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CAPTULO XXVII FUNCIONES DEL PODER EJECUTIVO (Desarrollo pormenoriza o!

"En#on$es % para re on ear& rei#ero '(e los e$re#os)le%es o los e$re#os e ne$esi a % (r*en$ia o re*lamen#os e ne$esi a % (r*en$ia $omo e los llama& en (n *o+ierno presi en$ialis#a son el $a+allo e Tro%a e la Rep,+li$a.i*(el A/ E0me 01i2n En e3ini#i4a& po r2 e$irse '(e a$#(almen#e n(es#ra Cons#i#($i5n no es el #o o $(mpli a& pero 4al*a $omo ,l#ima re3le6i5n '(e m2s 4ale (na Cons#i#($i5n in$(mpli a '(e ensa%os 4en#(rosos '(e no sa+emos '(e res(l#a o 3inal p(e en #enerN7s#or Sa*(es

89/:/) La $(es#i5n e las "1e3a#(rasla re3orma $ons#i#($ional e :;;<!/)

el Po er E1e$(#i4o (in$i en$ias

El conjunto de las facultades que integran las competencias del Poder Ejecutivo, no puede resumirse en la sumatoria de las atribuciones que indica el artculo 99 de la Constitucin Nacional (ni siquiera en las que se hallan desperdigadas en el resto de la Constitucin te tual!" Creemos # siguiendo aqu a $idart Campos # que el funcionamiento global del Poder Ejecutivo importa una masa plena % amplia de facultades % atribuciones que no se agotan en una e presa asignacin &'n considerando que la enumeracin competencial del artculo 99 no es ta ativa( % asumiendo la e istencia de aquellas residuales que se alojan en el conte to de la letra constitucional, debemos recalcar aqu una regla general que no debe escap)rsenos* En el )mbito del derecho constitucional del poder, % al momento de determinar la competencia de los rganos estatales no e iste la implicitud que nos permita revertir la regla general, que indica que para los rganos del Poder Estatal, la incompetencia es el principio, % la competencia es la e cepcin" Comprender cabalmente +sta cuestin, se constitu%e un reaseguro

institucional que el sistema constitucional impone para tutelar realmente la libertad de los individuos, en cu%o favor establece # justamente # la regla inversa, formulada en el artculo ,9, a partir de cu%a enunciacin todo lo no prohibido para el habitante de la -ep'blica, est) permitido" Con la aclaracin que antecede, es que desarrollaremos las funciones que habitualmente despliega el Poder Ejecutivo de la Nacin, seg'n lo dispone la Constitucin" Era habitual, antes de operarse la reforma constitucional de ,99., hablar de las cuatro jefaturas que la Constitucin asignaba al Presidente de la -ep'blica" /e deca que era el jefe de Estado, el 0efe de la &dministracin P'blica, el jefe inmediato % local de la Capital 1ederal % el Comandante en 0efe de las 1uer2as &rmadas" 3o%, con la reforma constitucional %a vigente, deberemos prescindir del desarrollo de una de ellas (la de la Capital 1ederal!, toda ve2 que como es de p'blico conocimiento, la ciudad de $uenos &ires ha adquirido un estatus de autonoma, por el que se ha dado %a sus propias autoridades, seg'n lo dispone el artculo ,49 de la Constitucin Nacional % la cl)usula transitoria ,5 (%a cumplimentada a la fecha!" En consecuencia, el Presidente de la Nacin no es %a jefe inmediato % local de la Capital 1ederal" -especto de las restantes jefaturas, deberemos decir que el artculo 99 de la C"N" indica que el Presidente, detenta ho% en el sistema las siguientes*
0efe supremo de la Nacin (mantiene en consecuencia, la jefatura de Estado! 0efe de 6obierno (torn e plcita una enunciacin que antes se haca derivar implcitamente del conte to constitucional! -esponsable poltico de la administracin general del pas (sigue detentando la jefatura de la &dministracin, pues como vimos el 0efe de 6abinete de 7inistros slo tiene asignado el 8ejercicio9 de esa administracin! 0efe de las 11&& (se mantiene sin cambio alguno!

&bordando ahora la cuestin relativa a la jefatura de Estado, bueno es resaltar ahora lo que decamos nosotros en el captulo :::, que por ser el nuestro un sistema presidencialista, es habitual que converjan en el mismo la jefatura de Estado % 6obierno en una misma persona, el Presidente de la Nacin" /e;ala $idart Campos que es propio de todo Estado, consignar a su 8jefe9 que en este caso, resulta ser el presidente" El objetivo de esta jefatura

es la representacin del Estado como unidad conceptual, como persona jurdica que se titulari2a frente a la comunidad internacional en una persona" Nos parece impropia la calificacin de 8supremo9 que no hace sin real2ar la posicin de prevalencia que el poder Ejecutivo detenta respecto de los restantes poderes de Estado en los hechos" <a reforma constitucional de ,99. debi haber suprimido +sta frase que consideramos impropia de una Constitucin republicana como la nuestra" =ueda claro entonces que solamente el Poder Ejecutivo, en forma e clu%ente (ni el Poder 0udicial ni el Poder <egislativo invisten constitucionalmente +sta jefatura! posee la conduccin del Estado" > est) bien que as sea, lo que define claramente que en el nivel de la poltica internacional es solamente el Presidente, en su car)cter de 0efe de Estado, quien lo representa( a'n cuando el propio Congreso de la Nacin ejerce tambi+n mu% importantes facultades en materia de relaciones internacionales (como lo hemos visto %a en el Captulo ?::, al que remitimos! -especto de la jefatura de gobierno, hemos dicho %a que en los sistemas parlamentarios, la separacin entre jefe de gobierno % jefe de Estado es ntida % contundente (constitu%+ndose en una de las caractersticas del sistema!" <a reforma de ,99. # seg'n nosotros lo observamos # ha acentuado nuestro sistema presidencialista al ratificar e presamente la jefatura de gobierno en cabe2a del Poder Ejecutivo" Por ello, queda claro que ho% la jefatura del gobierno argentino est) a cargo el Presidente de la -ep'blica, lo que lo sit'a como cabe2a visible de la &dministracin Pero tan intensa potestad tiene el correlato de la responsabilidad poltica que ella conlleva, m)s all) de que el ejercicio de la misma competa en el sistema de la reforma, al 0efe de 6abinete, en cuanto las potestades pertinentes sean delegadas en tal funcionario por el Presidente" Con referencia a la jefatura de la administracin, si bien ella no presenta para nosotros duda alguna en lo que respecta a su titularidad (despu+s de operada la reforma constitucional, sigue alojada en cabe2a del primer mandatario!,debemos a;adir aqu que el sistema de la reforma ha desdoblado la titularidad de la misma (que se mantiene en cabe2a del presidente!, de su ejercicio (que se impone al 0efe de 6abinete, en los t+rminos que hemos

e plicado en el captulo anterior!" Creemos nosotros que las consecuencias del cambio son claras % no presentan duda posible* se mantiene la jefatura de la administracin en cabe2a del presidente, habi+ndose desconcentrado (una versin tenue, ambigua % borrosa de la descentrali2acin, que limita su alcance como vimos! su ejercicio, para alojarlo en cabe2a del nuevo funcionario" /ostiene $idart Campos que en realidad es la Constitucin la que le otorga el ejercicio de la administracin al 7"C" pero tal nosotros lo vemos, en realidad la reforma la ha concedido al jefe de gabinete esa prerrogativa # por lo general @ en los t+rminos que indique el presidente" Por lo tanto ser) este 'ltimo el que defina cual ser) el alcance % modalidad del ejercicio de esa potestad que ejercer) el 8ministro preferido9" Concordaramos con la apreciacin del maestro, si en realidad la Constitucin hubiese establecido ta ativamente (como slo lo hace en mu% contados aspectos, % en ellos le impone al Presidente, supervisar al 7"C"! cu)l es la porcin concreta de la administracin que ejerce el 0efe de 6abinete" Pero no lo hi2o" En consecuencia, solo advertimos nosotros que el nuevo te to habilit al Presidente para 8delegar cierta porcin de su trabajo al frente de la &dministracin P'blica Nacional, en la medida que lo estime conveniente" &rticula la Constitucin, a los fines e un correcto ejercicio de la funcin administrativa, ciertas relaciones entre el Presidente, el jefe de 6abinete % los restantes 7inistros, en los siguientes t+rminos*
El presidente supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete respecto de la recaudacin e inversin de rentas, con arreglo a la le% de presupuesto de gastos El presidente puede solicitar informes a todos los ministros <os ministros deben prestarle al 7"C" la colaboracin que les requiera para el adecuado cumplimiento de sus funciones

-elacionado con la jefatura de las fuer2as armadas por parte del Poder Ejecutivo, %a e presamos en el captulo anterior que esta importante instancia de sometimiento de las fuer2as militares de la Nacin al poder poltico que efect'a la Constitucin, implica subordinar lisa % llanamente a las 1uer2as &rmadas al poder Ejecutivo, de quien dependen org)nica % funcionalmente" Por

supuesto, ello no e clu%e la vigencia de los poderes militares del Congreso, que deben coordinarse armnicamente en el conte to de esta jefatura, a los fines de la colaboracin % el control propio del cuerpo legislativo Conclu%endo esta visin preliminar, diremos que de ella puede derivarse que el presidente encarna en nuestro sistema constitucional, el rgano de conduccin con ma%or n'mero de potestades" Aesde la realidad pr)ctica debemos incluir adem)s una particular jefatura que habitualmente detentan nuestros presidentes 8en ejercicio9 que es la del partido poltico ma%oritario" /eguro que no es +sta una 8jefatura constitucional9, pero de hecho transforman al presidente de la -ep'blica en jefe de la e presin poltica que lo propuso para ese cargo, lo que por lo general 8recuerda9 a los parlamentarios de su propio 8color9 cada ve2 que requiere uniformar criterios legislativos en pos de la consecucin de los objetivos de gobierno que ha tra2ado, o meramente, disciplinar la estrategia partidaria" Ejemplo claro de +stas situaciones lo constitu%eron en su tiempo, el tratamiento por parte del Congreso de la Nacin, de las controvertidas le%es de 8Bbediencia debida9 % 8Punto final9 durante el gobierno constitucional de -a'l &lfonsn (CC-! # ho% feli2mente derogadas @ o el tratamiento de las privati2aciones del Estado durante el gobierno de Carlos 7enem (P"0"!"

