Teoras de la propiedad intelectual1 William Fisher El trmino "propiedad intelectual" se refiere a un amplio grupo de doctrinas legales que regulan

el uso de diversos tipos de ideas e insignias. Las leyes de derecho de autor 2 protegen las "formas originales de expresin", incluyendo novelas, pelculas, composiciones musicales y programas de soft are. Las leyes de patentes protegen las invenciones y cierto tipo de descu!rimientos. Las marcas protegen las pala!ras y los sm!olos identificatorios que les permiten a los consumidores distinguir los !ienes y servicios manufacturados o provistos por personas o firmas particulares. Los secretos industriales protegen la informacin comercialmente valiosa "como frmulas de gaseosas, estrategias de mercadotecnia, entre otras#, que las compa$as intentan ocultar a sus competidores. El %derecho a la imagen& es un derecho individual que permite controlar el uso inde!ido, por parte de terceros, de las im'genes personales, el nom!re, aspecto o cualquier otro rasgo distintivo de una persona. ( La importancia econmica y cultural de esta serie de reglas est' aumentando r'pidamente. Las fortunas de muchos negocios ahora dependen fuertemente de los derechos de propiedad intelectual) cada ve* m's a!ogados y especialistas se interesan en disputas so!re propiedad intelectual, y legisladores de todo el mundo est'n muy ocupados revisando estas leyes.+ El inters acadmico en el campo de la propiedad intelectual tam!in ha aumentado dram'ticamente en los a$os recientes, en parte como resultado de estas tendencias. ,an comen*ado a proliferar artculos en diversas pu!licaciones -urdicas y en revistas de economa y filosofa que exponen las teoras so!re la propiedad intelectual. Este ensayo se propone reca!arlas y evaluarlas, y anali*ar el rol que tienen y de!eran tener en el proceso de hacer leyes. I. Una investigacin preliminar La mayora de los escritos tericos recientes consisten en luchas alrededor de "y por# cuatro aproximaciones tericas. La primera y m's popular de las cuatro es la que emplea la familiar m'xima utilitarista que proclamaron los legisladores cuando moldearon los derechos de propiedad. la maximi*acin del !ienestar social neto. /om0nmente se piensa que en el contexto de la propiedad intelectual, la !0squeda de ese fin requiere que los legisladores logren un !alance ptimo entre el poder de los derechos exclusivos de incentivar la creacin de invenciones y o!ras de arte, y la tendencia negativa de dichos derechos de reducir el disfrute p0!lico generali*ado de esas creaciones. 1n !uen e-emplo de ensayo acadmico en esta veta es el de 2illiam Landes y 3ichard 4osner so!re la ley de copyright. Landes y 4osner argumentan que la mayora de los productos intelectuales tienen dos caractersticas distintivas. son f'cilmente replica!les, y su disfrute por parte de una persona no impide el disfrute por parte de las dem's. La com!inacin de am!as caractersticas genera el riesgo de que los creadores de dichos productos se vean imposi!ilitados de recuperar sus %costos de expresin& "entendindolos como el tiempo y el esfuer*o dedicados a la produccin intelectual y los costos de transaccin con los intermediarios comerciales dedicados a la pu!licacin y la distri!ucin, como las compa$as discogr'ficas o las editoriales#, de!ido a que quienes copian esas o!ras slo tienen presentes los !a-os %costos de produccin& "esto es, los costos de producir y distri!uir los soportes fsicos de las o!ras
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Este ensayo se ha !eneficiado sustancialmente de los comentarios de /harles 5ried, 4aul 6oldstein, 7im ,arris, 8ed ,ettinger, Edmund 9itch, Ed :c/affery, ;tephen :un*er, ;amuel <ddi, 7. E. 4enner, 7ohn =. ;anders, 5. :. ;cherer, ;eanna ;hiffrin, ;te art ;ter> y de un grupo generoso de lectores annimos. ?isponi!le en ingls en.

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.la .harvard.edu@faculty@tfisher@iptheory.html

N de la T.: La tradicin anglosa-ona del copyright difiere en algunos puntos de la tradicin continental del derecho de autor y, por lo tanto, no son conceptualmente equivalentes. 4ara comodidad en la lectura se opt por traducir copyright por derecho de autor en aquellos casos en los que no ha!a diferencias conceptuales insalva!les, y mantener el trmino copyright cuando este haca referencia a caractersticas especficas de su tradicin. 3 N de la T.: La frase original de 5isher difiere ligeramente de la traduccin que hemos hecho. El original dice. %=he Aright of pu!licityB protects cele!rities interests in their images and identities&. Este %derecho a la pu!licidad& en Estados 1nidos tiene dos particularidades. La primera es que no se trata de una ley federal, por lo tanto su aplicacin vara de estado a estado) la segunda es que est' mucho m's orientada a los derechos comerciales que el individuo tiene so!re su imagen "de all que 5isher ha!le de los derechos de las cele!ridades#. En particular, en la legislacin argentina, el derecho a la imagen est' dentro de lo que se conoce como los derechos personalsimos, por lo tanto slo interesa que exista una lesin al honor de la persona o a su intimidad para que la ley sea aplica!le. 4 La historia de estas doctrinas en los Estados 1nidos Cy las ra*ones posi!les de su creciente importanciaC son consideradas en. 2illiam 5isher, %6eistiges Eigentum Cein ausufernder 3echts!ereich. ?ie 6eschichte des Ddeenschut*es in den Eereinigten ;taaten&, en Eigentum im internationalen Vergleich, 6Fttingen. Eandenhoec> and 3uprecht, GHHH. ?isponi!le en ingls en. http.@@goo.gl@I?,Jd.

intelectuales#, y por lo tanto ofrecen a los consumidores productos idnticos a precios muy !a-os. En primera instancia, la toma de conciencia de ese da$o disuadir' a los creadores de sociali*ar productos intelectuales valiosos. Este resultado econmicamente ineficiente puede evitarse asign'ndole al creador, por tiempo limitado, el derecho exclusivo de hacer copias de sus creaciones. Los creadores de o!ras que los consumidores encuentren valiosas Cesto es, aquellas o!ras que, en opinin de los consumidores, no tengan sustitutos igualmente atractivos C podr'n co!rar precios mucho mayores para acceder a esas o!ras de los que podran co!rar si el mercado fuera competitivo. Landes y 4osner sostienen que todas las maneras alternativas para que los creadores recuperen sus costos desperdician, por una ra*n u otra, mayores recursos sociales. Krgumentan que esta !ase utilitarista de!era ser utili*ada "y de hecho lo ha sido la mayora de las veces# para delinear doctrinas especficas a lo largo del campo. L El estudio de los mismos autores so!re la ley de marcas est' dominado por un ra*onamiento relacionado. Krgumentan que los principales !eneficios econmicos de las marcas son. G# la reduccin de los &costos de !0squeda& de los consumidores, porque es m's f'cil para ellos tomar una ca-a de 9ellogMs de la gndola antes que leer la lista de ingredientes de cada envase, y porque pueden confiar en sus experiencias previas con varios tipos de cereal para decidir qu ca-a comprar en el futuro) 2# el incentivo que genera para que las empresas produ*can de manera consistente productos y servicios de alta calidad, dado que los competidores no pueden imitar sus marcas distintivas y por lo tanto no pueden influir so!re la voluntad del consumidor de comprar un determinado producto derivado de su experiencia con la calidad consistente. Landes y 4osner manifiestan que las marcas tam!in tienen un !eneficio social secundario inusual. el de me-orar la calidad de nuestro lengua-e. Kl incrementar el n0mero de sustantivos mediante la %creacin de pala!ras o frases que la gente valora por su capacidad intrnseca de agradar, as como por su valor informativo&, simult'neamente se economi*an los costos de comunicacin y se hace la conversacin m's agrada!le. 4or cierto, las marcas pueden ser a veces socialmente da$inas, por e-emplo, al permitir que el primer ingresante a un mercado desanime a la competencia apropi'ndose de un nom!re de marca especialmente atractivo o informativo. Landes y 4osner sostienen que la conciencia de estos !eneficios y da$os de!era, y usualmente lo hace, guiar a legisladores y -ueces cuando actuali*an las leyes de marcas) las marcas de!en ser protegidas "y generalmente es as# cuando resulten socialmente !enficas y no cuando son, en suma, nocivas.I La segunda de las cuatro aproximaciones que actualmente dominan la literatura terica se origina en los escritos de 7ohn Loc>e, y parte del supuesto de que una persona que tra!a-a so!re recursos que nadie posee o son posedos en com0n J tiene un derecho natural de propiedad so!re los frutos de su esfuer*o, y que el Estado de!e respetar y refor*ar ese derecho natural. ;e cree ampliamente que estas ideas son en especial aplica!les al campo de la propiedad intelectual, dado que las materias primas pertinentes "los hechos y los conceptos# en efecto parecen de alg0n modo pertenecer a un espacio en com0n, y donde el tra!a-o parece agregar valor a los productos finales de un modo crucial. N .

2illiam Landes y 3ichard 4osner, %Kn Economic Knalysis of /opyright La &, 7ournal of Legal ;tudies, GN "GHNH#. (2L. Este argumento est' derivado en una parte sustancial de 7eremy Oentham, A Manual o !olitical Economy, 8e Por>. 4utnam, GN(H) 7ohn ;tuart :ill, 4rinciples of 4olitical Economy, Lth ed., 8e Por>. Kppleton, GNI2) and K. /. 4igou, The Economics o "el are, 2nd ed., London. :acmillan and /o., GH2+. 6 2illiam Landes y 3ichard 4osner, %=rademar> La . Kn Economic 4erspective&, 7ournal of La and Economics, (Q "GHNJ#. 2IL. <tros tra!a-os que se dirigen a la ley de marcas en trminos similares incluyen 8icholas Economides, %=he Economics of =rademar>s&, =rademar> 3eporter, JN "GHNN#. L2(R(H and ?aniel :c/lure, %=rademar>s and /ompetition. =he 3ecent ,istory&, La and /ontemporary 4ro!lems, LH "GHHI#. G(R+(. 7 N. de la T.. En ingls en el original esta frase se expresa como %resources held in common&. ;e podra optar por traducir esta frase como %!ienes comunes& o %propiedad com0n&, pero ninguno de los dos conceptos es realmente el adecuado para la idea expresada en estos p'rrafos. 4rimero, porque %!ienes comunes& puede resultar confuso en este contexto, en la medida en que los tra!a-os de Elinor <strom han permitido cuestionar este concepto de la teora econmica, y que resulta tam!in muy aplica!le a las teoras de la propiedad intelectual. %4ropiedad com0n& implicara la idea de que hay una asociacin colectiva de distintos individuos que son propietarios en con-unto de un recurso o de un !ien, y no es esta tampoco la idea expresada en el texto. En particular, expresarlo como %propiedad com0n& es todava m's pro!lem'tico para la tradicin -urdica argentina "y en general, para las tradiciones -urdicas herederas del derecho romano#, que separa la posesin de la propiedad como situaciones -urdicas distintas) mientras la propiedad se refiere a un derecho real, la posesin es slo una situacin de hecho "que puede luego derivar en propiedad, pero no lo hace necesariamente#. En este caso, creemos la idea que se expresa es que hay recursos disponi!les que sin ser responsa!ilidad ni propiedad de nadie est'n li!res para ser utili*ados por aquel que lo desee para o!tener un derecho de propiedad so!re ellos, y la manera CimperfectaC que encontramos de expresar esta idea es %posedos en com0n&. 8 Eer, por e-emplo, 7ustin ,ughes, %=he 4hilosophy of Dntellectual 4roperty&, 6eorgeto n La 7ournal, JJ "GHNN#. 2NJ, at 2HHR((Q. Estas impresiones iniciales son examinadas con m's detalle en la ;eccin DDD a!a-o.

