Balbin

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XXII. Los ENTESDESCENTRALIZADOSCONFINES

INDUSTRIALESO COMERCIALES
XXI!.!. El desarrollo histrico. Los regmenesvigentes
Amediadosdelsiglopasadonuestropasiniciunproceso
detraspasodelasempresasdelsectorprivadoalmbitop-
blicoy, consecuentemente,elEstadocredistintosregmenes
jurdicosconelpropsitodeconteneryencauzareseproceso.
TaleselcasodelasempresasdelEstadoylassociedadesde
economa mixtaregidas bsicamentepor el Derecho Pbli-
co.Enelpresentecaptulohemosubicadoestasfigurascomo
(169) Ley24.144, artculos3, 4, 7, 9, 14, 15Y29.EnsumomentoelPoder
Ejecutivodicteldecreto18/10sobreremocindelPresidentedelBancoCen-
tralpormalaconductaeincumplimientodelosdeberesdefuncionariopbli-
co, exceptundoselaintervencin dela Comisin del Congreso que prev el
artculo9delaley24.144.
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
entesdescentralizadosnoautrquicos(industrialesycomer-
ciales). Recordemos, simplemente,quelos entesdescentrali-
zadosesdeciraquellosquetienenentreotrosatributosperso-
nalidadjurdica,puedenclasificarseen:
(a) entesautnomos,seanstosterritoriales(Provinciasy
Municipios)oinstitucionales(Universidades);
(b) entes autrquicos, es decir territoriales (regiones) o
institucionales(AFIP)y
(c) entesnoautrquicos(empresasysociedadesdelEsta-
do).
Elprimerantecedenteeseldecreto-ley15.349dictadoenel
ao1946decreacindelassociedades de economa mixta in-
tegradasporelEstadoycapitalesprivados (170). Estassocieda-
despuedenserpersonasdeDerechoPblicooPrivadosegn
eltextolegaly, encasodeindeterminacionesnormativas,se
rigen porlas disposiciones delas sociedadesannimas. Por
ltimo, cabesealarqueestassociedadesnopuedenserde-
claradasenquiebrayqueelalcancedelaresponsabilidaddel
Estadoslocomprendeelaportesocietario.
Luego, laley 13.653, promulgada enel ao 1949, dispuso
que{(las actividadesdecarcterindustrial,comercialodeex-
plotacindelosserviciospblicosdeigualnaturalezaqueel
Estado, porrazones de inters pblico, considere necesario
desarrollar, podrn llevarse a cabo pormedio de entidades
quesedenominarngenricamenteempresas del Estado". Es-
tos entesestnsujetosalDerechoPrivado{(en todolo quese
refiere a susactividades especficas; y alderechopblico en
todoloqueataea susrelacionesconlaAdministracinoal
serviciopblicoquesehallareasucargo".Enparticular,laley
dicequeencasodelagunasenelmarcodelbloquenormativo
integradoporlaley, losestatutosylasreglamentacionesdebe
aplicarselaLey de Contabilidad(actualmentederogadapor
la LeydeAdministracin Financiera)y laLeyde Obras P-
,(170) El decreto-ley15.349/1946fueratificadoporlaley12.962.
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CARLOS F. BALBN
blicas. Con el objeto de completar la descripcin del rgimen
jurdico aplicable cabe sealar que "las responsabilidades de
las autoridades de las empresas del Estado se determinar se-
gn las normas aplicables a los funcionarios pblicos" y que
"no podrn ser declaradas en quiebra" (171).
El control estatal sobre las empresas, y en particular del
Poder Ejecutivo, puede observarse a travs de las siguientes
pautas: a) las empresas funcionan bajo la dependencia del Po-
der Ejecutivo y son supervisadas por el ministro o secretario
de Estado respectivo, b) el Ejecutivo debe designar un sndico
en cada empresa, c) el Ejecutivo debe aprobar el plan de ac-
cin y el presupuesto y, por ltimo, d) el Tribunal de Cuentas,
actualmente la AGN, es quien ejerce el control sobre las em-
presas (172).
Ms adelante, en razn de las dificultades de las empre-
sas del Estado para competir con el sector privado, se crearon
otros regmenes jurdicos con el objeto de darles mayor fle-
xibilidad y competitividad. Cmo? Por aplicacin, al menos
en parte, de las normas del Derecho Privado. As, nacieron las
sociedades del Estado y las sociedades annimas con partici-
pacin estatal mayoritaria. En ese contexto, el Estado trans-
form casi todas las empresas del Estado en sociedades del
Estado(173).
En efecto, en el ao 1972 el Congreso, a travs de la Ley
de Sociedades Comerciales cre el rgimen de las sociedades
annimas con participacin estatal mayoritaria, es decir, so-
ciedades en que el Estado es propietario en forma individual o
conjunta de acciones que representen, al menos, "el cincuenta
y uno por ciento del capital social y que sean suficientes para
(171) La ley 13.653 fue reglamentada por el decreto 5883/1955.
(172) Este texto fue derogado y reemplazado por el artculo 117 de la ley
24.156 sobre el rgimen de la AGN.
(173) As, el Legislador, por medio de la Ley de Sociedades del Estado, auto-
riz al Ejecutivo a transformar las sociedades annimas con participacin esta-
tal mayoritaria, las sociedades de economa mixta, las empresas del Estado y las
constituidas por regmenes especiales en sociedades del Estado.
prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias".
Estas sociedades no pueden ser declaradas en quiebra y, a su
vez, cualquier enajenacin que importe la prdida de la situa-
cin mayoritaria debe ser autorizada por ley. No obstante, ta-
les clusulas fueron derogadas luego por la ley 24.522.
Posteriormente, en el ao 1974 el Congreso sancion la ley
20.705 sobre sociedades del Estado. Estas sociedades tienen
por objeto desarrollar actividades de carcter industrial o co-
mercial o explotar servicios pblicos, con exclusin de toda
participacin de capitales privados. Con respecto al rgimen
jurdico aplicable, la ley avanz en dos aspectos, a saber, el
conjunto de normas aplicables ("las normas que regulan las
sociedades annimas, en cuanto fueren compatibles con las
disposiciones de la presente ley") y el bloque de normas no
aplicables (lino sern de aplicacin a las sociedades del Esta-
do las Leyes de Contabilidad, de Obras Pblicas y de Proce-
dimientos Administrativos"). Por ltimo, agreguemos que las
sociedades del Estado pueden ser unipersonales y adems no
cabe declararlas en quiebra.
Como surge del mensaje de elevacin del Poder Ejecuti-
vo, mediante la figura de la sociedad del Estado se liaspira a
amalgamar la flexibilidad operativa propia de las sociedades
annimas, con las garantas de orden social inherentes a la
propiedad estatal absoluta" (174).
En efecto, si bien la presencia de las normas de derecho
privado se explica a partir de la actividad que estas socieda-
des realizan (actividad industrial, comercial o explotacin de
servicios pblicos); no es posible soslayar que se trata de enti-
dades que integran la organizacin estatal y, como tales, se en-
cuentran alcanzadas por normas de derecho pblico. En este
sentido, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha reconocido
que estas sociedades constituyen una especie de descentra-
lizacin administrativa en la que, al margen de la actividad
(174) Ver MAIRAL, HCTOR, "Las sociedades del Estado o los lmites del de-
recho administrativo", LA LEY, 1981-A, 790.
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propiaquedesarrollen,seencuentracomprometidoelinters
delEstadoNacional (175).
As, porcaso,laLeydeAdministracinFinancieraydelos
Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional24.156, in-
cluyeexpresamentealassociedadesdelEstadoentrelasenti-
dadescomprendidas(art.8, inc.b). El artculo4deldecreto
1883/91 prevelrecursodealzadacontralos actos adminis-
trativosdefinitivosoasimilablesdelrganosuperior,salvolos
actosinherentesalaactividadprivadadelaempresaosocie-
dadencuestin.Tambinsondeaplicacinlos reglamentos
de audiencias pblicas, publicidad de gestin de intereses,
elaboracinparticipativadenormasyaccesoalainformacin
pblicaaprobadosmedianteeldecreto1172/03(176). Asimismo,
losfuncionarios o empleadosdeestassociedades conrango
dedirectoro equivalente, debenpresentarlasdeclaraciones
juradas exigidas por la Ley de Etica Pblica 25.188 (art. 5
inc. m). Los funcionarios de las sociedades del Estadotam-
bindebenobservarlasnormasdelCdigo deEticaPblica
aprobadomedianteeldecreto41/99(177).
Luego, durante la dcada de los noventa del siglo pasa-
do, el Estado traspas las empresasy sociedadesdel Estado
alsectorprivadoa travsdelprocesodeprivatizacionespre-
visto fundamentalmente en la ley 23.696, sancionada en el
mesdeagostode1989.As, laleyautorizalPoderEjecutivo
bsicamentea privatizar,otorgarenconcesino liquidarlas
empresas o sociedades cuya propiedadperteneciese total o
parcialmentealEstado nacionaly hubiesensido declaradas
sujetasa privatizacin.Enesemarconormativo,elEjecutivo
casisiempretransformlasempresasysociedadesdelEstado
ensociedadesannimas,regidasporlaley19.550eintegradas
(175) Dictmenes241:242y263:8.
(176) Enel arto 20 delosAnexos1, I1I, VYVII deldecretoseestableceque
dichosreglamentosdebenseraplicadosporlosorganismos,entidades,empre-
sas,sociedades,dependenciasytodootroentequefuncionebajolajurisdiccin
delPoderEjecutivoNacional.
(177)Aslodisponeelart.4deldecretocitado.
porunsolosocio(Estadonacional)y despusavanzensus
privatizaciones (178).
.SibienesciertoqueelEstadoprivatizcasitodaslasem-
presasy sociedades, unas pocas sobrevivierony quizs por
esemotivolosregmenesantesmencionados,sinperjuiciodel
cambioradicaldemodelo,nofueronderogados.Porejemplo,
entreotrassociedadesdelEstado, esposiblecitar: Construc-
cindeViviendasparalaArmadaS.E.,AdministracinGene-
raldePuertosS.E., LoteraNacionalS.E., EDU.ARS.E., Siste-
maNacionaldeMediosPblicosS.E., CasadelaMonedaS.E.
y TELAM S.E.. Asuvez, otrassociedades del Estado fueron
creadasenlos ltimos aos, asporejemplo, OperadoraFe-
rroviariayAdministracindeInfraestructurasFerroviarias.
Las Normas Mnimas de Control Interno para el Buen
GobiernoCorporativoenEmpresasySociedadesdelEstado,
aprobadasporlaSindicaturaGeneraldelaNacinmedian-
telaresolucin37/06. Estaresolucincomprendea todaslas
empresasysociedadesdelEstado,conexcepcindeaquellas
comprendidasenel Rgimen deTransparenciade la Oferta
Pblica establecido porel decreto 677/01 y las entidades fi-
nancierassometidasalcontroldelBancoCentral.
Laresolucindedicaespecialatencina laregulacinde
los rganosde controlinternosy externos,y a los deberes e
independencia de sus directores y administradores. As, se
establece que las empresas y sociedades del Estado deben
contarconuncomitdeauditoraconformadoportresoms
miembros del directorio, cuyamayora debe investir condi-
cin independiente(l79). Tambinse enuncianciertas obliga-
(178) Cabecitaraqu,comoejemplo,lassociedadesdelEstadoque,atravs
delprocesodeprivatizaciones,fuerontransformadasensociedadesannimas,
antesdesutraspasoalmbitoprivado.Porcasolaley24.855dispusoque"El
PoderEjecutivonacionalprocederatransformaralBancoHipotecarioNacio-
nalS.A., quiencontinuarconlos derechosy obligaciones de su predecesor,
salvolo expresamentederogadoporlapresentenorma".Y, a suvez, elartcu-
lo15 declaralBancoHipotecario"sujetoaprivatizacinenlostrminosdela
ley23.696".
(179) Art.2delAnexo1delaresolucin37/06.
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CARLOS F. BALBN
ciones derivadas del deber de lealtad y diligencia de los direc-
tores, administradores y fiscalizadores. Estos deben (i) hacer
prevalecer, sin excepcin, el inters social de la empresa o so-
ciedad y el inters comn de todos los socios sobre cualquier
otro inters, "incluso el inters del o de los socios controlantes
privados"; (ii) abstenerse de procurar beneficios personales a
cargo de la empresa o sociedad que no sea la retribucin de su
funcin; (iii) organizar e implementar sistemas y mecanismos
preventivos de proteccin del inters social, de modo de re-
ducir el riesgo de conflicto de intereses; (iv) procurar los me-
dios adecuados para ejecutar las actividades de la empresa o
sociedad, tener establecidos los controles internos necesarios
para garantizar una gestin prudente y prevenir los incum-
plimientos de los deberes legales y (v) actuar con la diligencia
de un buen hombre de negocios en la preparacin y divulga-
cin de la informacin elaborada por la empresa o sociedad y
velar por la independencia de los auditores externos, cuando
dicha funcin no sea ejercida por la Auditora General de la
Nacin(180). Asimismo, se establecen controles para la celebra-
cin de actos o contratos entre el ente social y partes relacio-
nadas, que involucren un "monto relevante", entendindose
por tal aquel que supere el uno por ciento (1 %) del patrimo-
nio social, siempre que se exceda el equivalente a cien mil pe-
SOS(181). Finalmente, entre otras medidas, la resolucin enun-
cia una serie de requisitos de independencia que deben reunir
los auditores externos, cuando dicha actividad no la realice la
Auditora General de la Nacin(182).
XXII.2. Las nuevas sociedades del Estado
Tal como sealamos anteriormente en los ltimos aos se
crearon nuevas sociedades del Estado. As, por medio de la
ley 26.352 se cre la Administracin de Infraestructuras Fe-
rroviarias Sociedad del Estado (ADIF) "con sujecin al rgi-
(180) Art. 8 del Anexo 1de la resolucin 37/06.
(181) Art. 10 del Anexo citado.
(182) Arts. 15 y siguientes del Anexo citado.
men establecido por la ley N 20.705, disposiciones pertinen-
tes de la ley N 19.550 Ymodificatorias que le fueren aplicables
y a las normas de su Estatuto, la que tendr a su cargo la ad-
ministracin de la infraestructura ferroviaria actual, la que se
construya en el futuro, su mantenimiento y la gestin de los
sistemas de control de circulacin de trenes".
