DERECHO PENAL PARTE GENERAL Captulo I.

En este primer captulo examinaremos Los elementos bsicos del Derecho Penal, a fin de establecer los fundamentos de todo anlisis posterior del delito como entidad jurdica prejurdica. De este modo, nos referiremos al fen!meno criminal como presupuesto de todo Derecho Penal, al concepto del Derecho Penal, a sus caractersticas a los medios de reacci!n "ue posee, a las bases principios informadores de la ciencia penal, a las llamadas escuelas penales "ue formaban las di#ersas corrientes de opini!n, a las caractersticas de la ciencia penal moderna. El fen!meno criminal$ El Derecho Penal tiene como obli%ado presupuesto al denominado &fen!meno criminal'. En todo colecti#o social or%ani(ado es posible constatar la existencia de al%unos indi#iduos "ue atentan contra #alores "ue la ma ora considera fundamentales) cu o respeto es #ital para la mantenci!n de la con#i#encia social. Las acciones "ue ponen en peli%ro o lesionan tales #alores se conocen con el nombre de crmenes o delitos, a sus autores se les denomina criminales o delincuentes al conjunto de sus acciones$ &delincuencia' o &criminalidad'. *o en da, la criminalidad ha pasado a ser un fen!meno connatural a toda sociedad or%ani(ada, caracteri(ada por su permanencia actualidad) "ue los poderes p+blicos se esfuer(an en pre#enir o reprimir. El fen!meno criminal constitu e materia de re%ulaci!n de #arios sectores del ordenamiento jurdico ,ordenamiento penal, ordenamiento penitenciario- es objeto de estudio de un n+mero importante de disciplinas cientficas$ la ciencia del derecho penal, la criminolo%a, la penolo%a, a poltica criminal las ciencias auxiliares del derecho penal, tales como la medicina le%al la psi"uiatra forense. .- La Criminolo%a$ no existe un concepto pacfico en lo relati#o a esta ciencia jurdica, debido a su condicionamiento por la determinaci!n de su objeto los lmites de la misma. . ello ha "ue a%re%ar las diferentes clases de criminolo%a "ue sur%en a partir de los distintos enfo"ues o perspecti#as de anlisis$ cientfica, aplicada, clnica, acad/mica, analtica Es posible conceptuali(ar la Criminolo%a como una disciplina cientfica cu o objeto consiste en el estudio de los factores del delito, de las conductas relacionadas con /l, del delincuente de la #ctima. La criminolo%a ocupa un m/todo causal explicati#o, le sir#e para diferenciarla de la ciencia del Derecho Penal ,tambi/n se ocupa del delincuente, del delito de la 1

pena- de la penolo%a ,relacionada con el tratamiento del delincuente condenado la ejecuci!n de las penas o medidas de se%uridad-. La influencia de la criminolo%a en el Derecho Penal es de tal ma%nitud "ue, no existe problema do%mtico penal "ue no re"uiera un conocimiento de sus bases criminol!%icas. .- La penolo%a$ esta denominaci!n es de reciente data, aparece en el primer tercio del si%lo pasado en el derecho norteamericano, donde se la concibe como la disciplina "ue se ocupa de la aplicaci!n ejecuci!n de toda clase de penas medidas de se%uridad. .- La poltica criminal$ Esta denominaci!n tambi/n es de reciente data, nacida a fines del si%lo 0I0, crece en importancia en la primera mitad del 1i%lo 00. La Poltica Criminal, en su desarrollo e#oluti#o ha sido considerada desde una doble perspecti#a$ a- 2na amplia, "ue le atribu e el estudio de los medios "ue debe utili(ar el Estado para pre#enir reprimir la criminalidad, b- 3tra estricta, "ue la limita s!lo a los medios estatales para reprimir del modo ms efica( el delito. LOS CONCEPTOS DEL DERECHO PENAL: 1on numerosas las f!rmulas "ue la do%mtica utili(a para conceptuali(ar al Derecho Penal. De /stas, merecen atenci!n a"uellas "ue se basan en aspectos formales a"uellas "ue destacan por su contenido substancial. Entre las primeras se destacan$ la trans%resi!n al supuesto o hip!tesis de hecho la se%unda a los intereses "ue las normas penales tutelan. EL CONCEPTO FORMAL $ Las definiciones "ue hacen primar los aspectos formales de la norma jurdica de carcter puniti#a, encuentran su ra( en la obra de 4on Lis(t, cu a f!rmula define al Derecho Penal como & el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen, como hecho, la pena como consecuencia jurdica'. .s, la ma ora de los do%mticos "ue si%uen a 4on Lis(t, han perfeccionado la f!rmula, %uindose por la estructura l!%ica de la norma jurdica de *ans 5elsen. Entre estos autores, merece especial menci!n el concepto de Edmund 6e(%er$ &El Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian a un determinado hecho la pena como consecuencia jurdica. EL C37CEP83 12918.7CI.L$ La actual discusi!n %ira en torno a si la norma puniti#a es s!lo una re%la objeti#a de #aloraci!n ,carcter #alorati#o de la norma jurdico penal-, o si, por el contrario, es exclusi#amente una re%la de determinaci!n ,carcter imperati#o de la norma jurdico-penal-, o ambas. .l respecto, es pertinente referirnos a la definici!n del autor :rancisco 6u;o( Conde, "uien en sus obras &Introducci!n al Derecho Penal' &8eora del Delito, 2

