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ARRAS, CONTRATOS PRELIMINARES E PROMESSAS DE COMPRA E VENDA

Eduardo de Assis Brasil Rocha

Diretor da FADISMA eduardo@fadisma.com.br

1.-

Das Arras. Pela sistemtica do antigo Cdigo Civil, as arras representavam

um sinal, uma prova concreta, dada por um dos contratantes ao outro, com a finalidade de tornar obrigatrio o ajuste final. Neste sentido era a redao do Art. 1.094: O sinal, ou arras, dado por um dos contratantes firma a presuno de acordo final, e torna obrigatrio o contrato.. Portanto, as arras no representavam um negcio jurdico propriamente dito, mas apenas o compromisso de sua realizao futura. As arras podiam ser dadas em dinheiro ou qualquer outra coisa. Quando em dinheiro presumiam-se como princpio de pagamento. Pela sistemtica do novo Cdigo Civil (NCC)1, as arras ainda continuam sendo uma prova concreta, dada em dinheiro ou outro bem mvel, por um dos contratantes ao outro, mas agora para tornar obrigatria a execuo do contrato e no mais a sua formao. Podiam e ainda podem ser dadas para garantir a execuo de quaisquer negcios jurdicos onerosos, uma

Lei n 10.406, de 10.01.2002, com vigncia a partir de 11.01.2003.

2 vez que a doutrina e a jurisprudncia dominantes, inclusive do STJ, no tm admitido as promessas de negcios gratuitos2. Neste sentido, a redao dos Art. 417 do NCC: Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.. Portanto, a partir do novo Cdigo Civil, as arras deixam de ser um compromisso quanto formao de um futuro negcio jurdico, para serem um compromisso do cumprimento e execuo do ajuste contratual. Assim, as arras sero dadas quando da realizao do negcio e no mais anteriormente a sua formao. No se confundem com a clusula penal, prevista nos Arts. 408 a 416 do NCC, pois na clusula penal apenas h o ajuste de uma cominao na hiptese de inadimplemento contratual; enquanto nas arras, j h a entrega do dinheiro ou de um bem mvel, por ocasio da feitura do contrato, como garantia da execuo do ajuste, devendo ser devolvidas ou computadas quando do cumprimento do negcio. No h exigncia de formalizao especial das arras, mas de todo conveniente que seja inserida no prprio instrumento do negcio que se busca garantir a execuo. No se recomenda a forma verbal em razo da natural dificuldade de comprovao dos ajustes no escritos.

Neste sentido, vide RDI 47/259 (STJ), RJTJRGS 189/41.

3 Podem tambm ser formalizadas em instrumento parte (reciboarras), no qual deve constar: a) A qualificao dos contratantes; b) No que consistem as arras dadas; c) A execuo de qual negcio jurdico se referem; d) Se h a possibilidade de arrependimento. Espcies e Finalidades: a) Confirmatrias: Continuam sendo a regra geral, prevista no Art. 417 do novo Cdigo Civil, uma vez que firmam a presuno de cumprimento e execuo do contrato, mas agora com ntido carter de garantia indenizatria mnima. Adimplido o contrato, as arras devem ser restitudas, ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal, isto normalmente quando forem dadas em dinheiro. No executado o contrato pela parte que deu as arras, a outra poder ter o negcio por desfeito, retendo-as. Se a inexecuo for daquele que recebeu as arras, poder quem deu o sinal ter por desfeito o negcio, e exigir a sua devoluo, mais o equivalente, ainda acrescido de correo monetria, juros e honorrios advocatcios. Est a redao do Art. 418 do NCC. Prev ainda o Art. 419 do NCC, que a parte inocente pode ainda pedir indenizao suplementar, se provar maior prejuzo. Poder a parte inocente, tambm, exigir a execuo do contrato e mais perdas e danos, valendo as arras como mnimo da indenizao.

4 b) Penitenciais: Continuam sendo a exceo regra geral, devendo constar expressamente a possibilidade de arrependimento dos contratantes. Representam, desta forma, uma pr-fixao de perdas e danos, que pode ser reforada ou diminuda por conveno expressa das partes. No permitem a cobrana de perdas e danos excedentes. Neste sentido a redao do Art. 420 do NCC.

2.-

Dos Contratos Preliminares: Instituto jurdico de direito material, com natureza contratual,

introduzido no Direito Civil Brasileiro atravs do NCC, com a finalidade de comprometer e obrigar os contratantes a realizarem um negcio jurdico futuro. Podem ser referir a quaisquer negcios jurdicos futuros onerosos3. Dispe o Art. 463 do NCC: Concludo o contrato preliminar, com a observncia do artigo anterior, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra parte para que o efetive..

Relativamente aos contratos preliminares gratuitos, conforme se referiu quanto s arras, a doutrina e a jurisprudncia divergem quanto a sua exigibilidade, no que se refere concluso do contrato definitivo. Interessante acrdo do TJ do RS, publicado in COAD 108202 (AI 70006541106, 7 CC, Rel. Des Maria Berenice Dias), decidiu que no h de se falar em promessa de doao, mas em obrigao de dar, o ajuste contrado em processo de separao judicial, quando o pai se compromete a doar imvel aos filhos do casal, no se tratando, assim, de mera liberalidade do varo, mas sim de obrigao contrada e homologada judicialmente, na forma de um ajuste sinalagmtico.

5 No concludo o contrato definitivo, o Art. 464 NCC prev o suprimento da vontade no emitida pelo contratante que se obrigou a realizar o contrato definitivo4, sendo isto possvel5. O contrato preliminar, contendo todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, poder ser registrado no Cartrio de Imveis, se versando sobre bem imvel, conforme dispe o pargrafo nico do Art. 463 do NCC. No versando sobre bens imveis, poder ser registrado perante o Cartrio de Ttulos e Documentos. O Cdigo de Processo Civil traz instrumentos processuais para a efetivao concreta do cumprimento definitivo do contrato preliminar6. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), para as relaes de consumo, tambm prev instrumentos processuais para o cumprimento de obrigaes de fazer7.

3.-

Das Promessas de Compra Venda. Contrato preliminar, especfico para a realizao de uma futura

compra venda, que foi introduzido no Direito Brasileiro atravs do DecretoLei n 58, de 10.12.37. Posteriormente, o instituto tambm passou a ser regido pela Lei n 6.766, de 12.12.79.