Dicha sociedad tiene las siguientes funciones y competen-
cias: (a) la administracin de la infraestructura ferroviaria,
de los bienes necesarios para el cumplimiento de aqulla, de
los bienes ferroviarios concesionados a privados cuando por
cualquier causa finalice la concesin o se resuelva desafectar
de la explotacin los bienes muebles o inmuebles. Asimismo,
administrar el patrimonio ferroviario que se encuentre en
jurisdiccin del Organismo Nacional de Administracin de
Bienes, (b) la confeccin y aprobacin de proyectos de infraes-
tructuras ferroviarias que formen parte de la red ferroviaria,
su construccin, rehabilitacin y mantenimiento, (c) el control
e inspeccin de la infraestructura ferroviaria que administre y
de la circulacin ferroviaria, (d) la explotacin de los bienes de
titularidad del Estado nacional que formen parte de la infraes-
tructura ferroviaria cuya gestin se le encomiende o transfiera,
(e) la definicin de la red nacional primaria y secundaria y de
las explotaciones colaterales, (f) la percepcin de cnones por
utilizacin de infraestructura ferroviaria, y en su caso, por la
prestacin de servicios, (h) la confeccin de un registro unifi-
cado y actualizado del material rodante ferroviario y (i) cual-
quier otra que haga al cumplimiento de sus cometidos.
A su vez el Legislador cre "la sociedad Operadora Ferro-
viaria Sociedad del Estado con sujecin al rgimen estable-
cido por la ley N 20.705, disposiciones pertinentes de la ley
N 19.550 Ymodificatorias, que le fueren aplicables y a las nor-
mas de su Estatuto, la que tendr a su cargo la prestacin de
los servicios de transporte ferroviario tanto de cargas como de
pasajeros, en todas sus formas, que le sean asignados, inclu-
yendo el mantenimiento del material rodante" (ley 26.352).
En particular, la ley establece que "las relaciones laborales
de la Administracin de Infraestructuras Ferroviarias Socie-
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dad del Estado y de la Sociedad Operadora Ferroviaria Socie-
dad del Estado se regirn de acuerdo al rgimen legal estable-
cido por la ley 20.744".
XXIl.3. Un cambio de rumbo: las sociedades annimas de
propiedad del Estado. Conclusiones
En los primeros aos del siglo XXI es posible advertir cla-
ramente la decisin estatal de reasumir actividades en el
campo econmico, bsicamente servicios. En este contexto,
cabe analizar -desde el punto de vista jurdico- las nuevas
formas que el Estado utiliza en este proceso, esto es, particu-
larmente las sociedades annimas que pertenecen exclusiva-
mente al Estado (la totalidad de sus acciones son de su propie-
dad o de sus entes autrquicos) y estn regidas por la Ley de
Sociedades Comerciales (183).
En un principio, el proceso de estatizacin de ciertos sec-
tores o empresas y la creacin de sociedades pertenecientes
al Estado se justific en la necesidad de preservar ciertas acti-
vidades comerciales que el Poder Ejecutivo consider social-
mente relevantes y respecto de las cuales la iniciativa privada
result insuficiente o defectuosa.
Tambin es posible identificar otros supuestos en los cua-
les la vinculacin estatal en la gestin empresarial se debi a la
(183) Cierto es tambin que el Estado dispuso la creacin relativamente re-
ciente de nuevas sociedades del Estado, en los trminos de la ley 20.705. Por
ejemplo, el Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E. (decreto 94/2001) que se
encuentra en el mbito de la Secretara de Cultura y Comunicacin de la Pre-
sidencia de la Nacin y Educ.Ar S.E. dentro de la jurisdiccin del Ministerio de
Educacin. La primera, tiene a su cargo administrar, operar y desarrollar los
medios y servicios de radiodifusin sonora y televisiva, periodsticas y de trans-
misin de contenidos a cargo del Estado nacional, incorporando a travs de una
direccin y administracin centralizada las funciones y cometidos de las emiso-
ras integrantes del Servicio Oficial de Radiodifusin. Por su parte, Educ.Ar tiene
por objeto administrar y desarrollar el portal educativo del Ministerio, siendo
responsable de la inclusin, creacin, transmisin e intercambio de contenidos
para el conjunto del sistema educativo nacional. Tambin se han creado Infor-
macin Tributaria S.E. y Tlam S.E. en 2001 y 2002, respectivamente.
necesidad de reasumir servicios pblicos y que, si bien haban
sido objeto de privatizaciones recientes, los incumplimientos
de los concesionarios justificaron la rescisin del contrato y,
en consecuencia, el retiro de la concesin.
En muchos de esos casos el Estado expres que el proceso
de estatizacin se justific por "la retraccin actual de la in-
versin privada en el sector financiero, junto a la necesidad de
evitar efectos negativos que el cumplimiento tendra sobre las
plazas en las que actan y en el resto de la economa nacio-
nal" y que a su vez deba procederse a su privatizacin en el
menor tiempo posible(184).
El ropaje jurdico utilizado por el Estado (sociedades an-
nimas en trminos de la ley 19.550) tuvo por objeto excluir,
respecto de tales sociedades, la aplicacin de las normas del
Derecho Pblico y as se dispuso expresamente en sus actos
de creacin(185). Vale s recordar que las sociedades annimas
han sido reguladas por el Legislador con el fin de establecer
formas instrumentales de las actividades econmicas priva-
das. El rgimen de las sociedades annimas constituye enton-
ces el marco jurdico de las actividades comerciales que per-
siguen fines de lucro y que, consecuentemente, son extraas
respecto del Estado y sus funciones.
Bsicamente la diferencia entre estas sociedades y las em-
presas y sociedades del Estado es que estas ltimas llevan for-
mas pblicas y aplican Derecho Pblico y Privado, en tanto
(184) Consid. 9 del decreto 838/2002.
4
(185) Al respecto, MOREL OCAA ha sostenido, en relacin con las socieda-
des annimas de propiedad estatal en Espaa, que "la creacin de entes con
arreglo al derecho privado, concretamente al ordenamiento de las Sociedades
Comerciales, constituye en la actualidad una alternativa organizatoria frente a
la clsica descentralizacin por servicios". As, el referido autor afirma que "la
cuestin se inscribe en el marco de las alternativas organizatorias y no es un
mero problema de administracin de bienes patrimoniales: desplegando su de-
recho de propiedad, por s sola o con otros propietarios, la Administracin crea
estructuras dispuestas para la consecucin de los fines de inters general; es-
tructuras cuya sumisin al derecho privado resulta, precisamente, ms idnea
para la consecucin de los fines propuestos", Curso de Derecho Administrativo,
3
ed., Aranzadi, 1998, tomo 1, p. 637.
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las sociedades comerciales de propiedad del Estado usan for-
mas privadas y aplican Derecho Privado.
Pero, cul es el rgimen jurdico de estas sociedades? Es
igual que las sociedades annimas? Cul es la diferencia en-
tre estas sociedades y las sociedades annimas cuyo paquete
accionario es propiedad privada? Es quizs un rgimen espe-
cial? Cules son sus caracteres? Igual que en los casos ante-
riores los captulos ms relevantes son el rgimen de creacin,
modificacin y extincin, el personal, los recursos econmi-
cos y las contrataciones.
Veamos, primero, ejemplos sobre las sociedades annimas
de propiedad estatal.
1. El caso Nucleoelctrica Argentina S.A.
Por medio del decreto 1540/94 se cre Nucleoelctrica Ar-
gentina S.A., sociedad annima regida por la ley 19.550 y cuyo
paquete accionario fue distribuido entre el Estado Nacional
(99 %) YAgua y Energa Elctrica Sociedad del Estado (1 %).
Su objeto social consiste en "desarrollar la actividad de
generacin nucleoelctrica vinculada a la Central Atucha 1, a
la Central Nuclear Embalse Ro Tercero y la de construccin,
puesta en marcha y operacin de la Central Nuclear Atucha H"
y a tal efecto se transfiri el personal, los recursos presupues-
tarios y los bienes de propiedad de la Comisin Nacional de
Energa Atmica relacionados con esas actividades(186).
(186) Decreto 838/2002 del 21 de mayo de 2002. Por su parte, el decreto
1286/1996 cre Dioxitek S.A., sociedad annima regida por la ley 19.550 y cu-
yas acciones son de propiedad del Estado nacional (38 %), Nuclear Mendoza
Sociedad del Estado (l %), Comisin Nacional de Energa Atmica (51 %) Ylos
empleados mediante un programa de propiedad participada (10 %). Su objeto
social consiste en proveer el suministro de dixido de uranio para la fabrica-
cin de elementos combustibles destinados a las centrales nucleoelctricas y
reactores de investigacin. A travs del decreto 616/1997 se disp'uso la consti-
tucin de Emprendimientos Energticos Binacionales S.A., que tiene a su cargo
la comercializacin de energa elctrica proveniente de los aprovechamientos
binacionales e interconexiones internacionales. La referida sociedad se rge por
2. El caso Polo Tecnolgico Constituyentes S.A.
Mediante el decreto 894/98 el Poder Ejecutivo cre la so-
ciedad annima denominada "Polo Tecnolgico Constituyen-
tes S.A." cuyo objeto es la prestacin de servicios en el rea de
investigaciny desarrollo tecnolgico, asesora y capacitacin
"cuando ellos deban ser ejecutados por dos o ms socios en ra-
zn de sus exigencias cientfico-tecnolgicas" as comotambin
"comercializar los resultados de las investigaciones propias,
de sus socios o terceros, y facilitar la radicacin y reconversin
tecnolgica de empresas en su zona de influencia".
Esta sociedad est integrada por la Comisin Nacional de
Energa Atmica, el Instituto Nacional de Tecnologa Indus-
trial, el Instituto de Investigaciones Cientficas y Tcnicas de
las Fuerzas Armadas, el Servicio Geolgico Minero Argentino
y la Universidad Nacional de General San Martn.
3. El caso de los Bancos Bisel, Suqua y de Entre Ros
El Poder Ejecutivo decidi crear tres nuevas sociedades
annimas Bancos Bisel S.A., Suqua S.A. y Bersa S.A. (luego
denominado Banco de Entre Ros) transfirindoles los acti-
vos y pasivos de los Bancos privados en situacin de iliquidez
transitoria y cuyo capital social fue suscripto en un 99 % por el
Banco de la Nacin Argentina y un 1% por la Fundacin Ban-
co de la Nacin Argentina (decreto de necesidad 838/02).
El decreto estableci expresamente que el Banco de la Na-
cin deba realizar todos los trmites necesarios para lograr,
en el menor tiempo posible, la venta de su participacin a fin
de "reestablecer la participacin del capital privado en las
economas regionales".
Posteriormente los Bancos Suqua y Bisel fueron absorbi-
dos por el Banco Macro S.A. Por su parte el Banco de Entre
la ley 19.550 y, en cuanto a su paquete accionaro, e199 % pertenece a la Secreta-
ra de Energa mientras que ell % es propiedad de Nucleoelctrica S.A.
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Ros pas al Banco Nacin y sus actuales accionistas son el
Nuevo Banco de Santa Fe S.A. y Seguro de Depsitos S.A.
4. El caso Lneas Areas Federales
Otro caso fue el de creacin de Lneas Areas Federales
S.A. El Estado, ante el cese de las actividades de las empresas
Lneas Areas Privadas Argentinas S.A. (LAPA) Y Dinar L-
neas Areas S.A. consider oportuno crear una empresa de
transporte areo organizada bajo la forma de una sociedad
annima regida por la ley 19.550, cuyo capital social estuvo
integrado inicialmente en un 20 % por Intercargo Sociedad
Annima Comercial, un 40 % por el Ministerio de Economa
y Produccin y en un 40 % por el Ministerio de Planificacin
Federal. El Poder Ejecutivo seal que el objetivo fue "asegu-
rar la continuidad de la prestacin de los servicios a los usua-
rios, manteniendo el nivel de los mismos a efectos de asegu-
rar la cobertura de la demanda, tanto en aquellos destinos
que resulten rentables como en aquellos que no cumplan tal
condicin, conservando las fuentes de empleo afectadas" (187).
La nueva sociedad (LAFSA) es titular de todos los activos y
pasivos de las empresas privadas antes mencionadas y su ob-
jeto es la explotacin del servicio pblico de transporte areo
de pasajeros, correo y carga en el orden interno e internacio-
nal, con ms las actividades complementarias y subsidiarias
que resulten convenientes a la actividad aerocomercial.
El Poder Ejecutivo sostuvo que LAFSA estara en la rbita
estatal en forma transitoria hasta su privatizacin.
Finalmente, LAFSA fue disuelta por decreto 1672/09 del
Poder Ejecutivo. All se sostuvo que "la empresa Lneas A-
reas Federales Sociedad Annima proceder a convocar den-
tro de sesenta das del dictado del presente decreto, a Asam-
blea Extraordinaria de Accionistas, con el fin de disponer la
(l87) Considerando 3 del decreto 1238/03 del21 de mayo del 2003.
disolucin, liquidacin y aprobacin del nombramiento del Li-
quidador... de acuerdo con las disposiciones de la ley 19.550...,
Captulo 1, Secciones XII y XIII ". Por ltimo, el "personal que
presta servicios en la empresa ser transferido a las Empre-
sas u organismos de la jurisdiccin de la Secretara de Trans-
porte...".
5. El caso Servicio Oficial de Correo
Un caso distinto y peculiar ocurri con relacin a la asun-
cin por parte del Estado nacional, tambin con carcter tran-
sitorio, de las operaciones del servicio oficial de correo defi-
nido por el propio Estado en los considerandos del respectivo
acto como "servicio pblico de carcter esencial", tras la res-
cisin por culpa del concesionario privado (Correo Argentino
S.A.) del contrato de concesin(188).
El Poder Ejecutivo, luego de la rescisin del contrato de con-
cesin y con el objeto de prestar temporalmente los servicios
postales, monetarios y de telegrafa vinculados entre s y hasta
tanto se volviesen a privatizar, resolvi crear una Unidad ad-
ministrativa. Dnde debemos ubicar esta unidad en el marco
de la organizacin estatal que estudiamos en este captulo del
tratado? Pues bien, esa unidad era un rgano dependiente de
la Secretara de Comunicaciones que se encargaba de poner
en prctica todos los cursos de accin necesarios para cum-
plir con los servicios comprometidos.