89/8/) La A minis#ra$i5n P,+li$a (an2lisis e la am+i*(a rela$i5n en#re el Presi en#e e la Na$i5n % el Je3e e =a+ine#e e .inis#ros/)

/abemos que la &dministracin P'blica, pese a depender del Poder Ejecutivo, no forma parte de +l, diversific)ndose en una serie de rganos % tipos de actividad que en realidad no son parte de +l, sin que solamente se le subordinan en jerarqua" &l haber desglosado la Constitucin la titularidad del ejercicio de la funcin administrativa (en los t+rminos que %a hemos e plicado!, el sistema constitucional de la reforma ha tra2ado un derrotero de gestin que qui2) podra conflictuar los )mbitos del quehacer del Presidente % su 7inistro Coordinador de 6abinete" Nosotros creemos de todas maneras que este prolegmeno de conflictividad es solo 8aparente9 toda ve2 que no ha habido descentrali2acin con imputacin especfica defunciones, sin solamente una habilitacin para desconcentrar tareas, en cabe2a del presidente"

<a ambiguedad de la nueva normativa constitucional, % la fortale2a que detenta el presidente en nuestro sistema, impedir)n toda posibilidad de conflicto estrat+gico en el rol de ambos funcionarios" &bona nuestra posicin lo e puesto por el e convencional Natale, al e presar con contundencia % claridad que la tediosa enumeracin de funciones del 0efe de 6abinete de 7inistros demuestra definitivamente que +ste funcionario carece de cualquier potestad propia" Dodas las que le asigna el e tenso artculo que nosotros %a hemos comentado, son aquellas que ha de ejercer por delegacin % bajo supervisin el Poder Ejecutivo, con lo que se demuestra que este funcionario se encuentra totalmente disciplinado por el poder presidencial" Bbs+rvese que el propio Convencional Pai ao, informante en el recinto de la Convencin Constitu%ente respecto de la incorporacin de esta figura, se cuid mu% bien de se;alar que el sistema de la reforma incorporaba una figura que desagregaba las tradicionales facultades que ho% est)n estructuradas en cabe2a del Presidente de la Nacin, para dar (al presidente! un ma%or dinamismo % elasticidad al momento de enfrentar las eventuales crisis con que se encuentre en el ejercicio de su mandato" El nuevo funcionario estar) afectado especficamente a la tarea de la administracin activa" Con ello se dijo todo""" El jefe de gabinete es un funcionario con imputacin especfica de funciones (tareas de administracin activa!" El presidente entonces, dise;ar) la estrategia de desagregacin, desconcentracin (pero no de descentrali2acin o distribucin definitiva de competencias! para que +ste funcionario le sea 'til con el desarrollo de la poltica administrativa activa" E=u+ imagen pretenda Pai ao de +ste funcionarioF * la del ministro que informa de la marcha de la cosa p'blica, % que lo hace con regularidad, sin dramaticidad, % sobre todo, con eficiencia" > esto es lo que se consigui Ello no implica que cualquiera de las competencias del 7"C" ser retomadas por el presidente, en el esquema ideado por nuestra Constitucin, dado que entre ambos e iste siempre relacin jer)rquica en la que prevalece el primer mandatario" Ello no quita que una ve2 determinadas las atribuciones de cada quien (seg'n lo e pusimos en el captulo anterior! coincidas la responsabilidad poltica del presidente % sus ministros por su obrar en la gestin % direccin cotidiana de la administracin &s las cosas, en el cotidiano devenir de la administracin, que requiere de iniciativa (para decidir! % discrecionalidad (para optar con soltura entre las

diferentes opciones que la decisin impone! resulta que administrar es siempre una actividad que e cede al mero ejecutar" Airemos en consecuencia, para concluir con este punto, que*
<a distincin constitu%ente entre ejercicio % titularidad de la &dministracin, lleva sostener que el Presidente detenta la segunda, % el 7"C" la ejerce en el marco de la delegacin que la Constitucin le impone efectuar al Presidente" El 0efe de 6abinete es un subordinado del Poder Ejecutivo % por ello carece de autonoma para ejercer la administracin como le place* deber) respetar las instrucciones que le otorga el Presidente % acatar el contralor a que lo somete" &mbos funcionarios son responsables jurdica % polticamente (El presiente en ma%or grado! por el obrar en la gestin % direccin de la &dministracin de la Nacin que la Constitucin les encomienda

89/>/) Po eres re*lamen#arios el Po er E1e$(#i4o? No$i5n e re*lamen#o a minis#ra#i4o/ Los s(p(es#os $ons#i#($ionales (De$re#os re*lamen#arios& re*lamen#os a(#5nomos& re*lamen#os ele*a os % re*lamen#os e ne$esi a % (r*en$ia!/)

El poder reglamentario es la atribucin que le corresponde en esencia % por e celencia al Presidente" El 8decreto9 es su instrumento b)sico para gobernar el pas" -econoce la doctrina de los autores, que estas cuestiones eran estudiadas antes de operarse la reforma de la Constitucin en ,99. al margen de la potestad legisferante, que se reconoca # por lo general # como e clusiva del Congreso" -ecordamos que el nuevo sistema constitucional acuerda al Poder Ejecutivo potestades legislativas propias (e cepcionales % en situacin de emergencia! % tambi+n delegadas (que derivan tambi+n de conte tos previos de emergencia focali2ados por el Congreso!, lo que ha producido un giro mu% importante en el tratamiento de +stas cuestiones, desbalanceando peligrosamente el equilibrio que debe e istir en la ingeniera del sistema constitucional (en general!, % el que se debe mantener entre el Poder Ejecutivo % el Poder <egislativo de la Nacin (en particular!, con grave perjuicio para el 'ltimo mencionado % la rep'blica toda"

&clarado lo que antecede, pasamos a desarrollar las diversas modalidades de potestad reglamentaria que posee el Presidente de la Nacin en el sistema constitucional argentino, aclarando en forma previa que el t+rmino 8reglamento9 ha de ser aqu utili2ado como equivalente a acto administrativo de alcance general, habi+ndolos definido en su sentido estricto $idart Campos, como* &quellos que en sus respectivas )reas de competencia administrativa emiten el poder ejecutivo, el jefe de gabinete, los ministros % los organismos % administraciones de la &dministracin P'blica <as clasificaciones m)s usuales nos presentan a los siguientes tipos o 8categoras9 de reglamentos, a saber* ," <os decretos reglamentarios* <a Constitucin establece a su respecto en el art" 99 inc" 4G, que ellos deben guardar congruencia con el principio de ra2onabilidad establecido en el art" 4H de la C"N", o sea, no deben alterar con e cepciones reglamentarias el espritu de las le%es que reglamentan, lo que implica lisa % llanamente destacar con claridad la regla de subordinacin de la reglamentacin a la legislacin, imponi+ndose as claramente al Poder Ejecutivo la regla de la supremaca constitucional" /in le% entonces, no puede e istir un decreto reglamentario" /e ha dicho en este sentido que el grado de vinculacin entre la le% % el decreto reglamentario se corresponde con aquella que e iste entre lo principal % lo accesorio" :ndica 7idn que +ste tipo de decretos ha sido concebido para reglar pormenores que hacen a la ejecucin % aplicacin de la le%" &ll se encuentra su claro % e preso lmite" /i es el Congreso el que declara necesaria la reglamentacin de una le%, as lo indica al sancionarla % por ende, hace nacer la obligacin pertinente de reglamentacin en el Poder Ejecutivo" No podra el ejecutivo omitir en ese caso la reglamentacin, so pena de fracturar la ejecucin de ese acto complejo que requiere de la voluntad de los dos poderes de Estado para entrar en funcionamiento" En caso de omisin, nacer) para el presidente la pertinente responsabilidad poltica" 3a dicho al jurisprudencia de nuestra Corte que las normas reglamentarias si bien son subordinadas a la le%, tambi+n las completan regulando los detalles indispensables para asegurar su cumplimiento % los fines

dispuestos por el legislador, % obligan a los habitantes tanto como las le%es que con ellos se reglamentan" Por tal ra2n su vigencia se subordina al recaudo constitucional de la publicacin por el pla2o de le% en el $oletn Bficial de la Nacin" <a derogacin de la le% priva adem)s, como consecuencia lgica de su accesoriedad, a la vigencia del decreto" Aebemos decir que en realidad la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo ha sido histricamente en nuestro medio, el puente de plata que le tendi el sistema para rebasar las limitaciones constitucionales % acrecer sus facultades hasta llegar a 8legislar9 por decreto, con la plena convalidacin de todos los sectores con responsabilidad poltica para frenar este tipo de abusos (partidos polticos, Poder <egislativo, Poder 0udicial, etc! /in perjuicio de la realidad antes e puesta, % en el especfico marco de actuacin de los Aecretos reglamentarios la jurisprudencia de la Corte /uprema, desde ,9IJ, ha asumido la defensa de la Constitucin, sosteniendo que el e ceso reglamentario es un problema directamente vinculado a la Constitucin porque agrede al principio de separacin de poderes, abriendo por ello el tr)mite del -ecurso E traordinario en tales supuestos, aunque recientemente, en ,9HI retorn a su postura originaria, basada en que la alegacin de e ceso reglamentario del poder ejecutivo respecto de una le% de derecho com'n seg'n la interpretacin atribuida a dicha le% reglamentada, no da lugar al -ecurso E traordinario4 -especto de la capacidad del 0efe de 6abinete para emitir este tipo de decretos, creemos nosotros que en principio este funcionario est) impedido de reglamentar la legislacin del Congreso, %a que slo ejecuta actos de administracin" &'n as, estimamos que ser) admisible su dictado para el caso de reglamentar las acotadsimas competencias que puede ejercer por s, dispuestas en el inc" 4G del art" ,KK de la C"N" en referencia al inciso IG del citado artculo

4" -eglamentos autnomos* son tambi+n llamados 8independientes9" /u fundamento radica en lo dispuesto por el inciso ,G del art" 99 de la C"N" esto es, en la competencia especfica del Presidente de la Nacin como jefe de la administracin p'blica nacional" En este supuesto, el Poder Ejecutivo no act'a reglamentando una le%, sin que ejerce competencias constitucionales que le son connaturales, como es el caso de aquellos necesarios para la organi2acin administrativa del Poder Ejecutivo (-egulacin del Estatuto para el Personal Civil de la &dministracin P'blica, etc!"
, C/0N &utos 8Puerta cL1arloc9, ,9IJ 4 C/0N 86arca cL11CC9, del 5L5LHI

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Este sera un caso en el que el decreto no sera accesorio del dictado de una le%, %a que el Congreso no legisla estas competencias particulares del poder Ejecutivo" Aebe quedar en claro de todos modos, que si el Congreso de la Nacin legisla sobre el punto (como sera el supuesto de una legislacin sobre concesin de jubilaciones % pensiones!, el Aecreto deber) subordinarse a la legislacin en cuestin" ?olviendo a la potestad del 0efe de 6abinete para emitir reglamentos de +ste tipo, remitimos a lo %a e puesto, sentando en principio la tesis restrictiva, que indicar) que el 7"C" slo ejercer) esta potestad para mu% contados supuestos, como sera la organi2acin de las reuniones de gabinete"

J" -eglamentos delegados* En determinadas ocasiones, el Poder Ejecutivo asume ciertas funciones legislativas que la Constitucin ha encomendado al Congreso" Estos son casos conocidos como de legislacin detrada al Congreso" <a reforma constitucional de ,99. ha constitucionali2ado esta modalidad de ejercicio de la potestad legislativa (que nosotros personalmente consideramos inconveniente en un sistema -epublicano que pretende revitali2ar los roles del Congreso!" Ae todas formas, la norma en cuestin (art" IM de la C"N"! comien2a con una enf)tica prohibicin, por la que impide al Presidente dictar disposiciones de car)cter legislativo" <os supuestos de e cepcional admisin de esta modalidad de delegacin, intentan determinar con precisin quien delega, a qui+n se delega, acerca de qu+ se delega, % por cuanto tiempo se delega" &s, tenemos que*

<a delegacin legislativa permitida slo puede ser efectuada por el Congreso de la Nacin <a delegacin legislativa podr) hacerse solamente al Poder Ejecutivo (no a sus 7inistros, ni en particular, al 0efe de 6abinete! <as materias de delegacin deben ser determinadas % referidas a materias de administracin o emergencia

p'blica /e debe establecer un pla2o determinado por el que la potestad legislativa podr) ser ejercida por el Presidente En todos los casos, el Congreso debe establecer previamente las bases de la delegacin de que se trate (a'n para el caso de dictar una le% general al respecto, podr) establecer modalidades especficas en cada caso!