Art. 464 NCC Esgotado o prazo, poder o Juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao. 5 A questo da possibilidade ser examinada mais adiante, no tema sobre a inexecuo das promessas de compra e venda. 6 Art. 461 e seus , bem como Arts. 466-A, 466-B e 466-C. 7 Art. 84 e seus .

6 Com o novo Cdigo Civil, os Arts. 1.417 e 1.418, igualmente, passaram a reger a matria8. Portanto, no que se refere s promessas de compra e venda, ainda vigoram os seguintes regimes jurdicos: a) Imveis loteados: Lei n 6.766, de 12.12.79 (Lei do Parcelamento do Solo Urbano). Disciplinam as promessas de compra e venda provenientes da primeira alienao de imveis oriundos de parcelamentos do solo urbano, feitas pelo loteador ou desmembrador, com finalidade empresarial. So empreendimentos e negcios sujeitos incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 11.09.1990). Sempre irrevogveis e irretratveis. b) Imveis no loteados: Ainda esto regidos pelo Decreto-Lei n 58, de 10.12.37. So todas as demais alienaes imobilirias, incluindo as decorrentes do parcelamento do solo rural. Podem prever o arrependimento e estarem, ou no, sujeitos ao Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC). c) Quanto s disposies do NCC (Art. 1.417 e Art. 1.418): Somente tm a finalidade de estipular expressamente a natureza de direito real das promessas de compra e venda, uma vez registradas no Cartrio de Imveis, bem como reiterar a possibilidade de adjudicao compulsria, caso no outorgada a escritura definitiva de compra e venda.

Questo sujeita a discusses, diz respeito a se saber se as legislaes anteriores, que disciplinavam as promessas de compra e venda, estariam revogadas em face do novo Cdigo Civil. S.m.j. entendemos que no, uma vez que harmonicamente ainda podem conviver em conjunto, uma vez que no so incompatveis entre si.

7 4.Dos requisitos dos Contratos de Promessa de Compra e Venda:

Sujeitos: No plano da existncia, so o promitente vendedor e o promitente comprador, que devem ter a qualificao completa (nome, estado civil, profisso, residncia e inscrio no CPF/MF, se pessoa fsica). Trata-se do exame da personalidade jurdica dos contratantes. Se pessoa jurdica deve ser verificada a razo social e a regular constituio da mesma, na forma dos seus atos constitutivos9, sua sede e foro e inscrio no CNPJ. Quanto ao plano da validade, devem ser verificadas a capacidade da pessoa fsica e a devida presentao da pessoa jurdica10. Os incapazes devem ser representados ou assistidos, necessitando autorizao judicial (alvar) para a hiptese de serem promitentes vendedores. O esplio, a massa falida, a herana jacente e a herana vacante tambm necessitam de alvar judicial para alienarem patrimnio11. O condomnio especial no tem personalidade jurdica12.

Sobre as espcies de sociedades e o Direito de Empresas no Novo Cdigo Civil, vide artigo de Graciano Pinheiro de Siqueira, publicado in RDI 54/205 10 Os Arts. 1.010 e 1.072 do NCC prevem a possibilidade dos contratos sociais estipularem que os negcios das sociedades sejam deliberados por maioria de votos dos scios, quando, ento, dever ser observada esta autorizao. 11 O esplio, a massa falida e a massa concordatria podem alienar e adquirir bens, pois embora no possuam personalidade jurdica, possuem capacidade processual de administrao patrimonial. 12 Quanto ao condomnio edilcio, o entendimento majoritrio que o mesmo no pode alienar e adquirir bens, pois alm de no possuir personalidade jurdica, tambm no possui capacidade processual de administrao patrimonial. No entanto, vale a pena referir a existncia de recente e bem fundamentada deciso proferida pelo Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, Juiz de Direito da 1 Vara de Registros Pblicos de So Paulo, publicada na RDI 55/372, na qual o mesmo sustenta a possibilidade dos condomnios edilcios adquirirem bens imveis, com embasamento em argumentos de contedo social, possibilidade de capacidade postulatria, direito comparado e de operacionalidade, especialmente aps o novo Cdigo Civil. Sobre o tema, vide tambm deciso publicada no BDI 08/02p. 29.

8 Deve haver a vnia conjugal por parte do promitente vendedor, dispensada no regime da separao total de bens, de acordo com o Art. 1.647 do NCC. Poder haver suprimento judicial nos demais regimes, conforme dispe o Art. 1.648 NCC. Pode ocorrer tambm promessa de compra e venda a ser prestada por terceiro, conforme prev o Art. 429 e pargrafo nico do NCC13. Imvel alienado de ascendente para descendente dever ter a prvia autorizao de todos os demais descendentes, dispensada a vnia conjugal quando o regime permitir, consoante Art. 496 do NCC. Imvel em condomnio indivisvel, dever ser observada a prvia preferncia dos demais condminos, conforme Art. 504 do NCC. Imvel locado (com contrato de registrado, nas locaes urbanas), dever tambm ser observada a preferncia do locatrio/arrendatrio, conforme Art. 27 da Lei n 8.245/91 (Lei da Locao de Imveis Urbanos) e Art. 92, 3 da Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra). O Art. 1.794 do NCC prev a preferncia dos herdeiros na cesso de direitos hereditrios. Quando o negcio for realizado atravs de procurador, devem ser verificados os poderes constantes na procurao14. possvel a utilizao de procurao em causa prpria, na forma do Art. 685 do NCC15.

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Neste sentido vide BDI 31/04p. 5. O STJ tem entendido que procurao falsa leva inexistncia do negcio praticado. Vide, neste sentido, O Informativo COAD, ano 2003, p. 25. O Art. 662 do NCC dispe que os negcios jurdicos praticados por quem no tenha mandato, ou com poderes insuficientes, so considerados ineficazes. 15 Neste sentido, vide RDI 54/266. Os Arts. 117 e 497 do NCC prevem a possibilidade de aquisio pelo prprio mandante. Nesta linha, vide BDI 33/03p. 26 e 29 e BDI 31/03p. 30.