Este es un caso peculiar porque el Estado no opt por la
figura de las sociedades annimas sino que -como ya diji-
mos- cre un rgano desconcentrado (decreto 1075/03). Sin
embargo, poco tiempo despus, por medio del decreto 721/04,
el Ejecutivo dispuso la creacin de Correo Oficial de la Rep-
blica Argentina S.A. cuyo objeto es la prestacin del servicio
oficial de correo, incluyendo todos los servicios postales, mo-
(l88) Decreto 1075/2003 del 19 de noviembre de 2003.
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netarios y de telegrafa bajo la figura de las sociedades anni-
mas(189).
As, la sociedad Correo Oficial fue creada "bajo el rgimen
de la ley 19.550 de sociedades comerciales" y su paquete ac-
cionario pertenece en un 99% al Ministerio de Planificacin
Federal, Inversin Pblica y Servicios y un 1% al Ministerio de
Economa. Como consecuencia de la creacin de esta nueva
sociedad se suprimi la Unidad administrativa(190).
En principio, el Correo fue estatizado con el objeto de pri-
vatizarlo nuevamente. En tal sentido, el Ministerio de Plani-
ficacin deba convocar en el plazo de ciento ochenta das a
licitacin pblica nacional e internacional. Sin embargo, pos-
teriormente y mediante los decretos 721/04, 635/05, 1758/05,
1087/06, 1477/07 Y2346/08 se prorrog ese trmino con el pro-
psito de consolidar las operaciones de la sociedad.
Cabe destacar que el decreto de creacin estableci expre-
samente que la sociedad se rige por el Derecho Privado y, con-
secuentemente, no se aplican la ley 19.549 (Procedimientos
administrativos), el decreto 1023/01 (Contrataciones del Esta-
do) ni la ley 13.064 (Obras pblicas) "sin perjuicio de los con-
troles que resulten aplicables por imperio de la ley 24.156" (191).
6. El caso ENARSA
Otro caso sumamente interesante es la creacin de la em-
presa ENARSA porque no ha sido constituida como conse-
(189) Ver el Boletn Oficial del 14 de junio de 2004.
(190) Como sustento de esta decisin se seal que "habindose dado cum-
plimiento a la primera etapa de ese proceso, resulta oportuno disponer la creacin
de un ente jurdico que tenga bajo su responsabilidad la operacin del servicio
oficial del correo, hasta tanto se lleve a cabo su privatizacin. Que a tal efecto se
considera que la sociedad annima es la figura jurdica ms apropiada para ase-
gurar la fluidez operativa del servicio, a fin de que el mismo acte en concordan-
cia con el entorno ampliamente competitivo del mercado postal, garantizando la
continuidad y regularidad de la prestacin", consid. 7 del decreto 721/2004.
(191) Ver tambin CSJN, "Correo Oficial de la Repblica Argentina S.A. c.
G.C.B.A.", sent. del 29 de abril de 2008, Fallos 331:1004.
LA ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA
cuencia de una rescisin contractual de concesiones otorga-
das por el Estado, como s ocurre en los ejemplos anteriores.
As, la ley 25.943 dispuso la creacin de la empresa "Energa
Argentina S.A." bajo el rgimen del Captulo n, Seccin V, de
la ley 19.550 (t.o. 1984Ysus modificaciones) y las disposiciones
de su ley de creacin.
El objeto de la sociedad es llevar a cabo, por s o por inter-
medio de terceros o asociada con terceros, el estudio, explora-
cin y explotacin de los yacimientos de hidrocarburos sli-
dos, lquidos y/o gaseosos as como el transporte, almacenaje,
distribucin, comercializacin e industrializacin de estos
productos y sus derivados. Es decir, ENARSA puede elaborar
los productos, procesarlos, refinarlos, comprarlos, venderlos,
permutarlos, importarlos, exportarlos y realizar cualquier ope-
racin complementaria de su actividad comercial e industrial.
Asu vez, la ley dice que ENARSA puede por s, o por intermedio
de terceros o asociada con ellos generar, transportar, distribuir
y comercializar energa elctrica y realizar actividades de co-
mercio vinculadas con bienes energticos. En cualquier caso
ENARSA debe observar las polticas del Estado nacional.
ENARSA conserva la titularidad de los permisos de explo-
racin y las concesiones de explotacin sobre la totalidad de
las reas martimas nacionales que a la fecha de su creacin no
se encuentren otorgadas bajo otros permisos. As, la ley 25.943
dice que "Energa Argentina Sociedad Annima tendr la titu-
laridad de los permisos de exploracin y de las concesiones de
explotacin sobre la totalidad de las reas martimas naciona-
les que no se encuentren sujetas a tales permisos o concesio-
nes a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley".
La ley indica las pautas que necesariamente debe observar
el Estatuto de la sociedad, segn la ley de sociedades comer-
ciales y conforme el tipo societario. Esto es:
1) el capital social debe estar representado por acciones
cuya titularidad es del Estado nacional,
2) la direccin y administracin debe integrarse con un di-
rectorio de cinco miembros y sus respectivos suplentes,
229
228
CARLOS F. BALBN
3) el rgano de fiscalizacin est compuesto por una co-
misin fiscalizadora de cinco sndicos titulares e igual
nmero de suplentes, por ltimo,
4) las modificaciones del Estatuto no pueden, en ningn
caso, dejar al Estado en situacin minoritaria respecto
del capital social.
ENARSA ejerce todas las atribuciones y est sometida a los
controles correspondientes a las personas jurdicas de su tipo,
adems del control interno y externo del sector pblico nacio-
nal de acuerdo a la Ley de Administracin Financiera y Siste-
mas de Control de la Administracin Pblica Nacional (192).
Cabe agregar que el Estado sancion luego la ley 26.154
que cre regmenes promocionales con beneficios impositi-
vos para la exploracin y explotacin de hidrocarburos. As,
las personas fsicas o jurdicas que tengan inters en obtener
permisos de exploracin y explotacin sobre las reas com-
prendidas en la ley de creacin de ENARSA, y otras con poten-
cial geolgico sobre las que actualmente no existen derechos
de terceros otorgados por la ley 17.319, deben asociarse obliga-
toriamente con ENARSA.
Es decir, por un lado, las reas deben ser asignadas "por las
provincias respectivas o la Nacin, segn corresponda, me-
diante la realizacin de concursos pblicos, o mediante las he-
rramientas habilitadas por la legislacin de cada jurisdiccin".
Por el otro, y como ya dijimos "para acceder a los beneficios
(192) Tambin rigen respecto de ENARSA las disposiciones contenidas en
la ley 24.624 sobre responsabilidad del Estado central respecto de las obliga-
ciones de las empresas y sociedades del Estado. La ley dice que "las sentencias
judiciales no alcanzadas por la ley 23.982, en razn de la fecha de la causa o
ttulo de la obligacin o por cualquier otra circunstancia, que se dicten contra
las Sociedades del Estado, Sociedades Annimas con Participacin Estatal Ma-
yoritaria, Sociedades de Economa Mixta, Empresas del Estado y todo otro ente
u organizacin empresaria o societaria donde el Estado Nacional o sus entes
de cualquier naturaleza tengan participacin total o parcial, en ningn caso
podrn ejecutarse contra el Tesoro Nacional, ya que la responsabilidad del Es-
tado se limita a su aporte o participacin en el capital de dichas organizaciones
empresariales".
LA AOMINISTRATIVA
otorgados por este rgimen y para la posterior concesin de
explotacin, los sujetos interesados, incluidas las empresas
provinciales constituidas o a constituirse, debern asociarse
obligatoriamente con ENARSA, bajo la figura jurdica societa-
ria que se estime corresponda segn la legislacin vigente, y en
las condiciones que fije la reglamentacin de la presente ley".
7. El casoAR-SAT
En el ao 200.5 por medio de ley 26.092, el Congreso aprob
la creacin de la sociedad "Empresa Argentina de Soluciones
Satelitales S.A." (AR-SAT) cuyo objeto es realizar por s o por
cuenta de terceros o asociada con terceros:
1) el diseo, desarrollo, construccin en el pas y lanza-
miento o puesta en servicio de satlites geoestaciona-
rios de telecomunicaciones en posiciones orbitales que
resulten o resultaren de los procedimientos de coordi-
nacin internacionales ante la Unin Internacional de
Telecomunicaciones yen bandas de frecuencia asocia-
dasy
2) la correspondiente explotacin, uso, provisin de fa-
cilidades satelitales y/o comercializacin de servicios
satelitales y/o conexos.
AR-SAT se rige por su ley de su creacin, el estatuto social
que es parte de la leyy el Captulo II, Seccin VI, artculos 308
a 312, de la ley 19.550 (1.0. 1984) Ysus modificaciones. La socie-
dad cuenta con un capital social inicial aportado por el Tesoro
nacional de cincuenta millones de pesos que se incrementa-
rn con la emisin de acciones para adquirentes a travs de
concurso pblico, iniciativa privada y/o mediante oferta p-
blica de acciones.
En principio, el titular del paquete accionario de AR-SAT es
el Estado nacional en su totalidad. As, el 98 % corresponde al
Ministerio de Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servi-
cios y el 2% restante al Ministerio de Economa y Produccin.
230
231
"
CARLOS F. BALBN
A su vez, la sociedad ejerce todas las atribuciones y est su-
jeta a los controles internos y externos de las sociedades de
su tipo y los controles que prev la ley 24.156. Por su parte,
el Estado central no responde por las obligaciones contradas
por AR-SAT, ms all de su aporte o participacin en el capi-
tal (193).
Cul es el rgimen jurdico? Dijimos que bsicamente la
Ley de Sociedades Comerciales pero, adems, el Legislador
dispuso expresamente que no debe aplicarse la Ley de Proce-
dimientos Administrativos, el rgimen de contrataciones del
Estado y la Ley de Obras Pblicas como as tampoco, en gene-
ral, las normas o principios del Derecho Administrativo. En
particular y en igual sentido, el personal se rige por la Ley de
Contrato de Trabajo y no por el rgimen de empleo pblico.
8. El caso Agua y Saneamientos Argentinos
En el ao 2006 el Gobierno resolvi rescindir, por culpa del
concesionario (Aguas Argentinas S.A.), el contrato de conce-
sin sobre el servicio de provisin de agua potable y cloacas en
la Capital Federal y 17 partidos del conurbano bonaerense.
A su vez, el Poder Ejecutivo cre una sociedad annima
(Agua y Saneamientos Argentinos S.A.) con el objeto de pres-
tar los servicios de agua potable y cloacas en esa rea. El pa-
quete accionario de la sociedad est integrado en un 90% por
el propio Estado (Ministerio de Planificacin Federal, Inver-
sin Pblica y Servicios) y el 10% restante por los trabajadores
a travs de un programa de propiedad participada.
As, el Poder Ejecutivo dict los decretos de necesidad 303
y 304 en el ao 2006 con el objeto de rescindir el contrato y
crear la sociedad "Agua y Saneamientos Argentinos", respec-
tivamente. Luego, el Presidente dict el decreto de necesidad
y urgencia 373/06 mediante el cual modific el decreto 304/06
(193) Ley 24.624 (art. 21).
LA ORGANIZACiN ADMINISTRATIVA
estableciendo que las acciones propiedad del Estado nacional
son intransferibles y que la proporcin establecida como por-
centaje del Estado nacional, es decir e190 %de las acciones, no
puede ser disminuida. Luego, estos decretos fueron ratifica-
dos por ley del Congreso(l94).
La sociedad "Agua y Saneamientos" se rige por las normas
y principios de Derecho Privado y no son aplicables las dis-
posiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos y sus
modificatorias, el decreto 1203/2001 sobre contrataciones del
Estado, la Ley de Obras Pblicas ni en general las normas o
principios de Derecho Administrativo. Sin perjuicio de ello, el
control de la sociedad sigue las previsiones de la Ley de Admi-
nistracin Financiera y Sistemas de Control de la Administra-
cin Pblica nacional (ley 24.156).
9. El caso Aerolneas Argentinas
El Congreso dispuso por ley rescatar las empresas Aero-
lneas Argentinas, Austral y sus empresas controladas por
compra de sus acciones societarias y con el propsito de "ga_
rantizar el servicio pblico de transporte aerocomercial de
pasajeros, correo y carga. A su vez, el precio que se establezca
debe someterse a la aprobacin del Congreso. Respecto de su
rgimen jurdico, la ley dispuso que "en ningn caso el Estado
nacional ceder la mayora accionaria de la sociedad, la capa-
cidad estratgica y el derecho de veto en las decisiones".
En relacin con la asistencia financiera del Estado nacio-
nal, el Legislador dispuso que Ca) el Poder Ejecutivo podr ins-
trumentar los mecanismos necesarios a los fines de cubrir las
necesidades financieras derivadas de los dficit operativos y
deber realizar las adecuaciones del presupuesto informando
a la Comisin Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento
de las Privatizaciones y (b) el monto de la asistencia financiera
(194) Ley 26.100. Posteriormente la ley 26.221 cre un nuevo ente regulador
de aguas y saneamiento (ERAS) que reemplaz al antiguo ETOSS y dispuso en
general el marco regulatorio de la actividad. Para ms detalle nos remitimos al
captulo XII de esta obra.
232
233
CARLOS F. BALBN
deber instrumentarse como aportes de capital y/o crditos a
favor del Estado nacional.
Finalmente cabe citar -slo a ttulo de ejemplo- otras
sociedades annimas del propiedad del Estado: 1) Intercargo
S.A., 2) DioxitekS.A., 3) Empresa de Cargas Areas del Atlntico
Sud S.A., 4) Corporacin Antiguo Puerto Madero S.A., 5) Em-
prendimientos energticos binacionales S.A., 6) Banco de In-
versin y Comercio Exterior, 7) Argentina Televisora Color S.A.
e 8) Innovaciones tecnolgicas agropecuarias S.A.
Conclusiones
Hemos estudiado en los apartados anteriores los entes des-
centralizados con fines industriales y comerciales, es decir,
entes descentralizados no autrquicos y sus diversas figuras
(sociedades de economa mixta, empresas del Estado, socie-
dades del Estado y sociedades annimas con participacin es-
tatal mayoritaria). Por ltimo, analizamos las sociedades an-
nimas de propiedad estatal. Cierto es que cada uno de estos
moldes tiene su rgimen propio y especfico y de all el inters
jurdico en su distincin y conocimiento.
