a discriminao de g0nero e com as crianas.
In0:#:u:o In:era7er#,ano de D#re#:o0 Gu7ano0. n:Cn#o C. !r#ndade )d#:or.
7(
Ide7. Ibdem.
77
Ide7. Ibdem.
Explica Tnia da Silva Pereira que a Comisso de Direitos Humanos da ONU
organizou, ento, um grupo de trabalho composto de representantes obrigatrios dos 43 pases
membros desta Comisso, permitindo a participao de organismos inter-governamentais e
organizaes no governamentais
78
.
A Conveno o resultado de intenso trabalho no campo internacional e significa a
compatibilizao, em um texto legal de regras de procedimento flexveis, adaptveis s mais
diversas realidades, delineando as futuras polticas legislativas dos Estados-Partes. A
Conven,6o no substitui a Declara,6o. Enquanto temos na Declara,6o uma afirmao de
princpios de carter meramente moral que no encerram obrigaes especfica, a Conven,6o
tem forma coercitiva e exige uma tomada de deciso por parte de cada Estado que a
subscreve e ratifica e inclui mecanismos de controle para verificar o cumprimento de suas
disposies
79
.
Na fase de elaborao da Conven,6o levantou-se a questo da viabilidade de definir
direitos universais para as crianas, considerando a diversidade de percepes religiosas,
scio-econmicas e culturais da infncia nas diversas naes
80
.
O tema mais importante, afirma Michel Bonnet, era definir quais os direitos humanos
que podem ser realmente universais devido a estas diversidades. H percepes
significativamente divergentes de um pas para outros, quanto idade na qual a infncia
termina e qual o papel da criana na famlia e na sociedade
81
.
Graas amplitude de participantes em sua elaborao, permitiu que a Conveno
acabasse por ser o fruto de intenso trabalho internacional, envolvendo as mais diversas
disciplinas cientificas e, principalmente, compatibilizando sistemas jurdicos e culturais
diversos, criando um texto normativo cujos parmetros so flexveis, adaptveis s diferentes
realidades dos Estados-Partes e, por isso mesmo, sendo referncia para as polticas
legislativas desses ltimos
82
.
A Conven,6o sobre os Direitos da Criana foi admitida, por unanimidade, pela
Assemblia Geral da ONU, em 20.11.1989. Adotada pela Assemblia Geral, a Conveno
comeou a ser assinada em 26.1.1990, dia em que 60 pases demonstraram inteno de
ratific-la.
A Conven,6o, em seus arts. 47 e 48, especifica a forma de ratificao no plano
internacional, que seria por meio de instrumentos especficos de ratificao ou de adeso, junto
ao Secretrio Geral da ONU.
O art. 49 fixou as condies para que a Conven,6o entrasse em vigor no plano
internacional. Haveria uma vacatio legis de trinta dias aps o depsito do vigsimo instrumento
de ratificao ou de adeso junto ao Secretrio Geral da ONU.
7%
P)R)IR, !Pn#a da S#.4a. A Con.eno sobre os Direitos da Criana 1O&23 e a proteo da infncia e adolesc0ncia no
4rasil. In0:#:u:o In:era7er,#ano de D#re#:o0 Gu7ano0. n:Cn#o C. !r#ndade )d#:or
71
Ide7. Ibdem.
%2
Ide7. Ibdem.
%1
Ide7. Ibdem.
%2
SO<L, S?r9#o u9u0:o G. P. de. op. cit.
Em 2.9.1990, a Conven,6o sobre os Direitos da Criana entrou em vigor, em relao
aos primeiros vinte estados, caracterizando-se, assim, a condio de lei internacional, com
fora vinculante para os Estados que a ratificaram.
At 1996, 186 pases haviam ratificado a Conven,6o. Em 1998, apenas 2 pases, dos
existentes no mundo, no haviam ratificado a Conveno, portanto, do total de 195 pases
existentes no mundo, 193 ratificaram a Conven,6o: Deixaram de ratificar a Conven,6o, os
Estados Unidos da Amrica do Norte e a Somlia.
nteressante a posio dos Estados Unidos que, normalmente, pe em destaque seu
interesse pela defesa dos direitos humanos na ordem internacional.
De acor'o co( S=r,io A. !. . 'e Sou/a; M'iversas <ro<ostas +eitas <elos Esta'os
Uni'os 'urante a ela0orao 'a Conveno +ora( incor<ora'as e( sua re'ao +inal;
sen'o certo )ue; e( +evereiro 'e 1335; a (es(a +oi assina'a <or a)uele <aKs se(;
contu'o; ter encontra'o a necess?ria rati+icao <elo Sena'o. Tal ocorre u(a ve/ )ue
,ru<os e or,ani/a>es 'a direita; co( <o'erosa in+lu.ncia so0re ,ran'e <arte 'os
sena'ores norteHa(ericanos; t.( inter<reta'o 'e +or(a e)uivoca'a os ter(os 'a
Conveno; 'eclaran'oHa e 'enuncian'oHa e( <u0lica>es <r<rias co(oS o mais
perigoso ataque aos direitos dos pais na ?ist)ria dos Estados (nidos@ o derradeiro
programa para aniquilar a autoridade paterna@ o mais insidioso documento Aamais
assinado por um presidente americano@ e um radical, perigoso documento que garantirB
a interferncia ilimitada do governo na vida familiar@
AB
.
MTais inter<reta>es no se coa'una( co( os ver'a'eiros o0Getivos 'a
Conveno; ne( co( sua real inteno 'e esta0elecer <a'r>es <ara u(a <olKtica
,overna(ental 'esenvolvi(entista e( relao O criana e( ca'a u( 'os Esta'osH
artes. A Conveno no = u( c)digo para a conduta paterna; (as si( u( instru(ento
internacional <ara a a<licao 'e u(a <olKtica 'e 'ireitos *u(anos <ara a criana. Resta
claro; <ois; )ue se trata 'e u(a 'is<uta interna; (ais volta'a <ara as caracterKsticas
circunstanciais 'a)uela nao 'o )ue <ara a real inter<retao 'os valores tra/i'os <ela
Conveno@
A4
.
Acrescenta S=r,io 'e Sou/a; M'eveHse ter e( vista; ain'a; e( relao aos Esta'os
Uni'os; )ue a rati+icao 'a Conveno; e( +uno 'o seu siste(a +e'erativo <uro;
i(<licar? na 'iscusso 'os direitos estaduais e( contra<osio aos direitos federais.
Co(o e7e(<lo; <o'eHse citar a 'is<osio 'o art. BL; letra Ma@; 'a Conveno )ue <roK0e
a <ena 'e (orte aos (enores 'e 'e/oito anos; e( contra<osio aos <rece'entes
+ir(a'os <ela Su<re(a Corte A(ericana no senti'o 'e )ue os Esta'os 9e'era'os te( o
'ireito constitucional 'e esta0elecer e e7ecutar a <ena 'e (orte a (aiores 'e 'e/esseis
anos@
A5
.
Co(o estes so <ro0le(as <articulares 'os Esta'os Uni'os; va(os consi'erar
os n-(eros relativos O rati+icao leva'a a e+eito <elos outros <aKses e; assi( sen'o;
<o'e(os 'eclarar )ue *ouve; <ela co(uni'a'e internacional; u(a aceitao total 'este
trata'o so0re os 'ireitos *u(anos.
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Ide7. Ibdem.
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Ide7. Ibdem.
Consi'eran'o ta(an*a aceitao <or <arte 'os Esta'osHartes 'eve(os
transcrever a)ui as <alavras 'a Diretora E7ecutiva 'o UNICE9; Carol :ella(XI M2...6 u(
s=culo )ue co(eou co( as crianas no ten'o virtual(ente nen*u( 'ireito est?
ter(inan'o co( as crianas ten'o u( <o'eroso e e+ica/ instru(ento )ue no a<enas
recon*ece; (as <rote,e seus 'ireitos *u(anos@
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.
J +?cil; ento; 'i/er(os )ue 'urante os (uitos anos transcorri'os entre a
Declarao e a Conveno; na reali'a'e trinta anos; *ouve u( cresci(ento 'os
instru(entos internacionais; o )ue <ro<orcionou u(a <ro+un'a viso 'os Direitos 'a
Criana. E esta viso est? <er(itin'o o a+asta(ento ca'a ve/ (aior 'a)uelas situa>es
'e 'esnutrio; a,resso; a0uso; +alta 'e escolari'a'e e tantos outros aos )uais as
crianas era( e ain'a so; e( al,uns lu,ares; su0(eti'as.
Sendo a Conven,6o resultado de compromisso e negociao, representa o que o
governo e a sociedade deve assegurar s crianas. Estabelecendo em um nico estatuto todas
as normas de proteo que devem ser aplicadas s crianas e as que os pases signatrios
devem adotar e agregar s suas leis.
As pessoas que elaboraram a Conven,6o declararam que, embora os mtodos de
criao, socializao e oportunidades variem muito de um pas para outro, a preocupao de
proteger um vasto aspecto de direitos da criana partilhado por todos os povos. Ao mesmo
tempo, foi consenso comum que as reaes de todas as comunidades e naes so as
mesmas quando crianas so submetidas tortura, separadas de suas famlias, desprovidas
de alimentos ou cuidados mdicos ou aleijadas em conflitos armados.
O desafio maior daqueles que, durante dez anos, trabalharam na elaborao da
Conven,6o foi definir quais os direitos humanos que podem ser comuns diante das diferenas
religiosas, culturais e scio-econmicas nas diversas naes. Encontraram, porm, princpios
comuns para a formulao de normas internacionais para nortear os princpios da
Conven,6o
87
.
".CON#EN%&O SO:RE OS DIREITOS DA CRIAN%A 213A36
A Conven,6o estabelece, principalmente, princpios que devem orientar os Estados-
Partes nas modificaes de suas legislaes internas. Ela tem carter de Lei nternacional,
portanto, sua aplicao obrigatria, no podendo ser discutida pelos Estados signatrios. No
caso dos Direitos da Criana, deveria ser aplicada com todo rigor.
A Conven,6o% portanto, conforme declara Srgio de Souza, surge como instrumento
complementador da Declarao, no substituto, tornando os princpios de jus cogens dessa
ltima como referncia para o estabelecimento de compromissos e obrigaes especficas que
adquirem carter coercitivo em relao aos Pases que a ratificam
88
.
%(
%7
P)R)IR, !Pn#a da S#.4a. op. cit.
%%
Afirma Tnia da Silva Pereira que a Conven,6o representa um consenso de que
existem alguns direitos bsicos universalmente aceitos e que so essenciais para o
desenvolvimento completo e harmonioso de uma criana. Representa em definitivo, o
instrumento jurdico internacional mais transcendente para a promoo e o exerccio dos
direitos da criana.
A Conven,6o propes quatro direitos fundamentais:
$obreviv4ncia: inclui-se o direito vida, um mnimo de padro de habitao, acesso a
servios mdicos preventivos e de sade, saneamento bsico e o direito convivncia familiar.
Desenvolvimento; inclui o acesso educao, divertimento e lazer, atividades culturais,
acesso informao e o direito liberdade de pensamento, conscincia e religio.
Prote,6o: abrange a defesa de todas as formas de explorao, crueldade, separao
arbitrria da famlia e abusos do sistema da Justia.
Participa,6o: envolve a liberdade de expresso, opinio e tambm o direito de ter um
papel ativo na sociedade
89
.
Artigos, como o 2., 3. e 4., da Conveno evidenciam sua fora de obrigatoriedade
para a imediata aplicao da mesma pelos Estados-Partes, signatrios da Conveno.
O art. 2. obriga os Estados-Partes a obedecer aos direitos determinados pela
Conveno e, tambm, exige a sua aplicao s crianas sujeitas sua jurisdio, sem
qualquer tipo de preferncia ou discriminao.
O art. 3. assegura que os Estados-Partes daro proteo s crianas por meio de
medidas legislativas, administrativas e fiscalizando as instituies que estaro a seus servios,
encarregadas do cuidado e da proteo das crianas, em todos os aspectos, destacando-se a
segurana e sade.
O art. 4. declara, tambm, a obrigatoriedade dos Estados-Partes de adotarem medidas
legislativas e administrativas, para a aplicao dos direitos determinados pela Conveno,
estabelecendo a imprescindvel utilizao de todos os recursos disponveis na adoo de tais
medidas e, tambm, se for o caso, que haja um quadro de cooperao internacional quanto
ao levantamento de tais recursos.
Diz Srgio A. de Souza que em cumprimento, especialmente, a tal determinao do art.
4., os Estados-membros do Conselho da Europa adotaram, em 25 de janeiro de 1996, a
Conven,6o *urop3ia sobre o e0erc1cio dos Direitos da Crian,a% cujo texto visa conferir
efetividade aos direitos substanciais da criana no seu tratamento relativo aos direitos
processuais e, ainda, reforar a promoo e proteo do exerccio desses direitos processuais
diante das autoridades judicirias dos pases que compes a Unio Europia. Tal fato ilustra a
importncia com que os preceitos da Conveno, relativos efetividade dos direitos da criana
tm sido tomados pela comunidade internacional
90
.
Conclui-se, pois, que os Estados-Partes aceitam submeter-se s normas que antes
tinham um carter apenas moral e, agora, tornaram-se obrigatrias e, comprometeram-se a
%1
P)R)IR, !Pn#a da S#.4a. op. cit.
12
efetuar todas as mudanas, tanto administrativas como legislativas, necessrias para sua
eficiente aplicao no mbito interno. sto surgiu graas necessidade de terem as crianas de
hoje, adultos de amanh, condies de viverem dentro de um esquema de condies
propcias para seu desenvolvimento pleno, em todos os aspectos da vida e, mais tarde,
criarem uma sociedade justa e humana. Assim, uma sociedade que respeite os direitos da
criana dar liberdade e dignidade aos jovens, criando as condies em que possam
desenvolver todas as suas potencialidades e preparar-se para uma vida plena e satisfatria
91
.
Aps demorados estudos e negociaes, cerca de dez anos, perodo de elaborao da
Conveno, houve muita cooperao entre as organizaes no governamentais, pertencentes
aos vrios pases e s Naes Unidas, que se dedicavam a estabelecer critrios essenciais
para o cuidado das crianas.
Da surgiu um texto aceito por todos os pases do mundo, tendo uma aplicao global e
respeitando as individualidades de cada nao participante, pois estabeleceu um conjunto de
valores e objetivos comuns, de validade universal. A Conveno declarou, em alguns itens, seu
respeito pelas tradies e caractersticas culturais de cada povo. Reconheceu que, nos
principais sistemas jurdicos do mundo, existem outras instituies valiosas que representam
uma alternativa, como a Aafala do direito islmico, que proporcional ateno substitutiva s
crianas que no podem receber os cuidados de seus prprios pais. Destacou, tambm, a
necessidade de se observar com carinho a origem tnica, religiosa, cultural e lingstica da
criana como, tambm, levar em considerao solues locais em caso de problemas que
pudessem ser resolvidos pela prpria comunidade.
O art. 30 garante criana proveniente de minorias (tnicas, religiosas ou lingstica), ou
de origem indgena, seu direito a ter sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria
religio ou utilizar seu prprio idioma. As diferenas culturais, religiosas, sociais e outras, sejam
elas econmicas, sociais ou ideolgicas foram, portanto, superadas pela Conveno,
distribuindo a todas as crianas bem-estar privado e social, levando em considerao suas
individualidades e seus aspectos especficos.
Toda a Conveno, de forma a estabelecer tais princpios norteadores, orienta-se no
sentido de procurar alcanar o interesse maior da prpria criana. sso se faz, desde o art. 3.,
que estabelece a necessidade dos Estados-Partes considerarem primordialmente tal interesse
em todas as suas aes relativas criana, sejam administrativas ou legislativas, at o art. 36,
que, no tocante proteo da criana contra todas as formas de explorao, explicitamente
estabelece que tal proteo deva se dar de forma a evitar prejuzos a .ual.uer aspecto de seu
bemBestar.
Englobando uma grande gama de direitos humanos, civis, polticos, sociais e culturais,
a Conveno deixa claro o seu objetivo de mostrar que impossvel que se garanta um direito
especfico, sem que se passe a garantir tambm todos os demais direitos correlatos
92
.
Evoluiu-se de um sistema em que as normas encontravam-se isoladas, regulando
situaes especficas, para um sistema compatvel e aplicvel s mais diversas culturas e
sociedades, prestigiando o estabelecimento de normas conceituais que, por fim, acabaram por
11
12
definir as bases do que se chamou a doutrina da prote,6o integral da crian,a, encampada
totalmente pelos termos da Conveno
93
.
A origem dessa doutrina a Declarao Universal dos Direitos da Criana. Declara o
prembulo da mesma que a criana, em razo de sua falta de maturidade fsica e intelectual,
tem necessidade de proteo jurdica apropriada antes e depois do nascimento.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas (Paris, 1948),
portanto, j declarara que a criana teria direito a cuidados e assistncia especiais. A
Declarao de Genebra, de 1924, afirmava a necessidade de proporcionar criana uma
proteo especial.
A Conveno Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San Jos, de 1969) dizia
em seu art. 19: Toda criana tem direito s medidas de proteo que sua condio de menor
requer, por parte da famlia, da sociedade e do Estado.
A base jurdica da Conveno e na qual se fundamentou a Declarao a Doutrina da
Proteo ntegral.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos afirma que a criana, por ser uma pessoa
em desenvolvimento, dever ter privilgios quando se tratar do aspecto social, educao,
trabalho, proteo, sade, isto , tem a finalidade de garantir-lhe crescimento saudvel em
todos os aspectos da vida.
Outro aspecto abordado pela Declarao o de que a criana deve ter oportunidades e
servios por efeito de lei e de outros instrumentos, com a finalidade, tambm, de seu
desenvolvimento integral.
A Doutrina da Proteo ntegral, portanto, tem sua origem na prpria Declarao, que
a estabeleceu, e foi desenvolvida graas a instrumentos internacionais que lhe deram fora e
penetrao.
Como j observado acima, a Conveno, em seu prembulo, cita expressamente os
instrumentos internacionais que consolidaram a doutrina que afirma a obrigatoriedade de
prover criana uma proteo especial: a Declarao de Genebra, de 1924, no tema os
Direitos da Criana; a Declarao dos Direitos da Criana, adotada pela Assemblia Geral em
20.11.1959; a Declarao Universal dos Direitos Humanos; o Pacto nternacional de Direitos
Civis e Polticos (arts. 23 e 24); o Pacto nternacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, (art.10); estatutos de agncias especializadas e das organizaes internacionais que
defendem o bem-estar da criana.
Declara tambm, em seu prembulo, que em todos os pases do mundo existem
crianas vivendo em condies excepcionalmente difceis. A Conveno recomendou, por
meio de suas normas, a prioridade imediata para a infncia. Este princpio tem, sem dvida,
carter universal ao exigir proteo para as crianas, estando acima de ajustes econmicos, de
dvidas dos pases em desenvolvimento e outros problemas internos dos pases signatrios.
Devem, pois, os mencionados pases signatrios dar prioridade modificao de seus
ordenamentos jurdicos nos termos da Conveno. A ONU enfatizou a prioridade mxima a ser
dada infncia, em 1990, na Reunio de Cpula Mundial em favor da infncia.
13
Ide7. Ibdem.
Joo Gilberto Lucas Coelho, detalhando a Doutrina da Proteo ntegral, diz que ela
representa os direitos de todas as criana e adolescentes que devem ser universalmente
reconhecidos. So direitos especiais e especficos pela condio de pessoas em
desenvolvimento. Assim, as leis internas e o direito de cada sistema nacional devem garantir a
satisfao de todas as necessidades das pessoas de at 18 anos, no incluindo apenas o
aspecto penal do ato praticado pela ou contra a criana, mas o seu direito vida, sade,
educao, convivncia, lazer, profissionalizao, liberdade e outros
94
.