9 Existem restries para aquisio de imvel rural por estrangeiro, na forma da Lei n 5.709, de 07.10.71. Acima de 50 mdulos rurais e na faixa de fronteira somente com autorizao do Conselho de Segurana Nacional, na forma da Lei n 6.634, de 02.05.79. Objeto: a finalidade do negcio jurdico, qual seja o compromisso irrevogvel e irretratvel, ou que permita o arrependimento, da realizao de uma compra e venda futura. A promessa de compra e venda nunca se transformar, automaticamente, em uma compra e venda, mesmo havendo o pagamento integral do preo e mesmo que esteja registrada no Cartrio de Imveis. indispensvel a realizao da escritura definitiva de compra e venda. No entanto, existe uma hiptese trazida na Lei n 6.766/79 (Art. 26, 6, introduzido pela Lei n 9.785, de 29.01.99), que possibilita que as promessas de compra e venda de imveis loteados, na primeira alienao (do loteador para o adquirente) acompanhadas dos recibos de quitao, sirvam como ttulo hbil para a transferncia da propriedade, sem a realizao da compra e venda definitiva16. A doutrina tem entendido que este novo dispositivo legal somente tem aplicao nos imveis provenientes dos denominados

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O registrador, com prudente critrio, examinar a prova da quitao. Tambm dever ser exigida a apresentao do recolhimento do ITBI e a apresentao das CNDs, quando necessrio. Neste sentido, vide RDI volume 46 e BDI 36/99p.25.

10 parcelamentos populares, originrios de desapropriao e destinados s classes de menor poder aquisitivo17. Neste caso, sistematicamente, devem ser observadas as seguintes adaptaes especiais introduzidas na Lei do Parcelamento do Solo Urbano, pela citada Lei n 9.785/99.
a) O ttulo de propriedade do loteador poder ser substitudo pelo mandado de imisso de posse provisrio em processo de desapropriao, a favor do Poder Pblico (Art. 18, 4 da Lei 6.766/79); b) Os lotes podero ser transferidos por cesso de posse, pelo Poder Pblico, atravs de instrumento particular (Art. 26, 3 da Lei 6.766/79); c) Com o registro da sentena definitiva de desapropriao, a imisso de posse converter-se- em propriedade e as cesses aos adquirentes de lotes converter-seo em compromissos de compra e venda (Art. 26, 5 da Lei 6.766/79). d) Os compromissos de compra e venda dos adquirentes, serviro como ttulo para registro da propriedade, quando acompanhados da prova da quitao (Art. 26, 6 da Lei 6.766/79). e) So considerados de interesse pblico os parcelamentos vinculados a planos ou programas habitacionais, de iniciativa dos Municpios ou entidades autorizadas por lei, bem como as regularizaes de parcelamentos ou assentamentos, devendo ser exigida a documentao mnima pelo Cartrio de Imveis (Art. 53-A e nico da Lei 6.766/79).

Deve ser observada, ainda, a no incluso de clusulas consideradas abusivas, na hiptese da promessa de compra e venda estar
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Neste sentido Geraldo Arajo Lima Filho, in BDI 34/02p. 33. Na mesma linha, deciso do CSM/SP, publicada in BDI 18/03p.12 e, ainda, RDI 55/350.

11 regida pelo CDC, consoante Art. 51 da Lei n 8.078/9018. Dentre as clusulas consideradas abusivas devem ser lembradas: aquelas que estabeleam a perda total ou desproporcional das prestaes pagas pelo consumidor; estabeleam sanes somente em desfavor do consumidor; impeam, restrinjam ou afastem a aplicao das normas do CDC; estabeleam a devoluo de prestaes sem correo monetria; estabeleam juros capitalizados nas prestaes; estabeleam juros moratrios superiores a 2%; dentre outras. Por fim, questo que ainda dever ser enfrentada e reiterada, diz respeito obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda, a fim de que a mesma produza um direito real. No registrada a promessa de compra e venda, a mesma somente produzir um direito pessoal, de cunho obrigacional entre as partes contratantes. Coisa: o contedo da prestao. o bem imvel que ser compromissado. Importante deixar claro se a transao ser ad corpus (pelo corpo da coisa) ou ad mensura (pela medida especfica da coisa), na forma do Art. 500 do NCC. Preo:

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Vide, neste sentido, as Portaria ns n 04, de 16.03.98; n 14, de 23.06.98; n 03, de 22.03.99; n 03, de 15.03.01; e n 05, de 28.08.02, todas da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia, que enumeram diversas clusulas consideradas abusivas frente ao Cdigo de Defesa do Consumidor. Recomendamos tambm a leitura de excelentes artigos doutrinrios sobre o controle registral das clusulas contratuais, publicados in RDI 39/56, RDI 47/159, RDI 49/81, RDI 52/61 e RDI 57/27. Contra este controle registral, vide artigo publicado in RDI 47/67.

12 a contraprestao do negcio. Deve ser fixada em dinheiro, com pagamento normalmente feito a prazo. A forma de pagamento poder ser em coisa (promessa de dao ou dao em pagamento). Aqui se incluem as promessas de dao em pagamento de rea futura, a ser construda em terreno de outrem, a quais dependem do prvio registro da incorporao no Cartrio de Imveis19. Poder ser feita a forma de pagamento tambm em ttulos de crdito pro soluto, que so o pagamento em si, desvinculados do negcio; ou pro solvendo, que apenas representam e so uma garantia do pagamento, vinculada ao negcio20. O preo no poder ser fixado em ouro ou moeda estrangeira21, orientao confirmada pelo Art. 318 do novo Cdigo Civil. possvel a correo monetria do preo, por indexadores livremente adotados pelas partes, sendo que existem decises permitindo a utilizao do CUB apenas at a concluso da obra22. Podem ser utilizados ndices alternativos de correo monetria23. A legislao que vigorava24, somente permitia a correo monetria a cada 12 meses. Era possvel, no entanto, a cobrana do chamado resduo inflacionrio mensal, a cada 12 meses, nos contratos com prazo de
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Este negcio tambm poder ser feito atravs de promessa de permuta de terreno por acesso a ser construda futuramente, dependendo tambm do prvio registro da incorporao no Cartrio de Imveis. 20 Vide a respeito acrdo publicado in BDI 16/03p.25. 21 Decreto-Lei 857, de 11.09.69, e Lei n 8.880, de 27.05.94, com orientao pacfica da 3 e 4 Turmas do STJ, tanto no que diz respeito ao preo, como a sua correo monetria. 22 Neste sentido, vide COAD 73068 (STJ), BDI 08/96p. 9 e p. 21, COAD 89425 (STJ), COAD 99467, COAD 93521 (STJ). Utilizao do INCC vide BDI 18/05p. 4. 23 Neste sentido, vide BDI 12/94p.14 (STJ), COAD 69458. 24 Lei n 10.192, de 14.02.2001 (Art. 2, 1) dispe sobre medidas complementares ao Plano Real.