parte %eneral' ,<==>-, a explicar sus principios limitadores al ius puniendi, define al Derecho Penal como$ &un instrumento de defensa de valores fundamentales de la comunidad, que slo debe aplicarse contra ataques muy graves a esos valores y en forma limitada y controlada por el imperio de la ley '. ?os/ 1in( Cantero define el derecho penal como$ el sector del ordenamiento j r!dico " e t tela determinados #alores $ ndamentales de la #ida com nitaria% re& lando la $ac ltad estatal de e'i&ir a los indi#id os com(ortarse de ac erdo con las normas ) de a(licar (enas ) medidas de se& ridad a " ienes atenten contra a" ellos #alores mediante *ec*os de na determinada intensidad+, ?unto a la alusi!n de los #alores "ue el Derecho Penal tutela, se destaca en esta definici!n "ue la facultad del Estado para exi%ir la obser#ancia de determinados comportamientos la de establecer casti%os aplicar medidas de se%uridad, "ue constitu en atributos indiscutibles de la soberana estatal, #iene re%ulado por el Derecho Penal objeti#o. 1e alude con ella al carcter fra%mentario del ordenamiento puniti#o, "ue s!lo prote%e determinados #alores fundamentales solamente frente a los ata"ues de ma or intensidad. Para "ue la definici!n formulada sea comprendida, ms adelante pasaremos a explicar sus di#ersos componentes. Esto es$ <.- @u/ se "uiere decir cuando se afirma "ue el Derecho Penal es un sector del ordenamiento jurdico) A.- @u/ si%nifica "ue el Derecho Penal sea un ordenamiento protector de determinados #alores fundamentales de la #ida comunitaria) B.- C!mo re%ula la facultad estatal de exi%ir casti%ar) C.- Cules son los medios de reacci!n del Derecho Penal ,penas medidas de se%uridad-, D.- @u/ clase de atentados son los "ue merecen la utili(aci!n, por el Estado, de esos medios. <.- El Derec*o Penal es n sector del ordenamiento j r!dico $ Esta afirmaci!n est orientada a resaltar la unidad esencial de dicho ordenamiento. La unidad del injusto #incula ntimamente al Derecho Penal con el ordenamiento jurdico %eneral, en el sentido de "ue, lo "ue es lcito en este +ltimo, no puede ser ilcito en el puniti#o. Lo "ue s ocurre, es "ue ciertas conductas injustas ,se%+n el ordenamiento %eneral-, no ten%an rele#ancia jurdico-penal, pero esto no es ms "ue una consecuencia de la t/cnica de tipificaci!n "ue ori%ina las fi%uras delicti#as. El le%islador, al crear los tipos penales, considera solamente a"uellas conductas "ue tienen una rele#ancia esencial para la con#i#encia social. El Derecho Penal, como subconjunto del ordenamiento jurdico, est formado por un conjunto de normas jurdicas "ue contiene re%las de conducta "ue se imponen a los miembros de una sociedad determinada, mediante un mandato de 3

hacer u omitir bajo la amena(a de una sanci!n de naturale(a penal para "uienes desobede(can el mandato. La norma penal establece una #inculaci!n, una relaci!n hist!rica entre un hecho o estado peli%roso una consecuencia jurdica) asociando una pena o una medida de se%uridad a un determinado presupuesto. En su estructura externa, por tanto, se pueden distin%uir dos partes$ el presupuesto, enunciado en forma hipot/tica, "ue contiene la descripci!n de una conducta o estado peli%roso, la consec encia j r!dica% " e ( ede ser na (ena o na medida de se& ridad% en el caso de #eri$icarse la oc rrencia del (res ( esto, As!% (or ejem(lo% el art!c lo -./ del C0di&o Penal esta1lece " e: el " e matare a otro 2(res ( esto en nciado en $orma *i(ot3tica4% ser5 casti&ado 2como *omicida4% con la (ena de (residio,,2consec encia j r!dica4, E 8omado de$ 4i#ian 9ullemore, Curso de Derecho Penal parte %eneralLa norma penal contiene un juicio de #alor sobre un determinado hecho, a "ue al asociar a su ejecuci!n una sanci!n, se est pronunciando sobre el des#alor del mismo. En este sentido, la norma penal es norma objeti#a de #aloraci!n. Pero adems, la norma penal contiene un imperati#o "ue presiona sobre las tendencias antisociales del indi#iduo, actuando as como un elemento "ue debiera moti#ar en el hombre comportamientos socialmente adaptados. Esta doble perspecti#a del contenido de la norma penal ,juicio de #alor e imperati#o-, ha permitido "ue se la connote como norma objeti#a de #aloraci!n como norma subjeti#a de determinaci!n. El imperati#o, mandato o prohibici!n "ue la norma penal contiene, aloja ,como ha destacado *ans 5elsen- un doble precepto$ el primero, "ue denomina norma primaria, se diri%e al ciudadano, mandndole hacer una determinada conducta, o prohibi/ndole "ue la lle#e a cabo) el se%undo, "ue llama norma secundaria, se diri%e al jue( le obli%a a aplicar la consecuencia jurdica cuando se ha a producido el presupuesto. Cuando el ciudadano incumple la norma primaria, dando #ida al presupuesto, incurre en la pena concretamente asociada al hecho por la disposici!n. Cuando es el !r%ano judicial el "ue incumple la norma secundaria ,omite el casti%o a "uien incumple la norma primaria-, incurre en las responsabilidades administrati#as penales pre#istas por el ordenamiento. De lo anterior se coli%e "ue, esta dualidad del contenido de la norma nos da a conocer "ui/nes son los destinatarios de la norma penal$ Las normas penales "ue pre#/n delitos conminan penas tienen como destinatarios$ a- .l ciudadano, "ue debe abstenerse de ejecutar el presupuesto de la norma, b- .l !r%ano judicial "ue debe hacer efecti#a la consecuencia jurdica cuando el presupuesto ha tenido lu%ar. Las normas "ue describen estados peli%rosos establecen medidas de se%uridad) "ue carecen de norma primaria en cuanto a "ue, por su naturale(a, no mandan ni