Declara, tambm, Joo Gilberto Lucas Coelho, que o princpio do interesse maior da
criana reafirma direitos e deveres dos pais e responsveis e o papel do Estado quando
aqueles no tenham condies de assegurar a proteo e cuidado. Caber ao Estado
assegurar que instituies e servios de atendimento criana e ao adolescente obedeam
normas de segurana, sade, idoneidade de pessoal atendente e superviso
95
.
Srgio A. G. P. Souza declara: Conforme j foi dito, a enorme gama de direitos
reconhecidos pela Conveno, no seu conjunto, criam um sistema segundo o qual no existe
efetiva proteo sem que se garanta, no um direito especfico, mas todos os direitos
correlatos.
A Conveno, no seu art. 1., declara expressamente quais so os destinatrios da
proteo integral: Todo ser humano com menos de 18 anos, a no ser que, em conformidade
com a lei aplicvel criana, a maioridade seja alcanada antes.
A Conveno no declara expressamente em seus artigos a frase proteo integral da
criana, mas determina, em seu art. 6., a efetiva proteo ao direito vida e ao
desenvolvimento; no art. 7., direito nacionalidade e filiao; no art. 2., no discriminao
por motivos raciais, sociais, sexuais etc.; nos arts. 8., 20 e 21, direito vida familiar; no art. 10,
direito locomoo; nos arts. 12 e 40, direito prpria manifestao em juzo e a um
procedimento judicirio especial, fundamentado no devido processo legal, no contraditrio e na
ampla defesa; nos arts. 13, 14 e 15, s liberdades de expresso, pensamento e associao; no
art. 16, intimidade; no art. 30, religio; no art. 31, ao lazer; no art. 24, sade; no art. 26,
previdncia social; nos arts. 28 e 29, educao. Determina, no art. 33, a obrigao dos
Estados-Partes de protegerem as crianas contra o uso de drogas; no art. 35, contra o trfico
ilcito de crianas; e nos arts. 32, 34, 36, 37 e 38, contra todas as formas de explorao,
econmicas, trabalhistas, sexuais, militares e qualquer outra.
Todos esses dispositivos mostram o empenho em amparar de forma total a criana e,
tambm, diligenciam em dar uma proteo global aos interesses das mesmas.
necessrio destacar que a ateno a ser dada criana deve ser considerando-a
individualmente, embora exista o aspecto normativo genrico, a aplicao das normas deve
individualizar a criana, visualizando suas necessidades especificas.
Nos dizeres de Srgio Souza, a doutrina que a Conveno consolida e que cada
Estado-Parte aceitou ao ratificar a Conveno, submetendo-se ao compromisso de construir
uma ordem legal interna voltada para a efetivao dessa proteo integral, que consubstancie
o pleno e integral desenvolvimento de todos os potenciais da criana e seja orientada para a
realizao do interesse maior dessa mesma criana, de forma a possibilitar o surgimento de
14
1&
Ide7. Ibdem.
um ser humano mais apto a construir e participar de uma sociedade internacional mais justa e
equnime
96
.
Alm do acima descrito, a Conveno determina que a criana seja o autor de seu
prprio desenvolvimento, pois pode declarar suas convices e viv-las de acordo com sua
vontade.
Como conseqncia dessa posio, a Conveno determina o primado da submisso
Carta das Naes Unidas: Os ideais veiculados pela Carta deixam de ser objetivos genricos
da sociedade internacional, passando a ser instrumentos e premissas de uma educao
completa, necessria formao integral de um novo tipo de cidado da comunidade
internacional, um indivduo pleno de suas capacidades e potencialidade, inserido num contexto
que prioriza a paz, a dignidade, a tolerncia, a liberdade, a igualdade e a solidariedade
97
.
O art. 29 da Conveno estabelece os rumos e os parmetros a serem seguidos para a
educao e formao plena da criana. Ele estabelece como a criana deve aprender a
respeitar os direitos humanos, as liberdades fundamentais e os princpios consagrados na
Carta das Naes Unidas. ndica a diretriz a ser seguida pela criana tendo vida responsvel
numa sociedade livre, com esprito de compreenso, paz, tolerncia, igualdade de sexos e
amizade entre todos os povos, grupos tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem
indgena, alm de consignar a importncia de uma educao voltada para o respeito ao meio
ambiente
98
.
Regras foram estabelecidas para que a criana seja ouvida quanto aos assuntos a ela
pertinentes, estando a o princpio da igualdade estabelecido pela Carta das Naes Unidas,
equiparando os direitos da criana aos dos adultos, ou seja, colocando-a como um membro da
sociedade humana.
Encontramos o seu direito de externar sua opinio e de formular seus prprios
conceitos, quanto a qualquer assunto de seu interesse, inclusive tratando-se de procedimentos
judiciais ou administrativos em que estejam includos seus interesses, no art. 12 da
Conveno.
No art. 13, fica determinada a garantia de liberdade de expresso da criana, podendo,
pois, receber e divulgar informaes, limitada esta liberdade apenas pelos direitos de outrem,
ou quando estiver em jogo a segurana nacional, a ordem pblica, a sade e a moral.
Os arts. 14 e 15 prevem e garantem, claramente, que a criana pode ter liberdade de
pensamento, de conscincia e de crena, ter liberdade de associao e de participar de
reunies pacficas.
Como declara Srgio Souza pode-se dizer que a Conveno no esqueceu de
estabelecer normas relativas s crianas com problemas junto legislao criminal de cada
pas, educao, trabalho, prevenes sanitrias, normas de sade, contra os perigos fsicos,
mentais e sexuais, o uso de drogas e o seqestro e contrabando de menores
99
.
1(
17
Ide7. Ibdem.
1%
11
Ide7. Ibdem.
Esses dispositivos endossam a posio de vrias entidades no governamentais
(ONGs) no intuito de minorar os efeitos da fome, da falta de assistncia mdica, do controle do
uso de drogas, da desnutrio e, tantos outros, existentes principalmente em pases
subdesenvolvidos e em desenvolvimento.
Outro ponto a ser destacado que a Conveno estabeleceu a proteo aos Direitos da
Criana. Foi criado o Comit dos Direitos da Criana, e este seria um foro internacional para o
intercmbio de idias, demonstrando os problemas que comprometem a vida de uma criana e,
assim, haveria uma maior agilidade para resolv-los, por meio da troca de idias entre os
participantes do Comit. Organizaes internacionais foram tambm convidadas a participar
dos debates do Comit. Assim sendo, sistemas como a Organizao nternacional do Trabalho
(OT), a Organizao Mundial de Sade (OMS), a Organizao das Naes Unidas para
Educao, Cincia e Cultura (UNESCO) e o Fundo das Naes Unidas para a nfncia
(UNCEF) so organismos colaboradores, de acordo com o art. 45 da Conveno.
E mais ainda, como diz Srgio Souza, foi adotado um sistema de informes nacionais, a
serem prestados pelos Estados-Partes, que do a conhecer, periodicamente, ao Comit, a
respeito das medidas que Estados-Partes estejam adotando para conferir efetividade
Conveno, bem como dos progressos que estejam alcanando.
Por meio de tais informes, o Comit tem a possibilidade de fomentar o interesse pelos
direitos da criana, alm de formular sugestes e recomendaes, tanto aos Estados-Partes
como Assemblia Geral da ONU.
O art. 44 da Conveno estabelece a sistemtica relacionada a tais relatrios,
consignando os prazos em que devem ser apresentados dois anos a partir da data em .ue
entrou em vigor a Conven,6o para cada *stadoBParte e% a partir de ent6o% a cada cinco anos
e a forma, o mesmo se dar especialmente no sentido de fazer constar as circunstncias e
dificuldades enfrentadas por cada Estado-Parte, de forma a dar cincia ao Comit dos exatos
termos de implementao da Conveno em cada pas, alm de garantir a ampla publicidade
de tais relatrios
100
.
O art. 51 veda a possibilidade de acontecerem reservas quando da ratificao pelos
Estados-Partes. No permite, quando da ratificao pelos Estados-Partes, quaisquer reservas
que firam as finalidades e objetivos da Conveno e, se houver alguma reserva, haveria a
retirada da mesma por meio de uma notificao ao Secretrio Geral da ONU, sendo sua
entrada em vigor a partir do seu recebimento pelo Secretrio Geral.
importante que se diga que houve, em Nova orque, o Encontro Mundial de Cpula
pela Criana nas Naes Unidas, organizado pela Conveno. Desse encontro resultou a
Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da Criana. Esta
foi aprovada por mais de 60 pases, por intermdio de seus governos, e poderia ser
considerada um instrumento de carter moral muito importante.
A Declarao Mundial sobre a Sobrevivncia, a Proteo e o Desenvolvimento da
Criana, em seu art. 19, declara: Comprometemo-nos aqui solenemente a dar a mais alta
prioridade aos direitos da criana sua sobrevivncia, sua proteo e ao seu
desenvolvimento. sto tambm assegurar o bem-estar de todas as sociedades. H, pois, um
122
acordo solene das naes priorizarem os direitos das crianas e, como conseqncia, haver
uma garantia para o bem-estar de todas as sociedades.
Os chefes de Estados, que assinaram tal compromisso, declararam que haveria um
plano de cooperao internacional e estabeleceram um programa para a proteo da criana e
para aperfeioar sua condio de vida.
Sem dvida, o destaque do plano vai para proporcionar os meios de alimentar todos os
cidados carentes e tentar erradicar a fome e a desnutrio.
Destacam-se, ainda, o comprometimento estabelecido no sentido de abolir o trabalho
infantil ilegal e de conferir especial proteo s crianas que vivem em circunstncias
particularmente difceis, as vitimas do apartheid e da ocupao estrangeira; os rfos e os
meninos de rua, e os filhos de trabalhadores migrantes; as crianas refugiadas e vitimas de
desastres naturais e provocados pelo homem; as deficientes e maltratadas; as socialmente
marginalizadas e as exploradas, no se esquecendo, ainda, de se trabalhar por medidas
comuns de proteo ao meio ambiente, em todos os nveis, de forma que todas as crianas
possam ter um futuro mais seguro e sadio
101
.
A determinao final do compromisso a da erradicao da pobreza, por meio de um
combate global, e isto acarretar benefcios diretos ao bem-estar da criana, admitindo-se que
seu desenvolvimento deve ser estimulado em todas as naes, mediante uma ao nacional e
de uma cooperao internacional. Para isso, faz-se necessria a mudana de postura das
naes ricas no trato com as subdesenvolvidas e as em desenvolvimento, consideradas
naes pobres, como conseqncia de suas dvidas. O aspecto econmico das naes
consideradas pobres compromete toda a assistncia ao bem-estar de seus cidados,
especialmente a ateno especial que deve ser dada s crianas.
Percebe-se, pois, que a comunidade internacional insere a Conveno no contexto da
universalizao dos direitos humanos de forma plena, reconhecendo que os direitos da criana,
tratados de forma ampla e integrada entre si, onde uns no so passveis de proteo sem que
todos sejam objeto dessa mesma proteo, somente podem ser objeto de uma eficaz proteo
por meio do reconhecimento e salvaguarda dos direitos fundamentais de segunda e terceira
geraes concernente igualdade econmica, solidariedade, ao desenvolvimento e
proteo do meio ambiente pelas naes
102
.
Destacaremos alguns pontos fundamentais da proteo dos direitos da criana contidos
em nosso ordenamento jurdico.
No art. 227 da CF de 1988 declarado:
C dever da fam1lia% da sociedade e do estado assegurar 2 crian,a e ao adolescente%
com prioridade absoluta% o direito 2 vida% 2 alimenta,6o% ao la/er% 2 profissionali/a,6o% 2
cultura% 2 dignidade% ao respeito% 2 liberdade e 2 conviv4ncia familiar e comunit8ria% al3m de
coloc8Blos 2 salvo de toda a forma de neglig4ncia% discrimina,6o% e0plora,6o% viol4ncia%
crueldade e opress6o:
121
122
O Brasil teve vrias Constituies e a atual a nica que inclui os interesses das
crianas e dos adolescentes de maneira absoluta. Esses interesses esto acobertados na CF
e no art. 4. do Estatuto do Menor. E dever da famlia, da comunidade e do Estado dar
proteo total criana e ao adolescente.
Como diz Tnia da Silva Pereira: Neste trabalho conjunto de defesa e proteo foi
convocada em primeiro lugar a Famlia, como clula base na sociedade, no sentido de, dentro
de condies mnimas, proporcionar a seus membros, de forma responsvel, assistncia
material, educacional e afetiva, considerando a o conceito amplo de famlia. Considera-se
famlia quela resultante do casamento, unio estvel entre um homem e uma mulher e,
tambm, a comunidade formada por um dos pais e seus descendentes(...). Ao determinar, no
art. 227, 6., que os filhos havidos ou no da relao do casamento ou por adoo tero os
mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao, a CF encerrou com brilhantismo o captulo da diferena de tratamento entre filhos, o
que vrias leis esparsas vinham conquistando nas ltimas dcadas.
Foi convocada a participar, tambm, a sociedade na proteo dos direitos da criana e
do adolescente, compreendendo a a populao em geral, os movimentos sociais, as entidades
estatais e no governamentais, as instituies filantrpicas, os intelectuais, os juristas, enfim,
todos que, de alguma forma, participam ativamente no desenvolvimento das crianas e dos
jovens ou que de forma indireta, contribuem nos mecanismos de proteo, atravs de
processos de conscientizao e informao
103
.
Foi, finalmente, convocado o Estado, a que as Constituies anteriores atribuam
competncia exclusiva sobre a matria. A responsabilidade do Estado ampla e complexa.
Sem dvida, o Estado, como poder Executivo, deve, dentro de suas polticas bsicas, dar
prioridade absoluta criana.
Sem dvida, dentro de sua limitaes, a poltica brasileira tem em muitos aspectos se
interessado na valorizao dos direitos humanos e, em particular, nos direitos da infncia e do
adolescente.
O Programa Nacional de Direitos Humanos, apresentado em 1996, no que interessa
criana e ao adolescente, especificou metas para que houvesse a aplicao dos dispositivos
normativos e para a atuao governamental.
Declara Tnia da Silva Pereira: Vivemos um momento histrico; esto em vigor no
Brasil trs instrumentos fundamentais de proteo da pessoa em vias de desenvolvimento: a
Constituio, a Conveno ratificada e o Estatuto. A implantao dos princpios da Conveno
no Brasil j se concretiza com a Nova Lei da Criana, classificada pela UNCEF como uma das
leis mais modernas do mundo. Os demais pases que a ratificaram iniciam agora seus
processos de adaptao s suas realidades sociais, culturais e polticas.
Como obra humana, o Estatuto tem imperfeies, mas no cabem, neste momento,
radicalismos nem palavras de ordem. vivenciando e aplicando a lei que teremos condies
melhor-la.
123
4rasil. In0:#:u:o In:era7er#,ano de D#re#:o0 Gu7ano0. n:oCn#o C. !r#ndade )d#:or.
Urge, no entanto, a tomada de conscincia da responsabilidade de todos e de cada um
para minorar os maiores problemas ligados juventude no Brasil.
Devemos ter a responsabilidade de correr riscos e de assumir posies.
A dignidade de nossa crianas e adolescentes, como futuros cidados, depender do
exerccio pleno de seus direitos fundamentais e de condies mnimas de sobrevivncia
104
.
O Siste(a Re,ional Intera(ericano
l
1. INTRODU%&O
nicialmente, devemos destacar que a internacionalizao dos direitos humanos uma
realidade, sendo um movimento em franca expanso. Esse movimento surgiu a partir do ps-
guerra e evolui constantemente, traduzindo, na verdade, a reconstruo desses direitos, que j
foram to violados.
Essa reconstruo, salienta Flvia Piovesan, introduz uma concepo contempornea,
caracterizada pela universalidade e indivisibilidade desses direitos, tendo como objetivo
conduzir os direitos humanos condio de Dparadigma e referencial 3tico a orientar a ordem
internacional contemporneaE. A autora acrescenta que a universalidade advm do fato de que
os direitos humanos clamam por uma extenso universal, sob a cren,a de .ue a condi,6o de
pessoa 3 o re.uisito Fnico para a dignidade e titularidade de direitos. A indivisibilidade, por
outro lado, deriva do fato de que a garantia dos direitos civis e pol1ticos 3 condi,6o para a
observncia dos direitos sociais% econ5micos e culturais e viceBversa: Guando um deles 3
violado% os demais tamb3m o s6o: &s direitos humanos comp-em assim uma unidade
indivis1vel% interdependente e interBrelacionada
105
.
Carlos Weiss acentua que a concepo universal dos direitos humanos (a
universalidade) decorre da id3ia de iner4ncia% a significar .ue estes direitos pertencem a todos
os membros da esp3cie humana% sem .ual.uer distin,6o fundada em atributos inerentes aos
seres humanos ou na posi,6o social .ue ocupam. J a indivisibilidade, leciona, significa dizer
que no existe dignidade se os direitos humanos no forem respeitados: $H h8 vida
verdadeiramente digna se todos os direitos previstos no Direito Internacional dos Direitos
124
4rasil. In0:#:u:o In:era7er#,ano de D#re#:o0 Gu7ano0. n:Cn#o C. !r#ndade )d#:or.
12&
In:roduH-o ao 0#0:e7a #n:era7er#,ano de pro:eH-o do0 d#re#:o0 ;u7ano0/ a Con4enH-o 7er#,ana de D#re#:o0 Gu7ano0.In/
GOM)S, Lu#Q F."4#o e PIO3)SN, F."4#a (Coord0.). O 5istema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o
Direito 4rasileiro. S-o Pau.o/ R!, 2222. p. 17'1%.
Humanos estiverem sendo respeitados% sejam civis e pol1ticos% sejam econ5micos% sociais e
culturais
106
.
Essa indivisibilidade, de que decorre a interdependncia (no sentido de que um direito
est correlacionado com outro ou outros direitos humanos, somente ocorrendo a plena eficcia
de um quando todos so observados), est bem destacada no Pacto nternacional dos Direitos
Civis e Polticos, de 1966, j analisado, que, em seu prembulo, desfia: ::: em conformidade
com a Declara,6o Universal dos Direitos Humanos% o ideal do ser humano livre% no go/o das
liberdades civis e pol1ticas e liberto do temor e da mis3ria% n6o pode ser reali/ado% a menos
.ue se criem as condi,-es .ue permitam a cada um go/ar de seus direitos civis e pol1ticos%
assim como de seus direitos econ5micos% sociais e culturais.
Ainda em seu prtico, de modo a evidenciar a indivisibilidade e a interdependncia dos
direitos humanos, destaca que obrigao de todos os Estados-partes promover o respeito
universal e efetivo dos direitos e das liberdades da pessoa humana, deixando assim gizado
que a dignidade da pessoa humana somente aflora quando todos os direitos humanos so
observados, sem qualquer restrio e distino.
Esse movimento de internacionalizao dos direitos humanos, a sua universalizao,
levou a noo de direitos humanos e sua proteo a extrapolarem o mbito interno de cada
Estado, atingindo uma dimenso sem fronteiras, ou seja, o indivduo detentor de direitos
humanos a serem protegidos em qualquer hiptese, em qualquer lugar e a qualquer tempo.
Essa proteo, inclusive, pode se dar internacionalmente, epor isso foi possvel a formulao
de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos.
Esse sistema internacional de proteo dos direitos humanos, tambm denominado
sistema global, tem duas vertentes, ou seja, nele esto compreendidos instrumentos de duas
naturezas: geral e especial ou espec1fico.