13 vigncia acima de 36 meses, que tinham por objeto a produo de bens para entrega futura25. No entanto, pelo novo Cdigo Civil26, fica autorizada a chamada clusula de escala mvel, inclusive mensal. Clusula penal compensatria pode ser fixada at o valor da obrigao principal27, enquanto a clusula penal moratria pode ser fixada at 10% do valor inadimplido28. No Cdigo do Consumidor, esta clusula penal moratria no poder ser superior a 2%29. Pode haver suplementao de perdas e danos, caso esteja expressamente previsto no contrato30. Os juros podem ser fixados em 1% ao ms, sendo que a partir do novo Cdigo Civil, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional31. Forma:

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Lei n 10.192, de 14.02.2001 (Art. 2, 4, 5 e 6), cujos teriam vigncia at 11.10.2001, por fora do Decreto n 3.627, de 10.10.2000. Os 5 e 6 foram revogados pela MP n 2.223, de 04.09.2001, permanecendo, assim, a possibilidade de cobrana do resduo inflacionrio (BDI 05/05p. 29 e BDI 09/06p. 30). Vide BDI 07/07p. 18, BDI 17/07p.9 (4 Turma do STJ), BDI 24/07p. 12. 26 Art. 316 NCC lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas. 27 Art. 412 do novo Cdigo Civil. 28 Dec. 24.778, de 14.07.34 (Lei da Usura) Art. 9. 29 Art. 52, 1 da Lei 8.078/90 (CDC). 30 Art. 416, pargrafo nico, do novo Cdigo Civil. 31 Art. 406 do NCC Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devido Fazenda Nacional. O Enunciado n 20 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF entende que a utilizao da taxa SELIC como ndice de apurao dos juros legais no segura juridicamente, porque impede o prvio conhecimento dos juros. Entende que devem ser juros de 1% ao ms, de acordo com o Art. 161, 1 do Cdigo Tributrio Nacional. Nesta linha o Ofcio Circular 59/03, da CGJ/RS. Segundo entendimento do STJ, os juros podem ser cobrados na fase de construo, mesmo antes da entrega da obra (BDI 25/03p.25, citando o REsp 379.941-SP). Sobre os juros no novo Cdigo Civil, vide artigo de Luiz Antonio Scavone Jnior, publicado in BDI 29/03p. 04. A Emenda Constitucional n 40, de 30.05.2003, revogou os incisos e do Art. 192 da Constituio Federal, que limitava os juros em 12% ao ano.

14 o instrumento pelo qual se exterioriza o negcio jurdico, podendo ser por instrumento pblico ou particular, com firmas reconhecidas por verdadeiras e com a assinatura de duas testemunhas. No que se refere s testemunhas, embora o Art. 221 do NCC tenha dispensado as mesmas nos instrumentos particulares, tal dispensa somente para efeitos de prova, mas no para efeitos de registro junto ao Cartrio de Imveis, permanecendo em vigor o Art. 221, inc. II, da Lei n 6.015/73 (Lei dos Registros Pblicos)32. Questo importante, que vem sendo levantada pela doutrina, a que sustenta a obrigatoriedade do instrumento pblico para as promessas de compra e venda33. Referida doutrina argumenta, neste sentido, na medida em que a partir do NCC, sendo a promessa de compra e venda um direito real expressamente previsto em lei, segundo o Art. 108, seria essencial a escritura pblica para validade dos negcios jurdicos que visem a constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 salrios mnimos. As excees previstas em lei seriam o Art. 11 do Decreto-Lei n 58/37 e o Art. 26 da Lei n 6.766/79 (parcelamento do solo); o Art. 61, 5 da Lei n 4.380/64 (SFH); e o Art. 38 da Lei n 9.514/97 (SFI).

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Neste sentido, vide BDI 18/03p.29, em artigo do Registrador gacho Mrio Pazzutti Mezzari. A respeito do tema, vale a pena ler o artigo publicado pelo Registrador de Terespolis/RJ Eduardo Pacheco Ribeiro de Souza, publicado no Boletim Eletrnico IRIB/ANOREG-SP N 640, de 26.02.2003, organizado por Srgio Jacomino. Vide tambm Jos Hildor Leal, Notrio de Canela/RS, in BDI 11/06p. 25 e Valestan Milhomen da Costa, Tabelio no RJ, in BDI 18/06p. 4. Vide RDI 60/150.

15 No entanto, s.m.j., entendemos que o Art. 1.417, indistintamente, para quaisquer promessas de compra e venda, possibilita a sua formalizao atravs de instrumentos pblicos ou particulares34. A transferncia da promessa de compra e venda (cesso dos direitos de promitente comprador) independe de anuncia do promitente vendedor, formalizando-se de forma idntica promessa de compra e venda propriamente dita, podendo ser pessoa a declarar, consoante Arts. 467 a 471 do NCC. Por ocasio do registro da promessa de compra e venda, devero ser apresentadas as competentes negativas, a saber:
a) Negativa do INSS. Lei n 8.212, de 24.07.91 (Plano de Custeio da Seguridade Social). Decreto n 3.048, de 06.05.99 (Regulamento da Previdncia Social). Ordem de Servio/INSS 207, de 15.04.99. As pessoas jurdicas, ou a elas equiparadas, na condio de alienantes, esto obrigadas a apresentar a negativa do INSS. Esto dispensadas, quando a empresa explorar exclusivamente a atividade de compra e venda de imveis, locao, desmembramento ou loteamento de terrenos, incorporao imobiliria ou construo de imveis destinados venda, decorrentes de sua atividade econmica, e o imvel objeto da transao, estiver lanado no ativo circulante, no podendo ter constado no ativo permanente da empresa (conforme Provimento n 13/03, da CGJ/RS). b) Negativa de Tributos Federais. IN/SRF 93, de 26.11.01. Mesma situao da negativa do INSS, somente para as pessoas jurdicas.
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Neste sentido, vide julgamento de improcedncia de procedimento de dvida, pelo Dr. Vencio Antonio de Paula Salles, da 1 Vara dos Registros Pblicos da Capital do Estado de SP, publicada in RDI 54/344, no qual foi determinado o registro de promessa de compra e venda por instrumento particular, sob o argumento de que o Art. 108 do NCC se refere s formas de transferncia da titularidade dominial e no de direitos aquisio da coisa. Na promessa de compra e venda existe apenas a transferncia de um direito real sobre a aquisio do imvel e no de um direito real sobre o imvel propriamente dito. O Art. 108 do NCC se refere aos contratos definitivos e no aos preliminares. Na mesma linha vide Joo Pedro Lamana Paiva e Tiago Machado Burtet, in BDI 14/06p. 29. O Conselho Superior da Magistratura de SP, examinando a Ap. Civ. 311-6/1, entendeu possvel o registro de promessa de compra e venda por instrumento particular (RDI 28/343).