prohben nada al sujeto peli%roso a "ue se refieran, tienen por destinatario al !r%ano judicial encar%ado de aplicarlas. 6,7 El Derec*o Penal es n sector del Ordenamiento 8 r!dico (rotector de #alores $ ndamentales de la #ida com nitaria $ Como ,subconjunto- sector del 3rdenamiento ?urdico, el Derecho Penal se orienta a re%ular las relaciones humanas ordenar el con%lomerado social para hacer posible la con#i#encia. Esta funci!n la cumple prote%iendo determinados #alores fundamentales para el indi#iduo la comunidad de la "ue forma parte, mediante la conminaci!n de sanciones o la fijaci!n de medidas de se%uridad para "uienes atenten contra ellos. Estos #alores son los bienes "ue resultan necesarios al indi#iduo o a la comunidad para su reali(aci!n desarrollo. En cuanto merecen la protecci!n del Derecho, se denominan bienes jurdicos. 8odos ellos tienen un indudable inter/s para la #ida or%ani(ada, para la comunidad, en cuanto no se tutelan en funci!n de lo "ue representan para el indi#iduo, sino tambi/n por la perturbaci!n "ue su lesi!n o puesta en peli%ro suponen para la con#i#encia. ,un indi#iduo "ue es #ctima de hurto de una especie "ue tiene ase%urada puede no interesarle, aun"ue la conducta corresponda a un tipo penal, pero la perturbaci!n hace "ue el colecti#o social est/ interesado en "ue se casti%ue dicha conducta-. 1!lo en casos excepcionales el inter/s de la sociedad se pospone por intereses particulares ,delitos contra el honor, contra la libertad sexual- en lo "ue se refiere al inicio de la persecuci!n penal al casti%o. Desde otra perspecti#a, al%unos de estos bienes estn asociados con el particular inte%rado a la comunidad, destacando su carcter indi#idual ,#ida, honor, libertad-) otros se asocian con el %rupo social, con la comunidad. 1on los "ue se conocen como bienes jurdicos comunitarios$ pluralismo poltico, salud p+blica, fe p+blica. El Derec*o Penal no dis(ensa s t tela a todos los 1ienes j r!dicos% sino a los m5s $ ndamentales, a"uellos cu a lesi!n o puesta en peli%ro ocasiona una perturbaci!n esencial para las bases "ue hacen posible la con#i#encia de los hombres. 8ampoco los prote%e de cual"uier ata"ue sino de a"uellos "ue por su modalidad o intensidad resultan ms intolerables para la con#i#encia. La selecci!n de estos #alores su #aloraci!n como &fundamentales' estn condicionados por los #alores culturales #i%entes en la realidad hist!rico-social del %rupo humano en un momento determinado) depende de las necesidades sociales concretas tambi/n, de las concepciones sociales dominantes. Esto +ltimo puede deri#ar, si no se elabora un concepto material de bien jurdico "ue inclu a principios de %aranta, en una per#ersi!n del concepto, "ue sea funcional a los intereses de una minora, con ni#eles de represi!n desmedidos e infundados. .- 9alores s (eriores consa&rados (or la Constit ci0n Pol!tica de /.:;: la li1ertad% la j sticia% la i& aldad ) el (l ralismo (ol!tico< el derec*o a la #ida ) a la inte&ridad $!sica ) moral% la li1ertad ideol0&ica% reli&iosa ) de c lto de los indi#id os ) las com nidades% el derec*o a la li1ertad de locomoci0n ) la 5