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En consecuencia, un reglamento delegado deber) surgir de las bases que la Constitucin prescribe para su viabilidad, que son e cepcionales % restrictivas" Ae todas maneras, el tema ser) tratado en profundidad al abordar el Captulo NNN:::, al que remitimos" E iste tambi+n la llamada 8delegacin reglamentaria impropia9, a la que $idart Campos tiene por subsistente luego de la aparicin del art" IM de la C"N", % que se da cuando la propia le% faculta a reparticiones administrativas subordinadas al Poder Ejecutivo a reali2ar ciertas reglamentaciones" Coincidimos aqu con $idart Campos cuando alerta sobre la inconstitucionalidad de la potestad que se ha 8autoarrogado9 la administracin para tipificar faltas (los famosos 8edictos policiales!, por faltar la base legal a la norma contravencional 8regulada9 por la &dministracin" &s es que el maestro sienta las siguientes reglas generales en el punto para que el encuadre de la le% que confiere potestades en materia de contravenciones a organismos administrativos sea constitucionalmente admisible*
B la le% se asimila a las 8le%es penales en blanco9, debiendo en tal caso tra2ar los contornos de la norma administrativa complementaria que se dictar) posteriormente a fin de la respectiva reglamentacin B se trata de una le% cu%o 8tipo9 no queda desmesuradamente abierto a disposicin de la norma administrativa que individuali2ar) la conducta 8infractora9 En cualquiera de los dos casos, la le% no puede dejar indeterminada la sancin de forma que delegue en la administracin el arbitrio total para la determinacin de la conducta reprochable

Por nuestra parte, nosotros nos pronunciamos definitivamente en contra de este tipo de 8delegacin impropia9" <a -ep'blica requiere de legisladores que asuman su rol, en lo que +ste tiene de importante para la salud de la -ep'blica" <a recuperacin de la democracia pasa por la recuperacin tambi+n de los espacios adecuados para establecer las reglas de conducta que regir)n la vida de la ciudadana" En tanto ello suceda, se intentar) acotar el avance desmedido de la delegacin para legislar" =ue %a nosotros percibimos como una 8caja de pandora9 abierta de par en par""" ." -eglamentos de necesidad % urgencia* Esta modalidad de

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ejercicio de potestad legislativa por parte del Poder Ejecutivo %a haba sido reconocida por la jurisprudencia de nuestra Corte /uprema de 0usticiaJ, con anterioridad a la reforma constitucional de ,99." /on reglamentos dictados por el Poder Ejecutivo en materias que la Constitucin reserva al Congreso de la Nacin, ra2n por la cual se los ha llamado tambi+n decretos@le%es" Ellos son emitidos sin la previa autori2acin del Congreso" &unque esta pr)ctica erosionante del sistema ha sido advertida desde el siglo pasado, la cantidad de reglamentos dictados en esa forma irregular ha aumentado considerablemente desde la reinstalacin de la democracia en ,9HJ, % hasta el momento de operarse la reforma constitucional de ,99." /agu+s calcula el dictado de alrededor de ,5 durante el gobierno de -a'l &lfonsn (,9HJ@,9H9!, % m)s de ,KK en la &dministracin de Carlos 7enem (hasta ,994!" 3abitualmente se invocan ra2ones de emergencia para su dictado % justificacin" &lgunos de ellos han sido ulteriormente ratuficados por el Congreso, % otros no" 3asta el momento de la reforma constitucional de ,99.,la doctrina liderada por $idart Campos # % a la que adscribimos # los consider inconstitucionales" Btro sector los admita por no haber sido ellos prohibidos por el te to supremo" 3o% en da la regulacin constitucional del instituto torna abstracta tal discusin, aunque no nos convence de que la decisin de su habilitacin sirva tan siquiera para contener su devastador avance sobre las instituciones de la -ep'blica" -emitimos al lector al tratamiento particulari2ado del instituto que haremos m)s adelante"

89/</) Po#es#a $o)le*isla#i4a el Po er E1e$(#i4o? an2lisis el pro$eso le*isla#i4o en '(e in#er4iene el Po er E1e$(#i4o/)

e las 3ases

3emos dicho que la funcin legislativa es la que ha caracteri2ado al perfil del Congreso en el pasado, lo que se ha diluido con el correr de los tiempos institucionales" &'n as, el reto de los modernos sistemas constitucionales pasa por intentar el recupero de tales roles resignados, % tambi+n a ocupar otros espacios de no menor significacin, como lo son el de control % el del intento de generar en su seno el )mbito idneo para establecer el debate p'blico de las ideas" En ese conte to sist+mico e integrador, en el que nosotros propugnamos
J C/0N Caso 8Peralta9 <<" ,99,@C5,H

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que los tres poderes de estado articulen sus roles en equilibrio, para el bien de la -ep'blica, debemos destacar que el tra2ado de la potestad legislativa no e clu% al Poder Ejecutivo de su intervencin, sin m)s bien lo llam a colaborar en todas las etapas, con ma%or o menor intensidad, seg'n el momento institucional de que se trate" Dal intervencin del presidente en el proceso de la formacin de la le%, encuentra su fundamento en la regla de coordinacin e interdependencia de los poderes" En ese marco conceptual, % sin que cada uno de los estamentos del Poder intervinientes en el acto pierda su particularismo, el sistema previ un aporte que cohesione a la le% de la rep'blica como un verdadero acto de articulacin conjunta de los representantes del pueblo" &s, % conforme lo dispone el artculo 99 inciso JG, ,G p)rrafo, el Poder Ejecutivo participa de la formacin de las le%es con arreglo a la Constitucin, las promulga % las hace publicar <a reforma de ,99. ha variado la terminologa respecto del te to histrico que en el punto deca 8las sanciona % las promulga9, con lo que ahora el recaudo de la publicacin de las le%es aparece en forma e plcita disipando una ardua pol+mica que al respecto se haba suscitado en doctrina" Dambi+n ha habilitado la reforma constitucional de ,99., la promulgacin parcial de las le%es por parte del Poder Ejecutivo de la Nacin, admitiendo la constitucionalidad del veto parcial, en los t+rminos en que nuestra jurisprudencia recept la figura En suma, considerando las tres etapas b)sicas de la formacin de una le% (iniciativa, constitutiva % de eficacia!, indicaremos gr)ficamente cual es el rol que el Poder Ejecutivo desempe;a seg'n la Constitucin, en cada una de ellas*

(El presi en#e

ROL DEL PODER EJECUTIVO EN EL PROCESO LE=ISLATIVO

e la na$i5n par#i$ipa e (na , o#ra 3orma en $a a (na 3orma$i5n e la le%!

e las e#apas

e la

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(In4i#a$i5n @e$@a al le*isla or para a op#ar (na norma 1(rA i$a!

E#apa

e Ini$ia#i4a

Puede presentar un pro%ecto de le% en cualquiera de las C)maras del Congreso, suscrito por el 7inistro del ramo o el 80efe de gabinete9 en su caso" <o debe acompa;ar con una e posicin de motivos % presentarlo en la C)mara que a tal fin dispone la Constitucin, o en la que desee si no ha% disposicin constitucional en contrario

(Se $(mple por an#e el Con*reso e (La $(mple e6$l(si4amen#e el Po er la Na$i5n $on3orme los E1e$(#i4o me ian#e la a op$i5n e pro$e imien#os '(e a #al 3in $ier#os a$#os '(e an e3e$#i4i a a es#a+le$e la Cons#i#($i5n! la le%! El Poder Ejecutivo puede Promulga la le% lo que significa participar en este etapa de que aprueba el pro%ecto %a discusin por intermedio de sus sancionado por las C)maras" 7inistros, que pueden concurrir D+cnicamente la promulgacin es al recinto a e presar sus el acto solemne por el que el pareceres en forma voluntaria, presidente atestigua la pero sin voto e istencia de la le% % ordena su cumplimiento Esto se materiali2a por el Aecreto que dicta el Poder Ejecutivo teniendo por le% de la Nacin el pro%ecto que aprob el Congreso /i bien no e iste en nuestro derecho la promulgacin t)cita, si e iste la 8sancin t)cita9 de la le%, si el presidente no veta o promulga el pro%ecto en el pla2o de le% (,K das! Dambi+n debe el Poder Ejecutivo hacer publicar la le%, luego de promulgarla, lo que implica el deber republicano de divulgacin de la norma promulgada Puede tambi+n no promulgar la le%, % en consecuencia( recha2arla o vetarla, total o parcialmente

E#apa $ons#i#(#i4a

E#apa

e e3i$a$ia

89/B/) Los s(p(es#os las le%es/)

el "4e#o presi en$ial % la prom(l*a$i5n par$ial

Dodo pro%ecto de le% sancionado por las c)maras legislativas queda sujeto # como vimos # a la aprobacin o al recha2o por parte del Poder Ejecutivo, quien en consecuencia, puede promulgarlo (% mandarlo a publicar! o vetarlo" En este 'ltimo supuesto, lo que en realidad hace, es ejercer su potestad constitucional de oponerse a que ese pro%ecto se transforme en le%" Aeca &le ander 3amilton que el presidente sin poder de vetar las le%es se encontrara absolutamente incapacitado para defenderse de las agresiones

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de las C)maras." Es esta una importante facultad que se concede al Poder Ejecutivo para evitar que el Congreso invada su esfera de accin, alterando el equilibrio de los poderes de Estado, pero adem)s es un mu% adecuado instrumento para efectuar control poltico de constitucionalidad, %a que entre otras ra2ones, el presidente puede v)lidamente esgrimir que veta un pro%ecto legislativo porque cree que este 'ltimo repugna a la Constitucin" B sea que el Poder Ejecutivo puede esgrimir para vetar una norma, tanto ra2ones de valoracin jurdica como de valoracin poltica /abemos que el lector creer) que esta prevencin constitucional para equilibrar los poderes de estado parece como irrisoria en el marco de avance del poder presidencial que el propio esquema constitucional ha permitido" Cna cosa no quita la otra" Creemos en la reivindicacin del Poder <egislativo, porque ella es necesaria para la salud del sistema" Pero en realidad deseamos que el Poder 7oderador act'e tambi+n sus roles balanceando los e cesos % evitando que el Poder Ejecutivo legisle alegando urgencias innecesarias, pero manteniendo su potestad de veto, por las ra2ones constitucionales que la propia Constitucin esgrimi para autori2ar esta figura" <a doctrina, % en particular el importante trabajo de 1ernando <una, ha clasificado a los tipos de veto en la siguiente forma*
CLASIFICACIONES RESPECTO DEL VETO PRESIDENCIAL
(#ipos e 4e#o!