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c) Cadastro do INCRA. Lei n 8.857, de 28.01.94 e Lei n 4.947, de 06.04.66 (CCIR). Lei n 10.267, de 28.08.01. Para os imveis rurais, tanto para pessoas fsicas, como jurdicas. d) Negativa do ITR. Lei n 9.393, de 19.12.96. IN/SRF 33, de 14.04.97 (Dispensada a negativa, mediante declarao do alienante, nos imveis at 200 ha.). Para os imveis rurais, tanto para pessoas fsicas, como jurdicas. e) Negativa do IBAMA. Lei n 4.771, de 15.09.65. Para os imveis rurais, de pessoas fsicas e jurdicas. f) Negativas de condomnio. Devem ser apresentadas quando o imvel for integrante de um condomnio.

Finalmente, quanto tributao, deve ser verificada a legislao tributria municipal, tratando-se, normalmente, de no incidncia do tributo. Vontade: Por ltimo, a vontade representa o elemento subjetivo, o querer, responsvel pela declarao nos negcios e pela manifestao nos atos jurdicos. So considerados como vcios de vontade: Erro35, Dolo36, Coao37, que continuam com as mesmas caractersticas e tratados como hiptese de anulao.

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Divergncia espontnea entre a vontade querida e a manifestada. o equvoco do prprio agente, sem qualquer participao externa. Passa a ser irrelevante o fato de ser ou no escusvel, uma vez que o novo dispositivo adota o princpio da confiana. Somente o erro substancial leva anulao do negcio jurdico (Arts. 138 a 144 do Cdigo Civil). 36 um erro induzido. Decorre de artifcios maliciosos, ardilosos e astuciosos do agente agindo sobre a conscincia da vtima, fazendo com que a mesma manifeste uma vontade divergente daquela efetivamente querida. Somente o dolo substancial leva anulao do negcio jurdico (Arts. 145 a 150 do Cdigo Civil).

17 A Fraude Contra Credores38 tambm continua sendo tratada como caso de anulao (Arts. 158 a 165), embora fosse melhor enquadrada como situao de ineficcia. O NCC possibilitou a propositura da ao pauliana por outros credores, que no apenas os quirografrios. A Simulao39 tambm manteve as mesmas caractersticas, passando, no entanto, a ser tratada como hiptese de nulidade (Art. 167 do NCC), quer seja inocente, quer seja maliciosa. Foram acrescentados outros dois vcios de vontade, tambm tratados como hiptese de anulao: A leso (Art. 157), que consiste na declarao de vontade em premente necessidade ou inexperincia, desconhecida da outra parte, quando da realizao de negcio desproporcional entre a prestao e a contraprestao, sendo possvel a suplementao de dita prestao, ou da contraprestao, para equilibrar o contrato e evitar a sua anulao. O estado de perigo (Art. 156), que consiste na declarao de vontade em tambm em premente necessidade, mas conhecida da outra parte, quando da realizao de negcio excessivamente oneroso, no sendo possvel, neste caso, a suplementao antes referida.

5.37

Da Inexecuo da Promessa de Compra e Venda.

a presso fsica ou moral do agente sobre a vtima, atingindo a liberdade do querer e no a conscincia, como no erro e no dolo, de molde que a vontade manifestada no corresponde quela querida (Arts. 151 a 155 do Cdigo Civil). 38 No existe divergncia entre o querido e o manifestado pelo agente, sendo que o vcio decorre do tipo de vontade externada, que vem eivada da inteno de prejudicar credores, frustrando as suas expectativas de receber o que lhe devido com a diminuio patrimonial do devedor. Este vcio estaria mais para hiptese de ineficcia, do que para hiptese de invalidade (=anulabilidade) conforme dispe a lei. Neste sentido vale a pena verificar o artigo do Des. Antonio Janyr DallAgnol Jnior, publicado na Revista da AJURIS, vol. 58, p. 5. Importante salientar a existncia da figura da fraude execuo, esta sim ligada ineficcia da alienao de bens penhorados. O STJ, atravs de sua 2 Seo, tem entendido que a fraude execuo, quando se tratar de bens imveis, requer o registro da penhora junto ao Cartrio de Imveis (RDI 49/271, AJURIS 78/457). 39 Divergncia intencional entre a vontade querida e a manifestada, de molde a que o simulador simula um ato externado, para dissimular um ato oculto, com o objetivo de prejudicar terceiros.

18 Os remdios jurdicos a serem utilizados, para a hiptese de no realizao da compra e venda definitiva, so a ao de adjudicao compulsria e a ao condenatria de obrigao de fazer. Adjudicao Compulsria: o remdio processual que busca uma sentena substitutiva da vontade do promitente vendedor. A prpria sentena em si mesma, j produz os mesmos efeitos da vontade no emitida pelo promitente vendedor. A carta de sentena, extrada aps o trnsito em julgado da deciso, servir de ttulo hbil ao registro da transferncia definitiva da propriedade, uma vez que coercitivamente substitui a vontade no emitida. Estava prevista na Art. 22 do Decreto-Lei n 58/37 (imveis no loteados) e no Art. 25 da Lei 6.766/79 (imveis loteados). O entendimento inicial do STF era no sentido da obrigatoriedade do registro da promessa de compra e venda para o exerccio da ao de adjudicao compulsria, conforme as Smulas 167 e 168. Posteriormente, com a evoluo doutrinria e jurisprudencial, passou-se a dispensar o registro das promessas de compra e venda no cartrio imobilirio para efeitos da propositura da ao de adjudicao compulsria, uma vez que referida ao nada teria a ver com o direito real do promitente comprador decorrente do registro, mas sim, estaria fundamentada no direito pessoal gerado pelo prprio compromisso de compra e venda, proveniente de uma obrigao de fazer.