Cabe aclarar, con el objeto de completar y comprender
el cuadro existente sobre el Estado y su participacin como
prestador en el campo industrial y comercial que ste puede,
al igual que cualquier otro sujeto, participar como socio en las
sociedades privadas regidas por la ley 19.550. Es decir, adems
de los tipos especficos y propios creados en relacin con el
Estado, ste puede, por ejemplo, integrar el capital o adqui-
rir acciones de cualquier sociedad annima y, en tal caso, ese
tipo social debe regirse ntegramente por la ley 19.550(195).
(195) Por ejemplo, la ley 17.520 sobre concesin de obras pblicas estable-
ce que el Ejecutivo puede otorgar concesiones de obras pblicas a "sociedades
privadas o mixtas o a entes pblicos" para la construccin, conservacin o ex-
plotacin de obras pblicas, mediante el cobro de tarifas o peajes. AS, el Estado
puede realizar obras pblicas mediante la concesin a particulares, sociedades
mixtas o ente.s pblicos por el cobro de tarifas de peaje. Para ello, el Poder Eje-
cutivo puede crear estas sociedades annimas mixtas, encargadas de la cons-
truccin, conservacin o explotacin de obras pblicas, con el aporte de capital
Comnmente cuando el Estado intervino como prestador
y no simplemente como regulador respecto de las actividades
industriales y comerciales hizo uso de las figuras de las socie-
dades con formatos propios y especficos, esto es, las empre-
sas y luego las sociedades del Estado y ms recientemente el
tipo comn con el Derecho Privado (sociedades annimas).
De modo que el rgimen jurdico, sin perjuicio de otros casos
especiales, es bsicamente la ley 20.705 sobre sociedades del
Estado y la ley 19.550 de sociedades comerciales.
Por qu el Estado en ciertos casos sigue el modelo espec-
fico y propio y en otros no? Es posible, quizs, descubrir dos
razones. Por un lado, el Estado decide seguir polticas inter-
vencionistas en el campo econmico y consecuentemente
crea sociedades dirigidas por l sin participacin de capitales
privados. Por el otro, es posible que el Estado participe como
prestador y no simplemente como regulador con el propsito
de salvar el dficit del mercado o los incumplimientos de los
prestadores de los servicios pblicos.
En el primer caso el modelo ms cercano es el de las socie-
dades del Estado y en el segundo las sociedades comerciales
es la figura que encaja mejor. Pensemos. En el caso particular
del nuevo modelo de las sociedades annimas de propiedad
estatal el trasfondo es ms claro porque su integracin por el
Estado es slo de carcter transitorio, esto es, desde el mo-
mento de su creacin hasta su posterior traspaso en el sector
privado. En efecto, estas sociedades slo pertenecen al Estado
que considere necesario o creando los fondos especiales correspondientes para
el cumplimiento de tales fines. Creemos que el concepto de sociedades mixtas
utilizado por el Legislador en el marco de la ley 17.520 comprende las sociedades
de economa mixta en los trminos del decreto-ley 15.349, y las sociedades an-
nimas segn la ley 19.550. Tambin existen otros casos de sociedades annimas
sui generis con participacin del Estado en razn de su rgimen jurdico espe-
cial, o con matices especiales. Por ejemplo, el "Despacho Nacional de Cargas"
creado por la ley 24.065. El "Despacho Nacional" es el responsable del despacho
tcnico del sistema argentino de interconexin (SADI) y se constituye como so-
ciedad annima cuyo capital est representado por acciones nominativas no
endosables. La mayora de las acciones corresponde al Estado -Secretara de
Energa-; sin perjuicio de la participacin de los distintos actores del mercado
elctrico mayorista. Esa mayora estatal puede ser reducida hasta el 10%, siem-
pre que ello no afecte su participacin, y el poder de veto en el directorio.
234
235
CARLOS F. BALBN
concarctertemporalyaccidental,justificndoseesetraspa-
sodesdeelsectorprivadoporrazonescoyunturalesdeorden
polticoyeconmico.ElpropioEstadosostieneexpresamen-
te,enciertoscasos,quelassociedadesdebenvolverenelme-
nortiempoposible al sectorprivado. Las razones son, entre
otras, mantenerel empleoy lasactividades econmicas(es-
tatizacin)yrespetarlasreglasdelacompetitividad(carcter
transitorioyregresoalsectorprivado).
Sinembargo,ciertoesqueelEstadocreluegosociedades
annimassinelsentidodetransitoriedadyqueinclusolasso-
ciedades creadas enunprincipiotransitoriamentey conun
plazopredeterminadofueron objetode prrrogassucesivas.
Es decir, elcarctertransitoriofue trastocadoluegoporotro
permanente.Demodoqueesnecesariobuscarotropilaren
dondeapoyarelporqudelasnuevassociedadesannimas
depropiedaddelEstadoy elconsecuenteabandonodelmo-
delodelassociedadesdelEstado
CJ961
Veamos. CuandoelEstado decideparticiparenlosterre-

noscomercialeseindustrialespuedehacerlo,segnsupropio
criterio, conreglasmso menosrgidaso encondicionesde
paridadconlosotros.As,elmarcodelassociedadesdelEsta-
doesrgido(DerechoPblico)y, porsuparte,elcuadrodelas
sociedadescomercialesesmsabiertoyflexible.
Sinembargo cabe aclarar que el rgimendelas socieda-
desannimas(ley19.550)conparticipacindelEstadoyelde
lasnuevassociedadesannimasdepropiedadestatalcreadas
desdeprincipiosdeestesiglo esdistinto.Culesson,enton-
ces,lasdiferencias? Ciertoesqueambasfiguras serigenpor
laLeydeSociedadesComerciales(ley19.550)peropeseaello
esposiblemarcarlassiguientesdiferencias:
(a) elnmero desocios.As, lassociedadesannimasde
propiedaddelEstado puedenestarintegradasporun
(196) BALBN, CARLOS "Rgimenjurdicodelasactividadesempresariales
delEstado. Las empresasabsorbidas porel Estado" enOrganizacin adminis-
trativa, funcin pblica y dominio pblico, JornadasorganizadasporlaUniver-
sidadAustral,FacultaddeDerecho,Rap,2005,p. 625.
solosocio(Estado)mientrasquelassociedadescomer-
ciales, entreellaslassociedadesannimas, debenin-
tegrarsenecesariamentepordosomssocios,
(b) laaplicacindelDerechoPblico.Enelcasodelasso-
ciedadesannimasestatalesdebeaplicarseelDerecho
Pblico, luegoveremos conqualcance.Porsulado,
lassociedadescomercialessloserigenporelDerecho
Privado,
(c) elalcancedelcontrolestatal.Enuncaso,estoeslasso-
ciedadescomerciales,elrganodecontrolexternodel
Estadoslodebecontrolarelaporteestatal.Enelotro
(sociedadesannimasestatales)elcontrolesmayory,
porltimo,
(d) el patrimonio de las sociedades annimas estatales
estintegrado,sloyenprincipio,porrecursospresu-
puestarios.
Ensntesis, lassociedadesannimasdelEstado cumplen
conestoscaracteres:1) elsocioeselpropioEstadoconcarc-
terexclusivo, 2) elpatrimonioesestatal (197), 3) lassociedades
soncontroladasporelrganodecontrolexternoy4)lasocie-
dadespartedelasestructurasdelPoderEjecutivo(198).
Cabeaclararquenoexisteunmarcojurdiconicodelas
sociedadesannimasdepropiedaddelEstadosinoquelosre-
gmenessondispersosycasusticos.Sinembargo, desdeese
caosjurdicoesposiblecrearunmodeloconciertoscaracte-
rescomunes.
I
I
l
(197) Ver al respectolaresolucin 16/2007 del Ministerio de Economay
Produccinqueapruebaelpresupuestoparasieteempresasysociedadesper-
I
tenecientesmayoritariamentealEstadonacional.
I
(198) Ensentidoconcordante,DONCEL JONES, JUAN CARLOS, "Losorganis-
mosdescentralizadosdel Estado que actancomo empresasde derechopri-
vado(conespecialreferenciaa CAMMESA)", LA LEY, 1997-F, 1070. Ensentido
contrario,ver, entreotros, losartculosdeCUR, Jos MARA - BELLO KNOLL,
I
SUSANA, "Lasociedadannimaconparticipacinestatalmayoritaria(sunatu-
l
ralezajurdicaalaluzdeunfalloclarificador)",LALEY, 1991-A,365.
T
i
236 CARLOS F. BALBN
237
Profundicemos sobre el rgimen de estos nuevos instru-
mentos societarios. En principio, los respectivos textos nos
dicen que debemos aplicar la ley 19.550 de sociedades comer-
ciales pero slo el Captulo II, Seccin V, es decir, "De las so-
ciedades en particularl/ y "De la sociedad annimal/(199).
Este pilar permite sostener que las competencias de las
sociedades annimas del Estado sigue el principio de espe-
cialidad propio de las personas jurdicas del Derecho Privado,
es decir, la persona jurdica puede hacer cualquier cosa en el
marco de su objeto y fines. En este sentido, el Cdigo esta-
blece que "las personas jurdicas pueden, para los fines de su
institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y
ejercer los actos que no les sean prohibidosl/(20o).
En principio, el marco de creacin de estas sociedades dis-
pone el rgimen jurdico aplicable (bsicamente la ley 19.550).
Sin embargo, en el caso de las indeterminaciones normativas
no es claro si el operador debe resolverlas con los principios y
reglas del Derecho Pblico o Privado. Pensemos, por ejemplo,
en las contrataciones, el procedimiento, el personal y su res-
ponsabilidad. Qu rgimen aplicamos'? Pensemos tambin
ciertos asuntos ms puntuales, as, el control de estas socie-
dades, el rgimen de las audiencias pblicas o el proceso de
transferencias de las acciones y ampliaciones del capital. Por
caso, este ltimo aspecto es, claramente, el modo de privati-
zacin de las sociedades estatales. Qu camino seguir, Dere-
cho Pblico o Privado?
Comencemos por descubrir cul es el sentido de estos tipos
societarios. Por un lado, vale recordar que el fin que siguen las
sociedades comerciales, tal como 10 dice la ley, es el lucro. Por
el otro, las sociedades annimas estatales no persiguen bene-
ficios estrictamente econmicos (individuales o corporativos)
(199) Tal es el caso, por ejemplo, de Dioxitek S.A., Emprendimientos Energ-
ticos Binacionales S.A. y ENARSA. Creemos que es importante decir que existe
cierta contradiccin entre el sentido y fin de las sociedades annimas regidas por
la ley 19.550 por un lado -aspecto instrumental-; y el fin que persigue el propio
Estado con su intervencin en el campo comercial e industrial, por el otro.
(200) Artculo 35, Cdigo Civil.
sino intereses colectivos. Por qu, entonces, el Estado elige
este modelo y no el de las sociedades del Estado?
Hemos dicho que el sentido es utilizar el cauce ms libre y
menos riguroso, competir en mejores condiciones con el sec-
tor privado, prestar los servicios de modo ms eficiente y cum-
plir mejor sus objetivos. En verdad, y si bien el fin es distinto
en un caso o el otro, el objeto es igual (esto es, el intercambio
de bienes y servicios) (201).
Continuemos luego de este comienzo por sealar que cier-
tos aspectos de estos entes, como ya dijimos, estn alcanza-
dos por el Derecho Privado, en particular, el objeto y sus re-
glas sobre organizacin y gobierno. Este campo es claramente
distinto de los entes descentralizados. Pero, ms all de estos
asuntos y en relacin con otros tantos, nos preguntamos si
cabe aplicar el rgimen comn o exorbitante. Es decir, si par-
timos del Derecho Pblico esos campos e intersticios deben
cubrirse con ste y por el contrario si construimos el edificio
jurdico desde el Derecho Privado, entonces, las lagunas y los
otros resquicios y captulos deben llenarse con el Derecho
Privado. Otro aspecto controversial es si debemos aplicar los
principios del Derecho Pblico o Privado.
Creemos que si bien en el caso de las sociedades anni-
mas de propiedad estatal el inters pblico es alcanzado me-
diante objetos privados y reglas propias del Derecho Privado,
tras stos existe un claro inters colectivo que es contenido y
explicitado por el Derecho Pblico. As, cuando el Legislador
dice cul es el rgimen aplicable en trminos parciales, ste
debe completarse con el Derecho Pblico en razn del sujeto
(Estado) y el fin colectivo de las sociedades (inters colectivo).
Ciertamente es un rgimen mixto(202).
Concluyamos diciendo que estas sociedades deben regir-
se, en caso de indeterminaciones (lagunas y vaguedades) por
(201) En igual sentido, ver FRANCO, HORACIO L "El derecho administrativo y
las sociedades annimas con simple participacin estatal", LA LEY, 1991-E, 1123.
(202) En igual sentido, BIANCHI, ALBERTO, "Anotaciones sobre los concep-
tos de Administracin Pblica y [uncin administrativa", ED, 129-266.
I
I
CARLOS F. BALBN
238
LA ORGANIZACiN ADMINISTRATlVA 239
principios y reglas propios del Derecho Pblico(203). Este rgi-
men cuyo comienzo es el Derecho Privado con alcance expre-
so y especfico y, luego, el Derecho Pblico en sus lagunas e
intersticios, tiene otro consecuente claro, a saber, prevalece el
Derecho Pblico.
El escenario jurdico debe integrares con las siguientes pie-
zas: (1) las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales
con alcance especfico, (2) en los supuestos de indeterminacio-
nes, ciertamente muchos, el Derecho Pblico y (3) los principios
del Derecho Pblico. Es decir, el rgimen jurdico de las so-
ciedades annimas de propiedad estatal es claramente mix-
to. As, cabe aplicar el Derecho Privado en tanto el Legislador
diga esto expresamente y el Derecho Pblico sobre el resto.
Por qu? Porque el fin colectivo de las sociedades, su inser-
cin en las estructuras estatales (204) y sus recursos estatales (205)
hace que inclinemos la balanza por ese lado(206).
(203) Por ejemplo, el Legislador espanol sigui un criterio similar respec-
to de estas formas societarias. As, la ley 33/2003 del Patrimonio de las Admi-
nistraciones Pblicas dispone que "las sociedades mercantiles estatales, con
forma de sociedad annima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, de
forma directa o indirecta, de la Administracin General del Estado o de sus or-
ganismos pblicos, se regirn por el presente ttulo y por el ordenamiento ju-
rdico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicacin la normativa
presupuestaria, contable, ele control financiero y ele contratacin".