CLASE DE VETO
?eto absoluto ?eto suspensivo

CARACTERSTICAS
:mpide definitivamente % para siempre el pro%ecto Evita que la le% entre en vigencia de modo inmediato, subordin)ndola para su eficacia a una nueva sancin por parte del <egislativo /i el pro%ecto observado vuelve a ser sancionado en un perodo legislativo ulterior, el ejecutivo est) obligado a promulgarlo &qu el Poder Ejecutivo no tiene restriccin alguna para formular observaciones /e efect'a sobre todo el pro%ecto /e efect'a sobre una parte del pro%ecto En este caso se veta un pro%ecto %a aprobado por las C)maras &qu el veto se ejerce sobre un pro%ecto a'n en discusin

?eto 'nico

?eto peridico ?eto total ?eto parcial ?eto propio ?eto 8impropio9

. 3amilton, &l ander % otros 8El federalista9 Edit" 8<a Pampa9 $uenos &ires, ,HHI, <NN:::, pag"J,,

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?eto traslativo /e opera cuando a un pro%ecto de le% sancionado por el Poder <egislativo, el 0efe de Estado lo puede someter a aprobacin o repulsa del cuerpo electortal /e produce cuando el Presidente se ve impedido de devolver un pro%ecto al Congreso dentro de los ,K das, en el cual se opera una promulgacin t)cita, cuando esa imposibilidad resulta de la suspensin o terminacin d elas sesiones

PocOet veto

No#a? El sistema constitucional argentino ha aceptado que el veto puede ser total o parcial (promulgacin parcial de las le%es! % suspensivo@condicional

En consecuencia, las le%es sancionadas por el Congreso pueden ser vetadas total o parcialmente por el Poder Ejecutivo" En tal caso, el pro%ecto vetado vuelve con sus objeciones para el tratamiento por las dos C)maras del Congreso, las cuales con dos tercios de votos de sus miembros presentes, pueden insistir en su pro%ecto, sancion)ndolo en forma definitiva, % debiendo en tal caso pasar al Poder Ejecutivo para su promulgacin % publicacin" En este supuesto, no es admisible un nuevo veto sobre el pro%ecto" <a regla es que para el caso de que un pro%ecto sea vetado parcialmente por el poder Ejecutivo, la parte restante no puede ser promulgada" /in embargo la reforma de ,99. permite la mentada promulgacin parcial para el caso en que ella tenga autonoma normativa % su aprobacin parcial no altere el espritu ni la unidad del pro%ecto sancionado por el Congreso" /i el Presidente desea promulgar parcialmente un pro%ecto vetado en parte, deber) cubrir con las formas que la Constitucin indica para el dictado de decretos de necesidad % urgencia" B sea con la firma de la totalidad de sus ministros en acuerdo de gabinete, debiendo el 0efe de 6abinete de 7inistros someter tal promulgacin parcial en el t+rmino de ,K das al control de la Comisin $icameral Permanente del Congreso instituida por la Constitucin" Aebemos resaltar aqu que la mentada comisin no ha sido hasta ahora creada en el seno del Congreso de la Nacin, lo que denota un grave acto de irresponsabilidad poltica por parte del parlamento argentino, % una inadmisible inconstitucionalidad por omisin que evidentemente, genera inseguridad % falta de control en las instituciones de la -ep'blica /ostiene =uiroga <avi+ que la omisin por parte del Poder <egislativo de tratar las promulgaciones parciales de le%es habilitar) a la justicia para nulificar el decreto promulgatorio, tal como se halla habilitada para nulificar los decretos de necesidad % urgencia dictados en violacin del mandato constitucional contenido en el art"99 de la Constitucin En realidad, la Convencin Constitu%ente de ,99. no ha hecho otra cosa,

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al habilitar la promulgacin parcial de las le%es, que recoger la posicin jurisprudencial que en el punto sostiene nuestra Corte /uprema de 0usticia de la Nacin5 Dal doctrina recoge dos pautas esenciales que resultan ser la base de la norma constitucional que ho% regula la cuestin(art" HK C"N"!" Ellas son las siguientes*
Es posible la promulgacin parcial de una le% si lo vetado no perjudica su unidad Es justiciable el e amen del procedimiento utili2ado por el Congreso, en la formacin % sancin de las le%es si se demuestra la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de una le%, siempre que se haga valer en juicio por parte interesada, un derecho subjetivo contra obligaciones impuestas por dicha le%

89/C/) la po#es#a le*isla#i4a e emer*en$ia el Po er E1e$(#i4o? El $aso e los De$re#os e Ne$esi a % Ur*en$ia/ An2lisis el ins#i#(#o an#es % esp(7s e opera a la re3orma $ons#i#($ional e :;;</)

3emos visto %a en el Captulo N:::, que los ordenamientos constitucionales (particularmente los latinoamericanos! contemplan la posible e istencia de situaciones lmite donde el sistema jurdico poltico prev+ # dadas ciertas circunstancias habilitantes previstas en una norma jurdica @ la declaracin de un 8estado especial9 en el que el ordenamiento jurdico es conducido elasti2ando los controles republicanos % recortando la vigencia de los derechos de los ciudadanos" &s, nuestra Constitucin prev+ el instituto jurdico del 8Estado de /itio9 considerado por muchos, el 'nico instituto de emergencia que presenta el sistema constitucional argentino" &hora bien, puede darse tambi+n la posibilidad de que el Poder Ejecutivo requiere en ciertos % determinados supuestos ejercer funciones legislativas mediante dictado de decretos que materialmente poseen el contenido de la le%" Nosotros sostenemos que tal circunstancia no puede darse sin en situacin de grave emergencia de la -ep'blica, %a que no se concibe que en situaciones de normalidad institucional el Presidente de la -ep'blica asuma la potestad legislativa sin siquiera obtener una delegacin legislativa por parte del Congreso" Es real que nuestra Constitucin ha establecido al Estado de sitio como el 'nico estado de e cepcin en que quedan suspensas las garantas
5 Briginada en &utos 8Colella9 C/0N 1allos 4MH*J54"

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constitucionales" 3emos visto adem)s como el propio te to fundamental dispone un cuidadoso mecanismo para la declaracin del estado e cepcional % ha reglado cuidadosamente la actuacin de los poderes p'blicos en dichos estados" Es por esta simple ra2n que nosotros, siguiendo la doctrina sentada por autores de la talla de $idart Campos, 7iguel EOmeOdji)n, % 6regorini Clusellas, hemos sostenido antes de operarse la reforma constitucional de ,99., que el dictado de decretos de necesidad % urgencia por parte del Poder Ejecutivo era inconstitucional, %a que la constitucin no regulaba un estado de e cepcin que admitiera su dictado" 6regorio $adeni lleg a recha2ar la posibilidad del dictado de este tipo de decretos a'n en casos de emergencia, por cuanto sostuvo que particularmente en tiempos de crisis, la constitucin constitu%e un valladar infranqueable Pero pese a las posiciones e puestas, la doctrina % particularmente la jurisprudencia abrieron paso a estas infecundas regulaciones que quiebran dr)sticamente la vigencia de la regla de divisin de poderes" & ello debemos sumar que la reforma constitucional constitucionali2 el instituto" Por tal ra2n esbo2aremos brevemente los presupuestos del dictado de decretos de necesidad % urgencia, % luego nos internaremos en el an)lisis de la propuesta constitucional alojada en el art" 99 inc" JG del te to fundamental" En principio cabe preguntarse Ecual es el supuesto f)ctico que habilita al Poder Ejecutivo a avan2ar hacia la asuncin de potestades legislativas que ni siquiera le han sido delegadas por el CongresoF <a doctrina de los autores es coincidente en que se trata del Estado de Necesidad, en el que la realidad poltica puede presentarse como un desaguisado irreparable que coloque al sistema constitucional en el borde mismo del colapso" Pero a'n as, se ha se;alado que no es suficiente por s sola la necesidad, %a que es preciso la urgencia en el dictado del mencionado acto normativo" En segundo lugar Ecu)l ser) la caracterstica que debe presentar la e istencia de +se estado de necesidadF Pere2 3ualde sugiere que la falta de previsin normativa o de funcionamiento normal del Congreso pareciera ser la nota distintiva de +ste peculiar estado de necesidad, que es distinto de aqu+l que habilita a la declaracin del estado de sitio, o habilita al funcionamiento del poder de polica de emergencia, o a la intervencin federal" Aeberemos hablar en este caso de una situacin crtica consistente en la par)lisis del sistema (o de parte

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de +l! frente a un hecho concreto, con repercusiones institucionales, que requiere la necesidad inmediata de actuacin para salvaguardar el bien com'n seriamente comprometido frente a una amena2a que # adem)s de actual # debe ser grave e inminente" Aem)s est) decir que +sta e cepcional interferencia en el rol legislativo del Congreso por parte del Poder Ejecutivo jam)s podr) fundarse en el hecho de e istir 8desacuerdos9 entre ambos poderes de Estado" Cabe apuntar adem)s que en el caso del dictado de un decreto con +stas caractersticas, considera la doctrina en general que no es necesario que las acciones emprendidas por el Poder Ejecutivo tengan + ito para justificar el dictado del decreto de necesidad % urgencia, sin que resulta suficiente con que en el caso concreto se acredite*
<a inevitabilidad de la accin emprendida <a ra2onable adecuacin del mencionado decreto con la norma constitucional habilitante <a ra2onable vinculacin del dictado del decreto con la situacin de crisis que pretendidamente le sirve de fundamento

Ae lo e puesto se sigue que el decreto de necesidad % urgencia ha de buscar su justificacin en el mismo sistema jurdico@poltico (que %a posee legitimidad propia % justificacin +tica en el consenso!" No creemos realmente que el estado de emergencia que justifica el dictado de un decreto de necesidad % urgencia pueda tener base 8supraconstitucional9" Por ello es que hemos negado # antes de operarse la reforma constitucional de ,99. # la viabilidad constitucional de +sta peligrosa figura" Pese a los 8sobrados9 motivos que pueden ser invocados para recha2ar la habilitacin de semejante 8captura institucional9 de las facultades legislativas propias del Poder <egislativo por parte del Poder Ejecutivo, la Corte /uprema finalmente admiti la constitucionalidad del ejercicio de +sta modalidad legislativa por parte del Poder Ejecutivo, al resolver el sonado caso 8Peralta9M, permitiendo la apropiacin que el Estado efectu en esa ocasin, de la ma%or cantidad de fondos depositados en bancos, en certificados a pla2o fijo, transform)ndolos en bonos del Estado, que se haran efectivos en cabe2a de los ahora nuevos 8acreedores for2osos9, en el pla2o de ,K a;os" El alto tribunal condicion la valide2 de +stos decretos, a la corroboracin de las siguientes circunstancias*

M C/0N 1allos EA ,.,@5,9

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," -eal situacin de riesgo social 4" Necesidad de decidir la medida adoptada J" No adopcin, por parte del Congreso, de medidas contrarias Para justificar su decisin, la Corte acentu tambi+n su parecer en el sentido de que ciertas decisiones, que la Constitucin dejaba de ordinario en manos del Congreso, no podan en estas peculiares circunstancias ser f)cticamente concretadas por el cuerpo colegiado, dada la celeridad % sigilo que las medidas en cuestin requeran para su eficacia, lo que era incompatible con la actuacin de una institucin colegiada, fraccionada en dos cuerpos, % 8maleable9 a los lobb%s e ternos" E pres # entre otros fundamentos respecto de esta cuestin, que*
8<a confrontacin de intereses que dilatan # % normalmente con ra2n dentro del sistema @ la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, coad%uvan a que el presidente, cu%as funciones le imponen el concreto aseguramiento de la pa2 % el orden social, seriamente amena2ados en el caso, deba aceptar la decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable9

Bbs+rvese que nuestro mas alto tribunal, justifica en +ste precedente tama;o colapso institucional por apropiacin indebida de roles propios que hacen a la esencia de otro poder de Estado, argumentando que la accin emprendida por el Poder Ejecutivo sera en el caso probadamente efica2" El alto tribunal llega a sostener que en determinadas ocasiones, la divisin de poderes PPP es una mera t+cnica que puede (% debe! ser dejada de lado por ra2ones de subsistencia del sistemaQQQ " En realidad, este olvidable precedente debe recurrir a la descalificacin del accionar del Congreso % a la 8ra2n de Estado9 para justificar el avance del Poder Ejecutivo, asumiendo potestades legislativas que hasta entonces le estaban vedadas por la propia Constitucin" &l convalidar el dictado de decretos de necesidad % urgencia por ra2ones de emergencia % eficacia , la Corte /uprema no tuvo en cuenta el hecho de que la emergencia no puede generar derecho en un sistema democr)tico, porque a'n la mismsima emergencia implica una modalidad de 8anormalidad9 normada, como %a vimos" Creemos conveniente, antes de pasar al an)lisis del artculo 99 inc" JG de la Constitucin, transcribir ciertas acotaciones que 7iguel EOmeOdji)n efectu acerca del precedente 8Peralta9 en los albores de la reforma constitucional de