Flvia Piovesan
107
afirma que o sistema normativo de proteo internacional 3 integrado
por instrumentos de alcance geral Icomo os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Pol1ticos
e de Direitos *con5micos% $ociais e Culturais de @JKKL e por instrumentos de alcance
espec1fico% como as Conven,-es Internacionais .ue buscam responder a determinadas
viola,-es de direitos humanos% como a tortura% a discrimina,6o racial% a discrimina,6o contra
as mulheres% a viola,6o dos direitos das crian,as% dentre outras formas de viola,6o.
Em suma, arremata, o sistema geral desenvolvido tendo como destinatria toda e
.ual.uer pessoa% concebida em sua abstra,6o e generalidade. J o sistema especial tem em
mira a pessoa humana na sua especificidade e concreticidade, ou seja, a pessoa humana
conquanto criana, mulher, integrante de grupo sujeito a discriminao etc.
Note, portanto, que o sistema global de proteo internacional dos direitos humanos tem
duas linhas de desenvolvimento, de desdobramento uma geral e outra especfica , ambas
se integrando para dar amplaproteo aos direitos fundamentais para a dignidade humana.
Note ainda que o campo de incid4ncia do aparato global de prote,6o n6o se limita a uma
12(
Direitos Humanos Contemporneos. S-o Pau.o/ Ma.;e#ro0, 1111. p. 11%.
127
.Op. cit. Introduo ao sistema interamericano de proteo dos direitos humanos# a Con.eno Americana dos Direitos
Humanos p. 22.
determinada regi6o% mas pode alcan,ar% em tese% .ual.uer *stado integrante da ordem
internacional% a depender do consentimento do *stado no .ue se at3m aos instrumentos
internacionais de prote,6o
108
.
A par do sistema normativo global de proteo, h tambm o sistema regional de
proteo. Esse sistema regional, assinale-se, tem por finalidade implementar e efetivar o
controle dos direitos humanos em nvel regional, particularmente na Amrica, Europa e frica.
Assim, a proteo internacional dos direitos humanos se d, atualmente, atravs da
proteo derivada do sistema global de proteo (por meiodos instrumentos de alcance geral e
de alcance especfico, j referidos) e do sistema regional de proteo (integrado pelo sistema
interamericano, pelo sistema europeu e pelo sistema africano).
Essa proteo, digamos, de carter regional, complementando o sistema global de
proteo, merece o apoio e o incentivo da Organizao das Naes Unidas (ONU). As Naes
Unidas, em 1977, na Resoluo n. 32/127, encorajaram os *stados% em 8reas em .ue
acordos regionais de direitos humanos ainda n6o e0istissem% a considerar a possibilidade de
firmar tais acordos% com vista a estabelecer em sua respectiva regi6o um sustent8vel aparato
regional para a promo,6o e prote,6o dos direitos humanos
109
.
O sistema europeu de proteo est calado na Conveno Europia de Direitos
Humanos de 1950, que estabeleceu a Comisso e a Corte Europia de Direitos Humanos. Na
seqncia, surgiu o sistema interamericano de proteo, lastreado na Conveno Americana
de Direitos Humanos de 1969, que estabeleceu a Corte nteramericana e a Comisso
nteramericana de Direitos Humanos. Por ltimo, o sistema africano, que tem como instrumento
a Carta Africana de Direitos Humanos de 1981, que instituiu a Comisso Africana de Direitos
Humanos. E, apenas guisa de ilustrao, Henry Steyner noticia a existncia de um incipiente
sistema 8rabe e a proposta de cria,6o de um sistema regional asi8tico
110
.
J. A. Lindgren Alves assinala que o sistema regional africano realmente incipiente;
tambm assinala, no que tange a resultados imediatos no tratamento de casos, que o sistema
mais eficiente 3 o sistema europeu% .ue se assemelha ao sistema judici8rio de um pa1s%
estabelecendo prote,6o direta aos indiv1duos% numa instncia .ue se afirma cada ve/ mais
supranacional
111
.
Quanto ao sistema interamericano, revela que esse o mais abrangente, uma vez que
atribui Comisso nteramericana de Direitos Humanos(CDH) fun,-es .ue% no sistema das
"a,-es Unidas% v6o al3m da.uelas da CDH ou do prHprio Comit4 dos Direitos Humanos% .ue
monitora o Pacto Internacional de Direitos Civis e Pol1ticos
112
.
12%
Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 4.5 ed. S-o Pau.o/ Ma6 L#7onad, 2222. p. 22&.
121
S!)IN)R, Genr=. Re9#ona. arran9e7en:0 > Genera. #n:rodu,:#onR. International %a" and Human !ights(7a:er#a. de ,ur0o
7#n#0:rado na Gar4ard LaS S,;oo., 1114). Apud GOM)S, Lu#Q F."4#o e PIO3)SN, F."4#a. (Coord0.). Op. cit. O 5istema
Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos e o Direito 4rasileiro. p. 21. , (e7 no:a de rodap?).
112
Idem6 ibidem, p. 22.
111
Os Direitos Humanos como 'ema (lobal. S-o Pau.o/ Per0pe,:#4a e Funa9, 1114. p. %4.
112
S!)IN)R, Genr=. Op. cit. . p. %4.
Por ltimo, necessrio considerar que essa conjugao dos sistemas global e regional
tem se mostrado positiva. O sistema normativo global apresenta um carter mais geral,
contendo princpios bsicos de proteo, e o sistema regional, complementar que , deve ter
esse carter, ou seja, deve ser editado levando em considerao e refletindo as peculiaridades
dos Estados, da regio correspondente, complementando a normatizao de carter geral.
Desde que ambos, logicamente, comunguem os mesmos princpios, estejam totalmente
identificados e afins, no h dvida de que essa interao de extrema valia, vindo ao
encontro do objetivo fundamental, que a tutela dos direitos humanos.
No caso, porm, de as normas dos instrumentos normativos (global e regional), embora
direcionadas num mesmo sentido, estabelecerem aportes, alcances diferentes para um
determinado direito, portanto, no caso de uma norma conferir maior grau de proteo que
outra, a primazia, ressalte-se, da norma mais favorvel vtima. Henry Steiner, citado por
Flvia Piovesan, destaca: Hoje% n6o tem havido grandes conflitos de interpreta,6o entre os
regimes regionais e o regime das "a,-es Unidas: 9eoricamente% os conflitos devem ser
evitados mediante a aplica,6o das seguintes regras; I@L os standards da Declara,6o Universal
e de .ual.uer outro tratado das "a,-es Unidas acolhido por um pa1s devem ser respeitadosM
INL os standards de direitos humanos .ue integram os princ1pios gerais de Direito Internacional
devem ser tamb3m respeitadosM e IOL .uando os standards conflitam% o .ue for mais favor8vel
ao indiv1duo deve prevalecer
113
.
". CON#EN%&O AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
".1. As<ectos !erais
O sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos tem como
documento principal, fundamental, a Conveno Americana de Direitos Humanos, conhecida
como Pacto de $6o >os3, uma vez que foi aprovada e assinada em San Jos, Costa Rica, em
22.11.1969, quando da realizao de conferncia intergovernamental convocada pela OEA,
apenas passvel de adeso pelos Estados-membros da Organizao dos Estados Americanos.
Carlos Weiss esclarece que a elaborao da Conveno remonta a @JPJ% tendo sido
um projeto encaminhado 2 rec3mBcriada Comiss6o Interamericana de Direitos Humanos% mas
sua edi,6o foi amea,ada pelo surgimento dos pactos internacionais da &"U em @JKK% eis .ue
dois pa1ses Q Argentina e Brasil Q entendiam ser bastantes os tratados globais: $ua entrada
em vigor ocorreu apenas em @J?R% com o depHsito do @@:S instrumento de ratifica,6o na
$ecretaria *0ecutiva da &*A
114
.
A fim de obter a adeso dos Estados Unidos, a Confer4ncia de $6o >os3 da Costa Rica
decidiu dei0ar para um Protocolo 2 parte a declara,6o de direitos econ5micos% sociais e
culturaisM Protocolo esse .ue sH veio a ser aprovado na Confer4ncia Interamericana de $6o
$alvador% em @? de novembro de @JRR. Alm desse, outro Protocolo adicional 2 Conven,6o 3
113
Op. cit. p. 2&.
114
Op. cit. p. 11.
o acordo sobre a aboli,6o da pena de morte% obtido na Confer4ncia Interamericana de
Assun,6o% em TR de junho de @JJT
115
.
O Brasil, ressalte-se, aderiu tardiamente Conveno, to-somente em 25.9.1992.
Analisando a Conveno, verificamos que esse documento aborda essencialmente os
direitos civis e polticos, pelo que seu contedo muito semelhante ao Pacto nternacional dos
Direitos Civis e Polticos de 1966. A Conveno abriga disposies que tratam do
reconhecimento da personalidade jurdica, do direito vida (garantido desde o momento da
concepo), do direito integridade pessoal (contempla a separao entre condenados e
acusados de crimes e entre adultos e menores, conferindo s penas privativas de liberdade a
finalidade de readaptar socialmente o condenado), do direito de no ser submetido
escravido, direito liberdade pessoal (a compreendidos locomoo e residncia, conscincia
e religio, pensamento e expresso, reunio e associao); tambm contempla as garantias
judiciais, o direito resposta (diante de informaes inexatas ou ofensivas, emitidas pelos
rgos de comunicao em massa), privacidade, nacionalidade, participao no governo,
igualdade perante a lei e a proibio da aplicao retroativa das leis penais.
Fbio Konder Comparato, analisando mais detidamente o contedo da Conveno, traa
referncias quanto a alguns direitos nela existentes. Diz que a disposio contida no art. 4.,
que trata do direito vida, representou um avano em relao ao contido no Pacto dos Direitos
Civis e Polticos de 1966, enfatizando que nesse caso se aplica o princpio da prevalncia dos
direitos que sejam mais vantajosos para a pessoa humana. Conseqentemente aplicado
aquele direito que conferir maior proteo.
No caso, evidencia, a Conveno probe o restabelecimento da pena de morte nos
Estados que a tenham abolido. Veda, ainda, a imposio da pena de morte a delitos polticos
ou a delitos comuns conexos com delitos polticos, e assim, os Estados que aderiram
Conveno esto proibidos de adot-la nesses casos, ainda que haja previso no direito
interno.
Alm dessa considerao, o ilustre jurista, em relao a temas atualssimos, que so o
aborto e a clonagem, acentua que: Ao dispor no art: U:S .ue o direito 2 vida deve ser protegido
pela lei desde o momento da concep,6o% vedou em princ1pio a legali/a,6o do aborto: Digo Vem
princ1pioW% por.ue a cl8usula em geral% constante dessa disposi,6o% parece abrir a possibilidade
do estabelecimento de e0ce,-es 2 regra: De .ual.uer forma% tal como redigido% o artigo pro1be
tamb3m% em princ1pio% as pr8ticas de produ,6o de embri-es humanos para fins industriais
Iutili/a,6o de seus tecidos na fabrica,6o de cosm3ticos% por e0emploL% bem como na clonagem
humana para finalidades n6o reprodutivas e% portanto% com destrui,6o do embri6o. Admite to-
somente uma exceo, que considera eticamente admissvel, a essa regra geral proibitiva, que
o caso da obten,6o de embri-es clonados para tratamento de doen,as neurodegenerativas
do prHprio sujeito ...
@@K
.
A esse respeito, sustenta a possibilidade da clonagem humana para fins teraputicos
(por exemplo, tratamento de doenas neurodegenerativas, como o mal de Parkinson ou o de
Alzheimer) no prprio sujeito cujas clulas foram clonadas, ressaltando que: 9odas as outras
pr8ticas de fecunda,6o artificial ou de engenharia gen3tica violam% claramente% o princ1pio
11&
COMPR!O, F"b#o $onder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 2.5 ed. S-o Pau.o/ Sara#4a, 2221. p. 3(4'3(&.
11(
Op. cit. p. 3(&'3((.
antiano de .ue a pessoa humana n6o pode ser utili/ada como simples meio para a obten,6o
de uma finalidade alheia% pois ela deve sempre ser tida como um fim em si mesmo
117
.
A Conveno, podemos ainda citar, proibiu a priso por dvidas, excepcionando to-
somente a priso administrativa decretada em razo de inadimplemento de obrigao alimentar
(art. 7.), elencou garantias judiciais (art. 8.), e trouxe, pela primeira vez, disposio relativa ao
direito propriedade privada (uma vez que o Pacto de 1966 no tem qualquer previso), e f-
lo, segundo Fbio Konder Comparato, num sentido justo e equilibrado, uma vez que o art. 21
estabelece que o uso e o gozo dos bens est subordinado ao interesse social. Ainda de
importncia, condenou a usura e toda forma de explorao do homem pelo homem, invocando
que essas condutas devam ser reprimidas pela lei.
No que toca s garantias judiciais, Carlos Weiss
118
diz que tais garantias so, em regra,
coincidentes com as consagradas no sistema universal, todavia destaca a prevista na alnea
"e" (direito irrenunci8vel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo *stado%
remunerado ou n6o% segundo a legisla,6o interna% se o acusado n6o se defender ele prHprio%
nem nomear defensor dentro do pra/o estabelecido pela lei), enfatizando que essa garantia
no tem previso no sistema global, inclusive est presente no texto constitucional brasileiro,
no art. 134, que prev a defesa e orientao dos necessitados por parte da Defensoria Pblica.
Como j destacamos, a Conveno reconhece e assegura um rol superlativo de direitos
civis e polticos; porm, praticamente nada menciona quanto aos direitos sociais, culturais e
econmicos, inclusive no os enumera. A nica referncia encontrada est no art. 26: &s
*stadosBpartes comprometemBse a adotar as provid4ncias% tanto no mbito interno% como
mediante coopera,6o internacional% especialmente econ5mica e t3cnica% a fim de conseguir
progressivamente a plena efetividade dos direitos .ue decorrem das normas econ5micas%
sociais e sobre educa,6o% ci4ncia e cultura% constantes da Carta da &rgani/a,6o dos *stados
Americanos% reformada pelo Protocolo de Buenos Aires% na medida dos recursos dispon1veis%
por via legislativa ou por outros meios apropriados.
Resta ainda mencionar, quanto s possibilidades de suspenso ou derrogao dos
direitos e garantias, que a Conveno segue o Pacto nternacional dos Direitos Civis e
Polticos, uma vez que elenca, no art. 27, item 2, o rol de direitos no passveis de suspenso,
mesmo naquelas situaes que permitam essa medida.
Quanto ao sistema de monitoramento, esse integrado pela Comisso nteramericana
de Direitos Humanos (CDH) e pela Corte nteramericana de Direitos Humanos.
".". Co(isso Intera(ericana 'e Direitos Hu(anos 2CIDH6
Carlos Weiss sustenta que a criao da Corte nteramericana introduz verdadeiro
controle jurisdicional internacional dos direitos humanos% conferindo ao sistema regional uma
efetividade ainda n6o alcan,ada no mbito universal
119
.
117
COMPR!O, F"b#o $onder. Op. cit. p. 213.
11%
Op. cit. p. 122.
111
Op. cit. p. 124.
Fbio Konder Comparato faz referncia de que a Conveno segue, de modo geral, o
modelo europeu, e no o Pacto nternacional sobre Direitos Civis e Polticos de 1966, uma vez
que, alm da Comisso encarregada de investigar as violaes (CDH), a Conveno criou um
tribunal especial para julgar os litgios decorrentes (Corte nteramericana); jurisdio, todavia,
somente obrigatria para os Estados-partes que a aceitem expressamente. Enfatiza, na
seqncia, que a Conveno afastou-se do modelo europeu no tocante s denncias
apresentadas Comisso nteramericana, uma vez que admite denncias que contenham
violaes praticadas por Estados-partes, formuladas por .ual.uer pessoa ou grupo de
pessoas% ou entidade n6oBgovernamental legalmente reconhecida em um ou mais *stadosB
membros da &rgani/a,6o (art. 44), sem e0igir .ue o *stadoBparte% apontado como
respons8vel% haja previamente reconhecido a compet4ncia investigativa da Comiss6o% tal como
estatu1do na Conven,6o *urop3ia Iart: NPL
120
.
A principal funo da Comisso nteramericana de Direitos Humanos promover,
fiscalizar e proteger os direitos humanos na Amrica. Cabe a ela, portanto, fa/er
recomenda,-es aos governos dos *stadosBpartes prevendo a ado,6o de medidas ade.uadas
2 prote,6o destes direitosM preparar estudos e relatHrios .ue se mostrem necess8riosM
re.uisitar aos governos informa,-es relativas 2s medidas por eles adotadas concernentes 2
efetiva aplica,6o da Conven,6oM submeter um relatHrio anual 2 Assembl3ia Xeral da
&rgani/a,6o dos *stados Americanos;
121
tambm sendo de sua responsabilidade examinar as
denncias formuladas por indivduo, grupo de indivduos ou entidade no-governamental que,
autorizados pelo art. 44, apontem violao a direito por Estado-parte.
Uma das caractersticas mais importantes da Comisso nteramericana, e que refora a
sua capacidade preventiva, consiste em sua capacidade de deslocamento ao territHrio de
.ual.uer *stado americano% com a anu4ncia ou a convite do respectivo governo% a fim de
observar in loco a situa,6o geral dos direitos humanos
122
, ao cabo do qual elaborado
relatrio que encaminhado ao governo em questo.
Apenas renovando, a Conveno Americana, diversamente do que ocorre na
Conveno Europia, estabelece o reconhecimento obrigatHrio pelos *stadosBpartes da
compet4ncia da CIDH para a considera,6o de .uei0as individuais% en.uanto as .uei0as
interestatais% para serem acolhidas% re.uerem declara,6o de aceita,6o e0pressa% facultativa.
No entanto, tal como ocorre na Conveno Europia, na considera,6o de .uei0as individuais%
por ela prHpria filtradas de acordo com os crit3rios de admissibilidade definidos em seu
*statuto Q mas% no caso americano% interpretados com fle0ibilidade Q% a CIDH busca
primeiramente uma solu,6o amig8vel entre as partes
123
.
No caso de no vingar a soluo amigvel, a CDH emite um relatrio contendo
concluses e recomendaes que encaminhado ao Estado-parte, e esse ter o prazo de trs
meses para cumprir e implementar as recomendaes feitas. Thomas Buergenthal avalia que
o relatHrio elaborado pela Comiss6o I:::L 3 mandatHrio e deve conter as conclus-es da
Comiss6o% indicando se o *stado referido violou ou n6o a Conven,6o Americana
124
.
122
Op. cit. p. 3(1'372.
121
PIO3)SN, F."4#a. Op. cit. p. 34.
122
LINDGR)N L3)S, 8. .Op. cit. p. %2.
123
Idem6 ibidem.p. 71.
Durante esse perodo de trs meses, em suma, o Estado-membro poder adotar as
recomendaes, quando ento o caso estar solucionado, ou poder ocorrer a sua remessa
Corte nteramericana de Direitos Humanos. Se, porm, uma dessas alternativas no ocorrer, a
Comisso, por maioria absoluta de votos, poder emitir sua prpria opinio e concluses sobre
o caso, fazendo as recomendaes pertinentes e indicando o prazo para que sejam adotadas.
Na hiptese de o Estado-parte no cumprir as recomendaes, a prpria Comisso apreciar a
questo e a tornar pblica, mediante publicao no relatrio anual de suas atividades
125
.
".B. Corte Intera(ericana 'e Direitos Hu(anos
A Corte nteramericana composta de sete juzes nacionais de Estados-membros da
OEA, eleitos a ttulo pessoal pelos Estados-partes da Conveno (consoante o art. 52). Tem
ela, ainda, competncia consultiva e contenciosa.