19 Neste sentido foi editada a Smula 239 do STJ, vazada nos seguintes termos: O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis.40. No entanto, a partir do NCC, em razo dos citados Arts. 1.417 e 1.418, s.m.j., tm-se entendido que a referida Smula 239 do STJ estaria superada, perdendo a sua eficcia, na medida em que o direito do promitente comprador aquisio do imvel, como direito real, ficou expressamente condicionado ao registro no cartrio imobilirio, e, evidentemente, ainda inexistncia de clusula de arrependimento e ao pagamento do preo ajustado entre as partes. Assim, a ao de adjudicao compulsria, com o novo Cdigo Civil, expressamente passa a decorrer do direito real aquisio do imvel, que requer, para tanto, o registro da promessa de compra e venda no Cartrio de Imveis. Condenatria de Fazer: o remdio que busca uma sentena condenatria do promitente vendedor a emitir declarao de fazer (outorga da escritura definitiva de compra e venda), em prazo fixado judicialmente, sob pena de no o fazendo a deciso produzir os mesmos efeitos da declarao no emitida, sendo isto possvel e no excludo pelo ttulo.

40

Vide a respeito, o REsp 30/DF, da 3 Turma do STJ, da lavra do Min. Eduardo Ribeiro, que originou a posterior orientao da 3 e da 4 Turmas do STJ, no sentido da dispensa do registro das promessas de compra e venda junto ao cartrio de imveis para efeitos de propositura da ao de adjudicao compulsria. No mesmo sentido, o REsp 9.945-SP, da 4 Turma do STJ, da lavra do Min. Athos Gusmo Carneiro, publicado no BDI 04/98p.19.

20 Est previsto nos Arts. 466-A, 466-B e 466-C do Cdigo de Processo Civil41, cumulado como o Art. 461 do mesmo CPC42. O Cdigo de Defesa do Consumidor tem dispositivo no mesmo sentido a ser aplicado nos contratos que versem sobre relao de consumo43. A possibilidade no diz respeito ao registro da promessa de compra e venda, mas sim inexistncia de algum bice transferncia definitiva da propriedade, ou seja, de que a sentena possa produzir os mesmos efeitos da vontade no emitida, como se fosse o prprio ttulo. No entanto, haver hipteses em que a no ser possvel a deciso produzir os mesmos efeitos da declarao no emitida, como por exemplo, se a coisa j tiver sido vendida a terceiros; houver um nus sobre o imvel impedindo a alienao; a coisa houver perecido; inexistncias das devidas negativas, dentre outras44. Neste caso, a obrigao converter-se- em perdas e danos, conforme Art. 461, 1 do CPC. A distino entre esta ao de condenao de obrigao de fazer e a de adjudicao compulsria j havia sido muito bem captada pelo
Art. 466-A CPC Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. Art. 466-B CPC Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo feito do contrato a ser firmado. Art. 466-C CPC Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel. 42 Art. 461 CPC Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou de no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 - A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente. A este respeito, vide artigo doutrinrio publicado in RP 110/196. Sobre a possibilidade de execuo imediata da tutela especfica, vide artigo doutrinrio publicado in RP 108/44. 43 Art. 84 e 1 do CDC, no mesmo sentido do Art. 461 e 1 do CPC. 44 Neste sentido, sobre no que consistiria a referida impossibilidade, vide o REsp n 27.246-8/RJ, da 4 Turma STJ, Rel. Min. Athos Gusmo Carneiro (RSTJ 43/458) e o REsp n 190.909-MG, da 3 Turma do STJ, Rel. Min. Ari Pargendler (COAD 106082). Sobre a ausncia de negativas do INSS, o STJ j teve oportunidade de decidir que o promitente comprador pode recolher as contribuies relativas especificamente ao imvel compromissado (in RESp 426149/RS, 4 Turma, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no BDI 28/03p. 10).
41

21 professor HUMBERTO THEODORO JUNIOR45, em artigo intitulado Condies de Procedibilidade para a Execuo Especfica do Compromisso de Compra e Venda, in verbis: O importante, porm, atentar para o direito execuo forada da obrigao de contratar, que no foi concebido no CPC para proteger o direito real, mas para assegurar meio idneo de realizar, in natura, as obrigaes de outorgar declarao de vontade. O direito real de aquisio sim, nasce da inscrio do contrato no Registro de Imveis e s poder ser exercitado erga omnes, atravs da ao de adjudicao compulsria quando se comprovar tal inscrio.. E acrescenta: Em se cuidando, destarte, de execuo de direito pessoal, a sentena criar para o credor, apenas um contrato e nada mais; um contrato sujeito a todas as vicissitudes por que teria de passar aquele definitivo que acaso fosse firmado pelo devedor, na hiptese de execuo voluntria do pr-contrato. Portanto, na ao de outorga de escritura no h que se exigir o prvio registro do compromisso de compra e venda, pois a sentena opera mera substituio da vontade do promitente vendedor, cumprindo em seu lugar a obrigao de formalizar o contrato de compra e venda prometido; enquanto na ao de adjudicao compulsria o registro imobilirio do prcontrato se mostra imprescindvel para surtir efeitos erga omnes, hiptese em que a sentena transfere a propriedade do bem, ao passo que, no havendo o prvio registro, produzir efeitos apenas entre as partes, to-somente substituindo a vontade do vendedor.

45

In: Saneamento do Processo Estudos em Homenagem ao Prof. Galeno Lacerda. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989, p. 243. Do mesmo Humberto Theodoro Junior, vide tambm A Tutela Especfica das Obrigaes de Fazer, publicada in RP 105/09.

22 6.Da Resciso da Promessa de Compra e Venda. Resciso uma forma extintiva do contrato de promessa de compra e venda, por inadimplemento do promitente comprador, especialmente pela falta do pagamento do preo ajustado. Implica em descumprimento contratual, podendo ser cumulada com perdas e danos. No se d de pleno direito, mesmo que conste clusula neste sentido, dependendo de prvia constituio em mora do promitente comprador. Nos imveis loteados, desde que a promessa de compra e venda esteja registrada no Cartrio de Imveis, a resciso se d administrativamente, aps constituio em mora do devedor, realizada pelo prprio Oficial do Ofcio Imobilirio. No pago o preo, dentro de um prazo de 30 dias (Art. 36 da Lei n 6.766/79), ser considerada cancelada e rescindida a promessa de compra e venda. Problema surge quando o imvel compromissado estiver na posse do promitente comprador. Neste caso, dever haver uma ao de reintegrao de posse ou mesmo ao reivindicatria. Nos imveis no loteados, com promessa registrada e, nos imveis com promessa no registrada (loteados ou no), a resciso judicial somente poder ser feita judicialmente, atravs de ao de resciso contratual, precedida de prvia constituio em mora46.