Esta perspectiva se encuentra !ien ilustrada en la !reve pero influyente discusin de 3o!ert 8o*ic> acerca de la ley de patentes en Anar#u$a, Estado y Utop$a.H Luego de reconocer su afiliacin intelectual con el argumento de Loc>e, 8o*ic> repara en la famosamente am!igua %condicin& de Loc>e. aquella que sostiene que una persona puede legtimamente adquirir derechos de propiedad al me*clar su tra!a-o con recursos posedos en com0n, slo si luego de la adquisicin quedan en posesin com0n recursos suficientes y de tan !uena calidad como aquellos que fueron apropiados. GQ 8o*ic> sostiene que la interpretacin correcta de esta limitacin "correcta en el sentido de que. aR pro!a!lemente corresponde a lo que Loc>e quiso decir) y !R en cualquier circunstancia, sta acarrea "una teora adecuada de la -usticia"# es que slo es legtima esta forma de adquisicin de propiedad si no genera ning0n tipo de da$o glo!al. ?esde esta perspectiva, el da$o glo!al se entiende como las lesiones que pueden sufrir el resto de las personas, tales como quedar m's po!res de lo que hu!ieran quedado !a-o un rgimen distinto o limitar los recursos disponi!les para su uso, aunque este 0ltimo caso no incluye la disminucin de sus oportunidades para convertirse en propietarios mediante el tra!a-o so!re los recursos posedos en com0n. 8o*ic> argumenta que con esta interpretacin, si se asigna una patente a un inventor, no se viola la condicin de Loc>e, porque la invencin nunca ha!ra existido sin los esfuer*os del inventor, aunque el acceso por parte de otras personas a ella se vea limitado por la concesin de derechos exclusivos. En otras pala!ras, la concesin de la patente no da$a a los consumidores, sino que los ayuda. ?e todas maneras, 8o*ic> aclara que para ser fieles a la teora de Loc>e de!era limitarse el derecho de los inventores en dos aspectos. El primer aspecto se refiere al derecho de exclusividad que adquiere el primer inventor) la propuesta de 8o*ic> es que a las personas que inventaron posteriormente el mismo dispositivo de manera independiente se les de!era permitir fa!ricarlo y venderlo, de lo contrario quedaran empo!recidos en el sentido expresado m's arri!a. El segundo aspecto tiene que ver con la duracin en el tiempo) las patentes no de!eran durar m's tiempo que el que le hu!iera tomado a otra persona inventar el mismo dispositivo de no ha!er estado imposi!ilitado de hacerlo por la concesin de la patente. Kunque 8o*ic> qui*'s no haya sido consciente de eso, la implementacin de la primera de estas limitaciones requerira una reforma sustancial de la actual ley de patentes, que a diferencia de la ley de derecho de autor no contiene un %puerto seguro& para las personas que de manera independiente producen una misma idea.GG La premisa de la tercera aproximacin, interpretada un poco li!remente de los escritos de 9ant y ,egel, es que los derechos de propiedad privada son cruciales para la satisfaccin de algunas necesidades humanas fundamentales) seg0n esta perspectiva, los legisladores de!en esfor*arse para crear y asignar derechos de propiedad so!re los recursos de la me-or manera, para permitir a las personas satisfacer esas necesidades. ?esde este punto de vista, los derechos de propiedad intelectual pueden -ustificarse tanto porque sirven para proteger de modificacin o apropiacin los artefactos a travs de los cuales los autores y los artistas han expresado su %voluntad& "una actividad pensada como central para la %personalidad&# o porque crean condiciones sociales y econmicas propicias para la actividad intelectual creativa, que a su ve* es importante para el florecimiento humano.G2 7ustin ,ughes, en lo que qui*'s sea el argumento m's desarrollado de este tipo, deriva de la 5ilosofa del ?erecho de ,egel las siguientes directrices so!re la forma adecuada de un sistema de propiedad intelectual. "K# ?e!eramos estar m's dispuestos a otorgar proteccin -urdica a los frutos de las actividades intelectuales altamente expresivas, como la escritura de novelas, que a los frutos de actividades menos expresivas, como la investigacin gentica. "O# ?e!ido a que lo que hace 0nico a una persona Csu "imagen
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3o!ert 8o*ic>, Anarchy, %tate, and Utopia, 8e Por>. Oasic Ooo>s, GHJ+, pp. GJNRN2. 7ohn Loc>e, T&o Treatises o 'overnment, 4. Laslett, ed., /am!ridge. /am!ridge 1niversity 4ress, GHJQ, ;econd =reatise, ;ec. 2J. 11 N. de la T.: /a!e aclarar que esta concepcin de la ley de patentes se refiere exclusivamente a las invenciones, y en particular, a las invenciones mec'nicas. En este sentido, no cualquier idea es patenta!le) para serlo, de!e cumplir con tres requisitos mnimos. a# tener aplicacin industrial) !# ser novedosa) y c# tener altura inventiva. ,a!itualmente, los descu!rimientos y los seres vivos esta!an excluidos del alcance de las leyes de patentes. ;in em!argo, esta tradicin cam!i a partir de la dcada de los NQ, con el fallo ?iamond v. /ha>ra!arty "/orte ;uprema de los Estados 1nidos, ++J 1.;. (Q(#, por la patente de una !acteria genticamente modificada capa* de romper las molculas de petrleo. ,asta ese entonces, la ley de patentes de los Estados 1nidos no admita el patentamiento de seres vivos) la decisin de la /orte ;uprema le permiti a /ha>ra!arty patentar esta !acteria. /on el auge de la ingeniera gentica, los criterios que permitan diferenciar una %invencin& de un %descu!rimiento& empe*aron a ser cada ve* m's laxos y flexi!les. ;e equipar la sntesis de nuevos compuestos a las invenciones en mec'nica, y muchas molculas con utilidad industrial pasaron a considerarse %invenciones&, a0n cuando estas se encontra!an en la naturale*a. Las industrias qumicas postularon que una secuencia de K?8 %purificada& poda "y de!a# considerarse una invencin, a0n cuando cumpliera la misma funcin que la secuencia en estado natural. =am!in se aceptaron patentes por molculas, !acterias y secuencias de las cuales se desconoca por completo su utilidad. En este sentido, las teoras aqu planteadas son modelos o condiciones ideales, que muchas veces difieren radicalmente de las regulaciones actuales que se implementan a travs de la va legislativa. 12 Eer. :argaret 7ane 3adin, (einterpreting !roperty, /hicago. 1niversity of /hicago 4ress, GHH() 7eremy 2aldron, The (ight to !rivate !roperty, <xford. /larendon, GHNN.
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p0!lica, incluyendo sus rasgos fsicos, gestos y su historia" C es un importante "recept'culo de la personalidad", merece proteccin -urdica generosa, a pesar de que normalmente no resulte del tra!a-o. "/# Los autores y los inventores de!eran tener permitido ganarse el respeto, el honor, la admiracin y el dinero del p0!lico por vender o regalar copias de sus o!ras, pero no se les de!era permitir renunciar a ese derecho, para impedir que otros mutilen o les nieguen la autora de sus o!ras G(. El 0ltimo de los cuatro enfoques tiene sus races en la proposicin de que los derechos de propiedad en general Cy los derechos de propiedad intelectual, en particular C pueden y de!en ser formados para ayudar a fomentar una cultura -usta y atractiva. Los tericos que tra!a-an en este sentido suelen inspirarse en un grupo eclctico de tericos polticos y legales, incluyendo a 7efferson, al -oven :arx, a los realistas legales, y a diversos impulsores "antiguos y modernos# del repu!licanismo cl'sico. G+ Este enfoque es similar al utilitarismo en su orientacin teleolgica, pero diferente en su disposicin a implementar visiones mucho m's ricas de lo que sera una sociedad desea!le que las concepciones desplegadas por los utilitaristas so!re el "!ienestar social". 1n e-emplo provocativo de este enfoque puede encontrarse en el reciente ensayo de 8eil 8etanel, "/opyright and a ?emocratic /ivil ;ociety". 8etanel comien*a por es!o*ar una imagen de "una sociedad civil fuerte, participativa y pluralista" llena de "sindicatos, iglesias, movimientos polticos y sociales, asociaciones cvicas y vecinales, escuelas de pensamiento e instituciones educativas". En este mundo, todas las personas disfrutan de un cierto grado de independencia financiera y de una gran responsa!ilidad para configurar sus entornos locales sociales y econmicos. 1na sociedad civil de este tipo es vital, afirma 8etanel, para perpetuar instituciones polticas democr'ticas. 8o emerger', sin em!argo, de forma espont'nea, sino que de!e ser alimentada por el go!ierno. Las leyes de derechos de autor pueden ayudar a fomentarla de dos maneras.
La primera es una funcin productiva. Los derechos de autor proveen un incentivo para la expresin creativa en una amplia gama de temas polticos, sociales y estticos, refor*ando as los fundamentos discursivos de la cultura democr'tica y la asociacin cvica. La segunda funcin es estructural. Los derechos de autor contri!uyen a sostener econmicamente a un sector que lleva adelante actividades creativas y comunicativas de una manera relativamente independiente de su!sidios estatales, del mecena*go de las lites y de la -erarqua cultural. GL

La promocin de estos dos o!-etivos no requiere que se conserven todos los aspectos del sistema actual de derechos de autor. 4or el contrario, 8etanel sugiere que se avan*ara mucho m's en la consecucin de am!os o!-etivos a travs de un rgimen de derechos de autor modificado en los siguientes trminos. por un lado, el pla*o de proteccin de!era ser reducido, lo que permitira aumentar las o!ras disponi!les en el %dominio p0!lico& para su manipulacin creativa. La potestad de los titulares de derechos para controlar la ela!oracin de %o!ras derivadas& de!era limitarse por la misma ra*n. 4or 0ltimo, los sistemas de licencias o!ligatorias de!eran ser empleados con m's frecuencia para equili!rar los intereses de los artistas y los %consumidores& de sus o!rasGI. <tros autores que se han acercado a las leyes de propiedad intelectual desde perspectivas similares son 9eith Ko>i, 3osemary /oom!e, 8iva El>in 9oren, :ichael :ado , y yo mismo. GJ ,asta ahora, sin em!argo, este cuarto enfoque no est' tan !ien esta!lecido ni es tan reconocido como los otros tres. 8o tiene ni siquiera una etiqueta com0nmente aceptada. 4ara descri!ir un punto de vista muy an'logo desarrollado en
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Eer. ,ughes, %4hilosophy of Dntellectual 4roperty&, pp. ((QR(LQ. Eer, por e-emplo, 7ames ,arrington, )ceana, 2estport, /onn.. ,yperion 4ress, GHJH) =homas 7efferson, Notes on the %tate o Eirginia, 8e Por>. 8orton, GHJ2) 9arl :arx, Economic and !hilosophic Manuscripts o GN++, 8e Por>. Dnternational 4u!lishers, GHI+) :orris /ohen, %4roperty S ;overeignty&, /ornell La Tuarterly, G( "GH2J#. N) 5ran> :ichelman, %La Bs 3epu!lic&, Pale La 7ournal, HJ "GHNN#. G+H() 2illiam 5isher, :orton ,or it*, and =homas 3eed, eds., American *egal (ealism, 8e Por>. <xford 1niversity 4ress, GHH(. 15 =he first is a production function. /opyright provides an incentive for creative expression on a ide array of political, social, and aesthetic issues, thus !olstering the discursive foundations for democratic culture and civic association. =he second function is structural. /opyright supports a sector of creative and communicative activity that is relatively free from reliance on state su!sidy, elite patronage, and cultural hierarchy. 16 %/opyright and a ?emocratic /ivil ;ociety&, Pale La 7ournal, GQI "GHHI#. 2N(. Eer dem, %Ksserting /opyrightBs ?emocratic 4rinciples in the 6lo!al Krena&, Eander!ilt La 3evie , LG "GHHN#. 2GJR(2H. 17 Eer, por e-emplo, 3osemary 7. /oom!e, %<!-ects of 4roperty and ;u!-ects of 4olitics. Dntellectual 4roperty La s and ?emocratic ?ialogue&, =exas La 3evie , IH "GHHG#. GNL() 8iva El>inR9oren, %/opyright La and ;ocial ?ialogue on the Dnformation ;uperhigh ay. =he /ase Kgainst /opyright Lia!ility of Oulletin Ooard <perators&, /ardo*o Krts S Entertainment La 7ournal, G( "GHHL#. (+L) :ichael :ado , %4rivate < nership of 4u!lic Dmage. 4opular /ulture and 4u!licity 3ights&, /alifornia La 3evie , NG "GHH(#. G2L) 2illiam 5isher, %3econstructing the 5air 1se ?octrine&, ,arvard La 3evie , GQG "GHNN#. GILHRJHL, pp. GJ++RH+.

el marco de la ley de tierras, 6reg Klexander sugiere el trmino de %teora propietarista&. GN :e parece m's 0til la frase "=eora de la 4lanificacin ;ocial". II. E+plicando el dise,o Kquellas son, pues, en orden de importancia e influencia, las cuatro perspectivas que actualmente dominan la escritura terica acerca de la propiedad intelectual. el 1tilitarismo) la =eora del =ra!a-o, la =eora de la 4ersonalidad, y la =eora de la 4lanificacin ;ocial. U/mo se explica la influencia de estos enfoques particulares so!re las leyesV En gran parte, su importancia deriva del hecho de que crecieron y dieron sustento a las lneas argumentativas que durante largo tiempo figuraron en la materia prima de las leyes de propiedad intelectual. las disposiciones constitucionales, los informes de casos, los fundamentos de las leyes, y as sucesivamente. La dependencia de los tericos de las ideas formuladas y populari*adas por los -ueces, legisladores y a!ogados es especialmente evidente en el caso del 1tilitarismo. Las referencias a la funcin de los derechos de propiedad intelectual para estimular la produccin de o!ras socialmente valiosas atraviesa todas las leyes estadounidenses so!re el tema. Este es el caso de la disposicin constitucional norteamericana, que indica que el propsito de las leyes de propiedad intelectual es el de proporcionar incentivos para los esfuer*os creativos que !eneficien a la sociedad en general. GH La /orte ;uprema de los Estados 1nidos, cuando interpreta cualquiera de estas leyes, insiste reiteradamente en que su o!-etivo principal es fomentar la produccin y difusin de las o!ras del intelecto. 2Q 1na serie de tri!unales inferiores tam!in ha estado de acuerdo.2G Las referencias a la importancia de recompensar a los autores e inventores de su tra!a-o, postulada por la =eora del =ra!a-o, son casi tan comunes como las utilitaristas. Los defensores de las extensiones en el alcance de los trminos y perodos del derecho de autor o de patentes suelen sostener argumentos como. %8uestra sociedad norteamericana se !asa en el principio de que quien crea algo de valor tiene derecho a go*ar de los frutos de su tra!a-o&.22 La /orte ;uprema de los EE.11. a menudo utili*a un voca!ulario similar. 4or e-emplo, el -ue* 3eed puso fin a su opinin en :a*er v. ;tein con la solemne declaracin. %?as de sacrificio dedicados a actividades creativas merecen recompensas proporcionales a los servicios prestados&.2( Las opiniones de cortes inferiores y argumentos de apelacin por lo general adoptan el mismo enfoque.2+ ,asta hace poco, la =eora de la 4ersonalidad no esta!a muy extendida y tena muy pocos adeptos en la ley estadounidense, al contrario de lo que suceda en Europa, donde esta teora siempre tuvo muchos m's seguidores. Los regmenes de derechos de autor francs y alem'n, por e-emplo, han sido fuertemente delineados por los escritos de 9ant y ,egel. Esta influencia es especialmente evidente en la proteccin generosa que estos pases ofrecen a los %derechos morales&, es decir a los derechos que los autores y artistas tienen para controlar la divulgacin p0!lica de sus o!ras, para retirarlas de circulacin, para reci!ir el reconocimiento apropiado por sus creaciones, y so!re todo, para proteger sus o!ras contra la mutilacin o la destruccin. Este con-unto de derechos han sido tradicionalmente -ustificados so!re la !ase de que una o!ra de arte encarna y ayuda al creador a desarrollar su personalidad o voluntad. En las 0ltimas dos dcadas, la doctrina de %los derechos morales& Cy la perspectiva filosfica so!re la que descansa C se ha visto cada m's favorecida por los legisladores estadounidenses, como se evidencia de forma m's clara en la proliferacin de leyes de preservacin del estado del arte y la reciente apro!acin de la ley federal de

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6regory ;. Klexander, -ommodity and !ropriety, /hicago. 1niversity of /hicago 4ress, GHHJ, p. G. Krtculo D, ;eccin N, /l'usula N, de la /onstitucin de Estados 1nidos ha!ilita al /ongreso %a promover el progreso de las ciencias y las artes, mediante la concesin, a autores e inventores, por tiempo limitado, del derecho exclusivo so!re sus respectivos escritos y descu!rimientos&. 20 Eer, por e-emplo, 5ox 5ilm /orp. v. ?oyal, 2NI 1.;. G2(, G2JR2N "GH(2#) 9endall v. 2insor, I2 1.;. "2G ,o .# (22, (2JR 2N "GNLN#. 21 Eer, por e-emplo, ,ustler :aga*ine v. :oral :a-ority, JHI 5.2d GG+N, GGLG "Hth /ir. GHNI#) /onsumers 1nion of 1nited ;tates v. 6eneral ;ignal /orp., J2+ 5.2d GQ++, GQ+N "2d /ir. GHN(#. 22 =estimony of Eli*a!eth 7ane ay, /opyright La 3evision. ,earings on ,.3. +(+J, LINQ, IN(G, IN(L Oefore ;u!comm. 8o. ( of the ,ouse /omm. on the 7udiciary, NHth /ong., Gst ;ess. "GHIL#, reprinted in 6eorge ;. 6rossman, <mni!us /opyright 3evision Legislative ,istory, vol. L "GHJI#, p. GQQ. 23 (+J 1.;. 2QG, 2GH "GHL+#. 4ara un argumento similar en el contexto de las patentes, ver. :otion 4icture 4atents /o. v. 1niversal 5ilm :anufacturing /o., 2+( 1.;. LQ2 "GHGJ#. 24 :uchos e-emplos son expuestos en ;te art E. ;ter>, %3hetoric and 3eality in /opyright La &, :ichigan La 3evie , H+ "GHHI#. GGHJ) Klfred /. Pen, %3estoring the 8atural La . /opyright as La!or and 4ossession&, <hio ;tate La 7ournal, LG "GHHQ#. LGJ) y en Lloyd ,arvard La 3evie 2einre!, %/opyright for 5unctional Expression&, GGG "GHHN#. GG+HR2L+, at G2GGRG+.

?erechos de los Krtistas Eisuales.2L 4or 0ltimo, en casi todo el terreno de las leyes de propiedad intelectual se pueden encontrar esfuer*os deli!erados de tra!a-ar o interpretar las normas con el fin de promover una visin de una cultura -usta y atractiva Cla orientacin que su!yace en la =eora de la 4lanificacin ;ocial C. Esta interpretacin es la que puede encontrarse, por e-emplo, en la dura respuesta que ofrecen la mayora de los tri!unales cuando se intentan aplicar las leyes derechos de autor o de marcas al humor escatolgico, o en el tratamiento en general favora!le que se otorga a la crtica, al comentario y a la educacin. Los argumentos de la planificacin social tam!in ocupan un lugar destacado en los de!ates actuales so!re el alcance de los derechos de propiedad intelectual en Dnternet.2I En resumen, una ra*n por la cual las teoras utilitaristas, del tra!a-o, de la personalidad y de la planificacin social han empe*ado a ser tan prominentes en la lectura terica, es la fuer*a con la que aparecen temas similares en opiniones -udiciales, leyes y escritos de apelacin. ;in em!argo, la configuracin de las teoras contempor'neas no pueden explicarse a partir de ese paralelismo y esa resonancia, de!ido a dos circunstancias. En primer lugar, en las fuentes de varias leyes de propiedad intelectual existen temas importantes que sin em!argo no han tenido eco ni han sido amplificados por un n0mero importante de tericos. :uchos tri!unales norteamericanos, por e-emplo, se esfuer*an por refle-ar y refor*ar la costum!re "sean pr'cticas comerciales ha!ituales o normas consuetudinarias de %!uena fe& y %trato -usto&# cuando interpretan las leyes de derecho de autor o de marcas. 2J Las races profundas de esa orientacin se encuentran tanto en la common la& en general como en los primeros escritos del siglo WW de los 3ealistas Legales Kmericanos.2N K pesar de eso, pocos tericos contempor'neos de la propiedad intelectual prestan atencin significativa a la costum!re 2H, y algo similar puede decirse de la preocupacin por la privacidad. La proteccin de la privacidad fue una de las principales preocupaciones de los legisladores y los tri!unales durante mucho tiempo(Q, y sin em!argo ahora reci!e muy poca atencin por parte de los tericos contempor'neos de Estados 1nidos. La segunda circunstancia es que en los escritos -udiciales y legislativos, suelen me*clarse las diversas clases de argumentos que hemos estado considerando. 4or e-emplo, veamos el pre'm!ulo a la primera ley de derechos de autor de /onnecticut.
/onsiderando que es perfectamente conforme a los principios de la equidad natural y la -usticia que a todo autor se le de!e asegurar que reci!ir' los !eneficios que puedan derivarse de la venta de sus o!ras, y que tal seguridad puede alentar a los cientficos y a escritores a pu!licar sus tra!a-os) lo que puede honrar a su pas, y servir a la humanidad. (G

?oscientos a$os m's tarde, la /orte ;uprema tom una lnea similar en el caso ,arper S 3o .
Estamos de acuerdo con la /orte de Kpelaciones en que los derechos de autor tienen por o!-eto aumentar y no reducir la cosecha de conocimiento. 4ero creemos que el ;egundo /ircuito dio insuficiente deferencia al rgimen esta!lecido por la Ley de /opyright para el fomento de las o!ras originales que proveen la semilla y el contenido de esta cosecha. Los derechos conferidos por la ley de copyright est'n dise$ados para asegurar que 32 33 aquellos que aportan a la reserva del conocimiento reci!an una remuneracin -usta por su tra!a-o.

