A contribuio da Lei de Moiss ao Direito contemporneo Por: Amaral Por: Fernando Steinbruch - advogado 1.

Introduo O presente artigo tem por objetivo fazer uma anlise da lei mosaica, bem com examinar se esta, efetivamente, trouxe alguma contribuio evoluo da histria do direito. Chama-se Lei de Moiss ou Pentateuco o conjunto dos cinco livros da Bblia: Gnesis, xodo, Levtico, Nmeros e Deuteronmio. Em hebraico, o conjunto destes livros chama-se de Tor. A autoria do Pentateuco, pela tradio judaica, atribuda a Moiss que, sob a inspirao divina, aps ter recebido de Dus[1] a misso de guiar seu povo e a ele transmitir os mandamentos revelados no Monte Sinai, relata a criao do mundo, a origem do povo hebreu, sua legislao civil e religiosa. Josu encerra o relato com a descrio da morte de Moiss, seu mestre.[2] Gnesis[3], o primeiro livro do Pentateuco conta a origem do universo, a criao do mundo e do homem. J o segundo livro da Tor, recebeu o nome de xodo[4]. Este livro narra a sada e a libertao do povo de Israel, da escravido no Egito. O terceiro livro da Tor recebeu o nome de Levtico[5] e, a primeira parte deste livro trata dos sacrifcios, suas categorias e suas normas. O quarto livro, recebeu o nome de Nmeros[6]. O contedo deste livro abrange os censos das tribos, as dificuldades enfrentadas no deserto pelo povo e descrio da chegada s margens do Rio Jordo. No entanto o quinto livro do Antigo Testamento que vai interessar mais especificamente a este trabalho. Este quinto livro recebeu o nome de Deuteronmio[7]. Neste livro, Moiss enuncia ao povo os mandamentos que este deve seguir, repreende o povo pelas faltas do passado, indica os castigos que sero aplicados aos transgressores e as promessas de D us aos que escolherem o caminho correto. 2. Os dez mandamentos Os dez mandamentos, que foram transmitidos por D us a Moiss no Monte Sinai, so o conjunto das disposies religiosas, culturais, morais, rituais que regem a vida do povo e determinam a relao do povo com seu D us nico.

Verifica-se que o cdigo mosaico um cdigo no s de obrigaes e proibies, mas tambm, em forma embrionria, de direitos. mais do que isso: uma declarao primitiva de igualdade. Os dez mandamentos foram inscritos em tbuas de pedras e durante a histria do povo judeu buscou-se guardlos e respeit-los. Assim, os dez mandamentos foram a base de um elaborado sistema de leis divinas, no entanto, no final da antigidade, eruditos judaicos organizaram as leis em 613 mandamentos, consistindo em 248 mandamentos obrigatrios e 365 proibies. So mandamentos divinos que, revelados por D us, configuram-se como um modelo de conduta para o povo judeu[8]. Segundo Maimnedes[9], dos 613 mandamentos, os 248 afirmativos equivaleriam aos nmeros de partes do corpo humano e os 365 negativos, equivaleriam ao nmero de dias do ano solar. 3. O esboo da organizao judiciria Segundo a tradio rabnica, os quarenta anos passados no deserto foram necessrios e fundamentais ao povo. Durante quarenta anos receberam de Moiss os mandamentos revelados por D us e deveriam amadurecer tais ensinamentos a fim de poder chegar terra prometida prontos e conhecedores das leis.[10] Aps separar o povo em doze tribos, Moiss escolheu ancios para que o auxiliassem no julgamento das demandas do povo. Assim, o esboo da organizao judiciria, como conhecemos, teve seu marco na indicao feita por Jetro, sogro de Moiss, para que convocasse os ancios no auxilio das demandas do povo. Formou-se ento, o conselho de ancios, formados pelos mais sbios. Moiss constituiu chefes de

mil, de cem, de cinqenta e de dez. Cabendo a estes decidir sobre os casos de menor importncia e a Moiss seriam levados somente as questes de maior importncia. 4. A hermenutica Talmdica O Direito Talmdico um sistema racional, embora baseado na revelao divina, o que significa dizer que, embora os mandamentos tenham sido outorgados por um legislador transcendente, foram concedidos aos homens, que deveriam aplic-los correta e racionalmente[11].