Quanto competncia consultiva, encontramos no art. 64 que qualquer membro da
OEA, seja ou no parte da Conveno, poder consultar a Corte sobre a interpretao da
Conveno ou a respeito de outros tratados concernentes proteo dos direitos humanos nos
Estados Americanos. Alm disso, a Corte, a pedido de um Estado-membro da OEA, poder
emitir pareceres sobre a compatibilidade entre qualquer de suas leis internas e os
mencionados instrumentos internacionais.
No plano contencioso, diferentemente, a competncia da Corte est limitada aos
Estados-partes da Conveno que a reconheam expressamente; da porque a maior
atividade da Corte temBse concentrado na jurisdi,6o consultiva% sendo poucas as senten,as
judiciais j8 proferidas.
126
No exerccio dessa jurisdio, cabe Corte, consoante se verifica do art. 63 da
Conveno, examinar casos de violao, por parte de Estado-parte, de direito protegido pela
Conveno, e caso decida .ue houve viola,6o de um direito ou liberdade protegidos nesta
Conven,6o% a Corte determinar8 .ue se assegure ao prejudicado o go/o do seu direito ou
liberdade violados, determinando, inclusive, .ue sejam reparadas as conse.Y4ncias da
medida ou situa,6o .ue haja configurado a viola,6o desses direitos% bem como o pagamento
de indeni/a,6o justa 2 parte lesada.
Em casos de extrema gravidade e urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos
irreparveis s pessoas, acrescenta o art. 63 que a Corte poder8 tomar as medidas
provisHrias .ue considerar pertinentes, e se se tratar de assuntos ainda no submetidos ao
seu conhecimento, poder8 atuar a pedido da Comiss6o.
A deciso da Corte, acrescenta Flvia Piovesan, tem for,a jur1dica vinculante e
obrigatHria% cabendo ao *stado seu imediato cumprimento: $e a Corte fi0ar uma compensa,6o
124
E<)RG)N!GL, !;o7a0. !;e In:er'7er#,an 0=0:e7 Mor :;e pro:e,:#on oM ;u7an r#9;:0. In/ M)RON6 !;eodor. Human
rights in international la"# legal and polic$ issues. O6Mord/ C.arendon Pre00, 11%4. p. 4&1. Apud PIO3)SN, F."4#a. Op. cit...
p. 42.
12&
Ne00e 0en:#do/PIO3)SN, F."4#a. Op. cit. p. 42.
12(
LINDGR)N L3)S, 8. . Op. cit. p. %2.
2 v1tima% a decis6o valer8 como t1tulo e0ecutivo% em conformidade com os procedimentos
internos relativos 2 e0ecu,6o de senten,a desfavor8vel ao *stado
127
.
Tendo o Brasil reconhecido a competncia jurisdicional da Corte nteramericana por
meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3.12.1998, Carlos Weiss complementa, com apoio no art.
102, inc. , "h", da Constituio Federal, que suas decis-es% homologadas pelo $upremo
9ribunal <ederal% poder6o ser dedu/idas contra o *stado
128
.
O sistema interamericano de proteo aos direitos humanos, resume J. A. Lindgren
Alves, tem nature/a mFltipla: jur1dica e convencional% para os *stadosBpartes do VPacto de $6o
>os3WM semijur1dica% para os demais membros da &*AM judicial% para os .ue reconhecem a
compet4ncia contenciosa da Corte Interamericana% e pol1tica% por sua capacidade de a,6o
sobre situa,-es nacionais .ue e0trapolam casos individuais
129
.
".4. rotocolos A'icionais
Como j referimos, a Conveno reconhece e assegura um rol de direitos civis e
polticos; todavia, praticamente nada diz quanto aos direitos sociais, culturais e econmicos. A
nica referncia se encontra no art. 26 (&s *stadosBpartes comprometemBse a adotar as
provid4ncias% tanto no mbito interno% como mediante coopera,6o internacional% especialmente
econ5mica e t3cnica% a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos .ue
decorrem das normas econ5micas% sociais e sobre educa,6o% ci4ncia e cultura% constantes da
Carta da &rgani/a,6o dos *stados Americanos% reformada pelo Protocolo de Buenos Aires% na
medida dos recursos dispon1veis% por via legislativa ou por outros meios apropriados), no
havendo previso de qualquer mecanismo de superviso desses direitos.
Em razo disso, a Assemblia-Geral da OEA, em 1988, adotou um Protocolo Adicional
Conveno Americana de Direitos Humanos sobre Direitos Econmicos e Sociais, que
complementa a Conveno Americana de Direitos Humanos. Esse documento contm vrias
disposies inovadoras em relao ao Pacto nternacional de 1966. Ainda em fase de
ratificao pelos Estados, o Protocolo contm, alm disso, algumas disposies que traduzem
meras recomendaes aos Estados-partes, bem comodetermina,-es e0pressas acerca das
obriga,-es a .ue se submetem os signat8rios% especialmente .uanto aos direitos 2 saFde Iart:
@TL e educa,6o Iart: @OL: "o primeiro caso s6o relacionadas seis medidas cuja ado,6o 3
ordenada% como% por e0emplo% a total imuni/a,6o contra as principais doen,as infecciosas e o
oferecimento de ensino prim8rio gratuito obrigatHrio: Xanha relevo tamb3m o direito 2 greve
Iart: R:S% bL% 2 seguridade social Iart: J:SL% e os relacionados 2 velhice e 2 defici4ncia Iarts: @? e
@RL
130
.
Em 1990, foi editado outro protocolo, o Protocolo Adicional Relativo Abolio da Pena de
Morte,
sendo adotado pela Assemblia-Geral da OEA.
127
.Op. cit. p. 4&.
12%
Op. cit. p. 127.
121
Op. cit. p. %3.
132
*)ISS, Car.o0. Op. cit. p. 123.
B. CON#EN%&O INTERAMERICANA ARA RE#ENIR E UNIR A TORTURA 213A56
A Conveno nteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, foi ratificada pelo
Brasil em 20.7.1989, configurando mais um instrumento conferido aos pases americanos para
prevenir e punir qualquer tratamento cruel, desumano e degradante, includa a tortura.
A Conveno nteramericana, no art. 6., dispe que os Estados-partes devero adotar
medidas efetivas visando prevenir e punir a tortura no mbito de sua jurisdio, nos seguintes
termos: &s *stadosBpartes assegurarBseB6o de .ue todos os atos de tortura e as tentativas de
praticar atos dessa nature/a sejam considerados delitos em seu Direito Penal% estabelecendo
penas severas para sua puni,6o% .ue levem em conta sua gravidade. Ainda sentencia que os
*stadosBpartes obrigamBse tamb3m a tomar medidas efetivas para prevenir e punir outros
tratamentos ou penas cru3is% desumanos ou degradantes% no mbito de sua jurisdi,6o.
A Conveno nteramericana segue a linha da Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, adotada pela Assemblia-Geral
das Naes Unidas em 10.12.1984, tanto que define, no art. 2., o que entende por tortura:
Para os efeitos desta Conven,6o% entenderBseB8 por tortura todo ato pelo .ual s6o infligidos
intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos f1sicos ou mentais% com fins de
investiga,6o criminal% como meio de intimida,6o% como castigo pessoal% como medida
preventiva% como pena ou .ual.uer outro fim: *ntenderBseB8 tamb3m como tortura a aplica,6o%
sobre uma pessoa% de m3todos tendentes a anular a personalidade da v1tima% ou a diminuir
sua capacidade f1sica ou mental% embora n6o causem dor f1sica ou angFstia ps1.uica.
Complementa o dispositivo que n6o estar6o compreendidas no conceito de tortura as penas
ou sofrimentos f1sicos ou mentais .ue sejam unicamente conse.Y4ncia de medidas legais ou
inerentes a elas% contanto .ue n6o incluam a reali/a,6o dos atos ou a aplica,6o dos m3todos a
.ue se refere este artigo.
No art. 7. e ss., a Conveno nteramericana prev medidas e posturas a serem
adotadas pelos Estados-partes signatrios, visando a preveno e proteo integral das
pessoas de tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes, dentre
aquelas a previso de os Estados-partes concederem a extradio de toda pessoa acusada de
delito de tortura ou condenada por esse delito (art. 11); no entanto, apesar de se poder indicar
um avano da matria no Brasil, com a Carta Constitucional de 1988 e a Lei n. 9.455/97,
tambm com as medidas j adotadas, no h dvida de que h, ainda, um longo caminho a ser
percorrido para banimento integral dessas prticas.
4. CON#EN%&O INTERAMERICANA ARA RE#ENIR; UNIR E ERRADICAR A
#IO$YNCIA CONTRA A MU$HER 213346
Como sabemos, a mulher ainda sofre intensa discriminao, pelo que necessita de
proteo particularizada. Essa situao, dentre inmeras outras aes desencadeadas, levou o
movimento de mulheres a bater-se, na Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos realizada
em Viena, em 1993, pelo reconhecimento de que "os direitos da mulher tamb3m s6o direitos
humanos"
131
.
A Declarao e Programa de Ao de Viena, no item 18, acabou recepcionando os
direitos da mulher, no sentido em que eram versados, deixando assim estabelecido: &s
direitos humanos das mulheres e das meninas s6o inalien8veis e constituem parte integral e
indivis1vel dos direitos humanos universais: I:::L A viol4ncia e todas as formas de abuso e
e0plora,6o se0ual% incluindo o preconceito cultural e o tr8fico internacional de pessoas% s6o
incompat1veis com a dignidade e o valor da pessoa humana e devem ser eliminadas: I:::L &s
direitos humanos das mulheres devem ser parte integrante das atividades das "a,-es Unidas
na 8rea dos direitos humanos :::.
Pela primeira vez, os direitos da mulher foram reconhecidos como direitos humanos num
documento internacional.
Em conformidade com a Declarao de Viena, a Assemblia-Geral da ONU, em
20.12.1993, adotou por unanimidade a Resoluo n. 48/104, aprovando a Declarao sobre a
Eliminao da Violncia contra a Mulher. Nessa Declarao, ressalte-se, h o reconhecimento
de que a violncia contra a mulher uma manifestao da histrica desigualdade das relaes
de poder entre mulheres e homens, nas quais as mulheres so especialmente vulnerveis, e
que a violncia contra a mulher um obstculo para o implemento da igualdade,
desenvolvimento e paz.
J. A. Lindgren Alves avalia que essa Declarao importante, pois define essa
modalidade espec1fica de viol4ncia, alm de que estabelece o compromisso Q 3 bem verdade
.ue n6oBjur1dico Q dos *stados e da comunidade internacional com sua elimina,6o
132
.
Apenas guisa de ilustrao, a Declarao de 1993 definiu no art. 1. a violncia contra
a mulher, considerando-a .ual.uer ato de viol4ncia baseado no g4nero, e no art. 2., de
maneira especfica, estabeleceu, exemplificativamente, as situaes assim consideradas.
A Declarao considera, portanto, violncia contra a mulher:
aL viol4ncia f1sica% se0ual e psicolHgica na fam1lia% inclusive espancamentos% abuso
se0ual de meninas no lar% viol4ncia relacionada a dote% estupro marital% mutila,6o genital
feminina e outras pr8ticas danosas 2 mulher% viol4ncia n6oBmarital e viol4ncia relacionada 2
e0plora,6oM
bL viol4ncia f1sica% se0ual e psicolHgica no mbito da comunidade% inclusive estupro%
abuso se0ual% ass3dio se0ual e intimida,6o no trabalho% em estabelecimentos educacionais e
em outros lugares% tr8fico de mulheres e prostitui,6o for,adaM
131
LOP)S D) FRI, Ge.ena O7ena e M)LO, MCn#,a de. Con4enH-o 0obre a e.#7#naH-o de :oda0 a0 Mor7a0 de
d#0,r#7#naH-o ,on:ra a 7u.;er e ,on4enH-o para pre4en#r, pun#r e errad#,ar a 4#o.Jn,#a ,on:ra a 7u.;er. Direitos Humanos -
Construo da %iberdade e da Igualdade. Cen:ro de )0:udo0 da Pro,urador#a'Gera. do )0:ado, p. 3%1, ou:.111%,.
132
. Op. cit. p. 131.
cL viol4ncia f1sica% se0ual e psicolHgica perpetrada pelo *stado ou com sua coniv4ncia%
onde .uer .ue ocorra.
A importncia da Declarao da ONU de 1993 consiste no fato de que h, agora, uma
definio do que seja a violncia contra a mulher, mencionando situaes tradicionais
praticadas ao abrigo do relativismo cultural, inclusive fazendo constar que os Estados no
podem invocar costumes, tradies ou consideraes de cunho religioso para deixar de adotar
providncias no sentido da eliminao da violncia.
Dentro do sistema regional interamericano, a Assemblia-Geral da OEA, reunida em
Belm do Par em junho de 1994, aprovou uma nova Conveno: a Conveno nteramericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.
J. A. Lindgren Alves vislumbra que essa Conveno tem particular importncia e
relevncia para o sistema: & fato de terem sido adotadas pelo Hrg6o pol1tico competente da
esfera regional% en.uanto no mbito das "a,-es Unidas o m80imo alcan,ado sobre essas
mat3rias at3 agora s6o Declara,-es Q importantes% mas sem o car8ter jur1dico capa/ de impor
obriga,-es para os participantes Q% confirma a observa,6o I:::L de .ue a relativa
homogeneidade cultural e institucional% apesar das disparidades de poder e desenvolvimento
entre os pa1ses americanos% facilita o estabelecimento de normas e mecanismos mais efetivos
nos sistemas regionais.
Destaca, ainda, que a Conveno de Belm do Par, como conhecida, guarda
avanos em relao Conveno para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher, porque, ao contrrio dessa ltima, prev, inclusive, a possibilidade de envio
de peti,-es e denFncias contra os *stadosBpartes 2 CIDH Vpor .ual.uer pessoa% grupo de
pessoas ou entidade n6oBgovernamental legalmente reconhecidaW IArtigo @NL
133
.
A Conveno de Belm do Par, em seu prembulo, afirma que: a viol4ncia contra a
mulher constitui uma viola,6o dos direitos humanos e das liberdades fundamentais e limita
total ou parcialmente 2 mulher o reconhecimento% go/o e e0erc1cio de tais direitos e
liberdades, porquanto 3 uma ofensa 2 dignidade humana e uma manifesta,6o de rela,-es de
poder historicamente desiguais entre mulheres e homens.
No art. 1., define a violncia contra a mulher, considerando-a .ual.uer a,6o ou
conduta% baseada no g4nero% .ue cause morte% dano ou sofrimento f1sico% se0ual ou
psicolHgico 2 mulher% tanto no mbito pFblico como no privado.
No art. 2., de forma minudente, traa as situaes entendidas como viol4ncia 2 mulher,
apontando que nela se incluem viol4ncia f1sica, se0ual e psicolHgica:
"aL .ue tenha ocorrido dentro da fam1lia ou unidade dom3stica ou em .ual.uer outra
rela,6o interpessoal% em .ue o agressor conviva ou haja convivido no mesmo domic1lio .ue a
mulher e .ue compreende% entre outros% estupro% viola,6o% mausBtratos e abuso se0ualM
bL .ue tenha ocorrido na comunidade e seja perpetrada por .ual.uer pessoa e .ue
compreende% entre outros% viola,6o% abuso se0ual% tortura% mausB tratos de pessoas% tr8fico de
133
Op cit <. A1.
mulheres% prostitui,6o for,ada% se.Yestro e ass3dio se0ual no lugar do trabalho% bem como em
institui,-es educacionais% estabelecimentos de saFde ou .ual.uer outro lugarM e
cL .ue seja perpetrada ou tolerada pelo *stado ou seus agentes% onde .uer .ue ocorra."
A Conveno; veri+icaHse; <reocu<ouHse (uito co( a c*a(a'a Mviol.ncia
'o(=stica@; )ue = o ti<o 'e viol.ncia )ue (ais ocorre e <er(anece a0a+a'a; se( contar
)ue = a)uela )ue se tei(a e( aceitar; so0 a Gusti+icativa inaceit?vel 'e )ue o recesso 'o
lar = inviol?vel; in'evass?vel.
Aps enumerar alguns dos direitos das mulheres, em igualdade com os homens, nos
arts. 4. a 6., desfia, nos arts. 7. a 9., os deveres dos Estados, que devem adotar medidas de
carter preventivo e repressivo para erradicar a violncia contra a mulher.
H, portanto, por parte dos Estados, a obrigao de adotar medidas preventivas,
repressivas e punitivas para tanto, pelo que se exige um comprometimento efetivo nesse
sentido, porque, mais que fundamentar direitos, o que se exige, atualmente, implement-los e
proteg-los.
1ncorporao dos 3ratados 1nternacionais de =roteo dos 0ireitos 4umanos ao 0ireito
8rasileiro
INTRODU%&O
De +ato; a<s o t=r(ino 'a Se,un'a !uerra Mun'ial; consi'eran'oHse a +eroci'a'e
co( )ue as <artes envolvi'as se en+rentara(; c*e,an'o (es(o Os raias 'a
'esu(ani'a'e; a co(uni'a'e internacional ac*ou <or 0e( colocar e( 'iscusso;
nova(ente; os 'ireitos +un'a(entais 'a <essoa *u(ana. Sur,iu; ento; u(a nova
siste(?tica internacional 'e <roteo aos 'ireitos 'o ser *u(ano.
Segundo a Professora Flvia Piovesan: No h como negar a importncia dos direitos
humanos no mundo atual; legtima a exigncia da humanidade em barrar as violaes dos
direitos fundamentais do homem, compromisso este de aspirao moral e que para ter validade
jurdica e poltica no Direito nternacional necessrio que cada Estado procure respeitar os
tratados e convenes a que anuiu, sob pena de imposio de medidas pr-estabelecidas no
ordenamento internacional.
Continuando, a Professora Flvia Piovesan entende que os tratados internacionais,
enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e vinculantes, constituem a
principal fonte de obrigao do Direito nternacional. O termo tratado um termo genrico,
usado para incluir as Convenes, os Pactos, as Cartas e demais acordos internacionais.
Os tratados so acordos internacionais, celebrados entre sujeitos de Direito
nternacional, sendo regulados pelo regime jurdico do Direito nternacional.
A necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos tratados
internacionais propiciou a celebrao da Conveno de Viena, que teve como finalidade servir
como a 'Lei dos Tratados'. A Conveno de Viena, concluda em 23.5.1969, conta com mais de
oitenta Estados-partes. O Brasil assinou a Conveno em 23.5.1969, mas ainda no a ratificou.
Contudo, a Conveno de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre os Estados, no
envolvendo os tratados dos quais participam organizaes internacionais"
Segundo Flvia Piovesan: Para os fins da Conveno de Viena, 'tratado' significa um
acordo internacional concludo entre Estados, na forma escrita e regulado pelo regime do
Direito nternacional. Neste sentido, cabe observar que esta anlise ficar restrita to-somente
aos tratados celebrados pelos Estados, j que so estes os tratados que importam para o
estudo do sistema internacional de proteo dos direitos humanos.
A primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos
Estados-partes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram com sua adoo. Os
tratados no podem criar obrigaes aos Estados que com eles no consentiram, ao menos
que preceitos constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional.
Como dispe a Conveno de Viena: 'Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes
e deve ser observado por elas de boa-f.' Complementa o art. 27 da Conveno: 'Uma parte
no pode invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento
do 'tratado' Joo Grandino Rodas declara: Dos inmeros conceitos doutrinrios existentes
sobre tratado internacional particularmente elucidativo o fornecido por Reuter: uma
manifestao de vontades concordantes imputvel a dois ou mais sujeitos de Direito
nternacional e destinada a produzir efeitos jurdicos, segundo as regras do Direito
nternacional.