La equidad, los incentivos, la cultura, la formacin, se arremolinan en estos y en otros innumera!les

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Eer. =homas /otter, %4ragmatism, Economics, and the ?roit :oral&, 8orth /arolina La 3evie , JI "GHHJ#. G, at IR2J) 7eri ?. Ponover, %=he A?issingB of ?a Einci. =he Dmaginary /ase of Leonardo v. ?uchamp. :oral 3ights, 4arody, and 5air 1se&, Ealparaiso 1niversity La 3evie , 2H "GHHL#. H(LRGQQ+. 26 Eer. 8iva El>inR9oren, %/y!erla and ;ocial /hange. K ?emocratic Kpproach to /opyright La in /y!erspace&, /ardo*o Krts S Entertainment La 7ournal, G+ "GHHI#. 2GL. 27 ,arper S 3o v. 8ation Enterprises, +JG 1.;. L(H, LI( "GHNL#. Eer tam!in. =ime v. Oernard 6eis Kssociates, 2H( 5.;upp. G(Q, G+I ";.?.8.P. GHIN#) 3osemont Enterprises v. 3andom ,ouse, (II 5.2d (Q(, (QJ "2d /ir. GHII#) ,oldridge v. 9night 4u!lishing /orp., 2G+ 5.;upp. H2G, H2+ ";.?./al. GHI(#. 28 Eer. 5isher et al., Kmerican Legal 3ealism, p. GJQ. 29 /f. 2einre!, %5airBs 5air. K /omment on the 5air 1se ?octrine&, ,arvard La 3evie , GQ( "GHHQ#. GG(JRIG. 30 Eer. ,arper S 3o v. 8ation Enterprises, +JG 1.;. L(H, LI+ "GHNL#) ;alinger v. 3andom ,ouse, NGG 5.2d HQ, HJ "2d /ir. GHNJ#.
31 2hereas it is perfectly agreea!le to the principles of natural equity and -ustice, that every author should !e secured in receiving the profits that may arise from the sale of his or>s, and such security may
encourage men of learning and genius to pu!lish their ritings) hich may do honor to their country, and service to man>ind.

32

,arper S 3o v. 8ation Enterprises, +JG 1.;. L(H, L+LR+I "GHNL#.

33 2e agree ith the /ourt of Kppeals that copyright is intended to increase and not to impede the harvest of >no ledge. Out e !elieve the ;econd /ircuit gave insufficient deference to the scheme
esta!lished !y the /opyright Kct for fostering the original or>s that provide the seed and su!stance of this harvest. =he rights conferred !y copyright are designed to assure contri!utors to the store of >no ledge a fair return for their la!ors.

pasa-es. 4or el contrario, en la escritura terica contempor'nea tales temas se caracteri*an por estar delimitados y yuxtapuestos. U/mo podemos explicar estos dos aspectos en los que la teora de la propiedad intelectual se desva de los materiales legales existentesV La respuesta parece ser que los tericos est'n viendo la ley a travs de los lentes suministrados por la filosofa poltica. En los de!ates filosficos contempor'neos, el derecho natural, el utilitarismo y las teoras de lo !ueno X theories o goodY se suelen considerar como puntos de vista incompati!les.(+ 8o es sorprendente que los tericos del derecho, familiari*ados con esos de!ates, de!an separar las ideas acerca de la propiedad intelectual en compartimientos similares. =am!in incide so!re este hecho una circunstancia adicional. muchos tericos contempor'neos de la propiedad intelectual participan a su ve* en discusiones similares so!re la forma adecuada que de!e tener el derecho de propiedad en general. En ese escenario, ahora hay un canon !ien esta!lecido de las perspectivas rivales, una ve* m's, ela!orado en gran parte por la filosofa poltica angloRamericana. La teora del tra!a-o, el utilitarismo y la teora de la personalidad son las principales contendientes. (L 8o es de extra$ar que esta contienda se traslade al campo de la propiedad intelectual. III. *agunas, con lictos y am.ig/edades Los legisladores se enfrentan en estos das con muchas preguntas difciles en lo que respecta a los derechos para controlar la informacin. U4odr'n los creadores de !ases de datos electrnicas exigir una compensacin a los usuarios o a los copistasV UTu grado de similitud entre dos tramas o dos persona-es de ficcin de!e ser necesario para llegar a la conclusin de que uno de ellos viola los derechos del otroV ULos programas de computacin de!eran regirse por derecho de autor, derecho de patentes, o un rgimen -urdico sui generisV U,ay que ampliar o reducir la proteccin de la propiedad intelectual para el dise$o de productos de consumoV U?e!e estar protegida contra la copia la recoleccin de informacin sensi!le al tiempo, como los resultados deportivos, las noticias, los datos financierosV :uchos otros pro!lemas similares demandan atencin. Los defensores de alguna de las cuatro principales teoras de la propiedad intelectual pretenden proporcionar a los legisladores respuestas a las preguntas de este tipo. En otras pala!ras, entienden que sus argumentos no son slo el recuento sistem'tico de los impulsos que han dado forma a las doctrinas legales existentes, sino que tam!in son guas que los legisladores y los -ueces pueden utili*ar cuando modifican o amplan esas doctrinas en respuesta al cam!io de circunstancias y al avance de las nuevas tecnologas. ?esafortunadamente, las cuatro teoras han pro!ado en la pr'ctica ser menos 0tiles en este sentido que lo que afirman sus defensores. Las am!igZedades, las contradicciones internas y la falta de informacin emprica fundamental limitan su poder normativo. Las su!secciones que van de DDD.K. a DDD.?., a continuacin, exploran esas limitaciones. La seccin DE sostiene que las teoras, no o!stante, tienen un valor considera!le. K. La primera tarea en el desarrollo de una teora utilitarista de la propiedad intelectual es traducir el ideal de Oentham de hacer el %mayor !ien para el mayor n0mero& en una norma m's precisa y administra!le. La mayora de los escritores contempor'neos selecciona para este fin uno de dos criterios. el criterio de %maximi*acin de la rique*a&, que aconse-a a los legisladores seleccionar el sistema de reglas que maximi*a el !ienestar total medido por la capacidad de los consumidores y su disposicin a pagar por los !ienes, servicios y condiciones(I) o el criterio %9aldorR,ic>s&, seg0n el cual un segundo estado de la situacin es preferi!le a un primer estado si quien fue !eneficiado por el paso de un estado a otro est' en condiciones de compensar a quien perdi parte de su utilidad y a0n as estar me-or. (J
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La literatura pertinente es enorme. 1nas pocas entradas, que sugieren la importancia de las divisiones di!u-adas en el texto, son. ,. L. K. ,art, %Oet een 1tility and 3ights&, /olum!ia La 3evie JH "GHJH#. N2N) :ichael ;andel, *i.eralism and the *imits o 0ustice, /am!ridge. /am!ridge 1niversity 4ress, GHN2. 35 4ara discusiones e ilustraciones del canon, ver, 7. 3oland 4ennoc> and 7ohn 2. /hapman, eds., 4roperty, 8omos WWDD, 8e Por>. 8e Por> 1niversity 4ress, GHNQ) Klan 3yan, !roperty and !olitical Theory, <xford. Olac> ell, GHN+) 2aldron, (ight to !rivate !roperty. 4or cierto, no todos los tericos de la propiedad est'n inclinados a mantener los lmites tradicionales entre la ley natural, el utilitarismo y las teoras de lo !ueno. 4ara un terico pluralista prominente, ver. ;tephen 3. :un*er, A Theory o !roperty, /am!ridge. /am!ridge 1niversity 4ress, GHHQ. 36 4ara una discusin m's a!arcativa de este est'ndar, ver. 3ichard 4osner, Economic Analysis o *a&, (rd ed., Ooston. Little, Oro n, GHNI, pp. GGRGL. 37 Eer. 8icholas 9aldor, %2elfare 4ropositions in Economics and Dnterpersonal /omparisons of 1tility&, Economic 7ournal, IH "GH(H#. L+HRL2. 8E. =mese como e-emplo para entender el criterio 9aldorR,ic>s, el siguiente caso. en una sociedad con dos personas, supongamos que inicialmente la persona K tiene GQ chivitos y la persona O tiene GQQ chivitos. ;i

K esta manio!ra analtica preliminar se le pueden hacer varias o!-eciones. En primer lugar, el criterio de la maximi*acin de la rique*a y el criterio de 9aldorR,ic>s, aunque similares, no son idnticos, y los resultados pueden variar mucho seg0n cu'l de los dos se eli-a. Luego, los escpticos suelen o!-etar am!os criterios, de!ido a que am!os ignoran la inconmensura!ilidad de las funciones de utilidad y la parcialidad del an'lisis en favor de los deseos de los ricos que, en promedio, valoran menos cada dlar que los po!res. 4or 0ltimo, algunos economistas y tericos de la poltica que se inspiran en la rica tradicin del utilitarismo argumentan que am!os criterios "pero so!re todo el primero# definen el !ienestar social de forma demasiado estricta y preferiran un enfoque m's amplio. 4ero de!ido a que estas o!-eciones no est'n de ninguna manera limitadas a la esfera de la propiedad intelectual, y dado que han sido !ien discutidas en otros lugares, no voy a hacer una pausa para explorarlas aqu.(N ;upongamos que estamos cmodos con al menos uno de estos criterios como gua. U/mo podra aplicarse a la ley de propiedad intelectualV UTu sistema de reglas, en otras pala!ras, me-orara m's el !eneficio socialV 3esulta que hay por lo menos tres formas generales en las que podramos tratar de responder a esta pregunta.(H G. La teora de los incentivos. La primera y m's com0n de las tres modalidades est' !ien ilustrada por el tratamiento cl'sico de 2illiam 8ordhaus so!re la ley de patentes. +Q 8ordhaus esta!a mayormente preocupado por determinar la duracin ptima de una patente, pero su an'lisis se puede aplicar de manera m's general. /ada aumento en la duracin o en la fuer*a de las patentes, o!serv, estimula un aumento en la actividad inventiva. Los !eneficios resultantes para el !ienestar social incluyen el valor actual descontado de los excedentes del consumidor y el excedente del productor asociado a la distri!ucin de los productos intelectuales cuya creacin es inducida de tal modo. Kl mismo tiempo, sin em!argo, el !ienestar social se reduce por cosas tales como mayores gastos administrativos y por grandes prdidas de eficiencia asociadas a los mayores precios de los productos intelectuales que ha!ran sido creados de todos modos, incluso en ausencia de un aumento en el incentivo. Ddealmente, la duracin o la fuer*a de la patente de!en aumentar hasta el punto en que los !eneficios marginales igualen a los costos marginales. +G 2. <ptimi*acin de los patrones de la productividad. ,ace muchos a$os, ,arold ?emset* argument que los sistemas de derechos de autor y de patentes desempe$an la importante funcin de permitir a los productores potenciales de los productos intelectuales sa!er lo que quieren los consumidores y as canali*ar los esfuer*os productivos en aquellas direcciones que m's pro!a!ilidades tienen de me-orar el !ienestar de los consumidores.+2 En la 0ltima dcada, un creciente grupo de tericos ha argumentado que el reconocimiento de esta funcin -ustifica la expansin de los sistemas de derechos de autor y patentes. En pala!ras de 4aul 6oldstein.
alg0n cam!io en la poltica u otra accin da como resultado que la persona K termina con 2Q chivitos y la persona O con HH chivitos, este cam!io sera me-or de acuerdo al criterio 9aldorR,ic>s, dado que K podra dar, en teora, a O cualquier cantidad entre G y H ove-as para aceptar la situacin nueva. 38 4ara explorar estas dificultades, ver, por e-emplo, /. Ed in Oa>er, %;tarting 4oints in Economic Knalysis of La &, ,ofstra La 3evie N "GHNQ#. H(H, at HIIRJ2) ?uncan 9ennedy, %/ostROenefit Knalysis of Entitlement 4ro!lems. K /ritique&, ;tanford La 3evie (( "GHNG#. (NJ) 3onald ? or>in, %Ds 2ealth a EalueV&, 7ournal of Legal ;tudies, H "GHNQ#. GHG) Louis 9aplo and ;teven ;havell, %4rinciples of 5airness versus ,uman 2elfare. <n the Evaluation of Legal 4olicy&, 7ohn :. <lin 5oundation, ?iscussion 4aper 8o. 2JJ "2QQQ#. 39 1na rese$a a!arcativa de las m0ltiples variedades de an'lisis econmicos puede encontrarse en 4eter :enell, %Dntellectual 4roperty. 6eneral =heories&, Encyclopedia o *a& 1 Economics "forthcoming 2QQQ#. 40 2illiam ?. 8ordhaus, Invention, 'ro&th, and "el are: A Theoretical Treatment o Technological -hange, /am!ridge. :.D.=. 4ress, GHIH. 41 Entre las lecciones que 8ordhaus deriv de sus an'lisis, se encuentra que. %las commodities que tienen una elasticidad menor en la demanda tienen una vida de patente ptima& y que %las industrias que tienen una invencin m's progresiva o m's f'cil de!eran tener patentes con una vida m's corta&, D!id., p. JH. 1na seleccin muy amplia de ensayos tanto en el campo de las patentes como en el del derecho de autor tratan de refinar o de aplicar la aproximacin general desarrollada por 8ordhaus. Eer, por e-emplo, 4an>a- =andon, %<ptimal 4atents ith /ompulsory Licensing&, 7ournal of 4olitical Economy, HQ "GHN2#. +JQRNI) 3ichard 6il!ert and /arl ;hapiro, %<ptimal 4atent 4rotection and Oreadth&, 3K8? 7ournal of Economics, 2G "GHHQ#. GQIRG2) 4aul 9lemperer, %,o Oroad ;hould the ;cope of 4atent 4rotection OeV&, 3K8? 7ournal of Economics, 2G "GHHQ#. GG(R(Q) Landes and 4osner, %Economic Knalysis of /opyright La &) 2illiam 5isher, "3econstructing the 5air 1se ?octrine&, at GIHNRGJ++) ;. 7. Lie!o it*, %/opying and Dndirect Kppropria!ility. 4hotocopying of 7ournals&, 7ournal of 4olitical Economy, H( "GHNL#, H+L) K. ;amuel <ddi, %Oeyond <!viousness. Dnvention 4rotection in the = entyR5irst /entury&, Kmerican 1niversity La 3evie , (N "GHNH#. GQHJ, at GGQGR2, GGG+RGI) and 5rederic :. ;cherer, Dndustrial :ar>et ;tructure and Economic 4erformance "2nd ed., /hicago. 3and :c8ally, GHNQ#, pp. +(HRLN. =he history of this perspective is traced in 6illian 9. ,adfield, "=he Economics of /opyright. Kn ,istorical 4erspective&, /opyright La ;ymposium "K;/K4#, (N "GHH2#. GR +I. 42 Eer. ,arold ?emset*, %Dnformation and Efficiency. Knother Eie point&, 7ournal of La and Economics, G2 "GHIH#. G.