O Talmud o corpus juris, o cdigo bsico da lei civil e cannica do judasmo ps-bblico. A palavra Talmud uma derivao da raiz hebraica de Lamod (estudo) e uma abreviao de Talmud Tor (estudo da Tor). Assim, a partir da existncia do Talmud e da maneira como foi compilada, a lei judaica passa a ser sistematizada, surge como um sistema jurdico cuja a fonte legal e absoluta so as leis reveladas a Moiss por D us na Tor. A derivao de tais leis, seja na forma de leis para explicarem as leis reveladas, seja sua interpretao, d incio ao que se conhece como direito talmdico.[12]

O juiz talmdico no estava amarrado lei e no hesitava em desviar dela quando, em sua opinio, as circunstncias do caso justificavam. No se tratava de digresso arbitrria, deliberada, mas quando o juiz se desviava da lei, o fazia para cumprir o verdadeiro intento da Tor. Assim, a digresso buscava salvaguardar os mais importantes princpios da Tor.

A hermenutica rabnica leva em conta a autoridade do rabino, sua sabedoria, sua reputao. So os mais sbios que so levados em conta em primeiro lugar. certo, tambm, que os juzes consultavam as maiores autoridades de seu meio. As respostas das autoridades talmdicas correspondem ao que chamamos de doutrina[13].

Como tivemos a oportunidade de ver, os princpios tambm tm relevncia no sistema do judasmo, pois os rabinos tambm extraram das passagens bblicas, o que nos parece bvio, preceitos que se tornaram princpios gerais como, por exemplo, o princpio de que se podem infringir regras quando se almeja salvar vidas, o que tem relevante importncia no judasmo tendo em vista que se pode deixar de respeitar oShabat caso alguma vida esteja em jogo[14].

Verifica-se assim, que a importncia da hermenutica existe para o judasmo a partir do momento em que, alm de receber leis escritas, Moiss recebeu no Monte Sinai leis orais. 5. Da hermenutica Talmdica hermenutica Contempornea Pode-se dizer que o positivismo jurdico[15], de Austin ou Hart, no teve como fonte o sistema jurdico judaico. Apesar de o juiz talmdico ter que decidir, mesmo que se desviando da lei, esta deciso no era uma deciso arbitrria. Assim, o poder discricionrio do juiz talmdico estava limitado pelo verdadeiro intento da Tor.

Desta forma, podemos dizer que a proposta hermenutica de Ronald Dworkin est, de certa forma, mais prxima hermenutica talmdica, pois a preocupao de Dworkin est voltada para edificao de critrios interpretativos utilizados pelos juzes no momento da deciso do caso concreto. Ou seja, sempre

que o intrprete se depara com um hard case e que este, se encontre diante de normas de carter aberto,as quais necessitam ser preenchidas de contedo em razo de sua impreciso de sentido imediato e requerem um maior esforo interpretativo por parte do juiz.

A hermenutica Talmdica desenvolveu-se em um jogo de perguntas e respostas. Este processo dialtico buscava adaptar a lei da Tor, ao momento, promulgando-se novos decretos, visando salvaguardar o esprito da lei.

Dworkin critica, veementemente, o pensamento positivista segundo o qual na hiptese de no ser possvel a subsuno dos fatos s regras jurdicas no caso concreto, o magistrado possuiria o poder discricionrio (forte) para decidir a questo, podendo escolher, dentre as diversas possibilidades de interpretao da norma, a que entender mais adequada.