Logo, como afirma Flvia Piovesan, os tratados so, por excelncia, expresso de
consenso. Apenas pela via do consenso podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez
que os Estados soberanos, ao aceit-los, comprometem-se a respeit-los. A exigncia de
consenso prevista pelo art. 52 da Conveno de Viena, quando dispe que o tratado ser
nulo se sua concluso for obtida mediante ameaa ou o uso da fora, em violao aos
princpios de Direito nternacional consagrados pela Carta da ONU.
Cada Estadodetermina, a seu juzo, a sistemtica no estabelecimento dos seus tratados.
De acordo com Flvia Piovesan: Em geral, o processo de formao dos tratados tem
incio com os atos de negociao, concluso e assinatura do tratado, que so da competncia
do rgo do Poder Executivo. A assinatura do tratado, por si s, traduz o aceite precrio e
provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Trata-se de mera aquiescncia do
Estado com relao forma e ao contedo final do tratado. A assinatura do tratado, via de
regra, indica to-somente que o tratado autntico e definitivo.
Aps a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo a sua apreciao
e aprovao pelo Poder Legislativo.
Em seqncia, aprovado o tratado pelo Legislativo, h o ato de ratificao do mesmo
pelo Poder Executivo. A ratificao significa a subseqente confirmao formal (aps a
assinatura) por um Estado, de que est obrigado a um tratado. Significa, pois, o aceite
definitivo, pelo qual o Estado obriga-se pelo tratado internacional; a ratificao ato jurdico
que irradia necessariamente efeitos no plano internacional.Aps toda essa formalizao,
finalmente, o instrumento de ratificao deve ser apresentado a um organismo que, menciona
Flvia Piovesan, assuma a custdia do instrumento por exemplo, na hiptese de um tratado
das Naes Unidas, o instrumento de ratificao deve ser depositado na prpria ONU; se o
instrumento for de mbito regional interamericano, deve ser depositado na OEA. Na
realidade o Poder Executivo tem poder de celebrar tratados, mas esses s tero validade se
referendados pelo Poder Legislativo; a finalidade dessa sistemtica a de alargar as
discusses sobre sua admissibilidade ou no dentro dos contextos exigidos pelas diversas leis
do prprio pas.
Pergunta-se, ento: aps a ratificao seria necessrio um ato normativo interno para
que o tratado produza seus efeitos dentro do territrio nacional?
Aqui existem duas posies: a corrente monista e a corrente dualista.
Declara a Professora Flvia Piovesan: Para a corrente monista, o Direito nternacional e
interno compem uma mesma e nica ordem jurdica. J para os dualistas o Direito
nternacional e interno constituem ordens separadas, incomunicveis e distintas.
Conseqentemente, para a corrente monista, o ato de ratificao do tratado, por si s, irradia
efeitos jurdicos no plano internacional e interno, concomitantemente o tratado ratificado
obriga nos planos internacional e interno. Para a corrente dualista, a ratificao s irradia
efeitos no plano internacional, sendo necessria a edio de ato jurdico interno para que o
tratado passe a irradiar efeitos no Direito interno. Na viso monista h a incorporao
automtica dos tratados no plano interno, enquanto na corrente dualista a incorporao no
automtica. A incorporao automtica adotada pela maioria dos pases europeus, como a
Frana, a Sua e os Pases-Baixos, no continente americano pelos Estados Unidos e alguns
pases latino-americanos, e ainda por pases africanos e asiticos. Esta forma de incorporao
amplamente considerada como a mais efetiva e avanada sistemtica de assegurar
implementao aos tratados internacionais no plano interno.
Para o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, a distino tradicional, enfatizando
a pretensa diferena das relaes reguladas pelos dois ordenamentos jurdicos, dificilmente
poderia fornecer uma resposta satisfatria questo da proteo internacional dos direitos
humanos: sob o direito interno as relaes entre os indivduos, ou entre o Estado e os
indivduos, eram consideradas sob o espectro da 'competncia nacional exclusiva'; e tentava-
se mesmo argumentar que os direitos individuais reconhecidos pelo Direito nternacional no
se dirigiam diretamente aos beneficirios, e por conseguinte no eram diretamente aplicveis.
Com o passar dos anos, houve um avano no sentido de, ao menos, distinguir entre os pases
em que certas normas dos instrumentos internacionais de direitos humanos passaram a ter
aplicabilidade direta, e os pases em que necessitavam elas ser 'transformadas' em leis ou
disposies de direito interno para ser aplicadas pelos tribunais e autoridades administrativas.
Durante a Conferncia Mundial de Direitos Humanos avaliou-se as metas atingidas na
proteo internacional dos direitos humanos e tentou-se garantir que as mesmas e as que
viessem a ser feitas fossem aplicadas no futuro. Para tanto o Professor Antnio Augusto
Canado Trindade afirma que quatro questes devem ser examinadas, a saber: a superviso
internacional da compatibilidade dos atos internos dos Estados com suas obrigaes
internacionais de proteo; a compatibilizao e preveno de conflitos entre as jurisdies
internacional e nacional em matria de direitos humanos; a obrigao internacional dos
Estados de provimento de recursos de direito interno eficazes; e a funo dos rgos e
procedimentos do direito pblico interno.
Podemos declarar, como o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, que j no
mais se justifica que o Direito nternacional e o Direito Constitucional continuem sendo
abordados de forma estanque ou compartimentalizada, como o foram no passado. J no pode
haver dvida de que as grandes transformaes internas dos Estados repercutem no plano
internacional, e a nova realidade neste assim formado provoca mudanas na evoluo interna
e no ordenamento constitucional dos Estados afetados.
Sem dvida alguma algumas Constituies, hoje em dia, trazem em seu contedo
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos.
". TRATADOS INTERNACIONAIS E O DIREITO :RASI$EIRO
O art. 84 da Constituio de 1988 declara que da competncia privativa do Presidente
da Repblica celebrar tratados, convenes e atos internacionais, devendo ser referendados
pelo Congresso Nacional. E, pelo art. 49, inc. , da referida Constituio cabe ao Congresso
Nacional, exclusivamente, deliberar, de maneira decisiva, sobre tratados, acordos ou atos
internacionais.
H, pois, uma interdependncia, entre o Executivo e o Legislativo na deciso de
aplicao de tratados internacionais e que se finaliza no momento em que o Presidente da
Repblica ape sua assinatura sobre qualquer uma dessas decises. Logo, segundo a
Professora Flvia Piovesan, os tratados internacionais demandam, para seu aperfeioamento,
um ato complexo, onde se integram a vontade do Presidente da Repblica, que os celebra, e a
do Congresso Nacional, que os aprova, mediante decreto legislativo. Ressalte-se que,
considerando o histrico das Constituies anteriores, constata-se que, no Direito brasileiro, a
conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se faz necessria para a
concluso de tratados internacionais.
O tratado ser assinado pelo Presidente da Repblica, a seguir aprovado pelo
Congresso Nacional atravs de decreto legislativo, e depois ser ratificado pelo poder
Executivo (Presidente da Repblica).
O grande problema surge no sistema quanto ao prazo. No h prazo determinado para
que ocorra todo esse desenvolvimento. No h prazo para o Congresso apreciar o tratado,
como no h prazo para o Presidente assin-lo.
E, como afirma Flvia Piovesan, salvo na hiptese de tratados de direitos humanos, no
texto no h qualquer dispositivo constitucional que enfrente a questo da relao entre o
Direito nternacional e o interno. sto , no h meno expressa a qualquer das correntes, seja
monista, seja dualista. Por isso, controvertida a resposta sistemtica de incorporao
dos tratados se a Carta de 1988 adotou a incorporao automtica ou no-automtica.
"A doutrina predominante tem entendido que, em face do vazio e silncio constitucional,
o Brasil adota a corrente dualista, pela qual h duas ordens jurdicas diversas: a ordem interna
e a ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurdico
interno, faz-se necessria a edio de um ato normativo nacional. No caso brasileiro, este ato
tem sido um decreto de execuo, expedido pelo Presidente da Repblica, com a finalidade de
conferir execuo e cumprimento ao tratado ratificado no mbito interno.
Esse trabalho afirma que essa interpretao no se aplica aos tratados de direitos
humanos que, como conseqncia do art. 5., 1., tem aplicao imediata.
Os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem produzir efeitos tanto na
ordem nacional como na internacional, no havendo necessidade de decreto executivo. O
mesmo no acontece quando o tratado abordar outros assuntos, havendo pois a necessidade
do supracitado decreto, pois a Constituio nada menciona sobre a matria.
Portanto, afirma Flvia Piovesan, defende-se que a Constituio adota um sistema
jurdico misto, na medida em que para os tratados de direitos humanos acolhe a sistemtica de
incorporao automtica, enquanto para os tratados tradicionais acolhe a sistemtica de
incorporao no-automtica.
De acordo com o Professor Antnio Augusto Canado Trindade, a Constituio Brasileira
de 1988, aps proclamar que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio,
inter alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1(), estatui, consoante proposta que
avanamos na Assemblia Nacional Constituinte e por esta aceita, que os direitos e
garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo5 (2)). E acrescenta
que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata
(artigo5()).
A Carta Constitucional abriga um sistema misto quanto hierarquia dos tratados.
Associa, pois, um regime jurdico quanto aos tratados de direitos humanos e outro quando
versar sobre os tratados que no abordem os direitos humanos.
O art. 5. da Constituio Federal/88 declara que os direitos e garantias estabelecidos
pela Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Logo, a Constituio de 1988 inclui, dentre os direitos por ela abrangidos, aqueles
determinados pelos tratados internacionais, em que o Brasil seja signatrio.
Flvia Piovesan cita: Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos
internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional.
Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em
face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como
parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional.
A esse raciocnio se acrescentam o princpio da mxima efetividade das normas
constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente
constitucional dos direitos fundamentais, o que justifica estender aos direitos enunciados em
tratados o regime constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Esta
concluso decorre tambm do processo de globalizao, que propicia e estimula a abertura da
Constituio normao internacional abertura que resulta na ampliao do 'bloco de
constitucionalidade', que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais.
Adicione-se ainda o fato de as Constituies latino-americanas recentes conferirem aos
tratados de direitos humanos um status jurdico especial e diferenciado destacando-se, neste
sentido, a Constituio da Argentina que, em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados de
direitos humanos hierarquia de norma constitucional.
Assim, os pargrafos 1. e 2. do art. 5. da Constituio Federal/88, consideram os
direitos, abrangidos por tratados internacionais, uma hierarquia de norma constitucional, e se
esto inseridos nos direitos constitucionalmente garantidos, sero de aplicao imediata.
Segundo, pois, o Professor Antnio Augusto Canado Trindade: Assim, a novidade do
pargrafo 2. do art. 5. da Constituio de 1988 consiste no acrscimo, por proposta que
avancei, ao elenco dos direitos constitucionalmente consagrados, dos direitos e garantias
expressos em tratados internacionais sobre proteo internacional dos direitos humanos em
que o Brasil parte. Observe-se que os direitos se fazem acompanhar necessariamente das
garantias. alentador que as conquistas do Direito nternacional em favor da proteo do ser
humano venham a projetar-se no direito constitucional, enriquecendo-o, e demonstrando que a
busca de proteo cada vez mais eficaz da pessoa humana encontra guarida nas razes do
pensamento tanto internacionalista quanto constitucionalista.
Flvia Piovesan afirma: "As constituies, embora continuem a ser pontos de
legitimao, legitimidade e consenso autocentrados numa comunidade estadualmente
organizada, devem abrir-se progressivamente a uma rede cooperativa de metanormas
('estratgias internacionais', 'presses concertadas') e de normas oriundas de outros 'centros'
transnacionais e infranacionais (regionais e locais) ou de ordens institucionais intermedirias
('associaes internacionais', 'programas internacionais').
A globalizao internacional dos problemas ('direitos humanos', 'proteo de recursos',
'ambiente') a est a demonstrar que, se a 'constituio jurdica do centro estadual',
territorialmente delimitado, continua a ser uma carta de identidade poltica e cultural e uma
mediao normativa necessria de estruturas bsicas de justia de um Estado-Nao, cada
vez mais ela se deve articular com outros direitos, mais ou menos vinculantes e preceptivos
(hard la!L, ou mais ou menos flexveis (soft la!L, progressivamente forjados por novas
'unidades polticas', 'Europa comunitria', 'casa europia', 'unidade africana'). Neste raciocnio,
a abertura normao internacional passa a ser elemento caracterizador da ordem
constitucional contempornea.
Tomando como base a Carta de 1988, os demais tratados internacionais tm fora
hierrquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, , do texto (que admite o cabimento de
recurso extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos
enunciados em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos detm hierarquia de
norma constitucional. Este tratamento jurdico diferenciado se justifica, na medida em que os
tratados internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se
dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de
relaes entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre
os Estados pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser
humano e no das prerrogativas dos Estados.
Argumentado da mesma maneira, temos CANOTLHO: A paridade hierrquico-normativa,
ou seja, o valor legislativo ordinrio das convenes de contedo materialmente constitucional
(ex.: Conveno Europia de Direitos do Homem, Pacto nternacional sobre Direitos Civis e
Polticos e Pacto nternacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais).
A hierarquia infraconstitucional dos demais tratados internacionais (que no tratam dos
direitos humanos tratados tradicionais) est fundamentada no art. 102, inc. , "b", da
Constituio Federal/88, que concede ao Supremo Tribunal Federal a competncia de julgar,
atravs de recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a
deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Sob o enfoque
deste dispositivo, uma parte da doutrina brasileira passou a admitir que os tratados
internacionais e as leis federais tinham a mesma hierarquia jurdica, aplicando-se, pois, o
princpio lei posterior revoga lei anterior que seja com ela incompatvel.
Desde 1977 o Supremo Tribunal Federal admite o sistema paritrio que equipara
juridicamente o tratado internacional lei federal. Concluiu, portanto, ser aplicvel o princpio
de que a norma posterior revoga a norma anterior com ela incompatvel.
Declara Jacob Dolinger: Hans Kelsen, que deu ao monismo jurdico sua expresso
cientfica definitiva, advogava a primazia do Direito nternacional sobre o direito interno por
motivos de ordem prtica: a primazia do direito interno acarretaria o despedaamento do direito
e, conseqentemente, sua negao. De acordo com a teoria kelseniana, a ordem jurdica
interna deriva da ordem jurdica internacional delegada. Esta foi a posio abraada pelos
internacionalistas brasileiros, tanto os publicistas como os privatistas, e que era geralmente
aceita pelos Tribunais brasileiros, inclusive pelo Supremo Tribunal Federal at que, em 1977,
modificou seu ponto de vista. Passou a admitir a derrogao de um tratado por lei posterior.
Esta nova posio da Suprema Corte est sendo aplicada de modo to profundo que o
argumentou Ministro Jos Francisco Rezek: A prevalncia ltima palavra do Congresso
Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isto importasse o reconhecimento da
afronta, pelo pas, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos
poderes polticos, a que o Judicirio no teria como dar remdio. H pois um aspecto crtico a
se observar que a indiferena s conseqncias do descumprimento do tratado no plano
internacional, na medida em que autoriza o Estado-parte a violar dispositivos da ordem
internacional, aos quais se comprometeu a cumprir de boa-f.
De acordo com a Professora Flvia Piovesan: Esta posio afronta o disposto pelo art.
27 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, que determina no poder o Estado-
parte invocar posteriormente disposies de direito interno como justificativa para o no-
cumprimento do tratado. Tal dispositivo reitera a importncia, na esfera internacional, do
princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir cumprimento s disposies do tratado,
com o qual livremente consentiu. Ora, se o Estado no livre e pleno exerccio de sua soberania
ratifica um tratado, no pode posteriormente obstar seu cumprimento. Alm disso, o trmino de
um tratado est submetido disciplina da denncia, ato unilateral do Estado pelo qual
manifesta seu desejo de deixar de ser parte de um tratado. Vale dizer, em face do regime de
Direito nternacional, apenas o ato da denncia implica a retirada do Estado de determinado
tratado internacional. Assim, na hiptese de inexistncia do ato da denncia, persiste a
responsabilidade do Estado na ordem internacional.
Na verdade a teoria da paridade entre o tratado internacional e a legislao federal no
se aplica aos tratados internacionais de direitos humanos, tendo em vista que a Constituio de
1988 assegura a esses garantia de privilgio hierrquico, atribuindo-lhes hierarquia
constitucional. Este tratamento jurdico diferenciado, conferido pelo art. 5., 2., da
Constituio Federal/88, justifica-se na medida em que os tratados internacionais de direitos
humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns.
Enquanto esses buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre Estados-partes,
aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados pactuantes. Os
tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no dos
direitos dos Estados.
Concluindo com a Professora Piovesan: O Direito brasileiro faz opo por um sistema
misto disciplinado dos tratados. Este sistema misto caracteriza-se por combinar regimes
jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro
aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos por fora do art. 5., 1. e 2. apresentam hierarquia constitucional e so
incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia
infraconstitucional, no sendo incorporados de forma automtica pelo ordenamento jurdico
brasileiro.
Considerando a hierarquia constitucional dos tratados sobre direitos humanos, trs
hipteses podero ocorrer. Segundo Flvia Piovesan: O direito enunciado no tratado
internacional poder:
coincidir com o direito assegurado pela Constituio (nesse caso a Constituio reproduz
preceitos do Direito nternacional dos Direitos Humanos);
integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos;
contrariar preceito do Direito interno.
A reproduo de disposies de tratado internacionais de direitos humanos na ordem
jurdica brasileira reflete no apenas o fato de o legislador nacional buscar orientao e
inspirao nesse instrumental, mas ainda revela a preocupao do legislador em equacionar o
Direito interno, de modo a que se ajuste, com a harmonia e consonncia, s obrigaes
internacionalmente assumidas pelo Estado brasileiro.
"Na segunda hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a integrar,
complementar e estender a declarao constitucional de direitos. Com efeito, a partir dos
instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, possvel elencar inmeros
direitos que, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enunciados nesses
tratados e, assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro.
"E, na hiptese de eventual conflito entre o Direito nternacional dos Direitos Humanos e
o Direito interno, adota-se o critrio da norma mais favorvel vtima. Em outras palavras, a
primazia a da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana.
Logo, em todas as hipteses, os tratados internacionais que abrangem os direitos
humanos tm por finalidade aperfeioar e fortalecer os interesses dos seres humanos, por
meio dos direitos consagrados no plano normativo interno.
$ei n. L."1NWA4 2$ei 'e E7ecuo enal6
TKtulo I H Do O0Geto e 'a A<licao 'a $ei 'e E7ecuo enal
1. INTRODU%&O
Examinando tudo o que j foi dito nos mdulos anteriores, e tendo por base a
Constituio brasileira, induvidoso concluir que repousa no Estado o grande artfice da
construo, implementao, observncia, defesa e respeito aos direitos humanos
fundamentais. Flvia Piovesan, a respeito, destaca que a consolidao da cidadania
responsabilidade do Estado, responsabilidade essa derivada do texto constitucional, que
adotou, amplamente, a concepo contempornea de cidadania.
134
nvestigando o perfil constitucional do Estado brasileiro, segundo Flvia Piovesan a
ordem constitucional de 1988 representa um duplo valor simblico: ela o marco jurdico da
transio democrtica, bem como da institucionalizao dos direitos humanos no pas. A Carta
de 1988 representa a ruptura jurdica com o regime militar autoritrio que perpetuou no Brasil
de 1964 a 1985.