La lgica de los derechos de propiedad dicta su extensin a todos los rincones en los que las personas valoran y o!tienen placer de las o!ras literarias y artsticas. Kcortar la duracin de estos fines privara a los productores de las se$ales de preferencia de los consumidores que desencadenan y dirigen sus inversiones.+( ++ U8o adoptar esta estrategia impedira la difusin p0!lica de los productos intelectualesV 8o, en a!soluto, dicen los que proponen este enfoque. Las ventas y las licencias se asegurar'n de que las mercancas lleguen a las manos de las personas que las quieren y sean capaces de pagar por ellas. ;lo se les de!e negar a los propietarios de propiedad intelectual el control a!soluto so!re los usos de sus o!ras en las raras ocasiones en que los costos de transaccin impidan tales intercam!ios voluntarios, ya sea a travs de un %privilegio& categrico "como la doctrina de uso -usto# o a travs de un sistema de licencias o!ligatorias. +L (. Dnvencin rival. La aproximacin final se relaciona, pero es distingui!le de la segunda. ;u o!-etivo es eliminar o reducir la tendencia de los derechos de propiedad intelectual de fomentar la duplicacin o la falta de coordinacin de las actividades inventivas. El fundamento de este enfoque fue es!o*ado por un grupo de economistas, enca!e*ados por Poram Oar*el, que en las 0ltimas tres dcadas han explorado las formas en que la competencia entre las empresas reduce el impacto esperado del sistema de patentes so!re la actividad inventiva.+I Estos ensayos han sensi!ili*ado a los tericos del derecho a identificar tres etapas del proceso de invencin, en las que se pueden producir despilfarros econmicos. En primer lugar, la promesa econmica representada por una patente so!re una invencin pionera, de valor comercial, puede atraer a un n0mero demasiado elevado de personas y organi*aciones en la competencia por ser el primero en llegar a la invencin en cuestin. En segundo lugar, la carrera por desarrollar una me-ora lucrativa en una tecnologa existente puede desencadenar una lucha similar y por ra*ones similares en el nivel "secundario". 4or 0ltimo, las empresas pueden tratar de "inventar alrededor" de tecnologas patentadas por sus rivales C es decir, pueden desarrollar tecnologas funcionalmente equivalentes, pero que no infrin-an derechos C, esfuer*os que, aunque racionales desde el punto de vista de la empresa individual, representan un desperdicio de recursos sociales. 1na mayor conciencia de estos riesgos ha llevado a los estudiosos del derecho a !uscar posi!les reformas de la ley de propiedad intelectual Co de doctrinas relacionadas, como el derecho de defensa de la competencia C que podran mitigar la dispersin de recursos ante estas situaciones.+J Los esfuer*os para o!tener respuestas de cualquiera de estos enfoques a los pro!lemas doctrinales concretos enfrentan serias dificultades. /on respecto a la teora de los incentivos, el principal pro!lema es la
43 44

Eer. 4aul 6oldstein, /opyrightMs ,igh ay, 8e Por>. ,ill S 2ang, GHH+, pp. GJNRH. =he logic of property rights dictates their extension into every corner in hich people derive en-oyment and value from literary and artistic or>s. =o stop short of these ends ould deprive producers of the signals of consumer preference that trigger and direct their investments. 45 Eer. 2endy 7. 6ordon, %Kn Dnquiry into the :erits of /opyright. =he /hallenges of /onsistency, /onsent, and Encouragement =heory&, ;tanford La 3evie +G "GHNH#. G(+(, at G+(HR+H) 3o!ert 4. :erges, %Kre Pou :a>ing 5un of :eV. 8otes on :ar>et 5ailure and the 4arody ?efense in /opyright&, Kmerican Dntellectual 4roperty La Kssociation Tuarterly 7ournal, 2G "GHH(#. (QL, at (QIRJ) 8etanel, %/opyright and ?emocratic /ivil ;ociety&, at (QNRGQ. En esta lnea, 3o!ert :erges ha argumentado que los legisladores no de!eran apresurarse en implementar sistemas de licencias o!ligatorias. Las instituciones privadas tales como las gestoras colectivas de derechos muy frecuentemente son superiores a cualquier rgimen mandatado por el go!ierno, y generalmente !rotar'n espont'neamente si los legisladores se niegan a intervenir. 46 El tra!a-o de este grupo de economistas est' !ien resumido en :enell, %6eneral =heories&, at JRN. Entre los tra!a-os lderes est'n. Poram Oar*el, %<ptimal =iming of Dnnovations&, 3evie of Economic and ;tatistics, LQ "GHIN#. (+NRLL) 4artha ?asgupta, %4atents, 4riority and Dmitation or, =he Economics of 3aces and 2aiting 6ames&, Economics 7ournal HN "GHNN#. II, at J+RN) 4artha ?asgupta and 7oseph ;tiglit*, %1ncertainty, Dndustrial ;tructure and the ;peed of 3S?,& Oell 7ournal of Economics, GG "GHNQ#) G, at G2RG() ?re 5unden!erg, 3ichard 6il!ert, 7oseph ;tiglit*, and 7ean =irole, %4reemption, Leapfrogging, and /ompetition in 4atent 3aces&, European Economic 3evie JJ "GHN(#. GJIRN() :ichael L. 9at* and /arl ;hapiro, %3 S ? 3ivalry ith Licensing or Dmitation&, Kmerican Economic 3evie JJ "GHNJ#. +Q2) ;teven K. Lippman and 9evin 5. :c/ardle, %?ropout Oehavior in 3. S ?. 3aces ith Learning&, 3K8? 7ournal of Economics GN "GHNJ#. 2NJ) 6lenn /. Loury, %:ar>et ;tructure and Dnnovation,& Tuarterly 7ournal of Economics, H( "GHJH#. (HL) 5rederic :. ;cherer, %3esearch and ?evelopment 3esource Kllocation 1nder 3ivalry&, Tuarterly 7ournal of Economics, NG "GHIJ#. (LH, at (I+RI) 4an>a- =andon, %3ivalry and the Excessive Kllocation of 3esources to 3esearch&, Oell 7ournal of Economics, G+ "GHN(#. GL2) Orian ?. 2right, %=he 3esource Kllocation 4ro!lem in 3 S ?&, in =he Economics of 3 S ? 4olicy +G, LQ, 6eorge ;. =olley, 7ames ,. ,odge S 7ames 5. <ehm>e eds., GHNL. 47 Eer. Louis 9aplo , %=he 4atentRKntitrust Dntersection. K 3eappraisal&, ,arvard La 3evie , HJ "GHN+#. GNG(RH2) Edmund 9itch, %=he 8ature and 5unction of the 4atent ;ystem&, 7ournal of La and Economics, 2Q "GHJJ#. 2IL) idem, %4atents, 4rospects, and Economic ;urplus. K 3eply&, 7ournal of La and Economics, 2( "GHNQ#. 2QL) :ar> 5. 6rady S 7. D. Klexander, %4atent La and 3ent ?issipation&, Eirginia La 3evie , JN "GHH2#. (QL) 3o!ert :erges and 3ichard 8elson, %<n the /omplex Economics of 4atent ;cope&, /olum!ia La 3evie , HQ "GHHQ#. N(HRHGI) :ar> Lemley, %=he Economics of Dmprovement in Dntellectual 4roperty La &, =exas La 3evie , JL "GHHJ#. HH(RGQN+.

falta de la informacin necesaria para aplicar el an'lisis. UEn qu medida la produccin de tipos especficos de productos intelectuales depende de la proteccin garanti*ada por un sistema de propiedad intelectualV En relacin con ciertos campos, algunos comentaristas han respondido. muy poco. <tras recompensas, pecuniarias o no, seran suficientes para mantener los niveles actuales de produccin, incluso en ausencia de la proteccin garanti*ada por la propiedad intelectual, tales como los !eneficios atri!ui!les a ganar tiempo, las oportunidades del inventor a especular con los mercados que se ver'n afectados por la revelacin de sus invenciones, el prestigio del que go*an los innovadores artsticos y cientficos, la posicin acadmica, y el amor al arte. +N <tros comentaristas est'n fuertemente en desacuerdo. +H La verdad es que no tenemos suficiente informacin para sa!er quin tiene la ra*n. El tra!a-o emprico sugiere que la ley de patentes ha sido m's importante para estimular la innovacin en determinadas industrias "por e-emplo, las industrias farmacutica y qumica# que en otros campos, pero dichos tra!a-os no han podido responder a la pregunta final de si el estmulo a la innovacin vale lo que cuesta. LQ /on respecto a otras formas de proteccin de propiedad intelectual diferentes de las patentes, sa!emos todava menos. Dncluso si furamos capaces de superar este o!st'culo enorme Cy lleg'ramos a la conclusin de que la sociedad estara me-or, en general, suministrando a los autores e inventores alg0n tipo de recompensa especialC, las principales fuentes de incertidum!re permaneceran. UEs un sistema de propiedad intelectual la me-or manera de proporcionar una recompensa o sera me-or, como ;teven ;havell y =anguy van Ppersele han sugerido recientemente, que una agencia del go!ierno estime el valor social de cada innovacin y les pague a los innovadores esa suma con ingresos fiscalesV LG En el primer caso, Uhasta qu punto llegan los derechos de los creadoresV El pago de esa suma, Ude!era incluir el derecho a reali*ar %o!ras derivadas&V Uel derecho a reali*ar %usos experimentales& de las tecnologasV Uel derecho a suprimir esas invencionesV Klgunos investigadores contin0an !uscando los datos que se necesitan para comen*ar a responder a las preguntas de este tipo. La mayora han a!andonado la !0squeda, desconsolados por no poder adquirir el tipo de informacin que se necesita. L2 /asi todos coinciden en que esa informacin a0n no est' a nuestra disposicin. ,asta que lo est, los legisladores o!tendr'n poca orientacin de la primera variante del enfoque utilitarista. Los tericos que !uscan optimi*ar los patrones de productividad se enfrentan menos a los pro!lemas derivados de la falta de informacin disponi!le. ;in duda, se ven o!ligados a hacer -uicios difciles, a menudo con datos d!iles, so!re cuestiones tales como si el fracaso de los creadores al licenciar ciertos usos de sus o!ras deviene del hecho de que stos valen menos para los consumidores que lo que valen para los creadores evitarlos "en cuyo caso, la ausencia de licencias es socialmente desea!le#, o si provienen de costos de transaccin excesivamente altos "en cuyo caso, los creadores de!eran ser compelidos a garanti*ar licencias, ya sean gratuitas o por una suma determinada por el go!ierno#. K pesar de que las investigaciones de este tipo no son tan comple-as como las que enfrentan los tericos de los incentivos, los acadmicos y los legisladores que toman este camino enfrentan un pro!lema adicional. Ucu'les son las actividades productivas para las cuales necesitamos modificar los incentivosV 4or las
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Eer, por e-emplo, 7oan 3o!inson, The Economics o Imper ect -ompetition, London. :acmillan, GH(() Krnold 4lant, %=he Economic Kspects of /opyright in Ooo>s&, in Economica "n.s.# "GH(+#. (QRLG) 7ac> ,irshleifer, %=he 4rivate and ;ocial Ealue of Dnformation and the 3e ard to Dnventive Kctivity&, Kmerican Economic 3evie , I( "GHJ(#. (GRLG) ;tephen Oreyer, %=he 1neasy /ase for /opyright&, ,arvard La 3evie , NJ "GHJQ#. 2NGR(LG. 49 Eer, por e-emplo, Oarry =yerman, %=he Economic 3ationale for /opyright 4rotection for 4u!lished Ooo>s. K 3eply to 4rofessor Oreyer&, 1/LK La 3evie , GN "GHJG#. GGQQ. 50 La literatura relevante incluye 7ohn 9ay, %=he Economics of Dntellectual 4roperty 3ights&, Dnternational 3evie of La S Economics, G( "GHH(#. ((J, at (++RI) 3. /. Levin, K. 9. 9levoric>, 3. 3. 8elson, and ;. 6. 2inter, %Kppropriating the 3eturns from Dndustrial 3esearch and ?evelopment&, Oroo>ings 4apers Economic Kctivity "GHNJ#. JN(RN(G) Ed in :ansfield, %4atents and Dnnovation. Kn Empirical ;tudy&, :anagement ;cience, (2 "GHNI#. GJ(RNG) 6eorge L. 4riest, %2hat Economists /an =ell La yers K!out Dntellectual 4roperty&, 3esearch in La and Economics, Eol. N "7ohn 4almer, ed., GHNI#, GH, 2G) Kntoon K. Tuaedvlieg, %=he Economic Knalysis of Dntellectual 4roperty La &, in 2illem 5. 9orthals Kltes et al., eds., Dnformation La =o ards the 2Gst /entury, Ooston. 9lu er La and =axation 4u!lishers, GHH2, pp. (JH, (H() ?. ;ch art*mann, Innovation in the !harmaceutical Industry, Oaltimore. 7ohns ,op>ins 1niversity 4ress, GHJI) /. =aylor and [. ;il!erston, The Economic Impact o the !atent %ystem, London. /am!ridge 1niversity 4ress, GHJ(. 51 :'s especficamente, ;havell y Ppersele sostienen que antes que un rgimen de patentes, qui*'s sera me-or un sistema en el cual, luego de que una invencin ha sido comerciali*ada, el go!ierno use los datos de ventas y efect0e encuestas para evaluar su valor social, y luego pague peridicamente al inventor una suma acorde al valor social de su innovacin, a0n a pesar de las dificultades asociadas a una estimacin gu!ernamental de este tipo. P que un sistema en el cual cada inventor tenga la opcin de o!tener una patente tradicional tanto como recolectar la recompensa del go!ierno sin dudas sera mucho me-or que un sistema simple de patentes. Eer. %3e ards versus Dntellectual 4roperty 3ights&, 8ational Oureau of Economic 3esearch, 2or>ing 4aper IHLI "5e!ruary GHHH#. 52 Eer, por e-emplo, 3o!ert :. ,urt and 3o!ert :. ;chuchman, "=he Economic 3ationale of /opyright&, Kmerican Economic 3evie , LI "GHII#. +2LR2I) 7essica Litman, "=he 4u!lic ?omain&, Emory La 7ournal, (+ "GHHQ#. HHJ) Lloyd 2einre!, "/opyright for 5unctional Expression&, at G2(2RI) 7ohn ;hepard 2iley, 7r., "Oonito Ooats. 1ninformed !ut :andatory Dnnovation 4olicy&, ;upreme /ourt 3evie "GHNH#, 2N(.