se& ridad% el derec*o al *onor% a la intimidad (ersonal ) $amiliar ) la in#iola1ilidad del domicilio% la li1ertad de e'(resi0n% los derec*os de re ni0n% asociaci0n ) (artici(aci0n en los as ntos (=1licos, Las le)es (enales *an de dis(ensar s t tela a estos #alores% casti&ando con (enas criminales las cond ctas m5s &ra#es " e los lesionen% amenacen o im(idan s (leno desarrollo, Consecuencia del condicionamiento hist!rico "ue afecta a la selecci!n de los #alores fundamentales, se produce la obsolescencia de al%unos la #i%encia de otros, afectados por las modificaciones de los contextos hist!rico-polticos ,la moral indi#idual el monopartidismo poltico, por ejemplo-. Ello ha si%nificado el anacronismo de al%unas le es penales. B.- El Derec*o Penal es n ordenamiento j r!dico re& lador de la $ac ltad estatal de e'i&ir ) casti&ar$ Para cumplir adecuadamente la funci!n protectora de #alores fundamentales, se atribu e al Estado un poder superior, Estado "ue en al%+n momento podra ser sustituido por la comunidad internacional. Este poder superior se traduce en una doble facultad "ue el ordenamiento penal re%ula$ a.- :acultad de exi%ir a los componentes del %rupo social "ue se comporten de acuerdo con lo "ue las normas disponen ,mandan o prohben-, La facultad de exi%ir determinados comportamientos la desarrolla el Estado a tra#/s de sus !r%anos le%islati#os, "uienes no pueden actuar de modo caprichoso o arbitrario, pues est limitado por as circunstancias fcticas "ue concurren como fuentes materiales a la necesidad de re%ulaci!n, adems la acti#idad le%islati#a debe respetar las libertades %arantas indi#iduales constitucionalmente consa%radas, o por los tratados internacionales u otras normas supraestatales ratificadas #i%entes. b.- :acultad de imponer penas o medidas de se%uridad a los indi#iduos "ue realicen actos contrarios a lo prohibido o mandado por las normas constitu e lo "ue tradicionalmente ha sido denominado !us puniendi . El !us Puniendi es n derec*o s 1jeti#o del Estado% del c al ( ede ded cirse na relaci0n j r!dica 2la relaci0n ( niti#a4 entre el Estado ) el indi#id o " e *a in$rin&ido la le) (enal 2el delinc ente4< en #irt d de la c al el (rimero 2Estado4 tiene derec*o de *acer c m(lir al se& ndo 2delinc ente4 na (ena o na medida de se& ridad " e 3ste de1e s $rir, Esta facultad puniti#a del Estado tiene como principal limitaci!n a los bienes jurdicos. >,7 El Derec*o Penal es n ordenamiento j r!dico de car5cter sancionatorio $ La pena las medidas de se%uridad son los medios con "ue en la actualidad el Derecho Penal reacciona contra los autores de a"uellas conductas atentatorias

contra bienes jurdicos tutelados por la norma penal. .mbas constitu en p/rdida o restricci!n de derechos de a"uellos sujetos "ue incurren en conductas delictuales. La pena supone retribuci!n por el mal causado ,sin perjuicio de otros fines "ue deba cumplir- tiene su fundamento en la culpabilidad del sujeto) mientras "ue la medida de se%uridad tiende primordialmente a e#itar a comisi!n de nue#os delitos al tratamiento del sujeto, encontrando el fundamento de su aplicaci!n en la peli%rosidad de /ste. Las medidas de se%uridad pueden ser$ a- .ntidelictuales$ se imponen al sujeto con base en su peli%rosidad, pero sin necesidad de "ue ha a cometido delito. Estas no forman parte del Derecho Penal, aun"ue sean impuestas por !r%anos judiciales. b- Postdelictuales$ no basta la peli%rosidad del sujeto para su aplicaci!n, se precisa adems "ue cometa delito.

L. PE7.$ Para 1in( C.78EF3 la pena es n mal " e el Estado im(one% (or medio de s s 0r&anos j risdiccionales ) con las &arant!as de n (roceso destinado a este $in% al c l(a1le de na in$racci0n criminal como retri1 ci0n de la misma ) con la $inalidad de e#itar n e#os delitos+, Es un mal, por"ue constitu e pri#aci!n o restricci!n de bienes jurdicos$ pri#aci!n de libertad, pri#aci!n o restricci!n de derechos, pri#aci!n de bienes matrimoniales, etc. Etc.) lo cual causa un detrimento o aflicci!n a "uien debe cumplirla. La consideraci!n de la pena como un bien para el "ue la sufre, "ue defendieron los correccionalistas, carece ho de se%uidores. La ne%aci!n, cada da ms extendida en la doctrina, de "ue pueda conse%uirse ,sal#o casos excepcionales- la resociali(aci!n del condenado a pri#aci!n de libertad, hace menos aceptable la postura correccionalista. En su esencia, la pena es una retribuci!n, ello si%nifica "ue mediante ella se retribu e con un mal ,la pri#aci!n de bienes jurdicos- el mal "ue el delito supone. Esto no "uiere decir "ue el sentido de la pena se limite a la retribuci!n, "ue se a%ote en la aflicci!n sufrida por el condenado a ella. La pena debe cumplir adems otros fines concretos$ pre#enci!n %eneral pre#enci!n especial. El carcter retributi#o de la pena sir#e, eso si, para diferenciarla de las medidas de se%uridad. Desde esta !ptica, su fundamento lmite se encuentran en la culpabilidad del sujeto. El tema del fundamento fines de la pena #iene siendo, desde tiempo mu anti%uo, objeto de una profunda pol/mica, "ue en los +ltimos a;os parece haberse a%ra#ado con moti#o del au%e "ue la Poltica criminal ha recibido de los penalistas. Lo "ue se piense sobre el fundamento fines de la pena ser determinante para el sentido la tarea del Derecho Penal.