(204) En este sentido, la Corte sostuvo que "si bien [Argentina Televisora
Color LS 82 Canal 7 S.A] debe en principio considerarse sujeta al derecho priva-
do (ley de sociedades) y no comprendida en las leyes de contabilidad, de obras
pblicas ni de procedimientos administrativos, concurren elementos de in-
negable carcter estatal, principalmente en lo concerniente a la naturaleza de
sus constituyentes y a la imposibilidad de participacin de capitales privados
(art. lo, ley 20.705) por lo que ms all del amplio grado de descentralizacin,
integra la organizacin administrativa del Estado". (En el presente caso los ac-
tores reclamaron una indemnizacin por danos y perjuicios contra Argentina
Televisara Color sociedad propiedad del Estado nacional por rescisin contrac-
tual). CSJN, "Martnez Suarez de Tinayre, Rosa M. J. y otro c. Argentina Televi-
sara Color LS 82 Canal 7, S.A.", sent. del 20 de mayo de 1986, ED, 119-542.
(205) Por ejemplo: 1) Nucleoelctrica S.A.: 99 % Estado Nacional y 1% Agua
y Energa Elctrica Sociedad del Estado; 2) Entidades financieras: Banco de la
Nacin Argentina (99 %), Fundacin Banco de la Nacin Argentina (l %); 3) L-
neas Areas Federales: Intercargo Sociedad Annima (20 %), Ministerio de Eco-
noma y Produccin (40 %), Ministerio de Planificacin (40 %).
(206) En el caso de Nucleoelctrica Argentina S.A. el decreto de creacin
dispone que se regir por ei captulo 1I, seccin V, artculos 163 a 307 y con-
cordantes, de la ley 19.550. En idntico sentido, el decreto del PEN 1285/1996
Entonces bsicamente el Derecho Privado cubre la orga-
nizacin y las actividades (objeto) de estas sociedades. En los
otros aspectos (constitucin, fusin, transformacin, adquisi-
cin, disolucin y control) y en los otros resquicios existentes
en el marco jurdico cabe aplicar principios y reglas del Dere-
cho Pblico. Por ejemplo, el personal debe regirse por el Dere-
cho Laboral, sin perjuicio de aplicar los principios de capaci-
dad, mrito e igualdad en el trmite de seleccin del personal
as como los regmenes de incompatibilidades de los agentes
pblicos (reglas y principios del Derecho Pblico). En igual
sentido, los contratos se rigen por el Derecho Privado pero se
deben respetar los principios de publicidad, transparencia,
concurrencia y eficacia en el trmite de elaboracin y ejecu-
cin de los contratos (principios del Derecho Pblico).
A su vez entendemos que esta categora debe ampliarse e
incorporar a todas las sociedades annimas en que el Estado
tenga la mayora del capital social o la mayora del Directorio,
es decir cuando el Estado controle por s solo la sociedad de
que se trate.
Sin embargo, el cuadro es ms complejo. Por qu? porque
los regmenes ms recientes, sin perjuicio de la aplicacin de
la ley 19.550, agregan que el operador debe rechazar las leyes
de contrataciones estatales, procedimientos administrativos y
obras pblicas y, adems, otro aspecto ms concluyente, tam-
poco debe aplicar los principios y reglas propios del Derecho
Pblico(207).
establece igual criterio con respecto a Dioxitek S.A., con la salvedad de que el
rgimen de contrataciones deber asegurar la concurrencia de oferentes y la
transparencia y publicidad del procedimiento. Por su parte, las entidades fi-
nancieras que operan como continuadoras de los Bancos Bisel S.A., Suqua S.A.
y Entre Ros S.A. se rigen por la ley de entidades financieras 21.526. Un caso
especial es el Lneas Areas Federales (decreto 1238/2003) que se rega ntegra-
mente por la ley de sociedades comerciales. Ms an, el decreto dispona que
resultaban aplicables las normas y principios del Derecho Privado y que no se
aplicaban las normas o principios de Derecho Administrativo.
(207) En primer lugar, cabe aclarar que los casos de YCRT; Thales; y Trans-
porte Metropolitano no constituyen sociedades annimas en los trminos de
la ley 19.550. Por su parte, Nucleoelctrica, Bisel, Suqua, y Entre Ros s estn
constituidos como sociedades y, consecuentemente, el acto de creacin dice
240 CARLOS F. BALBN LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
241
l
I
Quocurreentonces?Cmodebeinterpretarseelmode-
I
lojurdico?El principioes,finalmente, elDerechoPrivadoy
noelDerechoPblico?Creemosqueenlosprimeroscasosel
marcoeselDerechoPblicoy, luego,cuerpospropiosyespe-
cficos delDerechoPrivado. Porejemplo, el caso deNucleo-
elctrica.Sinembargo,msalldenuestrospareceres,eles-
cenariocambi;esotro.
As, el Legislador no slo fij el campo del Derecho Priva-
do en trminos positivos (Captulon, SeccinV, ley19.550)y
luego negativos (exclusindelasleyes 19.549y 13.064Yelde-
creto1023/01y, engeneral,losprincipiosyreglasdelDerecho
Pblico)sino que orden enfticamente aplicar los principios y
normas del Derecho Privado. Porejemplo, enelcasodelser-
vicio del correoyaguapotablesy anteriormenteLAFSA. En
estoscasos,msrecientes,casinoledejresquicioalDerecho
Pblico.
Pensemos,porejemplo,enelrgimendelassociedadesdel
Estadoy, entonces,veremosqutanlejosestamosdeesemo-
delohistrico.Esciertoquelaley20.705prohbelaaplicacin
delasLeyesdeContabilidad, ObraspblicasyProcedimien-
tosAdministrativosentrminoscasicoincidentesconlasso-
ciedadesannimasdelEstado.Sinembargo,elLegislador,en
eseentoncesyenesecontexto, nodijo quedebamosaplicar
los principiosy reglas del Derecho Privado; enparticularla
LeydeSociedadesComercialesytampocoexcluylosprinci-
piosyreglaspropiosdelDerechoPblico.
Es decir,elLegisladorcomenz, quizstmidamente,con
unrgimenmixtoy confuertestrazosdeDerechoPblicoy
luegodesplazunayotravezesteltimocampojurdico.
que debeaplicarselaleydesociedadescomercialesy losprincipiosyreglas
delDerechoprvado;pero noexcluyenlosprincipios, reglasyleyesdeDere-
choPblico.ElcasoparticulardeENARSAslodicequedebeaplicarselaley
desociedadescomerciales,ynadams.Porltimo,losregmenesdeLAFSA,
el Correo, AR-SAT y AySA, sonconcluyentes porqueaplicanlaley de socie-
dadescomerciales,y losprincipiosy reglasdelDerechoPrivado;y, a suvez,
excluyenlosprincipios,lasreglasylasleyesdeDerechoPblico.
Finalmentepreguntmonossilassociedades annimas de
propiedad estatal cuyorgimenyaestudiamosperoqueslo
sonpartedelEstadode modo transitorio serigenporiguales
principiosynormas(Z08). Esciertoque, enprincipio, elEstado
persiguielobjetivodecrearentescomercialesestatalestran-
sitoriosynocomopartedesusestructuras.Elintersestatal
fue preservarlasempresasprestatariasdeserviciospblicos
y, luegodesuperarlacrisis,privatizarlas.Enciertoscasosin-
clusoenelmenortiempoposible.Esrazonable,entoncesyen
estecontextopeculiar,seguirelrgimenmsinclinadoporel
Derecho Privadoy sin reminiscencias del Derecho Pblico?
Creemosqueesoyaespasadoyqueesunsinsentidopregun-
trnoslo.Porqu?Pordosrazones,porunladoporqueelDe-
rechoPrivadoinundelescenarioydesplazalDerechoP-
blicoy, porelotro,porqueelcarctertemporalfuetrastocado
porotrocasipermanente(Z9J.
Volviendosobreelrgimenjurdicoqueyadefinimoscomo
propiodelDerechoPrivado,agreguemosconairesdeconclu-
sinqueelaspectodeexcepcin(DerechoPblico)essimple-
menteelcontrolsobrelassociedadesannimasdelEstado.
Laley24.156estableceelcontrolporpartedelosrganos
internosyexternossobretodoentequerecibaaportesestata-
(208)EnelcasoNucleoeltricaS.A.eldecretodecreacindispone,asuvez,
de modo expreso que lasociedad est "sujeta a privatizacintotal". En igual
sentido, el decreto 1286/1996dice: "declransesujetas a privatizacinlas ac-
tividadesdelreaciclo decombustiblequedesarrollalaSociedadconstituida
segnelartculo lo delpresente(DioxitekS.A.)". Eldecreto838/2002sobreen-
tidades financieras seala que el Banco dela Nacin Argentina "deber rea-
lizarlo necesario a fin de administrar, estabilizaryprocedera laventadesu
participacinaccionaraenlassociedadesannimascuyacreacinsedispone
mediante el presente decreto, enel menortiempo posible, conformelas dis-
posicionesvigentesenlamateria".EnelcasodelasLneasAreasestatales,el
decretodecreacinestablecequeseconstituirunasociedadannimaconvo-
cacindetransitoriedadenlarbitaestatalyhastatantoseprivatice.
(209)Sinembargo,creemosquesienverdadsupasofuesetemporal,enton-
ces, scabeaplicarel DerechoPrivadoplenamente,porqueelrgimenpropio
delderechopblicopuedeeventualmentefrustrarelobjetivoperseguidoporel
Estado,estoes, preservarlasunidadeseconmicasendificultades'y,luegode
salvadossusdficitestructuralesocoyunturales,privatizarlas.Ver, GORDILLO,
AGUSTN "AcercadelRgimenJurdicodelosnuevosbancosBisel, BersaySu-
qua",RAP289,EdicionesRAP, p. 157.
J
J
I
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 243
242 CARLOS F. BALBN

les. A su vez, este texto dice que el Congreso "podr extender
su competencia de control externo a las entidades pblicas no
estatales o a las de derecho privado en cuya direccin y ad-
ministracin tenga responsabilidad el Estado Nacional, o a
las que ste se hubiere asociado". Es decir, el Congreso puede
hacerlo pero no est obligado. Por eso es razonable que el Le-
gislador haya establecido expresamente que estas sociedades
estn comprendidas en el modelo de control interno y externo
del Estado aplicndoles la Ley de Administracin Financie-
ra y de los Sistemas de Control de la Administracin Pblica
nacional. Es decir, cabe aplicarles las normas de Derecho P-
blico sobre presupuesto y control estatal pero no as, segn el
marco literal vigente, sobre las contrataciones del Estado, en-
tre otras. Sin embargo, aun cuando no se aplique el rgimen
especfico sobre contrataciones -decreto 1023/01- s cabe
aplicar el marco general (principios de publicidad, transpa-
rencia y participacin).
Por nuestro lado, y tal como adelantamos en el prrafo
anterior, creemos que ms all de las exclusiones del Legis-
lador debemos aplicar los principios del Derecho Pblico, en
particular aquellos que nacen del marco constitucional y los
tratados internacionales. Por qu? Porque el punto clave aqu
no son las formas sino las sustancias y stas consisten en las
actividades que desarrollan las sociedades, es decir si son sus-
tancialmente privadas o pblicas y en la participacin del Es-
tado, esto es si la participacin en el capital o el directorio le
garantiza o no al Estado el control de la sociedad.
XXII.4. La participacin del Estado en las sociedades anni-
mas
A diferencia del caso anterior (sociedades annimas de
propiedad estatal) cuando el Estado tiene participacin en
sociedades comerciales privadas (acciones, obligaciones o t-
tulos) no debe incorporrselas en el sector pblico. Son sim-
plemente sociedades comerciales con participacin estatal.
Es decir, no cabe aplicarles el rgimen del Derecho Pblico ni
siquiera en sus aspectos contables, presupuestarios y de con-
trol (principios y reglas).
1. El caso Aeropuertos Argentina 2000
Como resultado de la renegociacin contractual entre el
Poder Ejecutivo y Aeropuertos Argentina 2000 S.A. que tiene a
su cargo la administracin de treinta y cuatro aeropuertos del
pas, el Congreso aprob la participacin estatal en la mencio-
nada sociedad annima y puntualmente autoriz al Gobierno
a adquirir hasta el2D % de las acciones de AA2000 S.A. a cam-
bio de la condonacin de las deudas que la sociedad mantena
con el Estado(210).
2. El caso del Anses
La ley 26.425 dispuso la unificacin de los regmenes de
previsin social a travs del sistema solidario de reparto. Ello
implic la eliminacin del modelo de capitalizacin (sistema
privado de ahorro de fondos de previsin creado en los aos 90
a cargo de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pen-
siones AFJP) y la transferencia a la ANSES de los recursos de
las cuentas de capitalizacin individuales. Tengamos presen-
te que en su momento las AFJP adquirieron acciones de socie-
dades comerciales y luego esas acciones pasaron al ANSES.
Consecuentemente el ANSES incorpor el paquete accio-
nario de distintas sociedades comerciales privadas -ms de
treinta- en el fondo de garanta del sistema de jubilaciones
de reparto (rgimen estatal). As tambin el ANSES design
sus representantes en las sociedades comerciales. En sntesis,
el Estado es accionista de algunas de las principales empresas
del pas (211).
(210) De acuerdo con la resolucin 4172-0V-26 aprobada por la Cmara
de Senadores en la sesin del da 13 de febrero de 2007.
(211) A ttulo de ejemplo cabe citar: Ctricos San Miguel, Banco Macro, Si-
derar, Telecom, TGS, Emdersa, Grupo Concesionario del Oeste, Supermercados
244
245 CARLOS F. BALBN
XXII.5.Loscasosatpicos
1. El caso Transporte Metropolitano y Belgrano Cargas
En este caso, el PoderEjecutivo mediante el decreto 798
delao2004dispusorescindirelcontratodeconcesindela
explotacindelosserviciosferroviariosdepasajerossuscrip-
toensumomentoconlaempresaTransportes Metropolitanos
General San Martn S.A. y aprobado por el decreto 479 del
ao1994.
Enparticular,eldecretoautorizalaSecretaradeTrans-
portesdelMinisterio dePlanificacinFederal, InversinP-
blicayServiciosaconvocaralosconcesionariosdelserviciode
transporteferroviariourbanodepasajerosdelreametropo-
litanadeBuenosAires(MetrovasS.A.,FerrovasS.A.yTrenes
deBuenosAiresS.A.) paraconformarunaunidaddegestin
quesehiciesecargodelaoperacindelservicioferroviarioco-
rrespondientealgrupodeserviciosexplotadoporTransporte
Metropolitanoyhastatantoseentreguelaposesindedicho
servicioalaempresaqueresulteadjudicatariadelalicitacin
quesellevaracaboensumomento.Entalsentido,yencum-
plimientodeldecreto,laSecretaradeTransportesconform
launidaddegestinqueasumilaoperacindeemergencia
delservicioferroviariodeesesector(212).