ra*ones es!o*adas anteriormente, si limitamos nuestra atencin a los productos intelectuales, la doctrina -urdica ptima de!era ser una que confiera a los creadores una serie de derechos muy generosos. ;lo as los productores potenciales seran provistos de se$ales refinadas acerca de cmo los consumidores desean hacer uso de cada clase de productos intelectuales. ;in em!argo, si ampliamos nuestro marco de referencia, esta solucin demuestra ser muy pro!lem'tica, tal como ha argumentado 6lynn Lunney. L( En casi ning0n campo de la actividad econmica los innovadores est'n autori*ados a co!rar el valor total de sus innovaciones. El maestro de escuela primaria que desarrolla una nueva tcnica para la ense$an*a de las matem'ticas, el activista de derechos civiles que descu!re una forma de reducir las tensiones raciales, el fsico que encuentra una manera de integrar nuestra comprensin de la gravedad y la mec'nica cu'ntica, todas estas innovaciones traen !eneficios sociales que exceden con mucho a los ingresos finales que reci!ir'n los innovadores por ellos. La ampliacin de los derechos de los titulares de la propiedad intelectual por lo tanto podra afinar las se$ales enviadas a los creadores de diferentes tipos de ficcin, pelculas y soft are relativas a las preferencias de los consumidores, pero llevaran a un exceso de inversin a0n m's grave en los productos intelectuales frente a temas tales como la educacin, el activismo comunitario y la investigacin primaria. 4or desgracia, la respuesta propuesta por Lunney a este pro!lema, la reduccin de la proteccin de los derechos de autor hasta que los creadores de entretenimiento hayan reci!ido recompensas que no sean superiores a las disponi!les para los innovadores en otros campos, sacrificara la mayor parte de los !eneficios econmicos su!rayados por ?emset* y 6oldstein. La solucin ptima est', pues, le-os de ser clara. Los tericos empe$ados en evitar la falta de coordinacin en la actividad inventiva "lo que deriva en una actividad inventiva que termina siendo redundante o superpuesta# tienen sus propios pro!lemas. La dificultad m's grave surge del hecho de que la reduccin del gasto social en una etapa del proceso inventivo com0nmente lo aumenta en otra. Ks, por e-emplo, en el artculo precursor de este su!campo, Edmund 9itch destac las venta-as que significara una concesin amplia de derechos para el desarrollador de una invencin pionera, permitindole que pueda coordinar la investigacin y el desarrollo dedicado a la me-ora de la invencin, y as reducir la disipacin de las rentas en el nivel secundario. L+ ;in em!argo, como sostiene 3o!ert :erges, una concesin tan generosa exacer!ar' la disipacin de la renta en el nivel primario. 1n n0mero a0n mayor Cy por lo tanto socialmente m's in0til C de personas o empresas competir'n por ser los primeros en desarrollar patentes pioneras. :ar> 6rady y Klexander 7ay han desarrollado una ingeniosa teora para determinar cu'l de estos peligros es m's grave en casos particulares. LL Las invenciones primarias que slo tienen un valor social modesto pero que muestran altas posi!ilidades de ser me-oradas frecuentemente atraen potenciales desarrolladores secundarios como moscas. Kl desarrollador de una invencin primaria de estas caractersticas se le de!era conceder una patente amplia, del tipo de la recomendada por 9itch. Las invenciones primarias con un valor social muy amplio pero con un mnimo de poder de mostrar potenciales desarrollos de!eran, en cam!io, tener slo patentes estrechas, para reducir el riesgo de actividad duplicada al nivel primario. 5inalmente, y de manera m's sorprendente, las invenciones socialmente valiosas conce!idas de modo tal que no puedan ser me-oradas no de!eran tener ninguna patente, frenando de este modo la disipacin de la renta en am!os niveles. Esta tipologa, si !ien resulta fascinante, tiene varios defectos, tanto pr'cticos como tericos. 4ara empe*ar, es difcil de determinar por adelantado qu invenciones muestran indicios de posi!les me-oras. ;egundo, Uqu se hace en aquellos casos en los cuales una invencin es socialmente valiosa "y por lo tanto, crea el riesgo de desperdicio al nivel primario# pero que tam!in da se$ales de poder ser me-orada ampliamente "y as, genera el riesgo de desperdicio al nivel secundario#V 5inalmente, 3o!ert :erges y 3ichard 8elson se$alan que los esfuer*os reali*ados para mitigar la disipacin de la renta a travs de garanti*ar amplios derechos de patentes, qui*'s tengan efectos econmicos colaterales de gravedad. En lugar de permitirle al inventor original la posi!ilidad de explotar eficientemente la tecnologa, puede llevarlo a adoptar una conducta complaciente LI y a tener un enfoque estrecho so!re las me-oras relacionadas con la lnea principal de los negocios del inventor primario.LJ En resumen, una com!inacin de informacin limitada y de tensin terica hacen que este tercer enfoque sea tan impreciso en la pr'ctica como los otros dos. LN
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Eer. 6lynn Lunney, 7r., "3eexamining /opyrightMs DncentivesRKccess 4aradigm&, Eander!ilt La 3evie , +H "GHHN#. +N(. 54 Eer. 9itch, %=he 8ature and 5unction of the 4atent ;ystem&. ;ee also ;u*anne ;cotchmer, %4rotecting Early Dnnovators. ;hould ;econdR6eneration 4roducts Oe 4atenta!leV&, 3K8? 7ournal of Economics 2J "GHHI#. (22R(G. 55 6rady and Klexander, "4atent La and 3ent ?issipation&. 56 ?esarrollado primero por ,er!ert K. ;imon, el concepto de %satisfactorio& ha llegado a estar asociado con el comportamiento !a-o el cual un tomador de decisiones cesa una actividad luego de encontrarse con un requerimiento mnimo, como por e-emplo la vagancia desplegada por los leones cuando la ca*a es a!undante. Eer. ?avid 2ard et al., %=he 3ole of ;atisficing in 5oraging =heory&, <i>os, I(.2 "GHH2#. (G2RGJ. 57 :erges and 8elson, "/omplex Economics of 4atent ;cope&. 58 4ara de!ates en estas cuestiones, ver. ?onald 6. :c5etridge and ?ouglas K. ;mith, "4atents, 4rospects, and Economic ;urplus. K /omment&, 7ournal of La and Economics, 2( "GHNQ#. GHJ) K. ;amuel <ddi, "1nR1nified Economic =heories of 4atents C =he 8otRTuiteR,oly 6rail&, 8otre ?ame La 3evie , JG "GHHI#. 2IJ, at 2N( "disagreeing ith

Dncluso si las dificultades especficas de cada uno de los tres enfoques econmicos pudieran resolverse, todava permanece un pro!lema a0n m's importante. no existe una teora general que integre las tres lneas de investigacin. U/mo de!e ser a-ustada la ley para que simult'neamente cumpla con estos tres requisitos. "i# equili!rar de forma ptima los incentivos para la creatividad y la concomitante prdida de eficiencia) "ii# enviar se$ales precisas a los posi!les productores de todo tipo de !ienes acerca de lo que los consumidores quieren) y "iii# minimi*ar la disipacin de la rentaV ,asta la fecha, ning0n terico siquiera ha intentado responder a esta pregunta general. :ientras ese reto no sea enfrentado exitosamente, el poder del enfoque utilitarista para orientar a los legisladores ser' muy limitado. LH O. ?ificultades similares aque-an a los intentos de aplicar la teora del tra!a-o a la propiedad intelectual. Los pro!lemas comien*an en el um!ral de ingreso. K diferencia del utilitarismo, no est' del todo claro que la teora del tra!a-o apoye ning0n tipo de ley de propiedad intelectual. La fuente de la dificultad es la am!igZedad en el ra*onamiento original de Loc>e so!re los derechos de propiedad, del que emerge toda esta teora. U4or qu, precisamente, de!era el tra!a-o so!re un recurso posedo en com0n autori*ar al tra!a-ador los derechos de propiedad so!re el recurso en s mismoV ?ispersas en el captulo L del %egundo tratado se pueden encontrar seis respuestas relacionadas "pero distingui!les# a esa pregunta. "G# %La ra*n natural& nos dice que los hom!res tienen %derecho a su preservacin&, y la 0nica forma posi!le en que pueden mantenerse a s mismos es mediante la %apropiacin& individual de los materiales necesarios para proporcionarse alimento y refugio. IQ "2# La o!ligacin religiosa refuer*a la tesis anterior. ?ios no se limit a dar la tierra en com0n al hom!re, sino que lo %comand& a que l la %sometiera&, esto es, que la %me-orara para el !eneficio de la Eida&. =area que el hom!re slo puede hacer tanto tra!a-'ndola como apropi'ndose de los frutos de su tra!a-o.IG "(# En cuanto a las intuiciones, la propiedad de s va en la misma direccin. /ada persona claramente tiene %una propiedad so!re su propia persona&, incluyendo el %tra!a-o de su cuerpo, y la o!ra de sus manos&. 4arece natural que todo aquello que se involucre con ese tra!a-o le pertene*ca a l tam!in.I2 "+# El valor moral del tra!a-o refuer*a la idea anterior. ?ios le dio el mundo a %los industriosos y a los racionales... 8o a los credos o a los codiciosos de la !eligerancia o la disputa&. 4or lo tanto, es apropiado que la primera adquisicin a travs de su tra!a-o les d titularidad so!re aquello que tra!a-aronI(. "L# La proporcionalidad y la equidad tam!in responden a la pregunta formulada inicialmente. La mayor parte del valor de las cosas 0tiles no se deriva del valor de las materias primas con las que se hacen, sino del tra!a-o invertido en hacerlas. 4or lo tanto, no es %tan extra$o& que, para determinar si la propiedad de!e ser asignada a un tra!a-ador o a la comunidad, la propiedad individual so!re el tra!a-o %de!a ser capa* de tener m's importancia que la tierra comunitaria&. I+ "I# 4or 0ltimo, Loc>e se !as a lo largo del captulo en un imaginario de la transformacin productiva. Kl tra!a-ar so!re tierra no reclamada u otros recursos, el tra!a-ador los cam!ia de silvestres a domsticos, de salva-es a cultivados, de caticos a ordenados, de sinsentido a llenos de propsito. La evidencia misma de seme-ante transformacin supone una compensacin para el tra!a-ador.IL ;i la teora de Loc>e proporciona o no soporte para la propiedad intelectual depende de cu'l de estas ra*ones diversas tome uno como argumento principal. ;i, por e-emplo, uno ve los ra*onamientos de + y L
:erges and 8elson#) ?onald L. :artin, "3educing Knticipated 3e ards from Dnnovation =hrough 4atents. <r Less is :ore&, Eirginia La 3evie , JN "GHH2#. (LG, at (LI) 3o!ert 4. :erges, "3ent /ontrol in the 4atent ?istricts. <!servations on the 6radyRKlexander =hesis&, Eirginia La 3evie , JN "GHH2#. (LH, at (JIRJJ. 59 Eer. <ddi, %1nR1nified Economic =heories of 4atents&. 60 T&o Treatises o 'overnment, ;ecciones 2LRI. 61 D!id., ;ecciones (2, (L. 62 D!id., ;ecciones 2J, ++. 63 D!id., ;ecciones (+. 64 D!id., ;ecciones (N, +QR+(. 65 Eer. 3yan, 4roperty and 4olitical =heory, at 22 ff.

como el quid de la cuestin, el %egundo tratado parece proporcionar un fuerte apoyo para la mayora de las clases de propiedad intelectual. ?espus de todo, la mayora de los autores e inventores tra!a-an duro, y su tra!a-o intelectual tpicamente es un factor mucho m's importante en el valor final de sus creaciones que las materias primas que utili*an. 4or otro lado, si se destacan los argumentos G y 2, la -ustificacin de los derechos de propiedad intelectual es mucho m's d!il. /omo ;eana ;hiffrin muestra, para estos dos argumentos es crucial la tesis de que algunos artculos esenciales para la vida, tales como los alimentos, no se pueden disfrutar en com0n. %su uso de!e, necesariamente, ser excluyente& II. ;in em!argo, los productos intelectuales claramente no son as. 8o slo el acceso a ellos por lo general no es necesario para la supervivencia, sino que adem's pueden ser utili*ados por un n0mero infinito de personas, simult'nea o sucesivamente, sin agotarse.IJ Es incierto que la teora de Loc>e proporcione sustento a los derechos de propiedad intelectual. ?epende de qu aspectos se eli-an de la teora original. Loc>e no di-o nada al respecto en sus o!ras fundamentales, y ning0n intrprete de su o!ra nos ha proporcionado a0n una manera convincente que permita identificar su intencin original.IN Ksumamos, sin em!argo, que de alguna manera superamos el o!st'culo identificado por ;hiffrin, y concluimos que el tra!a-o intelectual origina el derecho natural de go*ar de sus frutos, un derecho que el Estado de!e reconocer y e-ecutar. =odava existen otras dificultades. =al ve* la dificultad m's formida!le sea reconocer a qu se considera como %tra!a-o intelectual& para estos efectos. ,ay por lo menos cuatro candidatos posi!les. "G# tiempo y esfuer*o "horas frente a la computadora o en el la!oratorio#) "2# actividad en la que uno preferira no participar "horas que se tra!a-aron en detrimento de otras actividades#) "(# la actividad que se traduce en !eneficios sociales "tra!a-o so!re invenciones de valor social#) "+# la actividad creativa "la produccin de nuevas ideas#. El primero de los cuatro puede ser el m's cercano a la intencin original de Loc>e, pero no se centra en el tra!a-o intelectual. 7ustin ,ughes ha demostrado que se pueden ela!orar !uenos argumentos para apoyar tanto la segunda como la tercera opcin. P La rence Oec>er nos recuerda lo importante que es la cuarta alternativa para la imagen que tenemos de lo que es un autor o un inventor digno de llamarse tal. IH Los motivos para seleccionar cualquiera de las cuatro opciones no son evidentes. 4or desgracia, nuestra eleccin entre alguna de las cuatro a menudo har' una gran diferencia. La tercera, por e-emplo, sugiere que antes de emitir una patente u otros derechos de propiedad intelectual de!emos insistir en la significativa utilidad del descu!rimiento en cuestin. La segunda aconse-ara no proveer derechos legales a aquellos artistas que aman su tra!a-o) los otros tres van en la direccin opuesta. La cuarta sugiere que se a$ada a la ley de derechos de autor un requisito an'logo a la doctrina del sistema de patentes, el de %no ser o!vio&) pero no sucede eso con los argumentos restantes. En resumen, la incapacidad del legislador de elegir entre los cuatro a menudo resultar' per-udicial o poco conveniente. 4ro!lemas similares surgen cuando se intenta aplicar la concepcin de Loc>e de %posedo en com0n& en el campo de la propiedad intelectual. U/u'les son exactamente las materias primas, propiedad de la comunidad en su con-unto, que los tra!a-adores individuales me*clan con su tra!a-o con el fin de o!tener productos intelectualesV Eienen a la mente al menos siete posi!ilidades. a. el universo de %los hechos&)JQ !. los idiomas Clos voca!ularios y gram'ticas que utili*amos para comunicarnos y con las que creamos nuevos productos intelectuales) c. nuestro patrimonio cultural Cel con-unto de artefactos "novelas, pinturas, composiciones musicales, pelculas, etc.# que compartimos y que dan sentido y coherencia a nuestra cultura) d. el con-unto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por una persona, pero sin ser propiedad de nadie)
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Eer. ;eana ;hiffrin, %Loc>ean Krguments for 4rivate Dntellectual 4roperty&, en este volumen. 8. de la =.. son los !ienes no rivales, aquellos cuya utili*acin por parte de un individuo no afecta la utili*acin por parte de todos los dem's. 68 Eer. =om 4almer, %Kre 4atents and /opyrights :orally 7ustifiedV&, ,arvard 7ournal of La and 4u!lic 4olicy, G( "GHHQ#. NGJRIL, at N(2. 69 La rence Oec>er, %?eserving to < n Dntellectual 4roperty&, /hicagoR9ent La 3evie , IN "GHH(#. IQH. 70 La primera de estas opciones Rpensadas como comunes en el discurso de la ley de derecho de autorC es vulnera!le a la crtica como ingenuamente platnica. Eer, por e-emplo, 7essica Litman, "=he 4u!lic ?omain&, Emory La 7ournal, (H "GHHQ#. HIL, at HHI) 7ane 6ins!urg, ";a!otaging and 3econstructing ,istory&, Oulletin of the /opyright ;ociety, 2H "GHN2#. I+J, at ILN.