Com a Constituio de 1988, revela, ocorreu uma redefinio do Estado brasileiro, bem
como dos direitos fundamentais. Extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos
de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. O Estado constitucional
democrtico de 1988 no se identifica com um Estado de direito formal, reduzido a simples
ordem de organizao e processo, mas visa a legitimar-se como um Estado de justia social,
concretamente realizvel. O texto constitucional de 1988 confirma, nesse sentido, o
esgotamento do modelo liberal de Estado, estabelecendo um Estado de bem-estar social,
intervencionista e planejador.
135
Em seu artigo 1., a Carta Constitucional de 1988 elege princpios fundamentais a
nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrtico de Direito, dentre eles, nos
incisos e , a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Esses princpios so pilares
fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingveis com a observncia e o respeito aos
direitos humanos fundamentais.
Portanto, a implementao, a observncia e o respeito aos direitos humanos
fundamentais so mandamentos constitucionais, e tal tarefa sobretudo do Estado,
imprescindvel e necessria para a consolidao da cidadania e dignidade da pessoa humana.
A propsito, no que toca cidadania, a Carta Constitucional adota a concepo
contempornea, reconhecendo a indivisibilidade e a universalidade dos direitos humanos, bem
134
'emas de Direitos Humanos. 1.5 ed. Ma6 L#7onad, 111%. p. 22&'221.
13&
Op. cit. p. 22( e 22('227.
como o processo de especifica,6o do sujeito de direito. Quanto ao sujeito de direito, deixa de
ser visto em sua abstrao e generalidade e passa a ser concebido em sua concretude, em
suas especificidades e peculiaridades.
136

Em apertada sntese, Flvia Piovesan conclui: A responsabilizao do Estado na
consolidao da cidadania est condicionada ao fortalecimento de estratgias que sejam
capazes de implementar os trs elementos essenciais cidadania plena, quais sejam, a
indivisibilidade e universalidade dos direitos humanos e o processo de especificao do sujeito
de direito.
137
Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, em todas as
situaes e, especialmente, numa oportunidade muito singular, muito especfica, em que a
proteo estatal se faz ainda mais exigvel: quando o indivduo estiver cumprindo a pena
resultante de uma condenao ou quando estiver preso provisoriamente.
". DIREITOS HUMANOS E EZECU%&O ENA$
O direito de punir, adverte Miguel Reale Jnior, se desenrola em trs momentos: o
primeiro, quando do mandamento do legislador para que o destinatrio da norma se abstenha
de praticar o ato tipificado como crime, sob pena de sano; o segundo momento, quando a
norma penal desrespeitada, gerando o direito do Estado persecuo penal, na busca de
dar efetividade ameaa antes genrica; no terceiro momento, se sobrevier ao fim do
processo penal uma condenao, surge o direito execuo desta pena.
138
A respeito da execuo da pena, dispe o artigo 1. da Lei de Execuo Penal (Lei n.
7.210/84): A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso
criminal ..., ou seja, concretizada definitivamente a pena, dever ela ser efetivamente
cumprida..
Acontece, porm, que o fato de algum estar sentenciado em definitivo, cumprindo
pena, no priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe so inerentes, exceo
feita, obviamente, aos direitos incompatveis com a situao especfica de indivduo preso.
Com efeito, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, em seu Prembulo,
por um lado, proclama que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da
famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia
e da paz no mundo. Em seu artigo , em seguida, proclama: Todas as pessoas nascem livres
e iguais em dignidade e direitos. No Prembulo do Pacto de San Jos da Costa Rica, por
outro lado, encontramos: os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser
ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da
pessoa humana, razo por que justificam uma proteo internacional, de natureza
convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados
americanos.
13(
Idem, ibidem. p. 227'22%.
137
'emas de Direitos Humanos. p. 221.
13%
O D#re#:o de L#berdade no Pro,e00o Pena.. !e.ista Ce*ap6 0e:. 2222, p. 27.
Assi(; co(o G? en+ati/a(os; os 'ireitos +un'a(entais; essenciais; so con+eri'os
ao in'ivK'uo toHso(ente e( ra/o 'a sua con'io 'e <essoa *u(ana; 'even'o ser
o0serva'os ina<elavel(enteI <ortanto; o +ato 'e encontrarHse <reso no o a+asta 'essa
,a(a 'e 'ireitos; e7ceo +eita aos 'ireitos inco(<atKveis co( essa con'io.
A pessoa presa logicamente sofre restries de alguns direitos fundamentais, tais como
a liberdade de locomoo (artigo 5., inciso XV, da Constituio Federal), o livre exerccio de
qualquer profisso (artigo 5., inciso X, da Constituio Federal), a inviolabilidade domiciliar
em relao cela (artigo 5., inciso X, da Constituio Federal); todavia ficam intactos
inmeros outros: direito dignidade humana (artigo 1., inciso , da Constituio Federal),
direito vida, segurana e propriedade (artigo 5., caput, da Constituio Federal), direito
integridade fsica e moral (artigo 5., incisos , V, X e LXV, da Constituio Federal).
A tendncia constitucional contempornea, sabe-se, a de conferir especial relevo aos
direitos humanos, concebidos como fundamentais e indissociveis da plena realizao da
pessoa humana. Essa escala de valores adotada pelas Cartas Constitucionais, coloca o ser
humano como figura central; da por que a limitao de direitos do indivduo deve estar
reservada a situaes especficas. No pode, todavia, essa limitao atingir, afetar, violar a
dignidade da pessoa humana, princpio fundamental a nortear todo o sistema constitucional
brasileiro.
Assim, embora preso, o indivduo deve ter respeitada a sua integridade fsica e moral,
bem como a sua dignidade. Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo Jos da Costa Junior acentuam
que o conceito e o processo de execuo, de modo algum, podem arranhar a dignidade do
homem, garantida contra qualquer ofensa fsica ou moral. Lei que contrariasse esse estado,
indiscutivelmente seria inconstitucional.
139
mportante papel, nesse sentido, est reservado ao Estado. Cndido Furtado Maia Neto
adverte: Um Estado somente democrtico quando as autoridades pblicas constitudas
(legisladores, polcia, promotores de justia, juzes de direito e servidores penitencirios), que
protagonizam o sistema de administrao de justia, aplicarem o Direito Penal-Penitencirio
resguardando os princpios gerais de Direitos Humanos do processado e do condenado
preso.
140
Entretanto, no h dvida de que cabe ao Poder Judicirio, principalmente, o papel de
garantidor dos direitos e liberdades fundamentais, especialmente das pessoas condenadas e
presas. Assim Celso Luiz Limongi assevera: No Estado Democrtico de Direito, portanto, com
a diviso dos Poderes, cumpre principalmente ao Poder Judicirio ser o garante, o instrumento
principal de defesa da cidadania e dos direitos humanos fundamentais, contra o arbtrio dos
Poderes Executivo, Legislativo e do prprio Judicirio. o Judicirio o bastio moral e legal
que protege o indivduo contra o arbtrio do Estado. E os juzes precisam estar bem ciosos
dessa grave responsabilidade.
141

Nesse sentido, ainda, as precisas observaes de Alberto Silva Franco: Urge que o juiz,
alm do normal exerccio da jurisdio penal, faa valer, efetivamente, os direitos fundamentais
e garantias constitucionais do cidado, no campo penal e processual penal, todas as vezes em
131
Direito Penal na Constituio. 3.5 ed. S-o Pau.o/ R!, 111&. p. 144.
142
Direitos Humanos do Preso. R#o de 8ane#ro/ Foren0e, 111%. p. 1'2.
141
D#re#:o0 Gu7ano0 e )6e,uH-o Pena.. In# Direitos Humanos - 7is8es Contemporneas. pub.#,aH-o da 00o,#aH-o 8uDQe0 para a
De7o,ra,#a, 2221. p. 117.
que tais direitos ou garantias suportem ou estejam em vias de suportar algum tipo de leso.
Urge, ainda, que o Juiz Penal tome conscincia de que, alm da jurisdio penal, exerce
tambm a jurisdio constitucional das liberdades e que, por isso, no pode compactuar com
nenhum agravo Constituio Federal.
142
Apesar de todas as consideraes anteriores, a situao carcerria no pas
extremamente grave. As violaes aos direitos humanos ocorrem em profuso, existindo uma
profunda e triste discrepncia entre os ditames legais, os escritos doutrinrios e a realidade.
Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta de condies mnimas de higiene,
segurana e sade, alm de violaes sexuais s quais esto os presos sujeitos, sem contar a
violncia a que esto expostos, tanto por parte dos funcionrios como de outros presos, uma
realidade corrente no pas, fazem com que os indivduos cumpram pena em condies
degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais srias violaes aos direitos
humanos. Diante dessa triste realidade, cumpre s autoridades concretizar aquilo que o texto
constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execuo Penal determinam, o que um
enorme desafio a ser vencido.
B. RE!RAS INTERNACIONAIS DE ROTE%&O DOS DIREITOS DOS REC$USOS
No Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos (1966) encontramos algumas regras
que traduzem direitos das pessoas presas. Desta forma, o Pacto dispe em seu artigo 7.:
Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou tratamentos cruis, desumanos ou
degradantes. Em seguida, em seu artigo 9., temos: Toda pessoa tem direito liberdade e
segurana pessoais. Ningum poder ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ningum
poder ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade
com os procedimentos nela estabelecidos.
Ainda nesse Pacto, em seu artigo 10, encontramos outras disposies atinentes ao
tema. No item 1 est disposto: Toda pessoa privada de sua liberdade dever ser tratada com
humanidade e respeito dignidade inerente pessoa humana. No item 2a, encontramos: As
pessoas processadas devero ser separadas, salvo em circunstncias excepcionais, das
pessoas condenadas e receber tratamento distinto, condizente com sua condio de pessoas
no condenadas. No item 2b, por sua vez: As pessoas jovens processadas devero ser
separadas das adultas e julgadas o mais rpido possvel. Finalmente, no item 3: O regime
penitencirio consistir em um tratamento cujo objetivo principal seja a reforma e reabilitao
moral dos prisioneiros. Os delinqentes juvenis devero ser separados dos adultos e receber
tratamento condizente com sua idade e condio jurdica.
Na Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto de San
Jos da Costa Rica, encontramos disposies similares. Confira-se o artigo 5., in verbis:
142
Le# de Cr#7e0 Ged#ondo0. )asc+culos de Ci0ncias Penais. Por:o .e9re/ S?r9#o Fabr#0 )d#:or, 1112, ano &, 4o.. &, p. &&. Apud S!)IN)R,
S=.4#a Ge.ena de F#9ue#redo. A Con.eno Americana sobre Direitos Humanos e sua Integrao ao Processo Penal 4rasileiro. S-o Pau.o/
R!, 2222. p. 134.
Artigo 5. Direito integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou
degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido
dignidade inerente ao ser humano.
3. A pena no pode passar da pessoa do delinqente.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstncias
excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado sua condio de pessoas no
condenadas.
5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e
conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a
readaptao social dos condenados.
Alm dessas disposies, a Organizao das Naes Unidas prev regras mnimas para
o tratamento dos reclusos, alm do instrumento denominado Princpios Bsicos para o
Tratamento dos Reclusos (Resoluo n. 45/111, de 14.12.1990), que configuram regras
mnimas e princpios a serem observados na organizao penitenciria e no tratamento dos
presos.
Um dos princpios bsicos a ser observado o da igualdade, na medida em que o
instrumento normativo contempla: as regras que se seguem devem ser aplicadas,
imparcialmente. No haver discriminao alguma com base em raa, cor, sexo, lngua,
religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, meios de fortuna, nascimento ou
outra condio. Por outro lado, necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos
morais do grupo a que pertena o recluso.
O instrumento normativo, ainda, prev regras bsicas com respeito separao dos
reclusos em categorias. So elas, em sntese:
na medida do possvel, homens e mulheres devem estar detidos em estabelecimentos
separados; nos estabelecimentos que recebem homens e mulheres, a totalidade dos
locais destinados s mulheres ser completamente separada;
presos preventivos devem ser mantidos separados dos condenados;
pessoas presas por dvidas, ou outros reclusos do foro civil, devem ser mantidas
separadas de reclusos do foro criminal;
os jovens reclusos devem ser mantidos separados dos adultos.
Alm dessas, outras regras existem prevendo as condies dos estabelecimentos com
relao higiene pessoal, vesturio, exerccio e desporto, servios mdicos, informao e
direito de queixa dos reclusos, contatos com o mundo exterior, biblioteca e religio. E, por fim,
est estabelecido um sistema de disciplina e sanes.
4. DO O:8ETO E DA A$ICA%&O DA $EI DE EZECU%&O ENA$
Abordando especificamente o tema objeto de nosso estudo, vamos nos pautar,
essencialmente, pelo disposto nos artigos 1. a 3. da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84),
trazendo, quando necessrio, os influxos constitucionais pertinentes.
4.1. Nature/a; 9inali'a'e e O0Geto 'a E7ecuo enal
De acordo com o artigo 1. da Lei de Execuo Penal: A execuo penal tem por
objetivo efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para
a harmnica integrao social do condenado e do internado.
A execuo penal, portanto, uma atividade complexa, tendo, tal atividade, reflexos no
Direito Penal, no Direito Processual Penal e no Direito Administrativo.
143
Atendendo, especialmente, as disposies contidas em instrumentos internacionais, que
contemplam que a finalidade da pena deve ser a reinsero social do condenado
144
, bem como
a orientao constitucional, no sentido de que a Repblica Federativa do Brasil tem como
fundamento a cidadania e a dignidade da pessoa humana, a Lei de Execuo Penal dispe, no
artigo 1., que o objetivo da execuo proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado.
Com essa viso, perfeitamente adaptada ao texto constitucional, a execuo da pena
privativa de liberdade no tem, somente, finalidade retributiva e preventiva, mas, sim, em
especial, a finalidade de reintegrar o condenado na comunidade. E, se assim , resulta claro
143
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. 9ecuo Penal. %.5 ed. S-o Pau.o/ :.a0, 1117. p. 2& e 34/ TRea.7en:e, a na:ureQa IurDd#,a da e6e,uH-o
pena. n-o 0e ,onM#na no :erreno do D#re#:o d7#n#0:ra:#4o e a 7a:?r#a ? re9u.ada U .uQ de ou:ro0 ra7o0 do ordena7en:o IurDd#,o,
e0pe,#a.7en:e o D#re#:o Pena. e o D#re#:o Pro,e00ua.. G" u7a par:e da a:#4#dade da e6e,uH-o +ue 0e reMere e0pe,#M#,a7en:e a pro4#dJn,#a0
ad7#n#0:ra:#4a0 e +ue M#,a a ,ar9o da0 au:or#dade0 pen#:en,#"r#a0 e, ao .ado d#00o, de0en4o.4e'0e a a:#4#dade do 8uDQo de e6e,uH-o ou
a:#4#dade Iud#,#a. da e6e,uH-oR. D#an:e d#00o, pode'0e aM#r7ar +ue Ta e6e,uH-o pena. ? u7a a:#4#dade ,o7p.e6a, +ue 0e de0en4o.4e no0
p.ano0 Iur#0d#,#ona. e ad7#n#0:ra:#4oR.
144
)n,on:ra7o0 no Pa,:o In:erna,#ona. do0 D#re#:o0 C#4#0 e Po.D:#,o0 (11((), no ar:. 12, #:e7 3, +ue/ TO re9#7e pen#:en,#"r#o ,on0#0:#r" e7
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adu.:o0 e re,eber :ra:a7en:o ,ond#Qen:e ,o7 0ua #dade e ,ond#H-o IurDd#,aRB en,on:ra7o0 a#nda, na Con4enH-o 7er#,ana de D#re#:o0
Gu7ano0 de 11(1, ,on;e,#da ,o7o Pa,:o de San 8o0? da Co0:a R#,a, e7 0eu ar:. &.W, #:e7 (/ T0 pena0 pr#4a:#4a0 de .#berdade de4e7 :er
por M#na.#dade e00en,#a. a reMor7a e a readap:aH-o 0o,#a. do0 ,ondenado0R.
que no se trata apenas de um direito voltado execuo das penas e medidas de segurana
privativas de liberdade, como tambm s medidas assistenciais, curativas e de reabilitao do
condenado, o que leva concluso de ter-se adotado em nosso direito positivo o critrio da
autonomia de um Direito de Execuo Penal ao invs do restrito de Direito Penitencirio.
145

No tocante finalidade da pena, portanto, pode-se afirmar que a Lei de Execuo Penal
adotou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a preveno criminal e a
humanizao da execuo da pena e afastando o 'tratamento' reformador, na esteira das mais
recentes legislaes a respeito da matria.
146

A Escola do Neodefensismo Social ou a Nova Defesa Social um movimento de
poltica criminal humanista fundado na idia de que a sociedade apenas defendida medida
que se proporciona a adaptao do condenado ao meio social (teoria ressocializadora).
147

Todavia, embora o pensamento dominante se funde sobre a ressocializao, preciso nunca
esquecer que o direito, o processo e a execuo penal constituem apenas um meio para a
reintegrao social, indispensvel, mas nem por isso o de maior alcance, porque a melhor
defesa da sociedade se obtm pela poltica social do Estado e pela ajuda pessoal@.
148
Assim, duas finalidades sobressaem do artigo 1. da Lei de Execuo Penal,
configurando o objeto da execuo penal: efetivar as disposies da sentena ou deciso
criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do
internado. Portanto, as penas e medidas de segurana devem realizar a proteo dos bens
jurdicos e a reincorporao do autor comunidade, no que se entrev a adoo dos
princpios da Escola da Nova Defesa Social.
149
4.". rincK<ios O0serva'os no rocesso 'e E7ecuo
O artigo 2. da Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84) estabelece: A jurisdio penal
dos juzes ou tribunais da justia ordinria, em todo o territrio nacional, ser exercida, no
processo de execuo, na conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal.
CD. =rincpio da legalidade
O primeiro princpio que exsurge do dispositivo o denominado princ1pio da legalidade,
que a doutrina tambm tem chamado princ1pio de legalidade da e0ecu,6o penal. Por esse
princpio, todas as medidas de execuo penal aplicadas pelo juiz da execuo devem estar
previstas em lei, sob pena de caracterizao de excesso ou desvio de execuo.
150
Assim, possvel impor ao condenado todas as sanes penais e restries
estabelecidas em lei; todavia no se admite qualquer limitao que no esteja prevista. sso se
14&
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Op. cit., p. 27.
14(
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Op. cit. p. 34.
147
Idem6 ibidem. p. 32.
14%
C<NG L<N, )4erardo da. Apud MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Idem6 ibidem.
141
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Op. cit. p. 33.
1&2
MRCGI D) K<)IROL, Car.o0 .ber:o. !esumo de Direitos Humanos e da Cidadania. S-o Pau.o/ I9.u, 2221. p. 132.
d, pois com a promulgao da Constituio Federal de 1988, a execuo da pena, alm de
se constituir numa atividade administrativa, adquiriu status de garantia constitucional, como se
depreende do artigo 5., XXXX, XLV, XLV, XLV e XLX, tornando-se o sentenciado sujeito
de relao processual, detentor de obrigaes, deveres e nus, e, tambm, titular de direitos,
faculdades e poderes.
151
Alis, e para que no reste dvida, consta da Exposio de Motivos, no item 19, que o
princpio da legalidade domina o corpo e o esprito da lei, de forma a impedir que o excesso ou
o desvio da execuo comprometam a dignidade e a humanidade do Direito Penal.
CDD =rincpio da Aurisdicionalidade
Esse princpio tambm extrado do artigo 2., uma vez que o dispositivo refere-se
jurisdio penal e ao processo de execuo; tal princpio impe que, em toda execuo
penal, as medidas, limitaes e decises devem ser tomadas e os conflitos decididos pela
autoridade judiciria.