Las posiciones doctrinales al respecto se pueden sinteti(ar en tres %rupos$ 8eoras absolutas, teoras relati#as teoras unitarias o ecl/cticas. a- Teor!as a1sol tas$ para los se%uidores de esta corriente, la pena se justifica exclusi#amente por el delito cometido. Lo esencial de la pena reside en retribuir el mal del delito con el mal de la pena. 1ostenedores de esta posici!n son los representantes del idealismo alemn$ 5ant *e%el. Ellos recha(an la b+s"ueda de fines fuera de la propia norma, por considerar "ue /stos lesionan la di%nidad del ser humano. La idea del libre arbitrio o libertad de la #oluntad humana es fundamental para la concepci!n de esta teora sobre el fin de la pena. Por lo tanto, atribuirle fines de carcter utilitario, como la pre#enci!n %eneral, se%+n hacan los penalistas de la Ilustraci!n, supondra utili(ar al hombre como instrumento al ser#icio de fines sociales. 3tra #ersi!n del retribucionismo, la retribuci!n di#ina, fue sostenida por los autores cat!licos desde 1anto 8oms hasta 1tahl. 5ant sostiene "ue el derecho est li%ado a la facultad de coaccionar, por lo "ue &todo lo contrario al derecho es un obstculo a la libertad se%+n las le es uni#ersales si, de acuerdo a estas le es, un determinado uso de la libertad misma es un obstculo a la libertad, entonces la coacci!n "ue se le opone concuerda con la libertad se%+n las le es uni#ersales'. 2no de los ras%os fundamentales del retribucionismo Gantiano es "ue s!lo el derecho del tali!n puede ofrecer de forma determinada la calidad cantidad de la pena, a condici!n de "ue sea apreciada por un 8ribunal. Esto lo lle#a a sostener la pena de muerte, en oposici!n al pensamiento de al%unos humanistas como, por ejemplo, 9eccaria. *e%el a%re%a "ue entre la ofensa reali(ada el consi%uiente casti%o, debe mediar una relaci!n de i%ualdad ,proporcionalidad-. Este autor fundamenta la pena en el principio dial/ctico a cu o tenor el ordenamiento jurdico representa la #oluntad %eneral, la #oluntad particular del delincuente, expresada en la infracci!n jurdica, es objeto de ne%aci!n por la pena, "uedando /sta anulada por la superioridad de la comunidad. El pensamiento he%eliano se mantiene #i%ente debido, fundamentalmente, a la interpretaci!n "ue de /l ha hecho el ex catedrtico de la 2ni#ersidad de 9onn, ?aGobs. Cr!ticas$ 1e ha criticado a las teoras absolutas, con ra(!n, por"ue la reali(aci!n de la plena moralidad en la tierra ni es misi!n del Estado ni puede serlo conforme a sus fines medios de poder ,?eschecG-. 1in embar%o, las teoras absolutas tienen el aspecto positi#o en su #ertiente liberal, al exi%ir una pena proporcionada a la %ra#edad del hecho a la culpabilidad del autor, lo "ue constitu e una %aranta. 14 Teor!as relati#as $ sur%idas, en sus comien(os, como reacci!n a los postulados absolutos de la pena, en las teoras relati#as la pena se justifica por la necesidad de pre#enir delitos. Persi%uen fines fuera de la propia norma, como es el e#itar la comisi!n de nue#os hechos delicti#os. Estos fines son de dos clases$ la pre#enci!n %eneral la pre#enci!n especial. La primera se refiere a la inhibici!n de la comisi!n de nue#os delitos como efecto "ue 8