e. el con-unto de ideas que actualmente son aprehendidos por lo menos por una persona) f. el con-unto de todas las ideas %alcan*a!les& Ces decir, todas las ideas que se encuentran al alcance de la gente de hoy) g. el con-unto de todas las %ideas posi!les& Ces decir, todas las ideas que alguien podra pensar JG. /uando se aplica el argumento de Loc>e a la propiedad intelectual, a menudo hace una diferencia cu'l de estas opciones se selecciona. 4or e-emplo, la opcin "c# es difcil de conciliar con la forma contempor'nea de los derechos de autor y de marcas, donde gran parte de nuestro patrimonio cultural C:ic>ey :ouse, %Lo que el viento se llev&, la forma de una !otella de /ocaR/ola C es propiedad de personas individuales u organi*aciones y no de la comunidad) las opciones "a# y "!# no presentan tal dificultad. La ley de patentes es compati!le con la opcin "d#, pero no con la "e#, en la medida en que permite la propiedad de muchas %ideas& existentes. El derecho de autor, que al menos oficialmente no permite la propiedad de ninguna %idea& "slo formas distintivas de "expresarlas"#, se acopla cmodamente a la alternativa "d# o a la "e#. /omo 7ustin ,ughes ha demostrado, la condicin loc>eana de de-ar en posesin com0n recursos suficientes y de tan !uena calidad como aquellos que fueron apropiados puede ser satisfecha con !astante facilidad si se elige la opcin "f#, si en teora el despliegue de la mayora de las ideas permite a otras personas %alcan*ar& un con-unto a0n mayor de ideas y, por lo tanto, la propiedad individual aumenta m's de lo que resta de la propiedad colectiva o de lo posedo en com0n. 4or el contrario, si se adopta la opcin "g#, lo que parecen hacer tanto 2endy 6ordon como 3o!ert 8o*ic>, la condicin de %suficiente& se convierte en un !uen trato aunque m's limitante, tema que se a!ordar' enseguida. U/u'l es el enfoque correctoV UTuin sa!eV J2 ;upongamos que seleccionamos ar!itrariamente una interpretacin Cpor e-emplo, la "d#C. =ratar de enca-arla en la lgica de Loc>e r'pidamente da lugar a tres pro!lemas adicionales relacionados. En primer lugar, el acto de me*clar el tra!a-o con una pie*a de lo posedo en com0n no funciona, !a-o ninguno de los diversos regmenes existentes de propiedad intelectual, del modo en que Loc>e supona que funciona!a la ley de propiedad so!re !ienes tangi!les. J( Loc>e sugiri que cuando uno me*cla su tra!a-o fsico con un peda*o de tierra virgen de!e adquirir no slo un derecho natural a los frutos producidos a travs del tra!a-o sino a la tierra en s. 4or el contrario, cuando uno me*cla su propio tra!a-o intelectual con una idea existente, uno no adquiere un derecho de propiedad so!re la idea con la cual empe* dicho tra!a-o, sino tam!in so!re el %original& o el %nuevo& material que se genera a partir de ella. En segundo lugar, el con-unto de derechos que uno adquiere no tiene el tipo de exclusividad que Loc>e aparentemente atri!uy a los derechos de propiedad so!re !ienes tangi!les. J+ 4or e-emplo, la emisin de una patente para fa!ricar una trampa de ratones les proh!e a otros hacer esa ratonera, pero no les impide leer la patente y usar la informacin contenida all para hacer una trampa de ratones que incluso sea me-or que la original. La adquisicin de derechos por parte de un autor so!re su novela impide a los dem's copiarla, pero no les impide leerla, discutirla, parodiarla JL y as sucesivamente. 4or 0ltimo, Loc>e sugiri que los derechos de propiedad que uno adquiere a travs del tra!a-o so!re recursos posedos en com0n de!en y de!eran durar para siempre Cesto es, son inaliena!les, a disposicin y hereda!les indefinidamente C.JI 4or el contrario, la mayora de los derechos de propiedad intelectual expiran tarde o temprano.

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/laramente estas opciones no son mutuamente excluyentes. 4or e-emplo, una interpretacin intuitivamente plausi!le de %lo posedo en com0n& sera a \ ! \ c. Klgunas de las opciones pueden anidarse o agruparse. 4or e-emplo, d es una su!seccin de e, que a su ve* es una su!seccin de f, que a su ve* es una su!seccin de g. 72 4ara discusiones so!re formas alternativas de entender %lo posedo en com0n&, ver Pen, %3estoring the 8atural La &) 2endy 6ordon, "K 4roperty 3ight in ;elfRExpression. Equality and Dndividualism in the 8atural La of Dntellectual 4roperty&, Pale La 7ournal, GQ2 "GHH(#. GL((RIQH) ,ughes, %4hilosophy of Dntellectual 4roperty&) ;hiffrin, %Loc>ean Krguments&. 73 8. de la =.. %realRproperty la &. %3eal property& es igual a %!ienes inmue!les&, pero por claridad explicativa es preferi!le "!ienes tangi!les", puestos que todos ellos comparten la cualidad de los !ienes tangi!les aunque no todos sean inmue!les. 74 Examinado m's de cerca, los derechos de propiedad so!re !ienes tangi!les tam!in carecen de la exclusividad que Loc>e les atri!uy, pero la dificultad es m's evidente en el caso de la propiedad so!re las ideas. Eer. 2illiam 5isher, %4roperty and /ontract on the Dnternet&, /hicagoR9ent La 3evie , J( "GHHN# G2Q(, at G2QJ. 75 8. de la =.. en Krgentina para parodiar una o!ra se necesita tener autori*acin del autor, tal como lo dispone la ley GG.J2( de 4ropiedad Dntelectual, as como la lectura en p0!lico, en la medida en que constituye una comunicacin p0!lica de la o!ra. P, en algunos casos extremos, el derecho de autor ha servido tam!in para impedir la crtica, so!re todo en los pases donde la doctrina de los derechos morales es m's fuerte que en Estados 1nidos. 76 ;eana ;hiffrin se$ala, sin em!argo, que puede encontrarse en los 2os tratados so.re go.ierno, 4rimer =ratado, ;ecciones NNRH, alguna evidencia de que Loc>e entenda los derechos de propiedad como m's limitados temporalmente.

;e podra responder que ninguna de estas o!servaciones implican que el principio del mrito del tra!a-o JJ pueda ser aplicado de forma imprecisa a la teora de la propiedad intelectual. Tuienes argumentan esta postura indican que la ley de propiedad intelectual tendra que ser radicalmente revisada para a-ustarse al rgimen de Loc>e. Tui*'s. 4ero la escala de la revisin necesaria es intimidatoria. 4or e-emplo, !a-o la premisa de Loc>e o !a-o cualquier otra premisa, Ues posi!le adquirir derechos so!re la idea de que la infidelidad por lo general corroe al matrimonio, al tra!a-ar so!re esa idea y y expresarla en forma distintivaV UEs posi!le que al registrar la marca %8i>e& uno pueda prohi!ir a todos los dem's el utili*arla de cualquier forma, incluso reproducirla en un ensayo so!re propiedad intelectualV ;i no es as, Uentonces qu con-unto de derechos podra satisfacer la o!ligacin del Estado de %determinar& y %garanti*ar& los derechos naturales de propiedadV El argumento de Loc>e no ofrece muchas pistas. 8o hemos agotado, lamenta!lemente, los pro!lemas asociados a la condicin de "suficiente". Klgunos de los comentaristas que han tratado de aplicar el argumento de Loc>e so!re el control y uso de los recursos a la teora de la propiedad intelectual han visto pocas dificultades en la exigencia de que un tra!a-ador de!e de-ar %tanto y de tan !uena calidad& para los dem's como lo que l tom. 7ustin ,ughes, por e-emplo, enfati*a las m0ltiples maneras a travs de las cuales la expansin del con-unto de las ideas disponi!les mediante el estmulo de la propiedad intelectual me-ora el con-unto disponi!le para todos. 3o!ert 8o*ic>, tal como se sugiri m's arri!a, ve la condicin de %suficiente& en un sentido m's restrictivo, pero ha identificado un modo de estructurar la ley de patentes que satisface esta condicin a la ve* que evita infringir la ley. 2endy 6ordon, por el contrario, interpreta la condicin como una limitacin mucho m's seria en el alcance que tienen los derechos de propiedad intelectual. /onferir privilegios de monopolio a los creadores de productos intelectuales, afirma, per-udica m's al p0!lico de lo que lo ayuda. =omemos el e-emplo de la pala!ra %7uegos <lmpicos&. ;i el trmino no existiera, hu!iramos encontrado otras formas de comunicar la nocin de una competencia deportiva internacional y peridica de aficionados, no influenciada por la guerra ni por la ideologa. 4ero como la pala!ra existe, nos hemos vuelto dependientes de ella. 8inguna otra pala!ra o con-unto de pala!ras captura completamente la idea. /onsecuentemente, si ahora prohi!imos los usos %no autori*ados& de la pala!ra Cpor e-emplo, en relacin con los %7uegos <lmpicos 6ay&, o en una remera que su!raye el modo hipcrita de aplicar el ideal de la competencia en los a$os recientes C, hemos de-ado al p0!lico mucho peor de lo que lo hu!iramos de-ado si la pala!ra nunca hu!iese existido. 6ordon insiste en que para mantenerse fieles al requerimiento de Loc>e "y a un principio mucho m's general de %sin da$os&, que recorre toda la o!ra de Loc>e# de!emos recha*ar o limitar los derechos de propiedad en situaciones como las mencionadas. 1na ve* m's, hay un amplio rango de interpretaciones para un componente considera!le de la teora de Loc>e, y ninguna de las interpretaciones parece tener m's importancia que las otras.JN Llegamos, por 0ltimo, al conocido pro!lema de la proporcionalidad. 8o*ic> se pregunta. si yo derramara mi lata de -ugo de tomate al ocano, Uel ocano pasara a ser de mi propiedadV /uestiones an'logas a!undan en el campo de la propiedad intelectual. ;i yo invento una droga que previene la impotencia, Ume mere*co recolectar por veinte a$os el extraordinario monto de dinero que los hom!res de todo el mundo estar'n dispuestos a pagar para acceder a la drogaV ;i escri!o una novela so!re una guerra entre dos imperios del espacio, Upuedo legtimamente demandar compensacin a la gente que quiere hacer una adaptacin cinematogr'fica, escri!ir una saga, fa!ricar mu$ecos !asados en mis persona-es o producir remeras estampadas con partes de los di'logosV U,asta qu punto, en definitiva, de!en llegar mis derechosV Loc>e nos ofrece poca orientacin so!re este punto.JH /. Klgunas figuras tericas contempor'neas sostienen que los derechos de propiedad privada de!eran ser reconocidos slo cuando su proteccin promueve el florecimiento humano o fomenta necesidades o intereses humanos fundamentales. El primer paso para aplicar esta perspectiva a la propiedad intelectual es identificar las necesidades especficas o los intereses que se desean promover. /omo 7eremy 2aldron ha discutido, un amplio rango de intereses pueden ser esgrimidos como fundamentales, cada uno de los cuales puede decirse que est' cu!ierto por un sistema de derechos de propiedad. Kqu hay algunos. G. =ranquilidad mental. 1n derecho exclusivo que determine la forma en que ciertos recursos de!en ser utili*ados puede ser esencial para evitar el agotamiento moral que provendra de la sensacin de culpa que
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8. de la =.. "la!orRdesert theory", merecer derechos so!re un recurso por la introduccin de mano de o!ra o tra!a-o so!re l. 78 4ara explorar estas cuestiones, ver. 6ordon, %4roperty 3ight in ;elfRExpression&) Ed in /. ,ettinger, "7ustifying Dntellectual 4roperty&, 4hilosophy and 4u!lic Kffairs, GN "GHNH#, (GRL2) ;ter>, "3hetoric and 3eality") 2einre!, "/opyright in 5unctional Expression&, at G2GN. 79 Eer. ,ughes, %4hilosophy of Dntellectual 4roperty&) Oec>er, %?eserving Dntellectual 4roperty&. /f. 7ames 2. /hild, %=he :oral 5oundations of Dntangi!le 4roperty&, =he :onist "GHHQ#) 2endy 6ordon, %4roperty 3ight in ;elfRExpression&.

asoma al tomar conciencia de que el uso privado de lo posedo en com0n de-a en desventa-a a muchas otras personas.NQ 2. 4rivacidad. Los derechos de propiedad pueden ser necesarios para proveer a las personas de %refugios de la sociedad y la humanidad en general&, lugares donde puedan estar solos o disfrutar de su intimidad con otros.NG (. Kutosuficiencia. 1n derecho exclusivo para controlar algunos recursos puede considerarse necesario para que las personas puedan ser independientes, autoRdeterminadas. N2 +. KutoRreali*acin como ser social. La li!ertad de poseer y por lo tanto de intercam!iar cosas puede ser necesaria para permitirle a las personas moldear su entorno social y esta!lecer su lugar en las comunidades.N( L. KutoRreali*acin como individuo. La propiedad puede ser necesaria para permitir a una persona hacer valer su voluntad y para ser reconocida por los dem's como un agente li!re. N+ I. ;eguridad y <cio. El control so!re una cierta cantidad de recursos puede ser necesario para que las personas se li!eren de la o!sesin de o!tener %medios de supervivencia&, el %impulso del deseo&, y as permitirles !uscar propsitos superiores.NL J. 3esponsa!ilidad. Eirtudes como la prudencia, la autoRdeterminacin, y la previsin pueden ser cultivadas mediante la oportunidad y la o!ligacin de gestionar los recursos propios. NI N. Ddentidad. ;e puede pensar que la individualidad depende de la ha!ilidad de proyectar un plan de vida que contin0e en el futuro, que a su ve* se vea fomentado por la responsa!ilidad so!re, y la conexin a, la propiedad.NJ H. /iudadana. La propiedad de una cierta cantidad de recursos podra ser considerada necesaria para colocar a una persona en una posicin econmica y psicolgica que le permita participar efectivamente en la poltica.NN GQ. La !enevolencia. Los derechos de propiedad pueden ser considerados esenciales para que una persona pueda expresar ideas so!re lo que es !ello o para promulgar deseos !enevolentes. NH ;eis de estos die* argumentos CG, (, +, I, J y HC prestan apoyo a alg0n sistema de derechos de propiedad intelectual, pero nos ofrecen poca orientacin para decidir qu derechos se de!en reconocer. En la medida en que los derechos de propiedad intelectual tienen un valor econmico y pueden ser comprados y vendidos, perdidos y ganados, pueden contri!uir a las capacidades de sus propietarios para evitar la culpa, ser autnomos, participar en la accin poltica independiente, etc. 4ero estos valores pueden ser igualmente promovidos d'ndoles a las personas derechos so!re la tierra o acciones en empresas privadas. 4or lo tanto, un legislador persuadido por alguno de estos reclamos se sentir' inspirado para construir alg0n sistema de propiedad privada so!re los recursos, pero estos le ser'n de poca ayuda para determinar qu recursos privati*ar y qu recursos de-ar al p0!lico. Las directrices !asadas en la teora de la personalidad para ela!orar derechos de propiedad intelectual de!en ser encontradas, si es que est'n en alg0n lugar, en alguna com!inacin de los temas 2, L, N y GQ. los intereses de privacidad, autoRreali*acin individual, identidad y !enevolencia. 4ero los escritores que
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Eer. 2aldron, =he 3ight to 4rivate 4roperty, at 2HL) cf. /harles 5ried, 3ight and 2rong, /am!ridge, :ass.. ,arvard 1niv. 4ress GHJN, p. G. 81 Eer. 2aldron, =he 3ight to 4rivate 4roperty, at 2HI. 82 Eer. i!id., at (QQRQG) cf. K!raham Lincoln, "Kddress to the 2isconsin ;tate 5air, GNLH&, in 3ichard 8. /urrent, ed., =he 4olitical =hought of K!raham Lincoln, Dndianapolis. Oo!!sR:errill, GHIJ, p. G(+. 83 Eer. 2aldron, =he 3ight to 4rivate 4roperty, pp. 2HIRJ) /arol 3ose, 4roperty and 4ersuasion "Ooulder, /olo.. 2estvie 4ress, GHH+#, pp. G+IRJ. 84 Eer. 2aldron, =he 3ight to 4rivate 4roperty, pp. (Q2R() :argaret 7ane 3adin, 3einterpreting 4roperty. 85 Eer. 2aldron, =he 3ight to 4rivate 4roperty, pp. (Q+RI) cf. 6eorge 5it*hugh, /anni!als Kll] "GNLJ# /. Eann 2ood ard, ed., /am!ridge, :ass.. ,arvard 1niversity 4ress, GHIQ "defendiendo la propiedad de esclavos en !ases similares#. 86 Eer. 2aldron, =he 3ight to 4rivate 4roperty, pp. (QNRGQ) =homas ,ill 6reen, Lectures on the 4rinciples of 4olitical <!ligation, Knn Kr!or. 1niv. of :ichigan 4ress, GHIJ. Lecture 8. 87 Eer. 3adin, 3einterpreting 4roperty. 88 Eer. ,annah Krendt, <n 3evolution "8e Por>. Ei>ing 4ress, GHIL#) Klexander, /ommodity and 4ropriety, pp. +(RJG. 89 Eer. 6reen, Lectures on 4olitical <!ligation, at ;ection 22Q.