EstaUnidaddependefuncionalmente dela Secretarade
TransportedelMinisteriodePlanificacinFederal,Inversin
Pblicay Servicios. La Secretaradesign a uncoordinador
LaAnnima,MolinosRodelaPlata,PampaHoding,Transener,BancoGalicia,
SocotermAmricas,SolvayIndupa,Petrobrs,CentralCostanera,BancoPata-
gonia,AluaryCementosJuanMinetti.
(212)Resolucin408/2004.Porsuparte,losdecretos591/2007y592/2007el
PoderEjecutivorescindilasconcesionesdelaexplotacindelaslneasferro-
viariasRocayBelgranoSur, acargodelasempresasTransporteMetropolitano
GeneralRocaS.A. yTransporteMetropolitanoBelgranoSurS.A. -laempresa
MetropolitanoeratambinlaantiguaconcesionariadelalneaSanMartn- y
convocalaUGOFE(UnidaddeGestinOperativaFerroviariadeEmergencia)
conformadaporlosdemsoperadoresdetrenesysubtes,TBA, MetrovasyFe-
rrovasparalaoperacinintegraldelservicioferroviario.
I
i
i
ante la unidad de gestin operativa que, en su carcter de
mandatario, tienelassiguientesfunciones: a) elevarlos pro-
yectos de presupuestos elaborados porla unidadde gestin
operativaantelaSecretaradeTransporteparasuaprobacin,
b) auditar el movimiento de ingresosy egresos, compuesto
entreotrosporelcobrodetarifas,c) elevarlaspropuestasque
planteelaunidaddegestinanteelsecretariodeTransporte
y d) todaotrafuncin que seaconducentea laoperacinde
emergenciadelservicio.Asuvez, cadaempresadebedesig-
narunrepresentanteantelaUnidaddegestin.
Porsuparte,enelao2006,elEstadodeclarlaemergen-
ciaferroviariadelramalBelgrano Cargas por180dasprorro-
gablespordosperodos(213). Deestemodo, elEstadoiniciel
procesoparatraspasarlaconcesindelservicio(anteriormen-
te el paqueteaccionarioseencontrabaenpoderdelaUnin
Ferroviariaenun99 %Ydel Estadonacionalenun1 %). AS,
el concesionario deesteramalseconformportresgrupos.
Porunlado, lasempresasprivadastienenel73%delpaque-
teaccionario, porelotro, el Estadonacionalparticipaconel
12%delasaccionesy, porltimo,losgremiosferroviariosyla
CGT conel15 %restante.Asuvez, enelao2006secelebr
elcontratoentreelEstadonacional,laempresaBelgranoCar-
gasS.A.ylaSociedadOperadoradeEmergenciaS.A. (SOESA)
paralaoperacintemporariadelosservicios.
Luego el Poder Ejecutivo dict el decreto 1711/08 por el
cualordenlatransferenciadelosbienesyactivosadosnue-
vassociedadesestatales(ADIFySOF)yprorrogelestadode
emergenciadelaprestacindelservicioferroviariodetrans-
portedecargasypasajeros.Esdecir,SOESAdebeadministrar
elramalIta losfines degarantizarlacontinuidaddelservicio
ylaprontaintegracindelasnuevassociedadesdelEstadoen
elsistemaferroviario" sinperjuiciodequestefue asignado
alaOperadoraFerroviariaSociedaddelEstado(SOF)ylaAd-
ministracin de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del
Estado(ADIF).
(213) Plazo prorrogado por la resolucin de la Secretara de Transporte
24/2007.
J
246
247
CARLOS F. BALBN
2. El caso YCRT
ValerecordarqueelEstadonacionalconvoca licitacin
pblica nacionale internacional con el objeto de privatizar
"Yacimientos Carbonferos Fiscales Empresa del Estado"
(YCF) pormediodeldecreto988/93yencumplimientodela
ley23.696.Posteriormente,enelao1994,ypormediodelde-
creto979,seadjudicporeltrminodediezaoslaconcesin
integraldelcomplejocarbonfero,ferroviarioyportuarioex-
plotadopormediodeYCF alaempresaYacimientoCarbon-
ferodeRoTurbioS.A. (YCRT).
Aosdespus, laSecretaradeEnergacomproblaexis-
tenciadeinnumerablesincumplimientos por partedela socie-
dadadjudicatariarespectodesusobligacionescontractuales.
Entreellas,lacontaminacinambiental,lafaltadecustodia,
mantenimientoyconservacindelosbienesconcesionadosy
lafaltadepagodeloshaberesdelpersonal.Asimismo,laem-
presaconcesionariasolicitsuconcursopreventivo.
Enesecontexto,elEstadonacionaldicteldecreto1034/02
que ordenlarescisindelaconcesinoportunamenteotor-
gadaydesigninterventorconelobjetodepreservarlaseguri-
dad ysalubridadpblicaenelmbitodelyacimientoyoperar y
mantenerelyacimientoyelcomplejoferroviarioyportuariode
mododeoptimizarlafuncinproductivaysugestinadminis-
trativaconmirasatornarsustentableelemprendimiento(214).
Por ltimo, el Ejecutivo dispuso que "el Estado nacional
acordarconlaProvinciade SantaCruzel destino final del
complejocarbonferoyferroportuario".
3. El caso Thales
LaComisinNacionalde Comunicaciones(CNC) intim,
enel ao 2002, el cumplimiento de las obligaciones altitu-
(214) Eldecretoordeninstruir"alMinisteriodeEconomay alaSecretara
Legaly TcnicadelaPresidenciadelaNacina ejecutarlagarantadecum-
plimientodeloscontratosdeconformidadconlasprevisionesdeloscontratos
deconcesiny usufructoratificadopordecreto979/1994".
lardela concesindel servicio de comprobacintcnica de
emisiones delespectro radioelctrico (Thales) bajo apercibi-
mientodedeclararsucaducidad.As, yenrazndelincum-
plimiento,laComisindispusoenelao20041acaducidadde
esecontrato.Asuvez,laComisincontinuconlaoperacin
delasinstalacionesylosbienesobjetodelservicio.
4. El caso de Lockheed
Laley26.501 autoriz al PoderEjecutivo a "ejercerlaop-
cindecompradelasaccionesdeLockheedMartinAircraft
ArgentinaSociedadAnnima, enlostrminosycondiciones
previstosenelcontrato... suscritoentrelaRepblicaArgenti-
na, LockheedMartinAircraftArgentinaSociedadAnnima,
LockheedMartinAeronauticsServiceinternacionalyAlberto
OsvaldoButhetdefecha... 2007".
Asuvez, elLegisladorinstruyalPoderEjecutivoareali-
zar"las modificaciones estatutariasy propiciarlas decisio-
nesasambleariasydedirectoriorelativasalcambiodeautori-
dadesyapoderadosdelasociedad... detalformadeasegurar
latransferenciaysuencuadredeacuerdoalanaturalezajur-
dicaqueadoptedichasociedad".
FinalmenteelLegisladorestableciqueenningncasoel
Estadopodrcederlamayoradesupaqueteaccionario.
XXIII. LAREFORMADELESTADOy SUINCIDENCIA
ENELCAMPODELAORGANIZACINESTATAL
Detallary, ensucaso,describirlasleyesdeemergenciaen
nuestropasescasiimposibleporsunmero,sucarcterre-
currenteysuextensintemporal.Sinembargo,creemoscon-
venientemencionarculeshansidolasleyesmsrelevantes
enlosltimosaosenrelacinconlasreformasintroducidas
porstasenelcuadrodelaorganizacinestatal.
Esasleyesson,segnnuestrocriterio,lassiguientes:
248
249
CARLOS F. BALBlN
(a) laley23.696delao 1989sobreemergenciaadminis-
trativay reformadelEstadodurantelagestindelPre-
sidente MENEM que constituy el marcolegal de las
privatizaciones,
(b) laley23.697tambindelao1989sobrereformaeco-
nmica,
(e) eldecreto2284/91delao1991,ratificadoluegoporley
del Congreso, sobredesregulacindelcomerciointe-
riordebienesy serviciosy comercioexterioryreforma
fiscal, delmercadodecapitalesy delsistemanicode
laseguridadsocial.Estedecretoeselmarcobsicode
lasdesregulaciones,
(d) laley24.629delao1996sobrereorganizacindelsec-
torpblicotambinsancionadaenelperododelPre-
sidenteMENEM,
(e) laley25.148delao1999duranteelgobiernodelPresi-
denteMENEM,
(f) laley25.344delao2000sobreemergenciaeconmi-
co-financieradictadadurantelagestindelPresidente
DELARA,
(g) laley25.414delao2001 sobredelegacindefaculta-
des,entreotras,enmateriasdereorganizacinestatal
aprobadaenelmandatodelPresidenteDELARAY
h) laley 25.561 sobre emergenciapblicay reforma del
rgimencambiariodelao2002aprobadadurantela
gestindelPresidenteDUHALDE.
LareformadelEstadoennuestropascomenzenladca-
dadelosnoventabsicamenteconlasancindelaley 23.696
deReformadelEstado,aprobadaenelao1989,queautoriz
elprocesodeprivatizacionesdelosserviciospblicosy tras-
paso de las empresasy sociedades del Estado al sectorpri-
vado. Elperodo1989/1999estcaracterizadoporelproceso
deprivatizaciones,esdecir, eltraspasodeactivosy servicios
desdeelsectorpblico.Elotroaspectocapitaldelaley23.696
fuelareorganizacindelasestructurasy funcionesdelPoder
Ejecutivo.
Laleydeclarenestadodeemergencialaprestacindelos
serviciospblicos,laejecucindeloscontratosy lasituacin
econmico-financieradelPoderEjecutivoporunao,prorro-
gableporstey porigualtrmino (215). Envirtuddeestaleyel
Presidentepoda:
(215) Elartculoldelaleyestableciquelasituacindeemergenciadela
prestacindelosserviciospblicosnopodaexcederdeunao, apartirdela
entradaenvigenciadelaley;reconocindolealEjecutivolafacultaddeprorro-
garloporunasolavez,yporigualtrmino.Luego,laleydepresupuestodelao
1991 (ley23.990)extendielestadodeemergenciaporunao;y, porltimo,el
decreto1503/1992,prorrognuevamenteaqul,porotrotrminoigual,apartir
delda23deagostode1992.Es decir,elplazodelestadodeemergenciadecla-
radoporlaleydereformadelEstadovencienrealidadelda23deagostodel
ao1993.
Uncasocuriosoenrelacinconelplazodelestadodeemergencia,suspr-
rrogas, ylas privatizaciones, seplanterespecto del servicio del correo.Vale
recordar que el Anexo1de la ley23.696, en su apartado1 sobre las modalidades
delasprivatizacionesincluyalaempresanacionaldecorreosytelgrafosbajo
elrgimendelasconcesiones.Msadelante,elSenadodiomediasancinaun
proyectodeleyquefueenviadoenrevisinalaCmaradeDiputadossobrela
regulacindelaprestacindelserviciopostalenelquenoseincluylaprivati-
zacindeEncotesaS.A.LapropiaCmaradeDiputadosemitiundictamenen
mayora,ydosenminora,queconstanenelordendel da313delassesiones
ordinariasdel ao 1996. En el mismo sentido, el decreto del PoderEjecutivo
463/I996 estableci textualmente que "unavez sancionado porel Honorable
CongresodelaNacinelmarcoregulatoriodelmercadopostalylosmecanismos
parallevaradelanteelprocesodeprivatizacin,elPresidentedelaempresana-
cionaldecorreosy telgrafostendrasucargolaejecucinoperativadelmismo".
Luego,enelcursodelao1997,esdecircuatroaosdespusdelvencimientode
lassucesivas prrrogasdelaley,elEjecutivodicteldecreto265/I997quedispuso
laconvocatoriaalicitacinpblicanacionaleinternacionalconelfindeotorgar
enconcesintodoslosserviciospostales,monetariosy detelegrafaprestadosen
eseentoncesporlaempresanacionaldecorreosytelgrafos(EncotesaS.A.). En
losfundamentosdeldecretosesostuvoquelaley23.696autorizalPoderEje-
cutivoarealizarlosactosnecesariosparaotorgarenconcesinlosserviciosa
cargodeEncotesaS.A., conformeelartculo11yelanexodedichaley.
Si bien es cierto que el Legisladordeleg en el Ejecutivo la privatizacin
delserviciopblicodecorreosytelgrafosprestadoporlaempresaestatal(ley
23.696), existieronluego dos circunstanciasque no debensoslayarse. Porun
lado,elplazodelestadodeemergenciasobrelaprestacindelosserviciosp-
blicosquesirvidefundamentoparaprocederalaprivatizacinyliquidacin
delasempresasysociedadesestatalesvenci,envirtuddelasdiversasprrro-
gas,enelao1993.Porelotro,pormsqueinterpretemosqueelttulodeau-
251
250 CARLOS F. BALBN
1) intervenirporcientoochentadastodoslosentes,em-
presas y sociedades con el objeto de reorganizados
provisionalmente,
2) transformarel tipo jurdico de los entes, empresasy
sociedadesporelplazodelaemergencia,
3) crearnuevasempresassobrelabasedelaescisin,fu-
sin,extincinotransformacindelasexistentesy
4) privatizartotalo parcialmenteo, ensucaso, liquidar
lasempresaso sociedadesquehayansidodeclaradas
sujetasaprivatizacin.
En particular, en el campo de las privatizaciones, el Le-
gislador dispuso que el PoderEjecutivo poda: a) transferir
latitularidad,elejerciciodederechosylaadministracinde
empresasy sociedades, b) constituirsociedades, c) reformar
los estatutossocietariosdelosentes, d) disolverlos entesju-
rdicos enlos casos enqueportransformacin, escisin, fu-
sinoliquidacincorrespondiese,e)negociarretrocesionesy
acordarlaextincino modificacindecontratosyconcesio-
nes,formulandolosarreglosnecesariosparaello,yf) otorgar
permisos, licencia o concesiones para la explotacin de los
serviciospblicosodeinterspblicoa queestuvierenafec-
tadoslosactivos,empresasoestablecimientosqueseprivati-
cen,entreotraspotestades.