opera sobre la #oluntad de los hombres en %eneral. La pre#enci!n especial se pro ecta sobre la persona del delincuente, impidi/ndole "ue #uel#a a cometer delito. 1on efectos de la pre#enci!n especial$ la ad#ertencia indi#idual, la correcci!n la separaci!n, en los casos de delincuentes no recuperables. Exponentes partidarios de la pre#enci!n %eneral son$ 9eccaria, 9entham :euerbach. La pre#enci!n especial fue desarrollada por el positi#ismo criminol!%ico italiano, la escuela correccionalista espa;ola la direcci!n poltico criminal en .lemania. c4 Teor!as nitarias$ incorporan las dos teoras anteriores, entienden "ue el fundamento esencia de la pena es la retribuci!n, pero afirman "ue no puede "uedarse en eso. *a de cumplir los fines de pre#enci!n %eneral especial. Estas son las teoras dominantes en la doctrina alemana espa;ola, tienen su ori%en en .rist!teles han sido sustentadas por di#ersos fil!sofos por penalistas como 4on Lis(t 6erGel. En una formulaci!n ms moderna, con autores como .nt!n 3neca, Lu(!n Pe;a 6ir Pui%, se reconoce al Derecho Penal su carcter esencialmente pre#enti#o. .- L. 6EDID. DE 1EH2FID.D$ Es el otro instrumento de reacci!n con "ue cuenta el Derecho Penal, en su sentido ms amplio "ue inclu e las medidas de correcci!n. La medida de se%uridad es definida por 1in( Cantero como$ na (ri#aci0n de 1ienes j r!dicos " e se (ro(one e#itar la comisi0n de delitos ) " e% tomando como 1ase o $ ndamento la (eli&rosidad del s jeto% se orienta a la (re#enci0n es(ecial'. 1u aparici!n en los ordenamientos puniti#os junto a la pena, obedece a una necesidad$ la falta de idoneidad de la pena retributi#a, para luchar contra los llamados delincuentes de estado o condici!n, inimputables otros) los cuales, en ausencia de dichas medidas de se%uridad, "uedaran impunes produciran en la sociedad, indefensi!n. Fespecto a las medidas de se%uridad, la sociedad se orienta hacia la obser#ancia, entre otros, de tres postulados fundamentales$ <.- Distinci!n entre peli%rosidad social peli%rosidad criminal$ Es peli%rosidad criminal la probabilidad de "ue un sujeto determinado cometa un delito o si%a una #ida delictual. Peli%rosidad social se entiende la probabilidad de "ue una persona realice actos sociales no adecuados a las normas de comportamiento #i%entes en una sociedad determinada. La poltica criminal moderna recomienda "ue frente al peli%roso social se emplee otra clase de medidas$ acti#idad estatal asistencial, medidas pre#enti#as administrati#as. :rente al peli%roso criminal, deben adoptarse las medidas de se%uridad propias del Derecho Penal pre#enti#o reco%idas en una le especial o en el mismo C!di%o Penal. 9

A.- Feser#a del Derecho Penal pre#enti#o para las medidas posdelictuales$ .l re"uerir como presupuesto de la imposici!n de la medida de se%uridad, "ue el sujeto peli%roso ha a cometido un delito, se propicia una triple funci!n %aranti(adora$ .- 1e refuer(a el presupuesto de peli%rosidad, al haber el sujeto cometido delito. .- 1e fortalece la #i%encia del principio de le%alidad, .- 1e reduce a lmites tolerables la funci!n pre#enti#a. .- L.1 9.1E1 DEL DEFEC*3 PE7.L 63DEF73$ En este ni#el, es posible afirmar "ue el Derecho Penal moderno se le%itima funcionalmente debido a la necesidad de prote%er a la sociedad por medio de la implementaci!n de penas o medidas de se%uridad. Esa necesidad constitu e el primer lmite al ius puniendi, pues, ms all de ella el ejercicio del poder puniti#o carece de fundamento. Este principio bsico de la Poltica Criminal es un postulado diri%ido al le%islador) "uien debe tomarlo en cuenta, para "ue no se produ(ca un abuso del poder puniti#o del Estado. *a un par de principios bsicos para afian(ar el postulado %en/rico de la necesidad como lmite al ius puniendi. El primero de ellos se materiali(a en la expresi!n "ue califica al Derecho Penal como la "ltima ratio legis en el conjunto del ordenamiento jurdico ,se proclama el carcter de subsidiario o secundario del Derecho Penal-. El se%undo principio lo constitu e el carcter fra%mentario del Derecho Penal) si%nifica "ue no todas las amena(as o lesiones al bien jurdico tutelado son objeto de sanci!n penal, as como no se prote%en por la #a jurdico-penal todos los bienes jurdicos. 1on merecedores de tutela en el Derecho Penal a"uellos bienes jurdicos de rele#ancia social inne%able. a- El principio de la +ltima ratio legis$ Este principio ha sido brillantemente desarrollado por Claus Foxin) "uien al elaborar su teora expresa "ue por +ltima ratio debe entenderse "ue la pena la medida de se%uridad no son los +nicos medios de protecci!n de la sociedad con "ue cuenta el ordenamiento jurdico. .nte la presencia de estos otros medios, el principio rector debe ser la no justificaci!n del empleo del recurso ms %ra#e cuando con otro, menos %ra#e, se pueden esperar i%uales o mejores resultados. Deber preferirse el uso de los medios despro#istos del carcter de sanci!n los llamados sustitutos penales, "ue confi%uran una adecuada poltica social ,se%re%aci!n del delincuente hasta "ue se rehabilite-. 1e%uirn las sanciones ci#iles ,indemni(aciones- o administrati#as ,multas, suspensiones, inhabilitaciones, etc..-. 1!lo en +ltimo lu%ar, &+ltima ra(!n', cuando nin%uno de los medios anteriores sea suficiente, estar le%itimad el uso de la pena la medida de se%uridad. Es en este sentido "ue cobra #i%encia el carcter de subsidiario o secundario con "ue se califica al Derecho Penal.