!uscaron extraer respuestas a preguntas especficas de esas fuentes han llegado a conclusiones muy divergentes. Kqu algunos e-emplos. R /uando un autor ha revelado su tra!a-o al mundo, contin0a estando sin em!argo en la *ona de su %personalidad&, y por lo tanto, Upodra entonces reclamar legtimamente el derecho a restringir su comunicacin luego de ha!er dado a conocer su tra!a-oV 8eil 8etanel, !as'ndose en la exploracin del ideal de "autonoma", piensa que s. Lloyd 2einre! piensa que no, al ra*onar que. "una ve* que el individuo ha hecho p0!lica su expresin, sta toma Mvida propiaM... y su comunicacin posterior no involucra a su ser autnomo&.HQ R Ksumamos que la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa. U4uede el autor ena-enarse su derecho a controlar la copia de su o!raV 9ant pensa!a que no, puesto que ra*ona!a. %el inters de un autor en decidir cmo y cu'ndo ha!lar XesY una parte inaliena!le de su personalidad&. ,egel pensa!a que s, al ra*onar que las expresiones de las aptitudes mentales "como opuestas a las aptitudes en s mismas# eran %externas al autor, y por lo tanto, li!remente ena-ena!les&.HG R El empleo que un artista puede hacer de su propio cuerpo en una o!ra de arte visual Cpor e-emplo, una pintura o una esculturaC, Ude!era impedir que otros imiten su creacinV ,egel pensa!a que no, so!re la !ase de que la copia sera %esencialmente un producto de la ha!ilidad mental y tcnica propia del copista&. 7ustin ,ughes parece tomar la posicin contraria.H2 R UEs necesaria la proteccin de secretos industriales para proteger la privacidadV Ed in ,ettinger piensa que no, !as'ndose en el hecho de que las corporaciones son mayormente las propietarias de los secretos industriales, y las corporaciones no tienen %las caractersticas personales que pretende proteger la privacidad&. Lynn ;harp 4aine no est' de acuerdo. Ella argumenta que el derecho a la privacidad incluye la li!ertad de revelar informacin a un crculo limitado de amigos o asociados sin temor a que sea expuesto al mundo Cuna li!ertad que la ley de secretos industriales escuda.H( R UEs la imagen de una cele!ridad un repositorio de personalidad lo suficientemente importante como para que a otras personas no se les permita explotar esa imagen comercialmente sin permisoV 7ustin ,ughes sugiere que s, argumentando que. %mientras que el individuo se identifique con su imagen personal, tendr' un soporte de personalidad en esa imagen&. :ichael :ado difiere fuertemente, insistiendo en que. %el rol creativo "y autnomo# que -uegan los medios y la audiencia en el proceso de fa!ricar el significado& son como mnimo tan importantes como la %personalidad& de la cele!ridad. H+ ?os pro!lemas relacionados son la !ase de estos y muchos otros desacuerdos. En primer lugar, las concepciones del yo Clas im'genes de la %personalidad& que, a travs de a-ustes a la doctrina de la propiedad intelectual, estamos tratando de fomentar o proteger C, que su!yacen en la mayora de los avatares de la teora de la personalidad, son demasiado a!stractos y demasiado d!iles para dar respuesta a muchas preguntas especficas. ;i queremos !rindar orientacin a los legisladores so!re estos pro!lemas, parece necesario formular o !ien una visin m's plenamente articulada de la naturale*a humana "que a!ordara cuestiones francamente tan grandes como la importancia de la creatividad para el alma#, o !ien una concepcin de la persona vinculada m's estrechamente a un tiempo y a una cultura particular. En segundo lugar, ning0n terico de la personalidad ha tratado a0n adecuadamente lo que :argaret 3adin llam una ve* el pro!lema del fetichismo. HL U/u'l de las muchas experiencias exhi!idas por los actuales miem!ros de la cultura norteamericana de!eran ser consentidas, y cu'les noV ULa !0squeda de la individualidadV UEl nacionalismoV ULa nostalgia por una imaginaria identidad tnica o racialV ULa esperan*a de que el p0!lico tratar' las creaciones propias con respetoV UEl ham!re por quince minutos "o m's# de famaV ?eseos u orientaciones de todos estos tipos est'n implicados en las disputas de propiedad
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8eil 8etanel, "/opyright Kliena!ility 3estrictions and the Enhancement of Kuthor Kutonomy. K 8ormative Evaluation&, 3utgers La 3evie , 2+ "GHH(#. (+J) 2einre!, "/opyright for 5unctional Expression&, at G22G. Ouenos e-emplos de am!as posiciones pueden encontrarse en el de!ate actual so!re la legitimidad del esfuer*o de 6ary Larson en persuadir a sus fans de no poner copias de sus comics en sus sitios e!. 4ara una muestra de este de!ate, ver. http.@@stud.unisg.ch@^rportmann@gary.html. 91 Eer. /otter, "4ragmatism and the ?roit :oral&, at NRH. 4ara otro tratamiento de la divergencia de 9ant y ,egel, ver. 4almer, %Kre 4atents :orally 7ustifiedV&, at N(JR+G) ;ter>, "3hetoric and 3eality in /opyright La ," at G2+(. 92 ,ughes, "4hilosophy of Dntellectual 4roperty&, at ((N, (+Q. 93 ,ettinger, "7ustifying Dntellectual 4roperty") 4aine, "=rade ;ecrets and the 7ustification of Dntellectual 4roperty&, 4hilosophy S 4u!lic Kffairs, 2Q "GHHG#. 2+J, at 2LGR(. 94 ,ughes, "4hilosophy of Dntellectual 4roperty&, at (+QR+G) :ado , "4rivate < nership of 4u!lic Dmage&, at GN2RHJ S n. ((N. 95 Eer. :argaret 7ane 3adin, %4roperty and 4ersonhood&, ;tanford La 3evie , (+ "GHN2#. HLJ, pp. HJQ.

intelectual. ?ecidir cu'les merecen nuestro respeto es esencial para determinar cmo esas disputas de!en ser resueltas. ?. Las limitaciones de la orientacin proporcionada por las teoras generales de la propiedad intelectual son qui*' m's f'ciles de ver en relacin con el 0ltimo de los cuatro enfoques. Los legisladores que tratan de aprovechar la teora de la planificacin social de!en tomar decisiones difciles en dos niveles. La primera y m's o!via consiste en formular una visin de una cultura -usta y atractiva. UTu tipo de sociedad de!eramos tratar de promover a travs de a-ustes en los derechos de autor, las patentes y el derecho de marcasV Las posi!ilidades son infinitas. La gama de opciones est' ilustrada en un ensayo reciente que realic para tratar de formular una normativa adecuada de propiedad intelectual para Dnternet desde la perspectiva de la teora de la planificacin social. /omo !ase para ese an'lisis ofrec un !oceto de una cultura intelectual atractiva. 1na versin resumida de ese esquema es el siguiente. El .ienestar del consumidor. En igualdad de condiciones, una sociedad cuyos miem!ros son felices es me-or que una cuyos miem!ros son, seg0n su propia visin, menos felices. Kplicado al 'm!ito de la propiedad intelectual, esta gua nos invita a seleccionar una com!inacin de normas que maximice el !ienestar del consumidor !alanceando de manera ptima los incentivos para la creatividad con los incentivos para la difusin y la utili*acin de las o!ras. Ese o!-etivo de!e, sin em!argo, ser atenuado por otras aspiraciones. Una cornucopia de in ormacin e ideas . 1na cultura atractiva sera aquella en la que los ciudadanos tengan acceso a una amplia gama de informacin, ideas y formas de entretenimiento. La variedad en este sentido ayuda a hacer la vida m's estimulante y vivificante. El acceso a una amplia gama de productos intelectuales es tam!in crucial para el logro general de dos condiciones centrales relacionadas con la mayora de las concepciones so!re una !uena vida Ces decir, la autoR determinacin y la expresin del yo C tanto por ofrecer a las personas los materiales esenciales para la autoRconstruccin como por fomentar una condicin general de diversidad cultural, que permite y llama a los individuos a desarrollarse. Una rica tradicin art$stica. /uanto m's comple-a y resonante es la lengua com0n de una cultura, m's oportunidades se ofrece a sus miem!ros para la creatividad y la sutile*a en la comunicacin y en el pensamiento. 4or ra*ones me-or exploradas por 3onald ? or>in, el reconocimiento de ese hecho apuntala las polticas gu!ernamentales dise$adas para poner a disposicin del p0!lico %una rica reserva de colecciones ilustrativas y comparativas de arte& y, en general, para fomentar %una tradicin de innovacin XartsticaY&. *a 3usticia distri.utiva. En la mayor medida posi!le, todas las personas de!en tener acceso a los recursos informativos y artsticos que se descri!en anteriormente. *a democracia semitica. En una sociedad atractiva, todas las personas de!eran ser capaces de participar en el proceso de construccin de los significados culturales. En lugar de ser meros consumidores pasivos de im'genes y artefactos producidos por otros, podran ayudar a dar forma al mundo de las ideas y de los sm!olos en el que viven. %ocia.ilidad. 1na sociedad atractiva es una sociedad rica en una %comunidad de la memoria&. La capacidad de las personas de construir vidas gratificantes se ver' refor*ada si tienen acceso a una variedad de grupos %constitutivos& Cen el espacio %real& y en el espacio %virtual&. El respeto. La apreciacin de hasta qu punto la expresin es a menudo una forma de autoRcreacin de!e hacer a las personas respetuosas del tra!a-o de los dem's. HI El car'cter polmico de una visin de este tipo es inmediatamente evidente. :uchos de sus componentes C por e-emplo, el criterio de -usticia distri!utiva C han sido temas de furioso de!ate en la filosofa poltica durante siglos.HJ Es claramente inverosmil que los tericos de la propiedad intelectual puedan resolver las
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Eer. 5isher, "4roperty and /ontract on the Dnternet&. En -usticia distri!utiva, ver, por e-emplo, Kristotle, 8icomachean Ethics, Ooo> E, /h. 2) Oruce Kc>erman, ;ocial 7ustice in the Li!eral ;tate "8e ,aven. Pale 1niversity 4ress, GHNQ#) /harles 5ried, %?istri!utive 7ustice&, ;ocial 4hilosophy S 4olicy G "GHN(#. +L) 7ohn 3a ls, K =heory of 7ustice "/am!ridge, :ass.. ,arvard 1niversity 4ress, GHJG#) :ichael ;andel, Li!eralism and the Limits of 7ustice "/am!ridge. /am!ridge 1niversity 4ress, GHN2#.

controversias de esta escala en el curso de los an'lisis de la doctrina del derecho de autor o de las patentes. 4or desgracia, la eleccin de una visin social particular de ninguna manera agota las dificultades asociadas con este cuarto enfoque. 4ro!lemas igualmente graves suelen surgir cuando se trata de aplicar una visin a un pro!lema doctrinal especfico. =omemos el pro!lema de la parodia, por e-emplo. Los productos intelectuales que se !urlan de otros productos intelectuales se est'n volviendo cada ve* m's comunes. %8o salgas de casa sin ella& es un envase de condn dise$ado para aseme-arse a una tar-eta Kmerican Express. :u$equitos con :ic>ey :ouse y el 4ato ?onald que participan en una cultura promiscua e infestada de droga. Klteracin de fotografas de 7ohn 2ayne que sugieren que era homosexual, adornadas con la leyenda. %Es una perra para ser un machote& X%DtMs a !itch to !e !utch&Y. Las marcas que se refieren con humor a otras marcas comerciales "pochoclo %?om 4opignon&, -eans %Lardache&#. U?e!era esto ser permitidoV La visin social particular es!o*ada apunta en direcciones contradictorias. 4or un lado, permitir, incluso alentar, la parodia de este tipo al parecer facilita la democracia semitica. La parodia erosiona el control so!re los significados de los artefactos culturales e-ercidos por las instituciones poderosas y ampla las oportunidades para la creatividad de otros. 4or otro lado, las parodias "especialmente si son efectivas# pueden reducir seriamente los intereses legtimos de la personalidad de los artistas que en un principio posaron para los artefactos parodiados. /u'l de estas dos preocupaciones de!e predominar de!er' ser determinado por la reflexin so!re el contexto cultural y la significacin de casos individuales. La visin social por s sola no nos proporciona mucha orientacin. DE. El valor de la teora La indeterminacin de las perspectivas de la personalidad y de la planificacin social han sido reconocidas ampliamente. Este reconocimiento se refle-a, por e-emplo, en la acusacin com0n de que dichas perspectivas son %no li!erales&, en la medida en que !uscan regular la conducta de las personas so!re la !ase de las controversialmente necesarias %teoras de lo !ueno& Cel tipo de actividad que los go!iernos no de!eran hacerC.HN 1na acusacin estrechamente relacionada e igualmente com0n es que la teora de la personalidad y la de planificacin social son %paternalistas&, en la medida en que limitan la li!ertad de las personas so!re la !ase de la concepcin de lo que es %!ueno para ellos&, incluso cuando esas personas puedan no estar de acuerdo con esos criterios. HH 4or el contrario, los enfoques utilitarista y del mrito del tra!a-o, so!re todo el primero, han go*ado de un aura de neutralidad, o!-etividad, y so!re todo de precisin. Ese aura ayuda a explicar por qu los tri!unales, cuando se presentan pro!lemas difciles de interpretacin de las leyes, generalmente toman conse-o de los argumentos econmicos y menos frecuentemente de los argumentos de la planificacin social. 1na de las responsa!ilidades de este ensayo ha sido interrumpir ese patrn para demostrar que los poderes prescriptivos de los cuatro argumentos son muy limitados. Esta conclusin, sin em!argo, no implica que las teoras no tengan ning0n uso pr'ctico. GQQ ;ugiero que conservan un valor considera!le en dos aspectos. En primer lugar, mientras que no han podido hacer realidad sus promesas de ofrecer recetas exhaustivas so!re la forma ideal que de!era tener la ley de propiedad intelectual, pueden ayudar a identificar resoluciones no o!vias y atractivas de pro!lemas particulares. En segundo lugar, pueden fomentar conversaciones valiosas entre los diferentes participantes en el proceso legislativo. 1n !uen e-emplo del primero de estos usos de la teora consiste en la historia reciente del %derecho de pu!licidad& Cel derecho de las cele!ridades de prevenir "o exigir la indemni*acin por# representaciones comerciales o imitaciones de sus rostros, voces, giros lingZsticos distintivos, poses caractersticas, y as sucesivamenteC. ,asta hace poco, este derecho era ampliamente pensado por los tri!unales nortamericanos y los comentaristas como %sentido com0n&. 4or e-emplo, el autor del tratado principal so!re el tema, descri!e el derecho de pu!licidad como %un derecho legal evidente por s mismo, sin necesidad de ra*onarlo demasiado para -ustificar su existencia&.GQG <piniones de este tipo da!an lugar a que un Estado tras otro reconocieran el derecho Cya sea a travs de la legislacin o a travs de la toma de decisiones del commonla&4, con una amplitud generosa.
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Eer, por e-emplo, 3onald ? or>in, "Li!eralism&, in K :atter of 4rinciple "/am!ridge, :ass.. ,arvard 1niversity 4ress, GHNL#, pp. GNGR2Q+. 99 4ara explorar este argumento, ver. 5isher, "5air 1se ?octrine&, pp. GJI2RII. 100 /f. 2einre!, %/opyright for 5unctional Expression&, pp. G2L2R+ "sugiriendo que los tri!unales de!eran de-ar de tratar de resolver cuestiones comple-as de derecho de autor a travs de sus esfuer*os por esta!lecer y luego aplicar las polticas su!yacentes, y que en cam!io de!eran confiar en las tcnicas interpretativas tradicionales del commonRla& de %analoga y met'fora&#. 101 7. =homas :c/arthy, =he 3ights of 4u!licity and 4rivacy "8e Por>. /. Ooardman, GHH2#, ;ection G.GXOYX2Y, pp. GRL. Eer tam!in i!id., ;ection 2.GXOY ""La defensa de un derecho a la imagen, cuando es trado para explicar por qu un derecho seme-ante de!era existir en primera instancia, no es ilgica cuando simplemente desafa. MUP por qu noVM"#.