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,99.I*
8Domemos el fallo dictado por la Corte /uprema de 0usticia en la causa 8Peralta9, hace apro imadamente un a;o" <o digo con todas las letras, como argentino, como abogado % como viejo profesor de Aerecho Constitucional* me da vergRen2a ajena ese fallo, porque contiene setenta fojas de falacias" &s, por ejemplo, se afirma que dividir el poder es desmembrar el Estado, con lo cual de alguna manera se afirma que 7ontesquieu era una especie de terrorista que quera desmembrar el Estado para consagrar la anarqua, porque uno de los primeros que habl de dividir el Poder fue Carlos de /econdat, $arn de la $rede % de 7ontesquieu" &ll se hacen un conjunto de afirmaciones falaces, que no condicen con la letra ni con el espritu de la Constitucin % que tienen como 'nica e cusa sostener una medida arbitraria del Poder Ejecutivo9

Nestor /agues, desde una sutil lectura de la cuestin, sostuvo que el decreto de conveniencia, pero vestido como decreto de necesidad % urgencia, es precisamente una de las secuelas m)s pr imas que alienta la lectura ejecutivista de 8Peralta9, % advierte que la tolerancia de la sociedad en cuanto acepta # en aras del efectismo o utilidad inmediata # la transferencia de poderes legislativos al Poder Ejecutivo (sin que medie un v)lido proceso de delegacin, agregamos nosotros, lo que transforma al acto en una mera apropiacin de funciones!, obliga a repensar seriamente +sta tem)tica" 1rente a tama;a interferencia, los convencionales constitu%entes de ,99. pudieron haber asumido frente a la figura en estudio, las siguientes posturas*

,"

No regular la figura (en la creencia de que la propia jurisprudencia adecuara su interpretacin en el futuro, centr)ndola en una visin de conte to que respete la divisin de poderes % realce los roles del Congreso! 4" -egularla, prohibiendo la emisin

de los Aecretos de Necesidad % Crgencia en forma absoluta" J" -egularla, prohibiendo la emisin de Aecretos de Necesidad % Crgencia en forma absoluta, pero dejando abierta la puerta a ciertas e cepciones ." -egularla, admitiendo la procedencia de la figura con

I Ae autores varios* -eforma Constitucional" Edit" Ciudad &rgentina, ,99., pag"4IL4H

22 limitaciones

& continuacin, anali2aremos la norma constitucional regulatoria de los decretos de necesidad % urgencia" El artS99 inc" JG de la C"N" parece sentar en principio la tesis prohibitiva, toda ve2 que indica con +nfasis que el Poder Ejecutivo no podr), en ning'n caso % bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de car)cter legislativo" &unque luego se advierte una e cepcin, que indica lo siguiente*
&rt" 99 inc" JG* 8("""! solamente cuando circunstancias e cepcionales hicieran imposible seguir los tr)mites ordinarios previstos por +sta Constitucin para la sancin de las le%es, % no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el r+gimen de los partidos polticos, podr) dictar decretos por ra2ones de necesidad % urgencia, los que ser)n decididos en acuerdo general de ministros, que deber)n refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros9

En consecuencia, nuestro sistema constitucional adscribe @ respecto del dictado de decretos de necesidad % urgencia @ a la posicin que niega su procedencia gen+rica, pero admite su e cepcional dictado en el marco de emergencia que determina el Poder Ejecutivo, controlable por parte del Congreso de la Nacin % el Poder 0udicial en sus respectivos )mbitos" /e trata de un acto complejo, generado en un conte to de emergencia, que no puede ser resuelto solamente por el Presidente (en ning'n caso! sin que requiere para viabili2ar la medida adem)s de su voluntad, el acuerdo favorable de ministros % refrendo conjunto de ellos % del jefe de gabinete de ministros" /olo as el A"N"C" estar) en condiciones de entrar en vigencia (ad refer+ndum de su aprobacin del Congreso, % sujeto a ulterior revisin judicial! Aebemos recordar entonces que la prohibicin absoluta indicada en la Constitucin para el Poder Ejecutivo, no se desdibuja luego, toda ve2 que la habilitacin posterior (limitada a ciertos supuestos! solo cabe a modo de acto complejo % controlado, que no depender) entonces del e clusivo arbitrio del Presidente, como se vio" /umamos a lo e puesto, que la prohibicin absoluta de dictado de

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decretos de necesidad % urgencia es infranqueable respecto de ciertos temas especficos, tales como*
<a materia penal <a materia tributaria <a materia del r+gimen de los partidos polticos <a materia del r+gimen electoral Dambi+n agregamos nosotros la materia de declaracin de necesidad de la reforma constitucional, porque resulta esta 'ltima una cuestin no legislativa, sino preconstitu%ente, que en modo alguno puede ser asumida por un poder poltico constituido diverso al se;alado para tal rol por la Constitucin en su artculo JK"

ECmo funciona +ste instituto en el sistema de la ConstitucinF En principio, se requiere de la habilitacin emergencial que supone la e istencia de crisis institucional, lo que implica para nosotros # cuanto menos # un conte to de par)lisis total del sistema ocasionada por hechos graves e inminentes, frente a los que no e ista respuesta ninguna de parte del Poder <egislativo, a'n pese a haber sido requerida su intervencin" 1rente a esta situacin de emergencia, es el Estado el que actuar) (precisamente, el Poder Ejecutivo que # por supuesto # no debe haber ocasionado con su accionar, el estado de emergencia que ahora pretende conjurar!, en la creencia de que, dado el estado de cosas imperante, se presupone que el bien jurdico m)s d+bil (representado por la conservacin del orden habitual en materia de competencias legislativas!, ha de ceder frente al bien jurdico mas fuerte (que aqu se representa por la conservacin de la integridad del orden jurdico % social que en ocasiones no puede esperar para su resguardo, el tr)mite % procedimiento ordinario de sancin legislativa!" 7)s all) de la ra2n de Estado que se invoque para conjurar estos pretendidos peligros, nosotros alertamos al lector del hecho de que este tipo de soluciones nos disgusta" /abemos del grave da;o que la emisin de este tipo de legislacin ocasiona en la funcionalidad del sistema democr)tico"Pero a'n desde la crtica leal % sincera, nos alineamos en el respeto a la manda constitucional" En suma, sostenemos la peligrosidad de +ste instituto de emergancia para la salud del sistema constitucional (a'n teniendo en cuenta los resguardos que la Constitucin impone para su funcionamiento!, en las siguientes consideraciones b)sicas*

24 :mposibilita la seria % adecuada discusin de la le% en el Congreso, con lesin al principio de divisin de poderes" <imita al Poder <egislativo a un # necesariamente r)pido # rol de contralor que puede no bastar seg'n el conte to del decreto que se dicte (que por otra parte, posee operatividad inmediata! <esiona de gravedad a nuestro federalismo, al no permitir la intervencin de los /enadores Nacionales en la discusin de la norma en cuestin Compromete la vigencia del sistema representativo, privando a los legtimos representantes del pueblo de debatir las cuestiones urgentes en el )mbito natural para hacerlo Este sistema parte de la base de presumir que en situaciones de grave crisis, el Congreso de la Nacin no se encuentra en condiciones t+cnicas o polticas (o ambas!, de resolverla

Ae lo e puesto derivamos nosotros que los A"N"C" no pueden apartarse en modo alguno de las finalidades que motivaron su dictado" Cn accionar contrario a este postulado habilitara a la declaracin de su nulidad absoluta e insanable" &gregamos a lo e puesto que ser) aqu el Poder Ejecutivo el encargado de afrontar % resolver la crisis, con apo%o % participacin necesaria de su 6abinete, por lo que tanto el presidente como sus ministros (% en particular el jefe de gabinete! ser)n responsables poltica % jurdicamente de su accionar ante el Congreso % los ciudadanos afectados que eventualmente los demanden en justicia" -especto del acto en s, el mismo debe ser objetivamente indispensable % en consecuencia para el v)lido dictado de un A"N"C" el Poder Ejecutivo % su gabinete deber)n acreditar que (en forma simult)nea!*
," E isten circunstancias e cepcionales (equivalentes, como vimos, al estado de necesidad!, que justifican la actuacin emergencial (no causadas por el Poder Ejecutivo!" 4" =ue tambi+n e iste una imposibilidad real % concreta de seguir los tr)mites ordinarios previstos por la Constitucin para la sancin de las le%es (en consecuencia, si e iste situacin emergencia, pero el tr)mite legislativo no resulta imposible de cumplimentar, el dictado del A"N"C" estar) vedado!"

Creemos nosotros que el sistema de la Constitucin agrega al habitual recaudo de la emergencia, el de la imposibilidad real de legislar la

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cuestin por parte del Congreso de la Nacin" Aebe quedar en claro en este punto, que 8imposibilidad de legislar9 no implica que se pueda admitir al Poder Ejecutivo alegar discrepancias polticas , de metodologa o a'n de estrategia con el Congreso para recurrir a +sta dr)stica solucin" Estamos hablando de una real imposibilidad" $ien dice aqu $idart Campos que en esta cuestin debe haber imposibilidad de legislar % no inconveniencia o dificultad para hacerlo" &gregamos a lo e puesto, que es el poder Ejecutivo quien primero merita las e igencias de emergencia que ha de alegar para el dictado de un A"N"C" <os controles que la Constitucin ha dispuesto para enmarcar % conte tuar el dictado de los decretos de necesidad % urgencia en el sistema republicano de gobierno son variados, % estimamos que para actuarse debidamente se debe requerir % e igir la e istencia % funcionamiento de todos ellos en forma org)nica % conjunta" &dvertimos nosotros en el dise;o constitucional, un esquema que los puede agrupar de la siguiente forma*
.ODALIDAD DE EFICACIA DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD D UR=ENCIA
E3e$#os

el De$re#o e Ne$esi a Ur*en$ia

Omisi5n e $(mplimien#o e los #r2mi#es imp(es#os por la Cons#i#($i5n

/u consecuencia es la nulidad absoluta e insanable dispuesta por el art" 99 de la Constitucin /i el 0efe de 6abinete no eleva el Aecreto al Congreso, habilita la competencia propia de este cuerpo para revisar 8pe se9 la produccin legislativa del Poder Ejecutivo /i la Comisin $icameral incumple su mandato, las C)maras del Congreso deben avocarse directamente al tratamiento del tema /i el Congreso no recha2a o convierte en le% tal A"N"C" esta decisin debiera equipararse a la lisa % llana intencin derogatoria, %a que la sancin ficta de la le% no es posible en el sistema de la Constitucin

/on de operatividad inmediata, pero cesar)n en sus efectos para el futuro desde que el Congreso decida anularlos Cesan sus efectos tambi+n si el Poder 0udicial decide su nulidad absoluta e insanable por va de la declaracin de inconstitucionalidad Cesan asimismo sus efectos si el propio Poder Ejecutivo decide derogarlo con otro A"N"C"

SISTE.A CONSTITUCIONAL DE CONTROL EN EL DICTADO DE LOS DECRETOS DE NECESIDAD D UR=ENCIA

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-ecaudos de procedimiento Controles polticos por parte del Congreso
El Congreso debe crear una comisin $icameral Permanente que respete la proporcin de las representacion es polticas de cada C)mara Esta comisin est) obligada a e aminar cada uno de los A"N"C" que les presente el 7"C" % elevar el despacho respectivo dentro del pla2o de ,K das de recibido el decreto, al plenario de cada C)mara para la consideracin inmediata del tema" El Poder <egislativo puede controlar las motivaciones polticas que el Poder Ejecutivo tuvo al emitir el A"N"C" % en consecuencia, aprobarlo o recha2arlo

Controles polticos por parte de la ciudadana % del Poder 0udicial

<os ciudadanos tienen legitimacin para actuar en justicia si los rganos de la -ep'blica demoran injustificadame nte en efectuar el control institucional que les impone la Constitucin (a modo de accin popular! Dambi+n pueden plantear en el caso concreto la inconstitucional idad del A"N"C" <os jueces se encuentran habilitados para evaluar los motivos que esgrimi el Poder Ejecutivo para dictar el A"N"C" (Aoctrina del caso 8?ideo Club Areams9!