Porsuparte,elAnexoIdelaleyestableciunconjuntode
empresasysociedadesdelEstadosujetasaprivatizacin.Asu
vez,laleydijoqueenelcasodelasempresasysociedadesno
previstaseneltexto legal, suprocesodeprivatizacindeba
iniciarseconelactodedeclaracindelEjecutivoyluegoapro-
bacindel Congreso. Sigamosdescribiendo sucintamente el
marcolegaldelasprivatizaciones.
torizacinparaprivatizarnoestabasujetoalplazodelasemergenciasporque
estasclusulastienen carcterpermanente, enelpresentecaso, el Congreso
reasumiclaramentelasfacultadesdelegadasaldarletratamientoparlamen-
tarioadiversosproyectossobreelrgimendelserviciopblicodecorreosy te-
lgrafos.
Culeseranlasmodalidadesdelasprivatizaciones?Laley
establecientreellas,laventadelosactivos,accionesocuotas
partedelcapitalsocial,lalocacinsino conopcindecom-
pra, laadministracincono sinopcindecompraylacon-
cesin, licenciao permiso. Cules eranlos procedimientos
deseleccindelparticularcontratista?Estospodanser:a) la
licitacinpblicaconbaseo sinella, b) elconcursopblico
conosinbase,c) elrematepblicoconbaseono, d) laventa
deaccionesenbolsasymercadosdelpasy, porltimo,e) la
contratacindirectaencasodequeloscompradoresfuesen,
porcaso, losempleadosousuariosdelenteo serviciosa pri-
vatizar.
El Legislador autoriz al Ejecutivo a disponerlabaja del
personaldelaAdministracinPblicacentralizadaodescen-
tralizadadesignadosinconcursoyquegozabadeestabilidad
enlasmximascategorasdelescalafnoestatuto.
El estudio del decreto 2284/1991 interesa en este punto
porqueordenladisolucindelossiguientesentes:JuntaNa-
cionaldeGranos,JuntaNacionaldeCarnes,InstitutoFores-
tal Nacional, Mercado de ConcentracinPesquera, Instituto
Nacional de laActividad Hpica, CorporacinArgentina de
ProductoresdeCarneyMercadoNacionaldeHaciendadeLi-
niers.
Otrocaso eslaley 24.629, conocidacomolasegundaLey
deReformadelEstado,sancionadaenao1996,quecontiene
dosaspectosbsicos, elprimero, eslareorganizacinadmi-
nistrativay, elotro,elprocesodeprivatizacindelosservicios
secundarios. Tengamos presente que la ley fue sancionada
despusdelareformaconstitucionalde1994que,comoyasa-
bemosysegnexplicamosenelcaptulorespectivo,prevun
rgimen especialsobre delegacinde facultades legislativas
enelPresidente.Entalsentido,yenesemarco,elLegislador
transfirienelPresidentelassiguientesfacultades:
a) centralizar,fusionarytransferira lasProvinciasyre-
organizary suprimirparcialmente los entes descen-
tralizadoscreadosporley,
252
253
CARLOS F. BALBN
b) suprimirtotalmentelosentescreadosporleysiempre
queseasegureelcumplimientodelasfuncionesesen-
cialesdelEstado,
c) disponer la supresin de recursos propios, salvo las
afectacionesdestinadasa lasProvinciaso a laseguri-
dadsocial,
d) proceder a la privatizacin de servicios perifricos y
gestindeproduccindeobrasobienesexcluyndose
expresamentea las empresaspblicas, las universida-
des,lasentidadesfinancierasoficiales,losentesregula-
doresdeserviciospblicos,laparticipacindelEstado
nacionalenentesy/oempresasbinacionalesypaquetes
accionariosensupoderyparquesnacionales (216).
Msadelante,laley 25.148,sancionadaenelao1999, de-
leg en el Presidente, entre otras, las siguientes facultades:
1) lacreacin,organizacinyreconocimientodeatribuciones
de entidadesautrquicasinstitucionalesy todaotraentidad
quepordisposicinconstitucionalcompetealCongreso,2)la
fijacindelasfuerzasarmadasyeldictadodelasnormaspara
suorganizacinygobierno, 3) laorganizacinyatribuciones
delajefaturadegabineteylosministeriosy4) lacreacin,or-
ganizacinyatribucionesdeunorganismofiscalfederal.
Luego,ytrasdiezaosdemandatodelPresidenteMENEM,
elPresidenteDE LA RA asumielpoderenrepresentacinde
unaalianzapolticaentredospartidosdelaoposicinalpero-
nismo,asaber,la UninCvicaRadical(VCR)yelFREPASO.En
eseentonces,estabaenpielaLeydeConvertibilidadquefija-
baeltipodecambioentreelpesoargentinoyeldlarestado-
unidenseentrminosdeparidad(unpeso=undlar).Unade
(216) El Legisladorfij los siguientes objetivos: la reorganizacin del sec-
torpbliconacionalparalograrmayoreficienciayracionalizacin,mediante
la modificacin, fusin, transferencia de organismos a las provincias, previo
acuerdo,ysupresintotaloparcialdeobjetivos,competencias,funcionesyres-
ponsabilidadessuperpuestas,duplicadasocuyomantenimientosehayatorna-
domanifiestamenteinnecesario(ley24.629,art.7
0
).
lasprimerasmedidasdelnuevogobiernofuelasancindela
ley 25.344,enelao2000, quebsicamentereprodujoelcua-
dronormativodeemergenciadelaley23.696conexcepcin
delprocesodeprivatizacionesyaconcluido.As,laleydeclar
"enemergencialasituacineconmico-financieradelEstado
nacional, la prestacin de los serviciosy laejecucin delos
contratosa cargodelsectorpbliconacional"poreltrmino
deunaoy prorrogableporunasolavezyporigual trmi-
noporelPoderEjecutivo. Enparticular,yenel mbitodela
organizacinadministrativa, el LegisladorautorizalPoder
Ejecutivoareubicaralpersonaly"dejarsinefectoporrazones
deservicioslaasignacindefuncionesejecutivas,gerenciales
oequivalentescuyostitularesgozarandeestabilidad,corres-
pondientesalostresnivelessuperiores"medianteelpagode
indemnizaciones.
Conposterioridad,luegodesuprimeraodegestinytras
unaprofundacrisispolticaporlarenunciadelVicepresiden-
teypartedelgabinete,elPresidenteincorporalgobiernoal
MinistroCAVALLO (2000) quiensehabadesempeadocomo
ministrodeeconomadeMENEM durantepartedesuprimer
perododegestin(1990/1994). Enestecontexto, elgobierno
reclam alCongresolasancinde unaleysobre delegacin
defacultades legislativas quefue conocidapopularmente,y
conacierto,comolaleydelossuperpoderes.Estaley(25.414)
delao2001 volvisobredostemasyaconocidosenestepro-
cesodereformas.Porunlado,lareorganizacinestataly, por
elotro,lasprivatizacionesyladesregulacin.As, elPoderLe-
gislativofacultalEjecutivopara:
a) fusionarocentralizarentesydescentralizarrganos,
b) transformarentes, totaloparcialmente, enempresas
pblicasosociedadesdelEstado,
c) sujetar al personal de los entes comprendidos en el
apartadoanterioralasnormaspropiasdeDerechoCo-
mnconexclusindelDerechoPblico,
d) modificarlaLeydeMinisterios,y
J.
254
255
1
,
LA ORGANIZAClN ADMINISTRATIVA
CARLOS F. BALBN
e) derogarlasnormaslegislativasqueafecteno regulen
elfuncionamiento operativoderganoso entes, ade-
cuandosusmisionesyfunciones.
A suvez, la ley estableci que "para la transferencia de
empresas, sociedadeso cualquierforma deorganizacinju-
rdica de propiedad del Estado Nacional debern seguirse
los procedimientos previstos enlaley 23.696" excluyndose
lasempresaspblicas,lasuniversidades, elBancoNacin, la
Administracin Federalde IngresosPblicos (AFIP), los en-
tesreguladores,parquesnacionalesyelInstitutoNacionalde
ServiciosSocialesparaJubiladosyPensionados,entreotros.
PosteriormenteelCongresosancionlaley 25.453,llamada
leydedficitceroque,entreotrastantascuestiones,modific
laLeydeAdministracinFinancieraySistemasdeControldel
EstadodemodoqueelEjecutivopudiesereducirloscrditos
presupuestarioscorrespondientesalatotalidaddelsectorp-
blico nacional (incluidossueldos, haberes, adicionales, asig-
nacionesfamiliares,jubilacionesypensiones) (217).
ElgobiernodelPresidenteDELA RA colapsenelmesde
diciembrede2001,luegodedosaosdemandatoyfuereem-
plazado,trasbrevesinterregnos,porelPresidenteDUHALDE.
En ese contexto histrico, el asunto ms urgente y crti-
co eralasituacineconmicay socialdelpas. Recordemos
quedurantelagestindelPresidenteDE LA RA, elgobierno
dispuso restricciones conrespecto al retiro de los depsitos
bancariosendineroyenparticularlosdepsitosenmoneda
extranjerapara,supuestamente,evitarlacrisisbancariayfi-
nanciera.Estasmedidasfueronconocidascomoel"corralito"
(restriccinparcial)y, posteriormentecompletadasporel"co-
rraln" (restriccintotal). Porsuparte, elPresidenteRODR-
GUEZSAA, queocuplapresidenciaduranteunasemana,de-
(217)TambindispusomodificacionesalCdigoProcesalCivil yComercial
dela Naciny a la Ley deProcedimientosLaborales, sobre el rgimendelas
medidascautelaresquecomprometenlosrecursosdelEstado.
clarlacesacindepagosdelpasrespectodelosacreedores
externos.
Luego,elCongresoduranteelgobiernodelPresidenteDu-
HALDE sancionlaley 25.561, enelao2002, sobreemergen-
ciapblicayreformadelrgimendecambios.Estaleydecla-
r, entreotrascuestiones,laemergenciaadministrativapero
nointrodujoreformasenel captulo deorganizacinestatal
sino en otras cuestiones tales como la renegociacin de los
contratosadministrativosylareestructuracindelasobliga-
cionesdelEstado.
XXIV. Los TRAZOSDELNUEVOMODELODE
ORGANIZACINESTATAL.Los ENTESAUTNOMOS
YLASREASMETROPOLITANAS
Creemosqueelasuntocentral,enelmarcodelEstadoDe-
mocrticodeDerecho, escrearestructurasymodelosdeor-
ganizacindelPoderEjecutivo ms descentralizadas, abier-
tas,participativasyeficientes.
As,porejemployentrminoshistricos,H. KELSEN, entre
otros, considerqueelmodelovertical,jerrquicoycerrado
deorganizacinestatalcumpleacabadamenteconelrgimen
democrticoporqueelaparatoburocrticodebesubordinarse
sindiscusionesnidebatealpoderpolticoqueestlegitimado
directamenteporelPueblo(218). Esdecir,elpoderpolticolegi-
timadoconduceyelpoderburocrticosimplementeobedece.
Elrazonamientoessimpleylgico.
Sinembargo,ennuestrosdas,esonoesas.Porqu?Vea-
mos.Culessonlos mayoresinconvenientesenelderrotero
deestediscurso?As, enelEstado actualexistenseriosobs-
tculos si queremos seguiry apoyareste razonamiento, en-
treellos, (a) elLegisladoryelEjecutivotransfierenmltiples
potestadesenlosrganosinferioresyenlosentesestatalesy,
(218) Esencia y valor de la democracia, Labor,p. 100.
!, :i
J.
256 257 CARLOS F. BALBN
consecuentemente,stosdecidenporsmismos, (b) lacrisis
derepresentatividaddelospartidospolticosylasinstitucio-
nes,(c) elreemplazodelmodeloburocrticoporotrocorpora-
tivoy(d)elavancedelosgruposdepodersobreciertossecto-
resdelaparatoestatal.As, elmodeloburocrticoestrepleto
devicios. El riesgoesbsicamentereemplazaralmodelobu-
rocrtico porotro corporativo. Desde este marco deficitario
ydeconformidaddelosprincipiosconstitucionalesdebemos
reconstruirelmodelo (219).
Los pilarescentrales delnuevomodelo estataldebenser,
segnnuestrocriterio,elpoderdescentralizado,participativo
yeficiente.
Elconceptodedescentralizacin sedefineporelusodehe-
rramientasqueyaestudiamos;as, elreconocimientodema-
yorespoderesenlosentesterritorialeseinstitucionalesaut-
nomos(porcaso,losmunicipios,lasuniversidadesylosentes
reguladores). Esto esrazonableporquecuantomsgrandey
extenso es el aparato burocrtico estatal, mayor debe ser el
niveldedescentralizacinconelobjetodedecidirconmayor
aciertoyracionalidad.
Porsulado, elcaminoparticipativo puededesandarsepor
dos senderos distintos. Por un lado, trasladarlas funciones
propiasdel Estadoensujetosprivadosy, porelotro,incorpo-
rarlosenlasestructurasestatales.Asuvez,estoltimopuede
estarmotivadoporrazonestcnicasoestrictamentedeparti-
cipacinindividual,sectorialoplural.Otrocriterionovedoso
y poco explorado es la asociacin de los particularesconel
Estadoeneldesarrollodeactividadesestatales.
Enel pasado, el Estado ejerci porsmismo suspoderes
o transfiristosenpersonaspblicasnoestatales(colegios
(219)"Seproponecondiversasmatizacionesy condistintogradodemadura-
cintericalasuperacindeesenuevoautoritarismomediantelaprolongacin
delarepresentacinpolticaaotrosmbitosdelaparatoinstitucional.Nobasta
lamerarepresentacin parlamentariao enla Administracinlocal", SNCHEZ
MORN, MIGUEL, La participacin del ciudadano en la administracin pblica.
Estudios de Administracin, CentrodeEstudiosConstitucionales,1980,p.65.
pblicos) o personas privadas (concesionarios de servicios
pblicos)y, msrecientemente, incorpor tcnicas departi-
cipacinycontrolenlosprocesosestatales.Enestemarco,el
Estadopuedeutilizarvariosinstrumentos,entreellos,elreem-
plazodelosrganosunipersonalesporotroscolegiadosconel
propsito de garantizarmayor participaciny consenso. Por
ltimo,elmodelopblico-privadoesdistinto,porqueelEstado
ylosparticularesseintegranentrminosdeasociacin.