K mediados de la dcada del HQ, un peque$o grupo de comentaristas volvi explcitamente so!re las teoras de la propiedad intelectual para criticar el derecho de pu!licidad. 8inguna de las cuatro perspectivas principales, argumentaron, presta!a soporte para tal derecho. "a# ?esde el punto de vista utilitario, el derecho no tena sentido. 8o es necesario inducir a la gente a cultivar identidades distintivas. Knima a las personas, una ve* que se han hecho famosas, a vivir a costa de sus ingresos por pu!licidad, antes que continuar proveyendo al p0!lico de los servicios que los hicieron famosos. P desperdicia recursos al inducir a un n0mero excesivo de adolescentes a !uscar fama. "!# =ampoco es el derecho -ustificado como una recompensa por el tra!a-o. K menudo, la fama resulta de la suerte, de los volu!les gustos del p0!lico, o de los esfuer*os de terceras partes m's que de los esfuer*os de la cele!ridad. En cualquier caso, las cele!ridades est'n adecuadamente remuneradas por otras formas de su tra!a-o. "c# ;i la proteccin de la personalidad fuera una meta, el derecho a pu!licidad sera una po!re manera de alcan*arlo. El derecho protege la ha!ilidad de las cele!ridades de hacer dinero a partir de su persona Cuna ha!ilidad que no est' particularmente muy cercana al desarrollo de la personalidad C y no hace nada para evitar la divulgacin de detalles ntimos so!re la vida de las cele!ridades. "d# 4or 0ltimo, pero no por ello menos importante, el derecho de pu!licidad exacer!a la centrali*acin del poder semitico en los Estados 1nidos y socava el control popular so!re la %cultura popular&. GQ2 1n par de tri!unales influyentes han comen*ado a tomar nota. 4or e-emplo, en una decisin reciente, la /orte de Kpelaciones del ?cimo /ircuito se !as explcitamente en este cuerpo emergente de comentarios crticos para de-ar sin efecto una acusacin por parte de la Ksociacin de 7ugadores de las 6randes Ligas a la venta de un con-unto de tar-etas de !is!ol que parodi a estrellas de la liga. El poder de la teora es especialmente evidente en el siguiente pasa-e. Las parodias de las cele!ridades son un medio especialmente valioso de expresin, de!ido al rol que las cele!ridades -uegan en la sociedad moderna. /omo un comentarista explic, las cele!ridades son %puntos comunes de referencia para millones de individuos que pro!a!lemente nunca puedan interactuar entre s, pero que comparten, por virtud de su participacin en una cultura mediada, una experiencia com0n y una memoria colectiva&. K travs de su presencia generali*ada en los medios de comunicacin, las cele!ridades del deporte y el entretenimiento han llegado a sim!oli*ar ciertas ideas y valores. "...# Los famosos, entonces, son un elemento importante de los recursos compartidos de comunicacin de nuestro 'm!ito cultural. ?e!ido a que las cele!ridades son una parte importante de nuestro voca!ulario p0!lico, una parodia de una cele!ridad no slo se !urla de la cele!ridad, sino que expone la de!ilidad de la idea o valor que sim!oli*a la cele!ridad en la sociedad. "...# con el fin de criticar a la sociedad con eficacia, los parodistas necesitan tener acceso a las im'genes que significan algo para la gente, y por lo tanto, las parodias de cele!ridades son un recurso valioso de comunicacin. 3estringir el uso de identidades famosas restringe la comunicacin de ideas.GQ( 1na /orte 5ederal de ?istrito recientemente emple un enfoque similar al recha*ar una que-a del alcalde 3udolf 6iuliani, por un anuncio de la 3evista 8e Por> que la descri!a como %posi!lemente la 0nica cosa !uena en 8ueva Por> de la cual 3udy no se ha llevado el crdito&, que seg0n 6iuliani viola!a su derecho a la imagen.GQ+ ;i este tipo de an'lisis se vuelven m's populares, la corriente doctrinaria puede cam!iar su orientacin. <tro e-emplo de la implementacin de la teora para sugerir soluciones a pro!lemas especficos viene de mi propio tra!a-o. U?e!era el productor de una o!ra intelectual tener permitido la participacin en la discriminacin de precios, es decir, co!rar precios seg0n la variacin de la capacidad y disposicin de los consumidores a pagar por acceder al productoV /uando es facti!le, los productores con frecuencia tratan de comerciali*ar sus mercancas de este modo. GQL Earias doctrinas en la ley actual de propiedad intelectual
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Los tres acadmicos m's influyentes en desarrollar estos argumentos son. 7ane 6aines, 3osemary /oom!e and :ichael :ado . Eer. 6aines, -ontested -ulture: The Image, the Voice, and the *a&, /hapel ,ill, 8./.. 1niversity of 8orth /arolina 4ress, GHHG) /oom!e, "<!-ects of 4roperty and ;u!-ects of 4olitics") and :ado , "4rivate < nership of 4u!lic Dmage&. 103 /ardtoons, L./. v. :a-or League Oase!all 4layers Kssociation, HL 5.(d HLH, HJ2RJ( "GQth /ir. GHHI#. 104 8e Por> :aga*ine v. :etropolitan =ransit Kuthority, HNJ 5. ;upp. 2L+, 2II "GHHJ#. 105 Eer, por e-emplo, 4atricia :. ?an*on, 4harmaceutical 4rice 3egulation. 8ational 4olicies versus 6lo!al Dnterests "2ashington, ?./.. KED 4ress, GHHJ# "discriminacin geogr'fica de precios para drogas#) 4ro/?, Dnc. v. [eiden!erg, NI 5.(d G++J "Jth /ir. GHHI# "discriminacin entre consumidores comerciales y no comerciales en la venta de las guas telefnicas nacionales#) :ichael :eurer, %4rice ?iscrimination, 4ersonal 1se, and 4iracy. /opyright 4rotection of ?igital 2or>s,& Ouffalo La 3evie , +L "GHHJ#. N+L "distri!ucin de o!ras digitales en Dnternet#. 4ara una taxonoma 0til de los tipos de discriminacin de precios, ver. ;cherer, Dndustrial :ar>et ;tructure, pp. (GLR(+.

limitan "aunque ciertamente no eliminan# su capacidad para hacerlo. Klgunos tipos de trminos de licencia de patentes, por e-emplo, acuerdos para comprar exclusivamente al patentador productos principales o !'sicos para usar en con-unto con la tecnologa patentada, son actualmente tratados como %uso inde!ido de patentes&, aunque sean herramientas muy eficaces de discriminacin de precios. La doctrina de la primera venta en la ley de derecho de autor impide a un vendedor prohi!irle a los consumidores revender las o!ras intelectuales que hayan adquirido, y por lo tanto, limita el poder del vendedor de o!ligar a los usuarios a comprar siempre el producto de primera mano. P algunos aspectos del derecho de marcas vigente en materia de %importaciones paralelas& desalientan a los titulares de marcas a utili*ar distintos precios de sus productos seg0n el poder adquisitivo de cada pas. U?e!en estas normas, o las doctrinas relacionadas en el derecho contractual, ser modificadasV 1na reaccin inicial pro!a!lemente sea. no. /argar al mercado con todo lo que pueda aguantar tiene un sa!or desagrada!le. ,uele a codicia y no tiene ning0n !eneficio social o!vio. Las impresiones de este tipo han contri!uido a la ley 3o!insonR4atman GQI y han coloreado las respuestas de algunos tri!unales de discriminacin de precios so!re la distri!ucin de los productos intelectuales. La inmersin en la teora de la propiedad intelectual, sin em!argo, sugiere una respuesta diferente. Kl menos dos de los cuatro enfoques anali*ados en este ensayo Cel utilitarismo y la teora de planificacin socialC convergen para sugerir que la discriminacin de precios en la venta de productos intelectuales, en algunos contextos, puede ser algo !ueno. 3ecordemos que uno de los o!-etivos de los tericos de la economa es a la ve* aumentar los incentivos para la actividad creativa y reducir las prdidas de !ienestar social asociadas. La discriminacin de precios le permite a los productores co!rarle m's a los consumidores m's ansiosos que a los menos ansiosos, lo que hace que una com!inacin tan impro!a!le "aumento del incentivo y reduccin de la prdida de !eneficio# sea posi!le. Kl discriminar entre los su!grupos de los consumidores, un productor puede com!inar tanto los !eneficios de su monopolio como reducir el n0mero de consumidores a los que se les co!ra un precio por fuera del mercado "es decir, un precio que no pueden pagar#. En com!inacin, estos dos efectos aumentan de forma considera!le la relacin entre los incentivos para la creatividad y las prdidas de !ienestar. 4or 0ltimo, la discriminacin de precios hace posi!le una mayor aproximacin al ideal de -usticia distri!utiva discutido !revemente en la seccin DDD.?. 4or lo general "aunque no siempre#, los consumidores que pueden y est'n dispuestos a gastar sumas considera!les para un producto intelectual son m's ricos que los consumidores que pueden y est'n dispuestos a pagar slo un poco. ?e!ido a esta circunstancia, la discriminacin de precios a menudo permite el acceso a un producto de un grupo m's grande de consumidores po!res, y pagar menos por ello que sus contrapartes ricos. La adopcin generali*ada de esta estrategia de comerciali*acin por lo tanto nos permitira a!ordar el o!-etivo de proporcionar a todas las personas acceso igualitario a las o!ras del intelecto. GQJ ;in duda, la discriminacin de precios en algunos contextos puede tener desventa-as considera!les. Los recursos gastados en el esta!lecimiento y administracin de sistemas de discriminacin de precios representan prdidas sociales que por lo menos en parte compensan el aumento de la eficiencia que se descri!e anteriormente. La discriminacin de precios a veces requiere que el productor o!tenga informacin acerca de los gustos o h'!itos de los consumidores potenciales, y la recopilacin de esa informacin puede invadir la privacidad del consumidor. En el contexto de las patentes, la recopilacin de informacin an'loga en relacin con las pr'cticas comerciales de los concesionarios puede facilitar la formacin de carteles. 4or 0ltimo, la discriminacin de precios a veces puede de-ar fuera del mercado a consumidores interesados en los usos transformadores de los productos intelectuales. GQN ;lo a travs de un cuidadoso an'lisis de los mercados de tipos especficos de productos intelectuales se puede compro!ar si estos inconvenientes exceden la situacin econmica y los !eneficios sociales examinados anteriormente. 4ero una com!inacin de la teora utilitarista y de la teora de planificacin social, crea un caso, prima acie no o!vio, para la expansin de las oportunidades de la discriminacin de precios. La otra ra*n por la cual la teora de la propiedad intelectual mantiene su valor es que puede catali*ar conversaciones 0tiles entre las diversas personas e instituciones responsa!les de ela!orar la ley. :'s concretamente, una continuacin explcita de la discusin del tipo de temas tratados en este ensayo sera valioso en tres contextos. En primer lugar, se podra me-orar la interaccin entre el /ongreso, los tri!unales y los organismos administrativos "en particular, la <ficina de 4atentes y :arcas#. El /ongreso, cuando adopta o modifica las leyes de propiedad intelectual, con frecuencia fracasa en anticipar cuestiones que generan conflictos de interpretacin. ;i los tri!unales, cuando se ven o!ligados a resolver estas cuestiones
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GL 1.;./. _ G(. El argumento es desarrollado con mayor extensin en. 5isher, "4roperty and /ontract on the Dnternet&, pp. G2(+R+Q. 108 Estas desventa-as de la discriminacin de precios son exploradas en. 7ulie E. /ohen, %/opyright and the 7urisprudence of ;elfR,elp&, Oer>eley =echnology La 7ournal, G( "GHHN#. GQNHRG+() 2endy 6ordon, %Dntellectual 4roperty as 4rice ?iscrimination&, /hicagoR9ent La 3evie , J( "GHHN#. G(IJRHQ) 9aplo , %4atentRKntitrust Dntersection&.

en el contexto de disputas individuales, articulan la teora general que est'n usando para guiar su toma de decisiones, incrementan la pro!a!ilidad de que el /ongreso, durante la prxima revisin general de la ley pertinente, reflexivamente apoye o rechace las sentencias de los tri!unales. Lo mismo puede decirse de la toma de decisiones por parte de los organismos administrativos que son luego apelados en los tri!unales. En segundo lugar, la confian*a explcita en las teoras de la propiedad intelectual me-orar' las conversaciones entre los legisladores y sus electores. U4or qu el pla*o del derecho de autor se extiende de LQ a JQ a$os post mortemV U4or qu el tiempo adicional es necesario para fomentar la creatividadV U4or qu los autores merecen una mayor recompensa por su tra!a-oV U4or qu la cultura sera peor si tra!a-os como %;team!oat 2illie& fueran li!erados al dominio p0!licoV U4or qu es posi!le registrar como marca federal el sonido producido por las motocicletas de una marca en particular Clo que impide que otros fa!ricantes hagan motocicletas que suenen igualV U4orque de lo contrario los consumidores se confundiran so!re quines fa!ricaron las motos que est'n comprandoV U4orque una cultura en la que las motocicletas pueden ser reconocidas desde le-os por el ruido que hacen es me-or que una cultura en la que no se puedeV U4orque los empleados de la primera empresa merecen una recompensa por el esfuer*o que invirtieron en la construccin de un silenciador que emite un sonido gutural caractersticoV :ediante la articulacin y defensa de una -ustificacin terica para cada innovacin, el /ongreso "en el primer e-emplo# o los tri!unales "en el segundo e-emplo#, el p0!lico en general, o m's pro!a!le, los grupos de inters afectados crticamente, aumentaran su capacidad para evaluar el cam!io. Los legisladores, en definitiva, se volveran m's responsa!les.GQH 4or 0ltimo, a travs de conversaciones continuas entre los acadmicos, legisladores, -ueces, litigantes, grupos de presin, y el p0!lico en general, puede estri!ar alguna esperan*a de hacer frente a las insuficiencias de las teoras existentes. 4or las ra*ones es!o*adas anteriormente, las dificultades analticas asociadas con el esfuer*o de aplicar la versin de Loc>e de la teora del tra!a-o a la propiedad intelectual pueden resultar insupera!les, pero tam!in puede ha!er alguna manera no loc>eana de capturar la intuicin popular de que la ley de!era premiar a las personas por su tra!a-o. ;lo discutiendo la posi!ilidad Cy tratando de traer alguna variante alternativa de la teora del tra!a-o que pueda soportar casos reales C podemos aspirar a avan*ar. Lo mismo puede decirse de las lagunas en la teora de la personalidad. La concepcin del yo empleada por los tericos actuales puede ser demasiado delgada y carente de contexto para proporcionar a los legisladores una solucin a los pro!lemas doctrinales. 4ero, tal ve*, a travs de la reflexin y la conversacin continua, podamos hacerlo me-or. Los usos coloquiales de las teoras de la propiedad intelectual de la clase es!o*ada arri!a seran diferentes de la forma en que tales teoras han sido frecuentemente desplegadas en el pasado. En lugar de tratar de o!ligar a los lectores, a travs de una com!inacin de premisas no controversiales y lgica inexora!le, a aceptar una interpretacin particular o la reforma de la doctrina -urdica, el acadmico o el legislador de!eran intentar, mediante una com!inacin de teora y aplicacin, alcan*ar un eco de simpata en su audiencia. La respuesta !uscada no sera, %no puedo ver los agu-eros en el argumento&, sino m's !ien. %Eso suena a verdad para m&.

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5ue mayormente por esta ra*n por la cual los realistas legales impulsaron a los legisladores "incluyendo a los -ueces, so!re quienes los realistas insistan que eran tan hacedores de leyes como los legisladores# a ser m's explcitos en las !ases polticas de sus decisiones. Eer, por e-emplo, 5elix /ohen, %=ranscendental 8onsense and the 5unctional Kpproach&, /olum!ia La 3evie , (L "GH(L#. NQH.