Prohibiciones absolutas

/e trata de un acto de naturale2a compleja que requiere la actuacin conjunta del Presidente % si gabinete de ministros" <a Constitucin a;ade la responsabilidad adicional del 7"C" que debe refrendarlo % llevarlo personalmente a la sede del Congreso para su tratamiento dentro del pla2o de ,K das de dictado Aeben darse (en criterio del Poder Ejecutivo % su gabinete! supuestos de circunstancias e cepcionales % adem)s que sea imposible seguir los tr)mites legislativos ordinarios

No se pueden regular por A"N"C" las siguientes materias* Penal Dributaria -+gimen de los Partidos Polticos -+gimen electoral Aeclaracin de necesidad de reforma de la Constitucin

Nosotros creemos siguiendo aqu a 6erm)n $idart Campos, que en realidad este sistema no podra operativi2arse hasta que el Congreso de la Nacin dicte la legislacin que le impone el art" 99 inc" JG 'ltima parte de la Constitucin Nacional"

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<amentablemente, la realidad % la jurisprudencia reciente de la Corte /uprema no avala nuestra interpretacin, %a que slo e ige para viabili2ar (prima facie! la eficacia de los A"N"C", que el 0efe de 6abinete deposite el instrumento legislativo en la sede del Congreso" En esas circunstancias el ANC tiene operatividad inmediata" Dampoco ha admitido la Corte /uprema que los legisladores impugnen un A"N"C" en su calidad de tales hasta que +ste no impacte con sus efectos en el derecho de alg'n ciudadano que por esa ra2n lo ataque en justiciaH, limitando el control 8poltico9 abstracto de esas manifestaciones legislativas al )mbito del Congreso" Creemos que este tipo de decisiones implica un modo de retroceso institucional inadmisible" Dampoco ha admitido la jurisprudencia reciente de nuestros tribunales que un ciudadano plantee en justicia la inconstitucionalidad por omisin del Congreso en legislar acerca de esta comisin de control (caso $eltr)n 6ambier!, en una modalidad jurisprudencial que calificamos # cuanto menos # de mu% poco garantista" 1inalmente, recorreremos ahora los puntos b)sicos con que la Corte /uprema de 0usticia de la Nacin sostuvo el inadmisible dictado de un Aecreto de Necesidad % Crgencia con el que el Poder Ejecutivo concesion el servicio de los aeropuertos*

CASO RODRI=UEE
De$lara la ine6is#en$ia e 1(ris i$$i5n e los .a*is#ra os a$#(an#es& 3(n an o s( pro$e er en la e6is#en$ia e po#es#a es implA$i#as el Po er J( i$ial De$lara en ese sen#i o '(e los 1(e$es @an in4a i o la 1(ris i$$i5n el Po er Le*isla#i4o para imp(*nar la pro$e en$ia el DNU $(es#iona o& al '(e $onsi eran espe$A3i$o 5r*ano e $on#ralor en el p(n#o El DNU no presen#a e3e$#os 3ormales respe$#o e s( i$#a o Res$a#a e #o os mo os la al#a $or#e la po#es#a el Po er J( i$ial para $on#rolar F a s( #iempo % so+re la +ase e e6is#en$ia e $a(sa 1( i$ial F la $ons#i#($ionali a e 7s#as normas/ Es#a e$isi5n no impli$a as(mir 1(ris i$$i5n ori*inaria ni a$ep#ar en el $aso "per sal#(mal*(no& sin5 as(mir (na a$#i#( ins#i#($ional para e3en er el prin$ipio e la separa$i5n e po eres/ Se re$@aza la pe#i$i5n e me i a $a(#elar e3e$#(a a por los le*isla ores na$ionales en $on#ra e la men#a a "pri4a#iza$i5n- realiza a por

Ar*(men#os $en#rales e la isi en$ia .inis#ro Fa%#

el

Des$ar#a la e6is#en$ia e $on3li$#o al*(no e Po eres por el '(e #en*a '(e e6pe irse la Cor#e A$lara '(e en el $aso se @a esa3ia o la $ons#i#($ionali a e (na norma& % (n 1(ez se a+o$a al es#( io e la $(es#i5n& re*(larmen#e& lo '(e no impli$a en mo o al*(no al#erar el e'(ili+rio e 3(n$iones in@eren#es a la 3orma rep(+li$ana e *o+ierno Ta$@a a la e$isi5n ma%ori#aria e ins5li#o ana$ronismo '(e o#or*a al PEN s(prema$Aa respe$#o el Po er J( i$ial& a '(ien res#a a#ri+($i5n e $on#rol e $ons#i#($ionali a (ale*an o in$ompe#en$ia! Des$ar#a la e6is#en$ia e "*ra4e a ins#i#($ional% la pro$e en$ia el "per sal#(m-/ In i$a '(e el De$re#o e Ne$esi a % Ur*en$ia G<8H;9 no p( o @a+er si o 42li amen#e emi#i o al no @a+er san$iona o el Con*reso la le% $orrespon ien#e& ni @a+erse pro ($i o las

H C/0N Caso 8-odrgue29 ,I@99I@-@.4K NNN:: P?& (EA" Ael 4L4L9H!

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D/N/U/ $ir$(ns#an$ias e6$ep$ionales '(e se in4o$an Se re$@aza la presen#a$i5n el Je3e e =a+ine#e e .inis#ros

Comen#ario? @a% isi en$ias '(e poseen #o a la en#i a % 3or#aleza e (n 4o#o ma%ori#ario (#am+i7n la el Dr/ Pe#ra$@i& '(e por razones e espa$io no $omen#amos!///pero n(e4amen#e la reali a @izo pesar la 3(erza e la ma%orAa a(#om2#i$a e la Cor#e S(prema& '(e se es3(erza por re#a$ear $on#roles ins#i#($ionales al a$$ionar el Presi en#e e la Rep,+li$a e ina(*(ra (na os$(ra era en la '(e es posi+le $on#rariar el e6preso man a#o '(e impi e la san$i5n 3i$#a e las normas

89/9/) Rela$iones el Po er E1e$(#i4o $on el Con*reso e la Na$i5n/ Rela$iones $on la I*lesia& $on las F(erzas Arma as % la $om(ni a in#erna$ional/)

>a hemos especificado cual es la modalidad de participacin que el Poder Ejecutivo tiene seg'n el dise;o de nuestro sistema constitucional, en el proceso formativo de las le%es" &'n as, e isten ciertas vinculaciones adicionales entre el Congreso % el Poder Ejecutivo que estimamos de importancia destacar" En ese orden de ideas, el artculo 99 inciso HG de la C"N" indica que es el Presidente quien procede a la apertura de las sesiones anuales el Congreso, dando cuenta all del estado del pas, al leer su habitual mensaje anual al Poder <egislativo, que es presentado por los ministros a los legisladores en forma individual % por escrito, tambi+n por imperativo constitucional" &simismo, es el propio Presidente quien tiene potestad para prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso % para convocar a sesiones e traordinarias de ese cuerpo, en los t+rminos que ser)n estudiados n el Captulo NNN" Dambi+n e isten otras relaciones que vinculan al Presidente con el Congreso, desde que es a +ste cuerpo colegiado que la Constitucin le impone autori2ar la ausencia del pas del primer mandatario" Es tambi+n al Congreso que le toca admitir o desechar los motivos de la dimisin del Presidente" Creemos con $idart Campos, que si la renuncia del Presidente se produce en el receso del Congreso, el mismo acto de renuncia debiera incluir la convocatoria a sesiones e traordinarias para que el tema sea tratado, dada la gravedad institucional que la situacin importa para la buena marcha de la -ep'blica % sus instituciones" El Presidente, en su car)cter de 0efe de Estado, tiene fluidas relaciones con la :glesia % particularmente con la :glesia Catlica, en atencin a la

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obligacin de sostenimiento de tal culto que le impone el art" 4 de la C"N" Ae todas formas, +ste tema ha sido desarrollado con amplitud, en cuanto ello es pertinente, en los Captulos :? % ?::, a cu%a lectura remitimos" Podemos decir tambi+n que el Presidente de la nacin ha sido llamado a desempe;arse en el sistema de la Constitucin, como un gran articulador de las relaciones entre las diferentes fuer2as polticas, ello teniendo adem)s en cuenta que es usualmente el presidente del partido partido poltico ma%oritario en el poder, en el tr)nsito de su gestin gubernamental" Por otra parte, la Constitucin ha real2ado desde su te to al )mbito de la participacin, destacando en ese conte to a los partidos polticos como instituciones fundamentales de la -ep'blica" Aebe se;alarse en este punto, que uno de los fundamentos de la incorporacin de la figura del 0efe de 6abinete de 7inistros, fue la intencin e presa de fortalecer este tipo de relaciones (como asimismo las que mantiene el Presidente con el Congreso! en el marco de un sistema constitucional integrado % fortalecido polticamente" Para ahondar en esta cuestin, remitimos a lo %a e puesto en los Captulos NN? % NN?:" ECmo se vincula el Presidente a las 11"&&"F >a hemos dicho en p)rrafos anteriores cual es el sentido institucional de haber destacado en el te to constitucional que el primer mandatario es el jefe supremo de las fuer2as armadas del Estado" &gregaremos ahora, que en ese conte to el presidente concentra en s la ma%or jerarqua institucional de las 11"&&" Esquemati2aremos esos roles que vinculan % subordinan a la institucin militar al Presidente, siguiendo el claro esquema tra2ado por :smael 1errando* VINCULACIONES DE LAS FF AA D EL PODER EJECUTIVO
Elemen#o s(+1e#i4o Elemen#o #emporal Elemen#o mo al
IC5mo se man aJ

(Las mo ali a es $ons#i#($ionales

e la s(+or ina$i5n e la ins#i#($i5n mili#ar al Presi en#e Rep,+li$a!

e la

Elemen#o $a(sal
IPor'(7 se man aJ

IA '(i7n se man aJ

IC(2n o se man aJ

IPara '(7 se man aJ

Elemen#o #eleol5*i$o

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7ando es la autoridad % responsabilidad con que se ha investido a determinada persona para conducir una unidad, % denota poder legal sobre los subordinados" El presidente ejerce constitucionalmemte el mando supremo de las 11&&, por delegacin de las provincias Por ello el presidente es la c'spide de la pir)mide administrativa militar % rgano jer)rquico superior de +sa organi2acin <as 11&& presentan una modalidad de desconcentracin 8sui generis9 que implica por un lado la distribucin funcional de la competencias de defensa nacional, % por el otro la e istencia de una legislacin especial que las rige (fuero militar! <as atribuciones presidenciales de comandancia de las 11&& se ejercen tanto en tiempos de pa2 como en tiempos de guerra El )mbito temporal del poder presidencial en este punto comprende la totalidad del perodo por el que ejerce sus funciones" <a comandancia en jefe no implica la obligacin de sumir personalmente el comando de las fuer2as militares en campa;a <os presidentes Crqui2a % 7itre estuvieron # a su tiempo # al frente de las fuer2as militares en campa;a" El presidente comanda por medio de rdenes que desde el punto de vista jurdico revisten la forma de actos administrativos <a caracterstica de las ordenes que imparte el Presidente en este rol, es la discrecinalidad &ct'a ejerciendo su comandancia en rol poltico en tiempos de guerra, % en rol administrativo en tiempos de pa2 <a atribucin de mando se hace en ejercicio de funciones administrativas pero la atribucin militar de 8mandar9 ser) efectuada en ejercicio de la funcin administrativa o de gobierno" El Presidente ejerce su mando en ra2n de que posee grado militar, % los honores que se corresponden legalmente al mismo" &s, debido a su comandancia tiene las siguientes funciones* de direccinLreglamenta rias, de nombramientos, de ejecucin, disciplinarias % derivadas Es claro que en nuestro sistema constitucional la causa final del poder % su ejercicio es el bien com'n en el conte to democr)tico El sometimiento de las 11&& a la Constitucin % a las le%es hacen que consoliden el derecho de libertad, % particularmente respecto de ellas mismas* 1uer2as &rmadas en un conte to democr)tico Coincidimos con $idart Campos en que toda doctrina sobre el poder poltico debe coincidir en la necesidad % conveniencia de someterle % subordinarle a +l el, la estructura militar"

CONSTITUCION NACIONAL D FFAA

(Roles e6presamen#e a#ri+(i os al Presi en#e!