Portanto, o dispositivo contempla a jurisdicionalizao da execuo penal, motivo pelo
qual exigida a interveno do juiz na execuo da pena, sem prejuzo de outras
providncias, de carter administrativo, cabveis na espcie. Ao passar em julgado a sentena
condenatria, surge entre o condenado e o Estado uma complexa relao jurdica, com
direitos, expectativas de direitos e legtimos interesses, de parte a parte, inclusive no que se
refere aos incidentes da execuo e, como em qualquer relao jurdica, os conflitos, para
serem dirimidos, demandam a interveno jurisdicional.
152
Julio Fabbrini Mirabete acentua: A justia penal no termina com o trnsito em julgado
da sentena condenatria, mas se realiza, principalmente, na execuo. o poder de decidir o
conflito entre o direito pblico subjetivo de punir (pretenso punitiva ou executria) e os direitos
subjetivos concernentes liberdade do cidado. Esse conflito no se resume aos clssicos
incidentes da execuo, mas se estabelece tambm em qualquer situao do processo
executrio em que se contraponham, de um lado% os direitos e deveres componentes do status
do condenado, delineados concretamente na sentena condenatria e, de outro, o direito de
punir do Estado, ou seja, de fazer com que se execute a sano aplicada na sentena.
153
CDE =rincpio do devido processo legal
A execuo, j vimos, visa tornar efetiva a sano concretizada na sentena
condenatria. Tal se d por meio de um conjunto de atos processuais cujo objetivo o
cumprimento efetivo da pena pelo condenado portanto, h processo na execuo. Todavia,
tem-se entendido que a execuo penal no uma ao executiva penal autnoma, mas, sim,
1&1
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Op. cit. p. 3(.
1&2
E)RGMINI MIO!!O, r7#nda . Curso de ci0ncia penitenci/ria. 4o.. 3. S-o Pau.o/ Sara#4a, 117&. p. 721, Apud MIRE)!), 8u.#o
Fabbr#n#. Op. cit. p. 37.
1&3
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#.Op. cit. p. 37.
integra o processo penal condenatrio como sua ltima fase. A execuo penal, portanto,
uma fase do processo penal.
154
Conclui Julio Fabbrini Mirabete: Deve-se utilizar, portanto, a expresso processo de
execuo para designar o conjunto de atos jurisdicionais necessrios execuo das penas e
medidas de segurana como derradeira etapa do processo penal.
155
Se h processo de execuo, logicamente devem ser observadas todas as garantias
incidentes no processo penal e cabveis in casu, quais sejam: o contraditrio e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes, o juiz natural, a publicidade dos atos processuais, o
duplo grau de jurisdio (veja o artigo 197 da Lei de Execuo Penal, que prev o recurso de
agravo, sem efeito suspensivo, das decises proferidas pelo Juzo).
4.B. reservao 'e Direitos
Na seqncia, no artigo 3. da Lei de Execuo Penal, encontramos: Ao condenado e
ao internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei.
Como destacamos anteriormente, o artigo 3., caput% diz textualmente que o fato de
algum estar sentenciado definitivamente, cumprindo pena, ou mesmo preso provisoriamente,
no priva tal pessoa dos direitos humanos fundamentais que lhe so inerentes, exceo feita,
claro, aos direitos incompatveis com a situao especfica de indivduo preso. sso decorre da
Carta Constitucional, no havendo possibilidade de contraposio.
Examinando o texto constitucional e outros diplomas legais, encontramos os seguintes
direitos que permanecem intactos, dentre outros:
o direito vida (art. 5., caput% da CF);
o direito segurana (art. 5., caput% da CF);
o direito igualdade (art. 5., caput% da CF);
o direito propriedade (art. 5., caput, e incs. XX, XXV, XXV, XXX e XXX, da CF);
o direito integridade fsica e moral (art. 5., incs. , V, X e XLV, da CF; e art. 38 do
CP);
o direito liberdade de conscincia e de convico religiosa (art. 5., incs. V, V e V,
da CF; e art. 24 da LEP);
o direito instruo (art. 208, inc. e 1., da CF; e arts. 17 e 21 da LEP) e de acesso
cultura (art. 215 da CF);
1&4
8RDIM, MrPn#o S#.4a. ReM.e6-o !eXr#,a 0obre o Pro,e00o Pena.. :ustitia 127F11. Apud MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Op. cit. p. 31'42.
1&&
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#, Op. cit. p. 42.
o direito ao sigilo de correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e
telefnicas (art. 5., inc. X, da CF; e art. 41, inc. XV, da LEP);
o direito de representao e de petio aos Poderes Pblicos, em defesa de direito ou
contra abusos de autoridade (art. 5., inc. XXXV, "a", da CF; e art. 41, inc. XV, da
LEP);
direito assistncia judiciria (art. 5., inc. LXXV, da CF; e arts. 15 e 16 da LEP);
direito indenizao por erro judicirio ou por priso alm do tempo fixado na sentena
(art. 5., inc. LXXV, da CF).
156
Examinando a Lei de Execuo Penal, encontramos ainda outros direitos conferidos ao
preso, entre muitos aqui no destacados:
direito alimentao, vesturio e alojamento, ainda que tenha o condenado o dever de
indenizar o Estado, na medida de suas possibilidades, pelas despesas com ele
feitas durante a execuo da pena (arts. 12, 13, 41, inc. , e 29, 1., "d", da LEP);
direito a cuidados e tratamento mdico-sanitrio em geral, conforme a necessidade,
ainda com os mesmos deveres de ressarcimento (art. 14, 2., da LEP), garantida
a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado ou do submetido
a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de acompanhar
o tratamento (art. 43 da LEP);
direito ao trabalho remunerado (art. 39 do CP; e arts. 28 a 37 e 41, inc. , da LEP);
direito previdncia social, embora com forma prpria (art. 43 da LOPS e arts. 91 a 93
do respectivo regulamento; art. 39 do CP; e art. 41, inc. , da LEP);
direito igualdade de tratamento, salvo quanto individualizao da pena (art. 41, inc.
X, da LEP);
direito proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso e a
recreao (art. 41, inc. X, da LEP);
direito visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados
(art. 41, inc. X, da LEP).
157
4.4. !arantia 'a Isono(ia 'e Trata(ento
Por fim, o artigo 3., em seu pargrafo nico, emenda: No haver qualquer distino
de natureza racial, social, religiosa ou poltica.
1&(
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#.Op. cit. p. 44'4&.
1&7
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. Op. cit. p. 44'4&.
Esse dispositivo, v-se, nada mais faz que reconhecer o princpio da igualdade disposto
no artigo 5., caput% da Constituio Federal, proibindo qualquer discriminao de natureza
racial, social, religiosa ou poltica, aqui tambm enquadrvel a discriminao em razo de
opo sexual, que no tem guarida, mesmo nas prises.
$ei n. L."1NWA4 2$ei 'e E7ecuo enal6S
TKtulo IIS Do Con'ena'o e 'o Interna'o
TKtulo IIIS Dos Esta0eleci(entos enais
INTRODU%&O
Conforme deixamos estabelecido no mdulo anterior, o Estado o grande artfice da
construo, da implementao, da observncia, da defesa e do respeito aos direitos humanos
fundamentais. A Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 1., elege princpios fundamentais
a nortearem o Estado brasileiro, concebido como Estado Democrtico de Direito, entre eles,
nos incisos e , a cidadania e a dignidade da pessoa humana. Tais princpios so pilares
fundamentais a orientar todo o sistema, somente atingveis com a observncia e o respeito aos
direitos humanos fundamentais.
A implementao, a observncia e o respeito aos direitos humanos fundamentais
mandamento constitucional e tarefa sobretudo do Estado, imprescindvel e necessria para a
consolidao da cidadania e dignidade da pessoa humana.
Essa tarefa do Estado deve estar presente em todos os momentos, inclusive, e
especialmente, numa oportunidade muito singular, em que a proteo estatal se faz mais
exigvel: quando o indivduo estiver cumprindo a pena resultante de uma condenao ou
quando estiver preso provisoriamente. Os direitos fundamentais, essenciais, so conferidos ao
indivduo to-somente em razo da sua condio de pessoa humana, portanto, o fato de
encontrar-se preso no o afasta dessa gama de direitos, exceo feita aos direitos
incompatveis com essa condio.
$EI DE EZECU%&O ENA$
Como j destacamos, a Lei de Execuo Penal regula a execuo das penas e das
medidas de segurana; todavia, tem duas finalidades essenciais, ou seja, as penas e medidas
de segurana visam realizar a proteo dos bens jurdicos e a reincorporao do condenado
sociedade. Nesse sentido o artigo 1. da Lei n. 7.210/84: A execuo penal tem por objetivo
efetivar as disposies de sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a
harmnica integrao social do condenado e do internado.
Esse dispositivo est em inteira correspondncia com os diplomas internacionais
existentes a respeito da matria.
Apenas para lembrar, o artigo 10 - 3 do Pacto nternacional sobre Direitos Civis e
Polticos enuncia que O regime penitencirio comportar tratamento dos reclusos cujo fim
essencial a sua emenda e a sua recuperao social. No mesmo sentido o artigo 5. - 6 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos /OEA: As penas privativas da liberdade devem
ter por finalidade essencial a reforma e a readaptao social dos condenados.
Na (es(a lin*a; ain'a; encontra(os 'uas re,ras )ue inte,ra( as Re,ras MKni(as
'a Or,ani/ao 'as Na>es Uni'as 2ONU6 <ara Trata(ento 'os ReclusosS
n. 57. A priso e outras medidas que resultam na separao de um criminoso do mundo
exterior so dolorosas pelo prprio fato de retirarem do indivduo o direito de autodeterminao,
por o destiturem da sua liberdade. Logo, o sistema prisional no dever, exceto pontualmente
por razes justificveis de segregao ou para a manuteno da disciplina, agravar o
sofrimento inerente a tal situao.
n. 58. O fim e a justificao de uma pena de priso ou de uma medida semelhante que
priva de liberdade , em ltima instncia, proteger a sociedade contra o crime. Esse fim s
pode ser atingido se o tempo de priso for usado para assegurar, tanto quanto possvel, que,
depois do seu regresso sociedade, o criminoso no tem apenas a vontade, mas est apto a
seguir um modo de vida de acordo com a lei e a sustentar-se a si prprio.
Nesse sentido, ainda, o princpio bsico n. 4, articulado entre os Princpios Bsicos para
o Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:
n. 4. O pessoal encarregado dos crceres cumprir com suas obrigaes quanto
custdia dos reclusos e proteo da sociedade contra o delito, de conformidade com os
demais objetivos sociais do Estado e com sua responsabilidade fundamental de promover o
bem-estar e o desenvolvimento de todos os membros da sociedade.
Dessa maneira, o condenado e o internado mantm todos os direitos compatveis com a
sua condio de pessoa humana, exceo feita, apenas, aos direitos naturalmente afastados
em razo dessa situao especfica. Nesse sentido o princpio bsico n. 5 (Princpios Bsicos
para o Tratamento dos Reclusos/ONU):
n. 5. Com exceo das limitaes que sejam evidentemente necessrias pelo fato do
encarceramento, todos os reclusos gozam dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais consagradas na Declarao Universal dos Direitos Humanos e, quando o Estado
de que se trate seja parte, no Pacto nternacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e
no Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos e seu Protocolo Facultativo, assim como dos
demais direitos estipulados em outros instrumentos das Naes Unidas.
Alis, o artigo 38 do Cdigo Penal suficientemente claro a esse respeito: O preso
conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as
autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
DO CONDENADO E DO INTERNADO
Feitas as consideraes iniciais, passaremos a abordar o Ttulo da Lei n. 7.210/84 (Lei
de Execuo Penal), mas no pretendemos estudar o contedo da referida lei, a sua
aplicabilidade frente a situaes especficas. Buscaremos, essencialmente, destacar as
disposies que guardam relao com o respeito ao preso, com a manuteno de seus direitos
e, tambm, com a finalidade ltima da pena a reinsero social do condenado.
B.1. Da Classi+icao
A primeira providncia para a correta execuo penal, e que vem ao encontro das
finalidades da pena, a classificao do condenado. Encontramos no artigo 5. da Lei de
Execuo Penal:
Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade,
para orientar a individualizao da execuo penal".
V-se que a finalidade da classificao orientar a individualizao da execuo penal.
Como assevera Cndido Furtado Maia Neto, ... a classificao desdobramento lgico do
princpio da personalidade da pena, inserido entre os direitos e garantias fundamentais. O
autor observa: A exigncia dogmtica da proporcionalidade da pena est igualmente atendida
no processo de classificao, de modo que a cada sentenciado, conhecida a sua
personalidade e analisado o fato cometido, corresponda o tratamento penitencirio adequado.
E acrescenta: Reduzir-se- a mera falcia o princpio da individualizao da pena, com todas
as proclamaes otimistas sobre a recuperao social, se no for efetuado o exame de
personalidade no incio da execuo, como fator determinante do tipo de tratamento penal, e
se no forem registradas as mutaes de comportamento ocorridas no itinerrio da
execuo.
158
1&%
Direitos Humanos do Preso. 1.5 ed. R#o de 8ane#ro/ Foren0e, 111%. p. 31.
B.". Da Assist.ncia
O artigo 10 da Lei de Execuo Penal dispe:
A assistncia ao preso e ao internado dever do Estado, objetivando prevenir o crime e
orientar o retorno convivncia em sociedade.
A redao do dispositivo no deixa dvida de que a assistncia ao preso concebida,
pela lei, como um dos instrumentos mais valiosos na preveno do crime e da orientao do
condenado para sua reinsero social. Julio Fabbrini Mirabete, citando Carlos Garcia Valdes,
refere que O objetivo do tratamento fazer do preso ou internado uma pessoa com a inteno
e a capacidade de viver respeitando a lei penal, procurando-se, na medida do possvel,
desenvolver no 'reeducando' uma atitude de apreo por si mesmo e de responsabilidade
individual e social com respeito a sua famlia, ao prximo e sociedade em geral.
159

O <ar?,ra+o -nico 'o arti,o 1N; co(<le(entan'o o 'is<ositivo; esten'e ao
e,resso a assist.ncia (enciona'aS
Pargrafo nico: A assistncia estende-se ao egresso.

Considera-se egresso, para efeito da Lei de Execuo Penal, o liberado definitivo, pelo
prazo de um ano a contar da sada do estabelecimento, e o liberado condicional, durante o
perodo de prova (nesse sentido o artigo 26, incisos e , da Lei de Execuo Penal).
Definida que a assistncia ao condenado e ao egresso configura instrumento valioso
para a reinsero social, o artigo 11 aponta as espcies de assistncia:
Art. 11. A assistncia ser:
- material;
- sade;
1&1
MIRE)!), 8u.#o Fabbr#n#. )9ecuo Penal. 1.5 ed. S-o Pau.o/ :.a0, 2222. p. &1. Apud 3LD)S, Car.o0 Gar,#a. Comentarios a la
%egislacin Penitenciaria. 2.5 ed. Madr#d/ C#4#:a0, 11%2. p. 113.
- jurdica;
V - educacional;
V - social;
V - religiosa.
ED. &ssistncia material
A assistncia material vem disposta no artigo 12, que registra: A assistncia material ao
preso e ao internado consistir no fornecimento de alimentao, vesturio e instalao
higinica. O artigo 13, na seqncia, complementa: O estabelecimento dispor de instalaes
e servios que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais ....
Essas regras tm razes no artigo XXV da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
onde encontramos: Toda pessoa tem direito a um nvel de vida suficiente para lhe assegurar
e sua famlia a sade e o bem-estar, principalmente quanto alimentao, ao vesturio, ao
alojamento, assistncia mdica .... Tambm tem correspondncia com algumas das
Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para Tratamento dos Reclusos:
n. 19. A todos os presos, de acordo com padres locais ou nacionais, ser fornecido um
leito prprio e roupa de cama suficiente e prpria, que estar limpa quando lhes for entregue,
mantida em bom estado de conservao, e mudada com freqncia suficiente que garanta a
sua limpeza.
n. 20-1. A administrao fornecer a cada preso, a horas determinadas, alimentao de
valor nutritivo, adequada sade e robustez fsica, de qualidade e bem preparada e servida.
mpende lembrar, neste ponto, que um dos direitos do preso, constante do artigo 41,
inciso , da Lei de Execuo Penal, alimentao suficiente e vesturio e que, no inciso V
do mesmo dispositivo consta tambm, como direito, a assistncia material.
EDD &ssistncia F sa"de
Da assistncia sade cuida o artigo 14 e seu 2.:
Art. 14. A assistncia sade do preso e do internado, em carter preventivo e curativo,
compreender atendimento mdico, farmacutico e odontolgico.
2. Quando o estabelecimento penal no estiver aparelhado para prover a assistncia
mdica necessria, esta ser prestada em outro local, mediante autorizao da direo do
estabelecimento.
A assistncia sade um direito do preso, reconhecido no artigo 41, inciso V, da Lei
de Execuo Penal, e tal direito est em perfeita consonncia com um dos Princpios Bsicos
para o Tratamento dos Reclusos/Organizao das Naes Unidas:
n. 9. Os reclusos tero acesso aos servios de sade de que disponha o pas, sem
discriminao por sua condio jurdica.
Dentre as regras mnimas existentes para esse tpico (em meio s inmeras existentes
nas Regras Mnimas da ONU para Tratamento dos Reclusos), podemos destacar trs:
n. 22.1. Cada estabelecimento prisional ter sua disposio os servios de pelo
menos um mdico qualificado, que dever ter alguns conhecimentos de psiquiatria. Os servios
mdicos devero ser organizados em estreita ligao com a administrao geral de sade da
comunidade ou nao. Devero incluir um servio de psiquiatria para o diagnstico e, em
casos especficos, o tratamento de estados de anomalia.
n. 22.2. Os presos doentes que necessitem de tratamento especializado devero ser
transferidos para estabelecimentos especializados ou para hospitais civis. Quando existam
facilidades hospitalares num estabelecimento prisional, o respectivo equipamento, o mobilirio
e os produtos farmacuticos sero adequados para o tratamento mdico dos presos doentes, e
dever haver pessoal devidamente qualificado.
n. 22.3. Cada preso poder servir-se dos servios de um dentista qualificado.
Co(o se v.; al=( 'e assist.ncia (='ica; o <reso te( 'ireito O assist.ncia
+ar(ac.utica R (aterial; <ro'utos; a<arel*a,e( e <essoal )uali+ica'o R e O assist.ncia
o'ontol,ica.
Cumpre lembrar, neste ponto, que a Lei de Execuo Penal, no seu artigo 43, prev o
direito de o preso ter mdico particular, de sua confiana:
Art. 43. garantida a liberdade de contratar mdico de confiana pessoal do internado
ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de
orientar e acompanhar o tratamento.
EDE &ssistncia Aurdica
A assistncia jurdica est contemplada nos artigos 15 e 16 da Lei de Execuo Penal:
Art. 15. A assistncia jurdica destinada aos presos e aos internados sem recursos
financeiros para constituir advogado.
Art. 16. As Unidades da Federao devero ter servios de assistncia jurdica nos
estabelecimentos penais.
A assistncia jurdica fundamental para o condenado. Como acentua Julio Fabbrini
Mirabete, Nos casos em que h ao penal em andamento, o advogado poder interferir
diretamente no andamento do processo e contribuir para uma sentena absolutria e, em
havendo sentena condenatria, poder propor e encaminhar devidamente a apelao. Na
hiptese de condenao transitada em julgado, o advogado representa uma proteo
importante na fase de execuo das penas privativas de liberdade.
160
O emrito Professor Manoel Pedro Pimentel, lembrado por Julio Fabbrini Mirabete,
escreveu que os trs pilares bsicos da disciplina em uma penitenciria so as visitas, a
alimentao e a assistncia jurdica. Todavia, acrescenta: Destas trs exigncias, comumente
encarecidas pelos sentenciados, a mais importante, parece-nos, a assistncia judiciria.