El criterioparticipativopermitemaximizarelacierto, ga-
rantizarelcumplimientodelasdecisionesestatalesycontro-
laralEstado.
Pero, adems del poder descentralizado y participativo,
creemosquelaeficiencia debeserotrodelospuentesentrelos
dogmasclsicosdelDerechoAdministrativoyelnuevoedifi-
cioaconstruir.HemosdichoyareiteradamentequeelEstado
debegarantizarlos derechossocialesylosnuevosderechos,
demodo queenciertoscasosdebeabstenerseperoenotros
debehacer,y mucho. QudebehacerelEstado es objetode
otro captulo deesteTratado, perocabepreguntarseeneste
contexto cmo debehacerelEstado? Enel marcodelEsta-
doDemocrticoySocialdeDerechodebehacerconcriterios
eficientes. As, el Estado debe planificar e instrumentar el
desarrollo de objetivos porprogramas, el control degestin
porresultados, aplicartcnicasderacionalizacinyagilidad
y crearmodelosderesponsabilidadporgestin, objetividad,
transparencia, simplicidad, claridad y proximidad con los
destinatariosdesuspolticas.
Enconclusin,elmodeloactuales-segnnuestrocrite-
rio- elsiguiente:
(A) El Estado central compuesto porrganos centraliza-
dos.Enestecaptulodebemosincluirtambinalosr-
ganosdesconcentrados.
(B) Los entes descentralizados. Esos entes comprenden
losentesautrquicos,entesnoautrquicosyentesau-
tnomos.
258
259
r
CARLOS F. BALBN
A su vez, el campo de la descentralizacin debe redefi-
nirse segn los siguientes presupuestos:
1) Elalcancedelejerciciodelasfacultadesnormativas.
Los entes descentralizados autrquicos y no autr-
quicos no pueden, en principio, dictar normas sino
que ello corresponde al Presidente o sus rganos
inferiores. En el caso de los entes autnomos, stos
s pueden dictar normas.
2) Elmododedesignacinyremocindesusmiembros.
Un ente es descentralizado, autrquico o no, si sus
miembros, ms all del trmite de nombramiento,
slo pueden ser removidos por procedimientos re-
glados. En el caso de los entes autnomos sus miem-
bros deben ser designados mediante procedimientos
que garanticen su idoneidad e independencia de cri-
terio y slo pueden ser removidos por causales tasa-
das previamente y procesos reglados. Tales extremos
deben ser regulados por el Legislador.
3) El mayoro menorcontrol de los poderes polticos.
Ciertamente en el caso de los entes autnomos el
control poltico es menor que sobre los entes au-
trquicos. As, por ejemplo, el poder central puede
controlar los actos del ente autrquico por medio
de recursos. Sin embargo, respecto de los entes au-
tnomos no es as porque no existe control admi-
nistrativo.
4) Elpatrimonioygobiernopropio.En el campo de los
entes descentralizados (autrquicos, no autrqui-
cos y autnomos) el Estado debe garantizar el patri-
monio y recursos necesarios para el cumplimiento
de sus cometidos, es decir suficiencia en trminos
econmicos y financieros y reconocerles adems
capacidad de administrarse por s mismos.
5) El modelojurdico. El rgimen jurdico aplicable
respecto de los entes descentralizados es claramen-
te el Derecho Pblico.
Las personas jurdicas pblicas estatales se rigen
por el Derecho Pblico. As, el Estado y los entes
descentralizados (entes autrquicos, no autrqui-
cos y autnomos) estn alcanzados por las reglas
del Derecho Pblico. Sin embargo, en el caso de los
entes no autrquicos, es decir, las empresas y so-
ciedades del Estado, el Derecho Pblico debe ma-
tizarse con notas propias del Derecho Privado(220J.
Por ltimo, las sociedades annimas de propiedad
estatal se rigen por el Derecho Privado, con notas
o propiedades del Derecho Pblico (principios y
reglas).
Los puntos 4) y 5) son comunes a todos los entes des-
centralizados, en tanto los apartados 1), 2) Y3) estn
presentes en cualquier ente pero con diferentes gra-
dos, permitindonos as distinguir entre unos y otros
(autrquicos, no autrquicos y autnomos).
(e)Las sociedades annimas de propiedad estatal. En
este marco debemos incluir tambin otros casos si-
milares que hemos mencionado en los puntos XXIIA.
y XXII.5. Estas figuras rompen el molde de los entes
descentralizados y por eso debemos ubicarlos en otro
casillero.
Finalmente, otro instrumento novedoso que debe incor-
porarse y desarrollarse en nuestro derecho positivo es el de
los entes de las reas metropolitanas complejas, tal como ocu-
rre en el conurbano bonaerense. No se trata simplemente de
acuerdos interjurisdiccionales sino de la creacin de estruc-
turas ms complejas y eficientes en funcin de los problemas
puntuales cuyo objeto bsicamente debe ser la construccin
de obras y prestacin de servicios.
(220) Cabe recordar en este contexto que las personas jurdicas pblicas no
estatales estn reguladas por un rgimen mixto, en parte Derecho Pblico yen
parte Derecho Privado.
O
LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA 261
CARLOS F. BALBN
260
xxv. Los LINEAMIENTOSBSICOSDE
LAORGANIZACINADMINISTRATIVAEN
ELMBITODELACIUDADDEBUENOSAIRES
En este punto analizaremos brevementela organizacin
administrativadelaCiudad.
DeconformidadconlaConstitucinlocal, laadministra-
cincentralizadadelaCiudadcomprendelossiguientesrga-
nos:elPoderEjecutivo,ejercidoporunjaJefe/adeGobiernoo
Gobernador/a,yelgabinetedelgobernador/acompuestopor
los ministerios que se establezcanporleyespecial. Los mi-
nistros sonnombradosy removidos porel Ejecutivo(22l). Por
suparte,laLeydeMinisterios 1925 dicequeeldespachode
los negociosdel Gobierno delaCiudades ejercidoporonce
ministerios(222). Asuvez, lastareasdeapoyonecesariaspara
laactividaddelJefedeGobiernosondesempeadasporlaSe-
cretaraGeneral,laSecretaraLegalyTcnicaylaSecretara
dePrensa yDifusin.FinalmenteelLegisladorestableci,por
unlado,lascompetenciascomunesdelosministeriosylasse-
cretarasy, porelotro,lasfuncionesespecficas.
Enelplanodelosentesdescentralizados,cabesealarque
laLegislaturadelaCiudadeselpodercompetenteparacrear,
a propuestadelPoderEjecutivo,losentesdescentralizadosy
reparticiones autrquicas (223). El propio texto constitucional
creciertosentesdescentralizados.AS, elBancodelaCiudad
deBuenosAiresqueeselbancooficialdelaCiudadyagente
(221) Lasatribucionesy facultades, porunlado,y losdeberes, porelotro,
deljefedegobiernoestnprevistosenlosartculos104y 105delaConstitucin
delaCiudad,respectivamente.
(222) Losministeriossonlossiguientes:MinisteriodeGobierno,Ministe-
rio deHacienda, MinisteriodeSalud, MinisteriodeEducacin, Ministeriode
Cultura, Ministerio de Derechos Humanosy Sociales, Ministerio de Produc-
cin,MinisteriodeGestinPblicayDescentralizacin,MinisteriodeEspacio
Pblico,MinisteriodePlaneamientoy ObrasPblicas,y MinisteriodeMedio
Ambiente.
(223) Elconvencionalestableciculeselrganocompetentey elproce-
dimientoparasuintervencin-artculos80, inciso 17, y 104, inciso 10, dela
Constitucinlocal-o
financieroeinstrumentodepolticacrediticiareconocindo-
leautonomaensugestin.Otrosfueroncreadosporley, por
ejemplo,laCorporacinBuenosAiresSurqueesunasociedad
delEstadocuyoobjetivoespromovereldesarrolloeconmico
y territorial, ascomolas inversionespblicasy privadasen
el reasurdelaCiudaddeBuenosAires(224) yAutopistasUr-
banasS.A., sociedadannimacuyoaccionistaeselGobierno
delaCiudaddeBuenosAiresySubterrneosdelaCiudadde
BuenosAiresS.E. Estasociedadestregidaporlaley19.550
desociedadescomercialesysuobjetoesexplotar,mantenery
administrarlasautopistas.
Hemosdichoantesqueladescentralizacinestatalpuede
serinstitucional(entesautrquicos,noautrquicosyautno-
mos)oterritorial.EnelcasodelaCiudaddeBuenosAires, la
descentralizacinterritorialcomprendeelrgimendelasCo-
munas.Veamosbrevementeenquconsiste.LaConstitucin
local establece unmodelo comunala fin de instituirmayor
participacinciudadanamedianteladescentralizacinterri-
torialde diversas competenciasestatalesenmateriadeges-
tinpolticayadministrativa. LaConstitucinsealacules
sonlascompetenciasexclusivasdelascomunas,susrganos
degobiernoylaformadeeleccindesusintegrantes.Asuvez
"unaleysancionadaconmayoradedosterciosdeltotaldela
Legislaturaestablecesuorganizacinycompetencia,preser-
vandolaunidadpolticaypresupuestariayelintersgeneral
delaCiudadysugobierno"(artculo127)(225).
(224) Ley 470. El rea de actuacin de la Corporacin Buenos Aires Sur
abarcamsde6.000 hectreas,esdecirquincebarriosporteosdondereside
uncuartodelapoblacindela ciudad.Sobreestasuperficierigenincentivos
urbansticosy fiscales.Suprincipalobjetivoeseldesarrollointegraldelsuryla
mejoradelacalidaddevidadesushabitantes.LaCorporacinpuedepromover
acuerdosinterjurisdiccionales, desarrollaractividades decarcterindustrial,
comercialy explotarserviciospblicos.Paraelfinanciamientodesusoperacio-
nesrecibeunfideicomisoconbienesdedominioprivadoqueposeelaCiudad.
Asuvez,paragarantizarlatransparenciadesusacciones,elorganismoesau-
ditadoporrganosdecontrolinternoy externodelGobiernodelaCiudadde
BuenosAires.
(225)Laclusulatransitoriadecimosptimadispusoque"laprimeraelec-
cindelos miembrosdel rganoestablecidoen el art. 130 tendrlugarenun
262
263
CARLOS F. BALBN
Consecuentemente, el Legisladorsancion laLeyde Co-
munasquereconocecompetenciaspropiasdegestindego-
biernoenunidadespoltico-administrativasseparadasdela
Administracincentral,esdecirlasComunasconfacultades
deplanificacin,ejecucin ycontrolen formaexclusivaocon-
currenteconelgobiernolocal.Enefecto,laley1777establece
las normas deorganizacin,competenciay funcionamientode
lasComunasdeconformidadconlosartculos127,siguientes
yconcordantesdelaConstitucindelaCiudad.Entrminos
sustanciales,laleydiceculessonlosprincipiosgeneralesde
lagestinpblicadescentralizada,lascompetenciasypresu-
puestodelasComunasyelestablecimientodesusrganos(la
JuntaComunal,responsabledelgobiernodelasComunas,el
ConsejoConsultivoComunal,organismoconsultivoyhono-
rariodeparticipacinpopularyelConsejodeCoordinacin
Intercomunal,rganodediscusinyconsensodelaspolticas
entrelascomunasyelPoderEjecutivo).
Porotrolado, laley1777disponequeelcontrolinternoy
externodelosactosdelaJuntaComunal(rganodegobierno)
correspondea laSindicaturaGeneraly laAuditoraGeneral
de la Ciudad respectivamentey segnlas normasvigentes.
Asuvez, elLegisladorcreunaUnidaddeAuditoraInterna
paraelcontroldegestindelosentes(artculo42).Asimismo,
lasComunaspropiciarnconveniosparaqueenellasfuncio-
nenoficinasdesconcentradasdelEnteUnicoReguladordelos
Servicios Pblicos,laDefensoradelPuebloy otrosorganis-
mosdecontrol(artculo43).
Por ltimo y en particular, el contorno de las Comunas
comprende:
plazonomenordecuatroaosnimayordecincoaos,contadosdesdelasan-
cin de estaConstitucin". El transcurso de dicho plazo sinquese llevaraa
caboaquellaeleccindiolugaralfallodelaCmaradeApelacionesenloCon-
tenciosoAdministrativoyTributariodelaCiudadAutnomadeBuenosAires,
sala1, "GarcaEIorrio,JavierM.c.CiudaddeBuenosAires",sent.del19demayo
de2003,endondelamayoraresolviordenaralPoderLegislativoquesancio-
nelaleyprevistaporel arto 127, CCBA, duranteelperodolegislativoencurso
(2003),LALEY, 2004-C,176.
a) ladescentralizacindelosserviciosactualmentedes-
concentrados en los Centros de Gestiny Participa-
cin,
b) latransferenciagradual de competencias centraliza-
dasenlasunidadesdescentralizadasy, porltimo,
c) laseleccionesdesusrepresentantes.Entalsentido,la
Legislaturadebefijarlafechaenqueserealizarnlas
eleccionesaconvocarseporelJefedeGobierno(226J.
Es importante destacar que estos entes territorialmente
descentralizadosrepresentanel nuevo modelo localde ges-
tinyparticipacinsobreplanificacinyejecucindepolti-
caspblicasconelobjetodeprofundizarlosconsensosatra-
vs delacreacindeespaciosdeinteraccinentrevecinosy
gobierno.

(226) Respectodeesteprocesode transicin,cabedestacar:(i) eldecreto
816-GCBA-2006crea15CentrosdeGestinyParticipacinComunalcuyadeli-
mitacinterritorialseadecuaaladivisinterritorialestablecidaporlaley1777.
Estos centros asumenlasresponsabilidadesprimariasy mantienenlamisma
estructuraorganizativadelos CentrosdeGestinyParticipacin(CGP). Asu
vez, los Centros de Gestin y Participacin Comunal creados por el decreto
quedarndisueltosalasumirfuncioneslasprimerasJuntasComunales,enlos
trminosdelaley1777.EnestecontextolaLegislaturadelaCiudaddeBuenos
Airessancionunaleydeadecuacintcnicadeloslmitesbarriales,modifica-
toriadelAnexodelaLey1777.Paramsinformacinpuedeconsultarseelsitio
webwww.comunas.buenosaires.gov.ar.

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213

XXII. Los ENTESDESCENTRALIZADOSCONFINES

Veamos. CuandoelEstado decideparticiparenlosterre-

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