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b- Los principios limitadores al &ius puniendi'$ el jurista espa;ol :rancisco 6u;o( Conde, principal autor "ue se ha ocupado de los principios limitadores de la facultad de casti%ar "ue le corresponde al Estado, distin%ue $ /,7 L!mites c antitati#os $ 1e refieren tanto a la forma de aplicar las penas, como al n+mero de tipos penales "ue debe crear el le%islador. Los lmites cuantitati#os del derecho de casti%ar estn referidos, en primer lu%ar, a la se#eridad de la pena aplicable en los casos concretos. 1e debe optar por las penas menos %ra#osas "ue sean suficientes para restablecer el ordenamiento jurdico trans%redido. En se%undo lu%ar, es preciso "ue siempre exista una proporcionalidad entre el delito cometido la pena "ue se impone. Proporcionalidad "ue debe determinarse atendiendo, tanto al injusto cometido, como al %rado de reprochabilidad jurdico-penal "ue pueda formularse respecto del sujeto. Por +ltimo, la duraci!n de la pena debe estar prefijada dentro de ciertos lmites, en forma pre#ia por le . La exi%encia en cuanto a "ue no ha delito ni pena sin le pre#ia, escrita estricta, es consecuencia directa del principio de le%alidad. Los lmites cuantitati#os dicen, tambi/n, relaci!n con el n+mero de tipos penales "ue el le%islador puede crear. Pueden ser objeto de tutela jurdico-penal solamente al%unos bienes jurdicos "ue representan #alores fundamentales, pueden con#ertirse en tipos penales solamente a"uellos atentados contra la super#i#encia misma de la sociedad. Estos #alores fundamentales, en la medida en "ue son reconocidos prote%idos por el derecho en su manifestaci!n concreta como ordenamiento jurdico positi#o, constitu en bienes jurdicos. Empero, si esos bienes son prote%idos, adems, especficamente por el Derecho Penal, entonces se denominan &bienes jurdicos penalmente prote%idos'. .hora bien, la forma de prote%er penalmente los bienes jurdicos no es otra "ue la tipificaci!n de a"uellas conductas "ue los lesionan o ponen en peli%ro. La limitaci!n cuantitati#a del ius puniendi si%nifica la necesidad de tipificar el menor n+mero de conductas, de consa%rar la menor cantidad posible de delitos, "ue %arantice la super#i#encia social or%ani(ada. Ello deri#a en "ue s!lo se protejan por la #a penal a"uellos bienes jurdicos de rele#ancia social inne%able. .hora bien, Icules son los re"uisitos "ue deben reunir los bienes jurdicos, para ser objeto de protecci!n jurdico-penalJ <K- Calidad de merecedor de (rotecci0n j r!dico7(enal$ Esto si%nifica "ue el bien jurdico de "ue se trate debe representar un #alor social de extrema importancia para el con%lomerado social. AK- Calidad de necesitado de (rotecci0n j r!dico7(enal $ Este re"uisito se refiere a "ue el inter/s jurdico no ha a podido ser efecti#a ni suficientemente res%uardado por otras ramas del ordenamiento jurdico. Este re"uisito se relaciona con el principio de la "ltima ratio le%is con el de subsidiariedad del Derecho Penal.

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BK- Ca(acidad o idoneidad (ara reci1ir (rotecci0n j r!dica $ Este re"uisito si%nifica "ue el ordenamiento jurdico penal, no debe arries%arse a una ineficacia cr!nica en la protecci!n de bienes jurdicos difciles de tutelar inte%ralmente en todo momento. Por ejemplo, si al considerar "ue la #ida comien(a con la concepci!n se establece sanci!n penal por el delito de aborto desde ese momento. Lo ms probable es "ue la cifra ne%ra alcan(ara ni#eles tan altos "ue el Derecho Penal se despresti%iara) con las consecuencias ima%inables. ,6ax Ernesto 6a er, penalista citado por 4i#ian 9ullemore en su Curso de Derecho Penal Parte Heneral, p%ina AC, primera edici!n, Edit. Lexis 7exis a;o ALLD-. 6,7 L!mites C alitati#os $ Los lmites cualitati#os se refieren a dos aspectos fundamentales en el derecho penal moderno$ La inter#enci!n le%ali(ada la inter#enci!n mnima. a- La Inter#enci!n le%ali(ada, denominada tambi/n principio de le%alidad, es de importancia esencial en la e#oluci!n del Derecho Penal, circunscrita, en este caso, al &ius puniendi'. Ello "uiere decir "ue, las penas imponibles a causa de la comisi!n de un delito s!lo pueden ser establecidas determinadas, en su duraci!n, por el le%islador. Corresponde al ?ue( aplicarla en el caso concreto, pero dentro del marco le%al prefijado. b- En cuanto al principio de la inter#enci!n mnima, como antes lo se;alramos, se refiere a "ue el Estado s!lo debe inter#enir imponiendo penas en caso de perturbaciones %ra#es al ordenamiento jurdico. De a"u "ue se se;ale el rol subsidiario "ue cumple el Derecho Penal. Desarrollo del (rinci(io de Le&alidad$ El principio de le%alidad constitu e uno de los medios limitadores del derecho de casti%ar del Estado, una exi%encia de se%uridad jurdica$ el destinatario de la le conoce mediante el respeto a la le%alidad, lo "ue debe o "ue no debe hacer, la pena a "ue se expone al contrariar el precepto le%al. .dems, dicho principio es una %aranta indi#idual, a "ue el indi#iduo no puede #erse sometido a casti%o si no est as pre#isto en una le %enerada de acuerdo a la Constituci!n. 1e trata de una condici!n bsica del Estado de Derecho. En su actual si%nificaci!n, el principio de le%alidad, nullum crimen nulla poena sine lege, encuentra esta formulaci!n$ nin%+n hecho puede ser considerado como delito sin "ue una le anterior a su perpetraci!n lo ha a considerado como tal ,nullun crimen sine lege-) no podr aplicarse nin%una pena "ue no ha a sido pre#iamente establecida por la le #nulla poena sine lege$. 1u formulaci!n se debe a :euerbach, "uien lo enunci! en su teora de la coacci!n psicol!%ica) en la "ue postulaba "ue, para "ue a la pena le sea posible coaccionar ps"uicamente a los ciudadanos, se precisa "ue el delito la pena apare(can claramente descritos en la le .