Nenhum preso se conforma com o fato de estar preso e, mesmo quando conformado esteja,
anseia pela liberdade. Por isso, a falta de perspectiva de liberdade ou a sufocante sensao de
indefinida durao da pena so motivos de inquietao, de intranqilidade, que sempre se
refletem, de algum modo, na disciplina. importante que o preso sinta ao seu alcance a
possibilidade de lanar mo das medidas judiciais capazes de corrigir eventual excesso de
pena, ou que possa abreviar os dias de priso. Para isso, deve o Estado tendo em vista que
a maior parte da populao carcerria no dispe de recursos para contratar advogados
propiciar a defesa dos presos.
161
1(2
MIRE)!), 8Y.#o Fabbr#n#. Apud 3LD)S, Car.o0 Gar,#a. Op. cit. p. 72.
1(1
Idem.Apud PIM)N!)L, Manoe. Pedro. Pris8es )echadas e Pris8es Abertas. S-o Pau.o, 117%. p. 1%%. (S?r#e )0:udo0 Pen#:en,#"r#o0).
ortanto; a assist.ncia GurK'ica ao con'ena'o = 'e vital i(<ortQncia; con+i,uran'o
salva,uar'a 'e seus 'ireitos; e te( <reviso e( v?rios instru(entos; inclusive; e
es<ecial(ente; na Constituio 0rasileira.
No artigo 14.3 do Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos consta que a pessoa
acusada de infrao penal ter garantia A estar presente no processo e a defender-se a si
prpria ou a ter a assistncia de um defensor de sua escolha; se no tiver defensor, a ser
informada do seu direito de ter um e, sempre que o interesse da justia o exigir, a ser-lhe
atribudo um defensor oficioso, a ttulo gratuito no caso de no ter meios para o remunerar.
No arti,o A.P." 'a Conveno A(ericana so0re Direitos Hu(anos consta( os
se,uintes 'ireitos <ro<orciona'os ao acusa'oS
"(...)
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor
de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e) direito irrenuncivel de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado,
remunerado ou no, segundo a legislao interna ....
Tal direito tambm consta das Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas para
Tratamento dos Reclusos:
n. 93. Para efeitos de defesa, o preso no julgado ser autorizado a requerer
assistncia legal grtis, onde tal assistncia exista, e a receber visitas do seu conselheiro
jurdico com vista sua defesa, bem como a preparar e entregar-lhe instrues confidenciais.
Para esses efeitos ser-lhe- dado, se assim o desejar, material de escrita. As conferncias
entre o preso e o seu conselheiro jurdico podem ser objeto de vigilncia de um polcia ou de
um funcionrio do estabelecimento, mas de tal modo que no sejam ouvidas.
Todas essas recomendaes encontram eco no Texto Constitucional brasileiro,
especialmente em seu artigo 5., inciso LXXV, que determina: O Estado prestar assistncia
jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos.
Na esteira desse mandamento, a Constituio Federal, em seu artigo 134, estabelece a
criao da Defensoria Pblica, incumbindo-a da orientao jurdica e defesa, em todos os
graus, dos necessitados; e a Lei Complementar n. 89, de 12.1.1994, que organiza a Defensoria
Pblica da Unio e do Distrito Federal e dos Territrios e cria regras gerais para a sua
organizao nos Estados, prescreve que funo institucional das defensorias, entre outras,
atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob
quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais (artigo 4., inciso V).
EDC &ssistncia educacional
A assistncia educacional tem previso em diversos dispositivos da Lei de Execuo
Penal:
Art. 17. A assistncia educacional compreender a instruo escolar e a formao
profissional do preso e do internado.
Art. 18. O ensino de primeiro grau ser obrigatrio, integrando-se no sistema escolar da
unidade federativa.
Art. 19. O ensino profissional ser ministrado em nvel de iniciao ou de
aperfeioamento tcnico.
Pargrafo nico. A mulher condenada ter ensino profissional adequado sua condio.
Art. 20. As atividades educacionais podem ser objeto de convnio com entidades
pblicas ou particulares, que instalem escolas ou ofeream cursos especializados.
Art. 21. Em atendimento s condies locais, dotar-se- cada estabelecimento de uma
biblioteca, para uso de todas as categorias de reclusos, provida de livros instrutivos, recreativos
e didticos.
A assistncia educacional ao preso um elemento valioso para a sua recuperao. A
educao, consoante o artigo 205 da Constituio Federal, direito de todos e dever do
Estado e da famlia, devendo ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade,
visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho.
ortanto; a e'ucao = u( 'ireito <revisto <ara to'as as <essoas; no <o'en'o
estar e7cluK'o o <reso; e(0ora sua con'io. Essa reco(en'ao = retrata'a nos
rincK<ios :?sicos <ara o Trata(ento 'os Reclusos; 'a Or,ani/ao 'as Na>es
Uni'asS
n. 6. Todos os reclusos tero direito a participar em atividades culturais e educativas
encaminhadas a desenvolver plenamente a personalidade humana.
A educao dos presos tambm consta das Regras Mnimas da Organizao das
Naes Unidas para Tratamento dos Reclusos:
n. 77.1 Sero tomadas medidas no sentido de melhorar a educao de todos os presos
que da tirem proveito, incluindo instruo religiosa nos pases em que tal for possvel. A
educao de analfabetos e presos jovens ser obrigatria, prestando-lhe a administrao
especial ateno.
n. 77.2 Tanto quanto for possvel, a educao dos presos estar integrada no sistema
educacional do pas, para que depois da sua libertao possam continuar, sem dificuldades, a
sua educao.
EDG &ssistncia social
Cuidam da assistncia social os artigos 22 e 23 da Lei de Execuo Penal:
Art. 22. A assistncia social tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepar-
los para o retorno liberdade.
Art. 23. ncumbe ao servio de assistncia social:
- conhecer os resultados dos diagnsticos e exames;
- relatar, por escrito, ao diretor do estabelecimento, os problemas e as dificuldades
enfrentados pelo assistido;
- acompanhar o resultado das permisses de sadas e das sadas temporrias;
V - promover, no estabelecimento, pelos meios disponveis, a recreao;
V - promover a orientao do assistido, na fase final do cumprimento da pena, e do
liberado, de modo a facilitar o seu retorno liberdade;
V - providenciar a obteno de documentos, dos benefcios da previdncia social e do
seguro por acidente no trabalho;
V - orientar e amparar, quando necessrio, a famlia do preso, do internado e da
vtima.
A assistncia social, v-se, o canal de ligao entre o preso e a comunidade. Tem por
finalidade amparar e auxiliar o preso e sua famlia, preparando-o para o retorno liberdade,
tudo com o fito de garantir, de possibilitar a sua reinsero social. Essa tarefa tambm tem
previso nos Princpios Bsicos para o Tratamento dos Reclusos da Organizao das Naes
Unidas:
n. 10 Com a participao e ajuda da comunidade e de instituies sociais, e com o
devido respeito aos interesses das vtimas, se criaro condies favorveis para a
reincorporao do ex-recluso sociedade nas melhores condies possveis.
A Lei de Execuo Penal, como encontramos no artigo 23, confere ao Servio Social as
maiores atribuies nesse mister. Como diz Julio Fabbrini Mirabete, Dentro da concepo
penitenciria moderna, corresponde ao Servio Social uma das tarefas mais importantes dentro
do processo de reinsero social do condenado ou internado, pois ao assistente social
compete acompanhar o delinqente durante todo o perodo de recolhimento, investigar sua
vida com vistas na redao dos relatrios sobre os problemas do preso, promover a orientao
do assistido na fase final do cumprimento da pena etc., tudo para colaborar e consolidar os
vnculos familiares e auxiliar na resoluo dos problemas que dificultam a reafirmao do
liberado ou egresso em sua prpria identidade. Seu mtodo bsico consiste no estudo do
indivduo, do grupo ou da comunidade, em seus elementos essenciais, bem como na
interpretao e diagnstico das necessidades e potencialidades do assistido, para ajud-lo a
desenvolver o prprio senso de responsabilidade e a ter condies pessoais para o
ajustamento ou reajustamento social.
162

ED; &ssistncia religiosa
Da assistncia religiosa cuida o artigo 24 da Lei de Execuo Penal:
1(2
Apud 3LD)S, Car.o0 Gar,#a. Op. cit. p. 7%.
Art. 24. A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser prestada aos presos e aos
internados, permitindo-se-lhes a participao nos servios organizados no estabelecimento
penal, bem como a posse de livros de instruo religiosa.
1. No estabelecimento haver local apropriado para os cultos religiosos.
2. Nenhum preso ou internado poder ser obrigado a participar de atividade religiosa.
A assist.ncia reli,iosa = u( 'os ele(entos utili/a'os na tare+a 'e reinsero
social 'o <resoI to'avia; co(o se veri+ica no 'is<ositivo aci(a; a li0er'a'e reli,iosa = a
tFnica; *aven'o; nesse <onto; total con+or(i'a'e co( os 'i<lo(as internacionais e co(
a Constituio 9e'eral.
Apenas para constar, o artigo 18 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, o
artigo 18 do Pacto nternacional sobre Direitos Civis e Polticos e os artigos 12.1 e 12.2 da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos estabelecem que toda pessoa tem direito
liberdade de pensamento, de conscincia e de religio, e esse direito fundamental garantido
pela Constituio Federal brasileira que, no seu artigo 5., inciso V, estabelece ser inviolvel a
liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos cultos religiosos
e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias.
A liberdade religiosa objeto dos Princpios Bsicos para o Tratamento dos
Reclusos/Organizao das Naes Unidas:
n. 3. Sem prejuzo do que antecede, necessrio respeitar as crenas religiosas e os
preceitos culturais do grupo a que pertena os reclusos, sempre que assim o exijam as
condies de lugar.
Esse direito tambm est estampado nas Regras Mnimas da Organizao das Naes
Unidas para Tratamento dos Reclusos:
n. 6.2 Por outro lado, necessrio respeitar as crenas religiosas e os preceitos morais
do grupo a que pertena o preso.
Finalmente, quanto assistncia religiosa do preso, em si, a Carta Constitucional, em
seu artigo 5., inciso V, assegura, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas
entidades civis e militares de internao coletiva e, nessa esteira, o Ministrio da Justia, nas
Regras Mnimas do Preso no Brasil, assegura tanto a liberdade religiosa como a assistncia
religiosa nos estabelecimentos prisionais.
Art. 2.. mpe-se o respeito s crenas religiosas, aos cultos e aos preceitos morais do
preso.
(...)
Art. 43. A assistncia religiosa, com liberdade de culto, ser permitida ao preso, bem
como a participao nos servios organizados no estabelecimento prisional.
Pargrafo nico. Dever ser facilitada, nos estabelecimentos prisionais, a presena de
representante religioso, com autorizao para organizar servios litrgicos e fazer visita
pastoral a adeptos de sua religio.
Por ltimo, um destaque assistncia ao egresso.
Como j referimos, o artigo 26 da Lei de Execuo Penal considera egresso:
- o liberado definitivo, pelo prazo de um ano a contar da sada do estabelecimento;
- o liberado condicional, durante o perodo de prova.
E( relao ao e,resso; a assist.ncia a )ue te( 'ireito est? 'is<osta no arti,o "5S
Art. 25. A assistncia ao egresso consiste:
- na orientao e apoio para integr-lo vida em liberdade;
- na concesso, se necessrio, de alojamento e alimentao, em estabelecimento
adequado, pelo prazo de dois meses.
Pargrafo nico. O prazo estabelecido no inciso poder ser prorrogado uma nica vez,
comprovado, por declarao do assistente social, o empenho na obteno do emprego.
As Regras Mnimas da Organizao das Naes Unidas contemplam essa orientao:
n. 64. O dever da sociedade para com o condenado no termina ao ser ele posto em
liberdade. Portanto, seria preciso poder contar com rgos oficiais ou privados capazes de
levar ao condenado que recupera a liberdade uma eficaz ajuda ps-penitenciria, que vise
diminuir os preconceitos contra ele e contribua para a sua reinsero na comunidade.
n. 79. Ser prestada ateno especial manuteno e melhoramento das relaes
entre o preso e a sua famlia, que se mostrem de maior vantagem para ambos.
Cabe aqui referir o disposto no artigo 27 da Lei de Execuo Penal, que prescreve: O
servio de assistncia social colaborar com o egresso para a obteno de trabalho.
Comentando o tema, Cndido Furtado Maia Neto menciona que: O servio de
assistncia social que se refere o dispositivo legal, deve ser entendido de uma forma muito
mais abrangente, ou seja, no s aquele vinculado ao sistema penitencirio, mas toda a
estrutura de assistncia social do Estado colocada disposio da sociedade em geral.
Complementa, considerando: Trata-se de importante e significativo trabalho contra a
reincidncia criminal, a ateno socioeducativa dispensada ao ex-preso e a sua famlia,
devendo ser efetuado convnio entre o Ministrio do Trabalho e o sistema penitencirio,
atravs do SENAC, SENA etc..
163
O arti,o LA 'a $ei 'e E7ecuo enal 'is<>e )ue ca0e aos <atronatos <-0licos ou
<articulares o servio 'e assist.ncia ao e,resso. Nas Re,ras MKni(as 'a Or,ani/ao
'as Na>es Uni'as <ara o Trata(ento 'os Reclusos encontra(os re,ra(ento a
res<eitoS
n. 81.1 Servios ou organizaes, governamentais ou no, que prestam assistncia a
presos libertados a reestabelecerem-se na sociedade, asseguraro, na medida do possvel e
do necessrio, que sejam fornecidos aos presos libertados documentos de identificao
apropriados, casas adequadas e trabalho, que estejam conveniente e adequadamente
vestidos, tendo em conta o clima e a estao do ano e que tenham meios materiais suficientes
para chegar ao seu destino e para se manterem no perodo imediatamente seguinte sua
libertao.
n. 81.2 Os representantes oficiais dessas organizaes tero todo o acesso necessrio
ao estabelecimento prisional e aos presos, sendo consultados sobre o futuro do preso desde o
incio do cumprimento da sua pena.
1(3
Op. cit. p. (3.
n. 81.3 recomendvel que as atividades destas organizaes estejam centralizadas
ou sejam coordenadas, tanto quanto possvel, a fim de garantir a melhor utilizao dos seus
esforos.
B.B. Do Tra0al*o
Por ltimo, e no menos importante, devemos destacar o trabalho do condenado outro
elemento valioso em sua recuperao.
A esse respeito, o artigo 28 da Lei de Execuo Penal dispe:
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade humana,
ter finalidade educativa e produtiva.
1.. Aplicam-se organizao e aos mtodos de trabalho as precaues relativas
segurana e higiene.
2.. O trabalho do preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do
Trabalho.
J reco(en'ao 'a Or,ani/ao 'as Na>es Uni'as; nas Re,ras MKni(as <ara
Trata(ento 'os ReclusosS
n. 72.1 A organizao e os mtodos de trabalho penitencirio devero assemelhar-se o
mais possvel aos que se aplicam a um trabalho similar fora do estabelecimento, a fim de
preparar os reclusos para as condies normais do trabalho livre.
Julio Fabbrini Mirabete, a respeito do tema, diz: O trabalho prisional no constitui,
portanto, per si, uma agravao da pena, nem deve ser doloroso e mortificante, mas um
mecanismo de complemento do processo de reinsero social para prover a readaptao do
preso, prepar-lo para uma profisso, inculcar-lhe hbitos de trabalho e evitar a ociosidade.
Exalta-se seu papel de fator ressocializador, afirmando-se serem notrios os benefcios que da
atividade laborativa decorrem para a conservao da personalidade do delinqente ....
164
1(4
. Apud 3LD)S, Car.o0 Gar,#a. p. %7.
Encerrando esse tpico, a respeito do condenado, nfase deve ser dada aos artigos 39
e 41 da Lei de Execuo Penal. O primeiro dispositivo elenca os deveres do condenado e o
artigo 41 relaciona os direitos do preso, numerando-os, e nele se verifica que o preso mantm
todos os seus direitos, exceo feita, como j assinalamos, aos direitos afastados,
necessariamente, em razo da sua condio.
Com base em todas as consideraes, portanto, a dignidade do preso deve ser mantida
sob todos os aspectos.
DOS ESTA:E$ECIMENTOS ENAIS
Encerrando, faremos algumas consideraes a respeito dos estabelecimentos penais.
Como se sabe, Os estabelecimentos penais compreendem: 1. a Penitenciria,
destinada ao condenado recluso, a ser cumprida em regime fechado; 2. a Colnia
Agrcola, ndustrial ou similar, reservada para a execuo da pena de recluso ou deteno em
regime semi-aberto; 3. a Casa do Albergado, prevista para acolher os condenados pena
privativa de liberdade em regime aberto e pena de limitao de fim de semana; 4. o Centro
de Observao, onde sero realizados os exames gerais e o criminolgico; 5. o Hospital de
Custdia e Tratamento Psiquitrico, que se destina aos doentes mentais, aos portadores de
desenvolvimento mental incompleto ou retardado e aos que manifestam perturbao das
faculdades mentais; e 6. a Cadeia Pblica, para onde devem ser remetidos os presos
provisrios (priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva ou em razo da pronncia
e, finalmente, os condenados, enquanto no transitar em julgado a sentena (art. 86 e
seguintes).
165
Algumas regras especficas encontram-se cunhadas na Lei de Execuo Penal, tanto
com relao aos estabelecimentos como relativas ao cumprimento da pena pelos condenados.
Em relao ao cumprimento da pena pelos condenados, e levando em conta as suas
condies pessoais, podemos destacar o artigo 82, 2., que prev: A mulher e o maior de
sessenta anos, separadamente, sero recolhidos a estabelecimento prprio e adequado sua
condio pessoal; o artigo 83, 2., onde est previsto que Os estabelecimentos penais
destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as condenadas possam amamentar
seus filhos; e o artigo 84 e seus pargrafos, que citam: O preso provisrio ficar separado do
condenado por sentena transitada em julgado, O preso primrio cumprir pena em seo
distinta daquela reservada para os reincidentes, e O preso que, ao tempo do fato, era
funcionrio da Administrao da Justia Criminal, ficar em dependncia separada.
Quanto aos estabelecimentos em si, destaque para o artigo 85, no qual est
recomendado que O estabelecimento penal dever ter lotao compatvel com a sua estrutura
e finalidade, e para o artigo 83, caput, onde encontramos: O estabelecimento penal,
conforme a sua natureza, dever contar em suas dependncias com reas e servios
destinados a dar assistncia, educao, trabalho, recreao e prtica esportiva.
Embora todos os direitos elencados e todos os diplomas internacionais, sabemos que
hoje a situao carcerria no pas grave. Como j afirmamos no mdulo anterior, as
1(&
MI N)!O, CPnd#do Fur:ado.Op. cit. p. 13&.
violaes aos direitos humanos ocorrem em profuso, existindo uma profunda e triste
discrepncia entre os ditames legais, os escritos doutrinrios e a realidade.
Com efeito, a superpopulao carcerria, a falta de condies mnimas de higiene,
segurana e sade, alm de violaes sexuais s quais esto os presos sujeitos, sem contar a
violncia a que esto expostos, tanto por parte dos funcionrios como de outros presos, uma
realidade corrente no pas, fazendo com que os indivduos cumpram pena em condies
degradantes, indignas, desumanas, configurando uma das mais srias violaes aos direitos
humanos. diante dessa triste realidade que cumpre s autoridades concretizar aquilo que o
texto constitucional, os diplomas internacionais e a Lei de Execuo Penal determinam, o que
um enorme desafio a ser vencido.

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