Empleo mili#ar % 3(n$i5n p,+li$a

Pro4isi5n e empleos mili#ares

Disposi$i5n e 3(erzas mili#ares

U#iliza$i5n e po eres e *(erra por par#e el Presi en#e

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El Presidente provee los empleos militares de la nacin (salvo delegacin que haga e presamente en el jefe de 6abinete en aquellos ascensos o nombramientos que no requieran acuerdo del /enado" <a facultad de nombramiento, implica la de remocin (El Congreso crea los empleos militares! CBN &CCE-AB AE< /EN&AB* :mplica una garanta federal a favor de las provincias Cna manera de evitar que el Presidente favore2ca discrecinalmente a sus amigos Cna actuacin especifica de la teora d e los controles /:N &CCE-AB * <os grados inferiores al de Coronel % sus equivalentes <os grados superiores 8en comisin9 durante los recesos del Congreso Cualquier grado, en el frente de batalla & 1:N AE 7&NDENE- > CBN/B<:A&<& PTU :NDE-:B- PCEAE* llevar a todas las fuer2as militares, sin recabar acuerdo del poder <egislativo, de un punto a otro de la -ep'blica Aispone el manejo, el alta % la baja de las tropas reclutadas en forma discrecional" Aentro de su facultad de distribucin, puede trasladar, concentrar, hacer permanecer a las fuer2as militares nacionales en determinado punto del pas % a las milicias provinciales en cuanto sean llamadas por el ej+rcito nacional" Para la salida de las tropas militares del pas, debe recabar autori2acin del Congreso <a declaracin de guerra (ho% en desuetudo en el derecho internacional!, le incumbe al Presidente en el ejercicio de su funcin gubernativa del Poder Ejecutivo@ En virtud de sus poderes de guerra, no puede el Presidente violar la Constitucin, ni quebrantar las garantas de los ciudadanos

&l momento de abordar las relaciones del Poder Ejecutivo con la comunidad internacional hemos de rescatar lo %a dicho cuando sostuvimos que el Presidente, en su car)cter de 0efe de Estado asume la representacin de la Nacin, como persona jurdica en el )mbito internacional" 3emos %a e plicitado que muchas de las facultades en materia de relaciones internacionales que el sistema constitucional encomienda a los poderes polticos, se ejercen conjunta % sistem)ticamente por parte el Poder <egislativo % el poder Ejecutivo, integrando esta modo su accionar en pos de lograr la unidad de la nacin frente a otras potencias" &'n as, es indudable que el Poder Ejecutivo conduce esas complejas relaciones en el marco de una realidad internacional que tiende cada ve2 m)s a la 8globali2acin9 % 8regionali2acin9 tal como lo hemos e plicado al desarrollar el Captulo ?::" En ese conte to es que el Presidente monopoli2a la prerrogativa del estado de relacionarse 8oficialmente9 con otras Naciones, % tambi+n la de reconocer a gobiernos e tranjeros, recibiendo 7inistros % Cnsules de tales

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Estados" Conclu%e % firma tratados % concordatos % otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de las buenas relaciones con las potencias e tranjeras (por supuesto que sin e ceder los infranqueables lmites que la Constitucin le impone en sus artculos J,, 4I, I5inc" 44 % cc"!" Creemos que este punto tendr) una gran relevancia a fin de evaluar como se integrar)n al 8sistema constitucional9 las nuevas potestades que en materia de derecho internacional surgen de los denominados 8acuerdos ejecutivos9 que generan efectos con prescindencia de las aprobaciones e las legislaturas de los Estados firmantes % tienen lugar respecto de los tratados % concordatos" Cna importante pregunta a su respecto, es si ellos integran el grupo de tratados o instrumentos a los que la Constitucin se refiere en el art" I5 inc" 44 % 4." Dodo un nuevo interrogante que deber) ser enmarcado en el tr)nsito democr)tico que el sistema constitucional ha de generar para consolidar su crecimiento" Creemos nosotros, siguiendo aqu a &lberto $ianchi, que un &cuerdo Ejecutivo celebrado en funcin de facultades propias del Presidente % que fuera contrario a una <e% del Congreso resultara inconstitucional atento lo surgente en los arts" J, % 4I de la Constitucin nacional Para ahondar en el conte to de +stas relaciones, remitimos a lo %a e puesto por nosotros en el Captulo ?::"

89/G/) Las po#es#a es $onm(#a$i5n e pena/)

el po er E1e$(#i4o en ma#eria

e in (l#o %

&bordaremos en el final de +sta captulo, la denominada en doctrina 8funcin jurisdiccional del Poder Ejecutivo9 estudiando en particular la facultad que la Constitucin le otorga al Presidente en su artculo 99 inciso 5G para otorgar indultos o conmutar penas" Airemos, fin de clarificar terminolgicamente el conte to de actuacin del instituto en nuestro sistema constitucional, que*
:ndulto* es el acto jurdico por el que la autoridad competente para hacerlo, deja totalmente sin efecto una pena, aplicada por sentencia firme de tribunal competente Conmutacin de pena* es el acto jurdico por el que la autoridad competente para hacerlo, cambia la pena impuesta por sentencia firme de tribunal competente por otra mas benigna

<a doctrina constitucionalista se ha pronunciado en modo diverso

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respecto de esta facultad constitucional del poder Ejecutivo, habiendo sostenido al respecto del instituto 7ontes de Bca, que el mismo implica una intromisin del Poder Ejecutivo en la &dministracin de 0usticia, por motivos de dudosa equidad o sentimientos de mal entendida filantropa" Este instituto es en realidad un resabio de los poderes mon)rquicos ejercidos para otorgar el 8perdn9 a modo de gracia" Creemos que no tiene cabida sist+mica en el conte to de un sistema constitucional republicano donde todos debemos someternos al imperio de la le%" Esta modalidad de 8dispensa constitucional9 han sido de todas maneras fundamentadas en el fin del Estado % la adecuada reali2acin de las funciones gubernativas conducentes a la consecucin de +se rol fundamental" 3ablamos aqu de la consecucin del bien com'n % el afian2amiento de la justicia, indicados ambos en el pre)mbulo de la Constitucin" /e ha dicho a consecuencia de ello, que no parece justo que el Estado se arrogue poder para aquello que es contrario al bien com'n, o que se contradice con +l" Por lo e puesto, % como herramienta para conseguir la reali2acin del bien com'n que el pre)mbulo indica, la Constitucin concede al Presidente la potestad de indultar o conmutar penas, lo que acompa;a al propsito constitucional de organi2ar una justicia independiente" &s, % cumplido su rol por parte del Poder 0udicial en el caso concreto, con el dictado de una sentencia definitiva que se encuentre firme, la Constitucin otorga al Poder Ejecutivo la opcin de ejercer la 8equidad9 concebida cono la 8dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal9 en un marco conceptual en el que los tres poderes de Estado tienen un determinado marco del ejercicio del poder jurisdiccional, que detallamos conforme el siguiente cuadro*

PODER JURISDICCIONAL DEL ESTADO EN EL SISTE.A CONSTITUCIONAL AR=ENTINO

Po er E1e$(#i4o
Produce arrestos % traslados de detenidos en el marco de un Estado de /itio declarado Ejerce roles jurisdiccionales en el )mbito de la &dministracin %

Po er Le*isla#i4o
Btorga amnistas , Puede remover al 0efe de 6abinete de 7inistros Ejerce funciones disciplinarias

Po er J( i$ial
Ejerce con e clusividad el poder de ju2gar (arts" ,,ML,,I C"N"! en los casos concretos sometidos a contienda

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el militar" frente a sus miembros % respecto de terceros Puede iniciar juicio poltico a los funcionarios indicados por la Constitucin

No#a? Como 4emos& la Cons#i#($i5n man#iene el monopolio e la 3(n$i5n 1( i$ial en el Po er J( i$ial e la Na$i5n& permi#ien o a los o#ros Po eres e Es#a o& e1er$er 3(n$iones meramen#e 1(ris i$$ionales& pero no 1( i$iales

Ae lo e puesto debe derivarse que cuando el presidente usa su competencia en materia de indulto o conmutacin de penas act'a como rgano de gobierno con facultad para reali2ar justicia en una situacin concreta % determinada" Creemos nosotros que si bien esa funcin tiene por fin reali2ar la justicia, no es judicial, %a que el Presidente no ju2ga en un proceso, sin que perdona o reduce la pena de un condenado por la justicia" En realidad, tiende a generar la plenitud del valor justicia a partir de la aplicacin de la equidad" Creemos con $idart Campos que el indulto es en consecuencia, un acto de clara % neta naturale2a poltica % no judicial" $ien dice el maestro que la potestad de conceder una 8gracia9 es netamente poltica" Nosotros nos pronunciamos en contra de la e istencia de esta figura, que debi haber sido desterrada de la Constitucin por los reformadores de ,99." /in perjuicio de ello, su vigencia ha de sostenerse porque representa la voluntad del constitu%ente" &dem)s, diremos que posee ho% cierta utilidad en el conte to del sistema, mientras se mantenga en el mismo alg'n supuesto de pena de muerte, 'nico caso sobre el podramos justificar su actuacin (en la modalidad de la conmutacin de pena!" ECmo funciona la figura en el sistema de la ConstitucinF En principio, el Presidente de la Nacin solamente puede indultar o conmutar penas que est+n sujetas a la jurisdiccin federal, % antes de hacerlo debe requerir un informe al tribunal que entiende en la causa, lo que se reali2a por la va del 7inisterio de 0usticia" E isten discrepancias doctrinarias respecto de la oportunidad en que el mismo puede ser concedido, pese a la clara redaccin del instituto en la Constitucin" /e ha sugerido entonces, que el indulto, o la conmutacin de una pena podran concederse*
&ntes de la comisin del delito* en este caso, no slo se violara la regla del cumplimiento de la le%, sin adem)s de la presuncin de inocencia Aespu+s de cometido el delito (pero antes de iniciado proceso judicial!* en este caso, se violara el principio de inocencia, el derecho del imputado a ser sometido a proceso, las reglas del debido proceso % el derecho de la vctima a