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Fespetar el principio de le%alidad no si%nifica solo proclamarlo en una norma jurdica. 7o se satisface completamente este respeto solo por tenerlo en cuenta en la reser#a de le , la prohibici!n de la analo%a o la proclamaci!n de la irretroacti#idad de la le penal desfa#orable al reo, ni desarrollando las exi%encias de %aranta criminal, penal, jurisdiccional de ejecuci!n. 1e debe, adems, cumplir con su postulado de tipicidad "ue a%re%! a la %aranta de le%alidad el constitu ente de <=>L. La le% scripta se consa%ra en el artculo <= 7ro. B inciso pen+ltimo final de la Constituci!n Poltica, en cuanto establece "ue s!lo por le es posible crear un delito determinar su pena) hace menci!n tambi/n al artculo < del C!di%o Penal. La le% stricta se consa%ra en el inciso final del artculo <= 7ro. B de la Carta :undamental se refiere a la descripci!n e indi#iduali(aci!n exhausti#a de la conducta prohibida de la pena aplicable. La exi%encia de "ue la le precise la conducta se llama mandato de taxati#idad o determinaci!n, #inculado al concepto de tipo penal. &En #irtud del principio nullun crimen, con todas sus implicancias, se limita, por un lado la pretensi!n puniti#a del Estado se ase%ura, por otro, "ue el delincuente no sufrir una pena distinta "ue la le%al. Es %aranta para el inocente de no ser objeto de arbitrariedad, moti#o por el cual tambi/n se le denomina Principio de Haranta'. ,Cousi;o-. .- Princi(io del Hec*o$ Este principio impone como presupuesto para la inter#enci!n del Derecho Penal, la comisi!n de un hecho ,acci!n u omisi!n- por parte de un sujeto. 1e exclu en, de esta manera, del mbito del Derecho Penal, los actos puramente internos se impide "ue se conciba el delito como un modo de ser de la persona. &1e casti%a al hombre por lo "ue hace no por lo "ue es'. .- Princi(io del ?ien 8 r!dico$ Este principio impone la exi%encia de "ue solo se otor%ue la consideraci!n de infracci!n penal a a"uellos hechos "ue lesionen o pon%an en peli%ro a un bien jurdico. Cuando ello no se produce el Derecho Penal no debe aplicar la se#eridad de la pena. En los supuestos de tentati#a inid!nea por absoluta imposibilidad del medio empleado ,el "ue trata de en#enenar a otro administrndole a(+car en el caf/, cre endo darle una substancia t!xica- o por inexistencia del sujeto pasi#o ,la madre "ue arroja al a%ua al hijo reci/n dado a lu( a muerto, cre /ndole #i#o- no se lesiona ni pone en peli%ro bien jurdico al%uno, por lo "ue sus autores no debieran ser objeto de pena. .- Princi(io de C l(a1ilidad$ Dicho principio se constru e por la doctrina moderna como principio bsico del orden penal. 1i%nifica "ue s!lo deber ser casti%ado con pena criminal el autor de una conducta tpica antijurdica cuando /sta le pueda ser personalmente reprochada) solamente en este caso el sujeto es culpable. De este modo se concibe la culpabilidad como un juicio de reproche "ue se hace al autor por haberse comportado de modo contrario al Derecho, habiendo podido comportarse de acuerdo con /l. 1e entiende "ue tu#o tal posibilidad cuando es

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imputable, act+a dolosa o culposamente le es exi%ible un comportamiento distinto al "ue ha reali(ado. La obser#ancia del principio impone la aceptaci!n de "ue sin culpabilidad no ha delito. 1in culpabilidad no puede imponerse pena "ue la medida el lmite de la pena es la culpabilidad. .-Principio de Proporcionalidad$ Este principio se considera ho el lmite fundamental del ius puniendi como consecuencia del Estado Democrtico de Derecho. 1i%nifica "ue la %ra#edad de la pena o de la medida de se%uridad debe corresponder con la %ra#edad del hecho cometido o con la peli%rosidad del sujeto respecti#amente. Por %ra#edad del hecho se entiende a"u el contenido del injusto, el da;o "ue el da;o ha ocasionado a la sociedad. Por peli%rosidad, se entiende la peli%rosidad criminal, la probabilidad de "ue el sujeto cometa un hecho descrito en la le penal como delito.

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