46

Smula 76 do STJ.

23 A constituio em mora se d atravs de Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, com prazo de 15 dias (Decreto-Lei n 745, de 07.08.69). Esta notificao para a constituio em mora dever ser a mais completa possvel, indicando o valor devido, correo monetria, juros, honorrios, custas, prazo e local para pagamento47. Se o promitente comprador estiver na posse do imvel compromissado, a ao dever ser cumulada com reintegrao de posse. Temse admitido antecipao de tutela quanto reintegrao na posse48. Quanto devoluo do preo, por ocasio da resciso das promessas de compra e venda49, devem ser observados alguns aspectos. orientao pacfica que, tanto nos contratos regidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como os da legislao civil comum, no possvel a perda de todas as parcelas do preo em razo da resciso contratual, mesmo que exista clusula contratual neste sentido50. Pode haver a reteno de uma quantia suficiente para cobrir as despesas do contrato desfeito51, via de regra, em torno de 10% das parcelas pagas. Existem, em casos especficos, retenes de 15%, 20%, 25%, 30% e
47 48

Vide, sobre os requisitos da notificao, acrdos publicados in BDI 22/93p.17 e BDI 28/94p.23. Vide, COAD 90535 e BDI 16/01p.15. 49 A devoluo do preo tambm deve ser aplicada na hiptese de resoluo contratual, conforme se ver mais adiante. 50 Vide inmeros acrdos do STJ, dentre os quais: COAD 84771 (4 Turma), COAD 89331 (3 Turma), COAD 80458, COAD 80127, COAD 97898 (4 Turma), BDI 09/98p.11, BDI 28/95p.16 (4 Turma), COAD 106306, COAD 99468, COAD 91000, COAD 91002, BDI 35/02p.9, COAD 102876, BDI 03/02p.06, COAD 84325 (4 Turma), COAD 107950 (4 Turma), COAD 107949 (4 Turma), COAD 948 (4 Turma), COAD 107947 (4 Turma), COAD 107946 (4 Turma), BDI 18/04p. 14 (4 Turma). 51 O STJ tem entendido como despesas do contrato as despesas administrativas, operacionais, de propaganda e de corretagem da empresa vendedora, dentre outras assemelhadas, conforme se v de deciso da 4 Turma, no REsp 63.656-SP, que teve como Relator o Min. Aldir Passarinho Junior, publicado in COAD 106613. Na mesma linha, vide COAD 108107 (4 Turma do STJ), COAD 108117 (4 Turma do STJ), BDI 13/05p. 35, REsp 61530-0 (50% de reteno), BDI 29/06p. 21 (percentuais de reteno 2 Seo STJ), BDI 01/07p. 4.

24 at 50%. Pode haver distrato, com reteno de parte do preo, sem que implique em ajuste abusivo ou invlido52. A devoluo dever ocorrer em parcela nica53. Tambm no pode haver perda das benfeitorias necessrias realizadas no imvel compromissado. Nos imveis loteados, por fora do Art. 32 da Lei n 6.766/79, caso j tenha ocorrido o pagamento de mais de 1/3 do preo, somente poder ocorrer novo registro no Cartrio de Imveis, envolvendo o mesmo lote, caso comprovada a devoluo do preo ao promitente comprador. Finalmente, ainda dentro deste item, deve ser referida a existncia da Smula 84 do STJ, que tem admitido embargos de terceiro, para defender promessas de compra e venda, mesmo no registradas, na hiptese da constrio do imvel por dvida do promitente vendedor. Neste caso, no haveria condenao do credor em honorrios e nus de sucumbncia54.

7.-

Da Resoluo da Promessa de Compra e Venda. Resoluo uma forma extintiva do contrato de promessa de

compra e venda, independentemente de culpa de qualquer contratante, em razo da supervenincia de acontecimentos posteriores formao da obrigao, que inviabilizem a sua continuidade. Com a resoluo, voltam as partes ao status quo ante, independentemente de quaisquer perdas e danos.
Deciso da 3 Turma do STJ, in Informativo COAD, ano 1999, p.618. Neste sentido, RJTJRGS 222/329, REsp 71405-2. A devoluo no poder ser postergada para o final da obra (BDI 18/06p. 22 3 Turma do STJ). 54 REsp 439573, 1 Turma do STJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, in BDI 36/03p. 18. Vide, tambm, COAD 108514 (1 Turma do STJ). Smula 303 do STJ.
53 52

25 So hipteses de resoluo, dentre outras, a onerosidade excessiva posterior formao do contrato55; a no obteno de recursos de financiamento atravs do SFH; restries urbansticas posteriores formao do contrato; no viabilizao da incorporao. Implica em ineficcia superveniente do negcio jurdico, que pode ser total ou parcial. A ineficcia total leva resoluo contratual propriamente dita; enquanto a ineficcia parcial poder levar reviso contratual. Resoluo contratual propriamente dita: Figura que j era admitida pela doutrina e jurisprudncia, quando a ineficcia total decorre de circunstncia superveniente formao do contrato, independentemente de culpa dos contratantes, inviabilizando completamente a sua continuidade. O novo Cdigo Civil prev expressamente a possibilidade de resoluo contratual por onerosidade excessiva da prestao para uma das partes, por circunstncias extraordinrias e imprevisveis, surgidas aps a formao do contrato56. Neste sentido o Art. 478 do NCC: Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao se uma das partes se tornar
55

A 2 Seo do STJ pacificou a questo, no sentido de que o compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigao assumida, tem o direito de promover ao a fim de receber a restituio das importncias pagas (ED em REsp 59.870/SP, Rel. Min. Barros Monteiro). Na mesma linha, vide COAD 108117 (4 Turma do STJ) e COAD 108107 (4 Turma do STJ). 56 Importante referir que os institutos da leso e do estado de perigo, anteriormente analisados, j esto presentes por ocasio da formao do contrato, podendo levar invalidade deste. A resoluo, por sua vez, ocorre posteriormente formao do contrato, podendo levar ineficcia deste. Sobre a onerosidade excessiva, vide artigo de Joo Hora neto, in RDP 16/148.