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conocer la verdad! Aespu+s de cometido el delito (pero antes de culminado el proceso judicial %a iniciado!* /e violaran aqu el principio de inocencia, las reglas del debido proceso % el derecho de la vctima a conocer la verdad! Aespu+s de cometido el delito, % de dictada sentencia de condena (que se encuentre firme % consentida!* aqu el indulto puede ser concedido, %a que su eventual otorgamiento (respetando las formalidades indicadas por la Constitucin! respeta plenamente los m)rgenes dispuestos en el te to fundamental"

Creemos con $idart Campos que para conceder un indulto es menester la e istencia de sentencia firme que ha%a impuesto una pena en el respectivo proceso judicial" No creemos que la pena a la que se refiere la Constitucin, a fin de poder otorgar un indulto, sea la pena gen+ricamente descripta para el caso en el Cdigo Penal" Esa interpretacin no condice con las restantes lneas de resguardo constitucional que la Constitucin tambi+n ofrece a los ciudadanos, % su aceptacin permite un serio % preocupante flanco de infiltracin del Poder Ejecutivo en el )mbito de accionar del Poder 0udicial, vedada e presamente por el artculo ,K9, 49, I5 inc" 44 % ccs" Ae la C"N"! B sea que el indulto respetuoso del sistema constitucional, solo puede recaer sobre una condena derivada de una sentencia firme que dicte un tribunal de la Nacin regularmente constituido" /i bien la jurisprudencia de nuestra Corte /uprema se ha mostrado vacilante en el punto, sus pronunciamientos m)s recientes abordan justamente la doctrina que recha2amos, admitiendo la potestad presidencial de indultar a procesados" 1rente a ello, hemos de rescatar que esas decisiones han hecho que el Estado &rgentino fuera denunciado por ante la Comisin :nteramericana de Aerechos 3umanos, la que decidi en su oportunidad 9 que el indulto otorgado a un procesado es incompatible con normas de la Aeclaracin &mericana de Aerechos 3umanos % la C&A3, por lesin al derecho del acceso a la justicia % del derecho a la proteccin judicial % por incumplimiento de la obligacin asumida por el Estado &rgentino para efectivi2ar tales derechos" -especto del informe previo que la Constitucin requiere para indultar, el mismo debe ser formalmente requerido, pero su respuesta no es vinculante para la decisin del Presidente, que puede apartarse de ella" En realidad el sentido del informe es que el Presidente pueda contar con los antecedentes del caso, para resolver lo que crea conveniente, siendo irrelevante el consejo que
9 C:A3 :nforme NG4H del 4L,KL,994 frente a la impugnacin del Aec" PEN (&rgentina! NG,KK4L94 que fuera declarado constitucional por nuestra Corte /uprema en el caso 8&quino9 del ,. de octubre de ,994"

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los jueces indiquen acompa;ando su informe" =ueda claro que esta es una facultad intransferible del Presidente, % en consecuencia no puede ser delegada a ning'n funcionario" El vicepresidente slo podr) indultar o conmutar penas cuando ejer2a constitucionalmente la presidencia de la Nacin, en los casos indicados por el te to fundamental % las le%es respectivas" Dambi+n creemos que es # al menos desprolijo # % trasunta inconstitucionalidad el indulto otorgado a un n'mero plural de personas, pues creemos que el acto de indultar debe ser referido apersona determinada, como as tambi+n el de ju2gar" ECu)ndo no procede el indultoF <a Constitucin especifica que el indulto o la conmutacin de pena no procede para el caso del juicio poltico" > ello es lgico, porque los legisladores no pueden imponer penas que el presidente pueda a su ve2 indultar" B sea que la destitucin (% eventual inhabilitacin! dispuestas como consecuencia de un juicio poltico llevado adelante por el /enado de la nacin o enjuiciamiento dispuesto por el 8jurado de enjuiciamiento9, no pueden ser objeto de indulto" $idart Campos aclara que asimismo, % aunque no lo diga el inciso 5G del art" 99 C"N" tampoco pueden indultarse los delitos constitucionales (definidos por la propia Constitucin en los arts" ,5, 44,49,JM % ,,9!" Nosotros no encontramos que tal afirmacin pueda derivarse de la propia Constitucin, salvo en el caso del art" JM del te to fundamental" / coincidimos con $idart Campos en que el presidente no podra indultarse a s mismo (%a que una condena penal dictada en su contra lo alejara necesariamente de su cargo % en consecuencia no podra ejercer tal prerrogativa en su favor!" 1inalmente, que no encontramos reparo constitucional a que en el )mbito de las provincias pueda constitucionali2arse la figura del indulto, lo que de hecho sucede en la ma%ora de ellas" Nuestra objecin en definitiva, va dirigida a la e istencia de la figura en s, en un sistema republicano, pero se basa en aristas % fundamentos +ticos % no jurdicos" =ue por otra parte, pueden no ser compartidos por el lector, lo que en s no representa un problema, sin m)s bien una buena se;al, que da cuenta de la e istencia de pluralismo de ideas"""

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89/;/) Pre*(n#as& no#as % $on$or an$ias/)

<as preguntas que se formulan a continuacin, son para motivar el espritu crtico e investigativo del alumno, que podr) consultar con su profesor las respuestas a las mismas" Ellas # por supuesto # no ser)n unvocas( % en ello radica la rique2a conceptual de este apartado, cu%o objetivo es el de generar un marco de debate abierto % democr)tico entre alumnos % profesores" :/ IConsi era U / a e$(a o '(e el Po er E1e$(#i4o no e#en#e %a la 1e3a#(ra inme ia#a % lo$al e la Capi#al Fe eralJ 8/ IComo e4al,a U / la rela$i5n en#re el Je3e e =a+ine#e e .inis#ros % el Presi en#e e la Na$i5n en lo re3eren#e a la $on ($$i5n e la A minis#ra$i5n P,+li$aJ >/ IK(e opina U / e la es#r($#(ra$i5n $ons#i#($ional el 2m+i#o el po er re*lamen#ario el Presi en#e l(e*o e opera a la re3orma $ons#i#($ional e :;;<J </ IK(7 opina U / e la $ons#i#($ionaliza$i5n e los e$re#os e ne$esi a % (r*en$iaJ B/ IK(7 opina U / e la po#es#a presi en$ial e prom(l*ar par$ialmen#e las le%esJ C/ IC(2l es s( opini5n respe$#o a las po#es#a es presi en$iales en ma#eria e o#or*amien#o e in (l#os % $onm(#a$i5n e penasJ

&notaremos a continuacin, cierta bibliografa especfica que consideramos de importancia a fin de profundi2ar en los contenidos del captulo

," $ianchi, &lberto* /tatus constitucional de los &cuerdos Ejecutivos luego de la reforma constitucional" En evista 0urdica 8<a <e%9 (/uplemento de Aerecho Constitucional! del ,5 de febrero de ,999, pag" M % ss" 4" <oeVenstein, Warl* Deora de la constitucin" Edit" &riel, $arcelona, ,9HJ" J" <o;, 1+li * Constitucin % democracia" Edit" <erner, $uenos &ires, ,9HI" ." Ae autores varios* &tribuciones del Presidente &rgentino (Coordinador, Aardo Pere2 6uilhou! Edit" Aepalma, $uenos &ires, ,9HM" 5" Ae autores varios* -eforma Constitucional" Edit" Ciudad &rgentina, $uenos

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&ires, ,99. M" Ae autores varios* Estudios sobre la reforma constitucional (Coordinador, Eduardo Cassagne!" Edit Aepalma, $uenos &ires, ,995 (En particular Captulos M a H!" I" EOmeOdji)n, 7iguel &ngel* E tra;os di)logos polticos" Edit" Aepalma, $uenos &ires, ,99J

-especto de las concordancias del captulo, presentaremos al lector una tabla enunciativa de las diversas modalidades que en el derecho comparado puede ofrecer la adopcin de los denominados 8acuerdos ejecutivos9 que son aquellos que se perfeccionan por parte del Poder Ejecutivo, sin la intervencin del Congreso, interviniendo en su diligenciamiento slo funcionarios diplom)ticos % cancilleres, conclu%endo su tr)mite en el preciso momento de la firma, que coincide # por lo general # con la terminacin de las negociaciones % tambi+n usualmente con la fecha de su entrada en vigencia inmediata" /e;ala $ianchi que con ellos, el proceso que generalmente se traduce en tres etapas es reducido slo a la primera (a modo de combinacin entre la primera % la tercera!" Creemos que la ubicacin del desarrollo en este punto, enfati2a el increble vigori2amiento que en los tiempos que corren ha tenido el poder de los presidentes en los sistemas polticos actuales"

TIPOS DE ACUERDOS EJECUTIVOS

(Es'(ema el ere$@o nor#eameri$ano!

A$(er os E1e$(#i4os '(e $on$l(%e el Presi en#e en e1er$i$io e s(s po eres $ons#i#($ionales

A$(er os E1e$(#i4os '(e se 3irman $omo $onse$(en$ia e (na a(#oriza$i5n '(e s(r*e e (n Tra#a o an#erior
$ianchi cita precedente norteamericano al

A$(er os E1e$(#i4os '(e eri4an e la ele*a$i5n le*isla#i4a

A$(er os e1e$(#i4os '(e l(e*o e @a+er si o ne*o$ia os o+#ienen ra#i3i$a$i5n el Con*reso

El caso no presenta ma%or problema, pues la ratificacin

Caso de -econocimiento de 6obiernos E tranjeros

Casos C"/"&" vs" $elmont % C"/"&" vs" PinO

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<os que el Presidente 8Xilson cL6irard9, de congresional (4LJ! conclu%e como ,95I purga el eventual vicio Comandanmte en jefe del acuerdo ejecutivo de las 11&& En realidad el accionar del Presidente en los &cuerdos Ejecutivos, puede implicar un doble modo de conflicto* en primer lugar, si sobrepasa los roles del Congreso (Por ejemplo no surge claro si la delegacin legislativa del art" IM puede efectuarse en estos supuestos!" Para el caso en que la conclusin de estos acuerdo surja de facultades presidenciales, deber) situarse estrictamente en esos m)rgenes" -especto de la autori2acin de un tratado anterior, deber) evaluarse si el mismo fue ratificado pro el Congreso o no" Dambi+n nos preguntamos si la Constitucin admite que el Congreso delegue sus facultades internacionales en el Presidente, %a que la delegacin permitida se circunscribe a los t+rminos % condiciones del art" I5 inc" 4." En realidad, la ma%ora de estas preguntas no pueden ser respondidas por nosotros de inmediato, dada la novedad que para nuestro sistema constitucional presenta ho% la cuestin" Ae todos modos, dejamos planteados los interrogantes, %a que creemos que +sta es otra importante forma de motivar el cambio democr)tico, a partir de la libre discusin de las ideas"""

89/:L/ A(#oe4al(a$i5n/) :/ En(n$ie % esarrolle +re4emen#e las 1e3a#(ras el Po er E1e$(#i4o na$i5n en el sis#ema e la re3orma $ons#i#($ional e :;;<? e la

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8/ Desarrolle +re4emen#e el $on#e6#o e la po#es#a re*lamen#aria el Po er E1e$(#i4o l(e*o e opera a la re3orma $ons#i#($ional e :;;<?
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>/ De3ina % e6pli'(e el 3(n$ionamien#o e los e$re#os e ne$esi a (r*en$ia en el $on#e6#o e la re3orma $ons#i#($ional e :;;<?

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</ IC(2les son los s(p(es#os e pro$e en$ia sis#ema $ons#i#($ional ar*en#inoJ

el 4e#o presi en$ial en el

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