Desta forma, Dworkin prope uma teoria dos direitos pragmtica, entendendo existir somente uma resposta correta para cada caso concreto apresentado ao juiz. Esta resposta correta, a ser empregada nos hard cases, dever estar fundada em princpios individuais, devendo o juiz estabelecer o contedo moral de sua deciso, e no apenas aplicar a lei de forma mecnica hiptese de fato ou ainda ter a liberdade para selecionar a soluo que julgar mais certa dentre as diversas solues ofertadas pelo ordenamento jurdico. Dworkin sustenta em sua teoria da deciso judicial que o Direito um sistema composto por regras e princpios, defendendo, assim, a juridicidade destes. O Direito Talmdico tambm considerava os princpios como parte do sistema, ficava assim, o juiz Talmdico obrigado a considerar tais princpios quando a sua deciso tivesse que, de alguma forma, se afastar do que estava escrito na Tor. 6. Os Dez Mandamentos e a Norma Fundamental de Kelsen Para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de uma outra norma. Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu ltimo fundamento de validade a norma fundamental desta ordem. Assim, podemos concluir que os Dez Mandamentos so a Norma Fundamental do judasmo, pois estes foram legislados por Dus. Desta forma, todas as outras normas, quer sejam leis (positivadas ou orais), ou ainda, a interpretao destas, devem estar todas em consonncia com o disposto nos Dez Mandamentos, formando-se assim, um verdadeiro sistema jurdico 7. Conceito de Justia No h como se falar em conceito de justia, sem analisarmos da clssica definio de Ulpiano, que diz o seguinte: a vontade constante e perptua de dar a cada um o seu direito.

Para Bobbio[16], a justia um fim social, () um conceito normativo e as expresses como estas: esta ao ou esta norma ou esta instituio justa ou de justia institurem-se leis fiscais igualitrias, representam juzos normativos e no afirmaes descritivas. Para o estudo do conceito de justia no Pentateuco, fundamental a anlise que Hans Kelsen[17] faz do conceito de justia nas Sagradas Escrituras. Em primeiro lugar, o jurista deixa claro que, em ambos os testamentos, existem inmeras contradies, j que comportamentos so aceitos em momentos como corretos e naturais e, em outros, so repudiados. Kelsen ressalta que, no Pentateuco, a mulher de Abrao, Sara, sua meia-irm, (Gn 27,22), o que considerado pecado No ters relaes com tua irm por parte do pai ou parte da me. Tenha nascido na casa ou fora dela, no ters relaes com ela (Lv 18,9). Jac por seu turno,casou-se com duas irms, Lia e Raquel, o que se ope a No casars com duas irms, criando rivalida de, ao ter relaes com uma enquanto a outra est viva (Lv 18,18). Para o judasmo os conceitos de justia e de caridade esto intimamente ligados, pois o judasmo exige o compromisso para com o prximo. Assim diz Hillel[18]: Se eu no for por mim, que ser por mim? Mas se eu for s por mim, o que sou eu? E se no agora, quando? A Tzedac[19], o ato de praticar caridade, fundamental para o carter tico do judasmo. O rico deve dar ao pobre por justia, deve trat-lo como irmo, a fim de no se sentir superior. Tambm para o cristianismo a caridade um de seus mais importantes valores[20]. 8. Concluso Estudamos com freqncia a contribuio da Carta Magna, do Bill of Rights, daDeclarao dos Direitos Homem, promulgada pela Organizao das Naes Unidas em 1948 e da Constituio Americana, ao direito, no entanto, neste texto buscamos identificar a contribuio da Lei de Moiss ao direito atual. Ao longo deste trabalho tivemos a oportunidade de identificar vrios mandamentos contidos no Pentateuco que so plenamente atuais, mostrando assim, que a Lei de Moiss contribuiu, efetivamente, para o Direito no apenas por alguns princpios de Direito Natural, mas tambm por toda a sua ideologia. Assim, sob uma perspectiva histrica a Lei de Moiss pode ser considerada no s como uma fonte do direito, mas como, de certo modo, presente no direito contemporneo. No entanto, sob uma tica do direito, em que a lei deve ser tida como um instrumento para regular uma determinada sociedade em um determinado tempo, verifica-se, sem dvida, que em alguns aspectos no houve uma interpretao contempornea da Tor, muito embora sob a tica religiosa a Tor permanea viva.