26 excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru para modificar as condies do contrato, conforme dispe o Art. 479 do NCC. A exigncia da imprevisibilidade e a aplicao somente em casos de onerosidade excessiva representam um retrocesso legislativo, uma vez que a jurisprudncia e a doutrina atuais so mais evoludas, j dispensando a aplicao da chamada Teoria da Impreviso para a caracterizao da resoluo57 e admitindo a sua incidncia em outras hipteses que no apenas de desproporo entre a prestao e a contraprestao58. Neste sentido importante mencionar o Enunciado n 17 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF, in verbis: A interpretao da expresso motivos imprevisveis, constante no art. 317 do novo Cdigo Civil, deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis, como tambm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis.. Deve ser salientado que, na resoluo contratual, aplicam-se as mesmas orientaes doutrinrias e jurisprudencias sobre a devoluo do preo, que so aplicadas na hiptese de resciso contratual. Reviso contratual:

57

Neste sentido, vide BDI 16/02p.11 (STJ), BDI 08/02p.11, BDI 09/02p.18, BDI 16/01p.14, RJTJRGS 205/304, dentre outras decises. Na doutrina, vide artigo de LVARO VILLAA AZEVEDO, publicado na Revista Jurdica 308/7. 58 Neste sentido, vide Ruy Rosado Aguiar Junior, na obra Extino dos Contratos por Incumprimento do Devedor (resoluo). Rio de Janeiro: AIDE, 1991.

27 Figura que no leva ineficcia total, mas apenas parcial, admitido a reviso do contrato, quando, aps a formao do ajuste, for verificada uma desproporo entre a prestao e a contraprestao, ainda sendo possvel ser dado continuidade ao negcio. Tanto a resoluo, como a reviso contratual, tm por objetivo a manuteno da base objetiva contratual inicial, no se aplicando em razo de processo inflacionrio ou alterao do padro monetrio, conforme orientao pacfica do STJ59. A reviso contratual era matria doutrinria e jurisprudencial pacfica, que tambm foi introduzida de forma expressa no novo Cdigo Civil. Nesta linha o Art. 317 do NCC, dispe in verbis: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quando possvel, o valor real da prestao. Na reviso contratual, igualmente, o requisito da

imprevisibilidade j se encontra superado pelas decises dos Tribunais brasileiros, aplicando-se tambm o Enunciado n 17 da Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos do CJF antes referido.

59

Neste sentido, pacfica a orientao do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, como se v dos acrdos publicados in BDI 32/95p.20, BDI 16/96p.08, COAD 74678, COAD 74683, dentre outros.

28 Merece referncia, por fim, a questo da reviso dos contratos j quitados, uma vez que h discusses jurisprudenciais sobre o tema60, no admitindo. Hipoteca junto ao SFH: Por fim, h que ser ressaltada uma situao comum, acerca da constituio de hipoteca junto ao Sistema Financeiro de Habitao, pelo incorporador/construtor, aps o ajuste da promessa de compra e venda. Ocorre que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA61 tem reconhecido como ineficaz a clusula que institui hipoteca em favor do financiador da construtora da unidade alienada e paga por terceiro adquirente. Trata-se de orientao que vem se firmando no mbito do STJ, no sentido de colocar a promessa de compra e venda, mesmo sem registro, em posio superior hipoteca, naquelas hipteses de garantia ao SFH pelo incorporador/construtor.

60

Sobre reviso financeiras em geral dos contratos, vide a Revista da AJURIS 88/563. Sobre a possibilidade de reviso de contratos j quitados, vide a Revista da AJURIS 83/491 e, em sentido contrrio, sobre a impossibilidade de reviso dos contratos j extintos, vide acrdo da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, publicado in RJTJRGS 214/288. 61 REsp. n 401.252-SP, 4 Turma do STJ, Rel. Min. Ruy Rosado, publicado no DJU de 05.08.2002. Vide, tambm, no mesmo sentido, COAD 101429, COAD 103616, COAD 103123. O Tribunal de Justia do RS na Apelao Cvel n 70003385168, atravs de sua 19 Cmara Cvel, em voto do Des. Guinther Spode, cujo acrdo foi publicado in RDI 53/292, tambm tem adotado a tese defendida pelo STJ. Na mesma linha se encontra acrdo da 20 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do RS, na Apelao Cvel n 70004417101, em voto da lavra do Dr. Jos Conrado de Souza Jnior, publicado in RJTJRGS 223/314, na esteira do STJ, sustentando que a hipoteca, na espcie, no mais se apresenta em sua formao tradicional, mas sob outra conformao. O direito real de garantia tem plena vigncia sim, mas de modo algum em conflito com as normas de defesa do consumidor, e muito menos com a vontade do legislador constitucional que reconhece, na moradia, um direito social (art. 6 da CF).. Smula 308 do STJ. Vide BDI 10/07p. 15.

29 Portanto, segundo a orientao do STJ, as regras gerais sobre a hipoteca no se aplicam no caso de edificaes financiadas por agentes imobilirios integrantes do sistema financeiro da habitao, porquanto estes sabem que as unidades a serem construdas sero alienadas a terceiros, que respondero apenas pela dvida que assumiram com o seu negcio, e no pela eventual inadimplncia da construtora. Tal posio do STJ, no entanto, tem encontrado discordncia da doutrina, conforme pode ser visto em parecer de Humberto Theodoro Jnior, publicado in RP 106/255, sustentando que a natureza pessoal da promessa de compra e venda (no registrada e anterior ou posterior constituio do nus hipotecrio), no podendo se sobrepor natureza real da hipoteca. No prprio STJ, o Min. Ari Pargendler j era contrrio orientao majoritria da Corte62, sob o argumento da supremacia do direito real hipotecrio.

62

Neste sentido, vide o RESp 314.122/PA (3 Turma, DJ 05.08.02) e o REsp 388.050/RS (3 Turma, DJ 16.09.02). No REsp. 296.453/RS (3 turma, DJ 03.09.01), o Min. Ari Pargendler votou vencido, sustentando que a partir de agora, ningum mais, com juzo perfeito, aceitar uma hipoteca como garantia do pagamento de uma dvida. Que garantia ser essa, se um contrato de gaveta, sem qualquer publicidade, portanto, desconhecido de terceiros, suficiente para elidi-la? Nenhuma, podendo-se dizer, sem exagero, que a hipoteca, pomposamente qualificada como direito real de garantia, j no encerra qualquer direito, muito menos real, e no serve como garantia para nada est no Cdigo Civil, mas j no disciplina as relaes jurdicas. Quem, luz disso, financiar os novos empreendimentos?. Vide COAD 112900.

30 BIBLIOGRAFIA BSICA.
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