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Noces gerais de tutela especfica.

O objetivo primordial do processo judicial poder proporcionar, queles que o utilizam, o efetivo alcance dos resultados que deveriam ter decorrido do espontneo cumprimento do direito objetivo substancial. Assim, tendo sido repelida a utilizao da autotutela como forma de se fazer justia; caberia ao legislador suprir o Direito Processual de meios hbeis a proporcionar, aos que buscam a tutela jurisdicional do Estado, o direito efetivo, tal como se no houvesse sido ferido. Enquanto tais tcnicas ainda no tinham sido engendradas, s partes restava fazer uso da ao cautelar inominada, atravs do poder geral de cautela conferido aos rgos judicantes. Com o advento do CDC e da seguinte reforma do CPC, houve significativo avano no Direito Processual ptrio no que diz respeito disposio colocada ao Poder Judicirio de tcnicas capazes de fazer com que fosse prestada a tutela jurisdicional especfica, aquela onde o detentor do direito alcanasse tudo aquilo e exatamente aquilo a que faz jus. Neste diapaso, a expresso "tutela especfica" passou a significar tanto a prestao jurisdicional efetiva; como tambm para denominar o conjunto das tcnicas hbeis a proporcionar tal efetividade na prestao da tutela jurisdicional.

--------------------------------------... A tutela inibitria. Dentre tais tcnicas trazidas pelo art. 84 do CDC e 461 do CPC, vislumbra-se a tutela jurisdicional inibitria, a qual ser objeto de estudo no presente trabalho, e da qual nos ateremos doravante. Trata-se a tutela inibitria de uma das mais eficazes, para no dizer a mais eficaz, forma de tutela especfica, tendo em vista que sua utilizao se dar antes mesmo de qualquer leso a direito, sendo sua funo precpua a de preservar a integridade de determinado direito. Destarte, tem a tutela inibitria carter eminentemente preventivo, de forma que a tutela especfica consiste em manter na ntegra um direito alvo de provvel leso. E o fato de possuir este carter preventivo, faz com que sempre se obtenha de forma efetiva a tutela requerida, j que impede que o direito seja lesado, dando ensejo a que o Judicirio conceda a tutela na sua forma mais especfica possvel. Pode a inibio consistir em evitar tanto a possvel prtica de um ilcito, como a repetio da prtica de um ilcito e ainda a continuao da prtica de um ilcito. Portanto, pode-se afirmar que so pressupostos para a concesso da tutela inibitria a probabilidade da prtica ou da continuao ou da repetio de um ilcito. Antevendo a possibilidade de surgimento de teses contrrias ao uso da tcnica da tutela inibitria, sob o pretexto de que a mesma colocaria em perigo o direito de liberdade; o mestre e doutor pela PUC/SP, Dr Luiz Guilherme Marinoni (1), assim se manifestou: "No h razo para no admitir que algum tenha a sua vontade constrangida quando est pronto para praticar um ilcito. Alis, privilegiar a liberdade, em tais casos, o mesmo que dizer que todos tm direito de praticar ilcitos e danos, sendo possvel evita-los, mas apenas reprimilos. Ora, ante a conscincia de que os novos direitos tm, em regra, contedo no patrimonial ou prevalentemente no patrimonial, fica fcil perceber a necessidade de concluir que vivel a inibitria para inibir a prtica (e no apenas a repetio ou continuao) do ilcito. Uma concluso no sentido contrrio, alis, implicaria a aceitao da possibilidade de expropriao

desses direitos, o que faria surgir a lgica do "poluidor-pagador", por exemplo. A modalidade mais pura de inibitria, que justamente aquela que se d com a interferncia judicial antes da prtica de qualquer ilcito, vem sendo aceita em vrios pases preocupados com a efetividade da tutela dos direitos. (...) Alm disso, no possvel esquecer que o art. 5o, XXXV, da CR, afirma que "nenhuma lei excluir do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito", com o ntido intuito de viabilizar a tutela inibitria, ou seja, a tutela capaz de garantir a inviolabilidade de um direito que est sendo ameaado de leso. (...) Admitida a existncia de um direito constitucional tutela preventiva, fica o legislador infraconstitucional obrigado a estabelecer instrumentos processuais capazes de torna-la realidade, e os operadores jurdicos e doutrinadores obrigados a ler as normas processuais de modo a torn-las efetivas. Isto quer dizer, em outras palavras, que a doutrina processual est obrigada a elaborar dogmaticamente o perfil da tutela inibitria, at porque esta , sem dvida alguma, absolutamente imprescindvel para a efetividade da tutela dos direitos mais importantes do homem."

--------------------------------------... A tcnica mandamental como meio de atuao da tutela inibitria. Antes que se faa qualquer comentrio acerca da tcnica mandamental, necessrio se fazer a distino entre sentenas satisfativas e no-satisfativas. As primeiras so aquelas que, por si s, so capazes de tutelar direitos; j as segundas so aquelas que necessitam de meios de coero ou de sub-rogao para que o direito assegurado nas mesmas seja realizado efetivamente. So exemplos de sentenas satisfativas as declaratrias e as constitutivas, pois ambas, por si s, so suficientes para assegurar de modo eficaz o direito referido nas mesmas, j que no necessitam de quaisquer outros meios, seja de coero seja de sub-rogao, para dar efetividade ao direito que nela est disposto. Destarte, constata-se que somente h que se falar em uso de tcnicas de tutela especfica quando se est diante de sentenas no-satisfativas, j que somente estas no so suficientes, por si s, para dar efetividade ao direito nelas disposto, necessitando de meios de coero e sub-rogao para tanto. Pode-se classificar em mandamental e executiva as tcnicas usadas para dar efetividade s sentenas no-satisfativas, conforme os meios subsidirios utilizados. Em sntese, o que diferencia as duas tcnicas o fato de que, nas sentenas mandamentais, o meio utilizado a coero indireta, ou seja, a imposio de multa cominatria em caso de descumprimento; ao passo que nas executivas feito o uso de meios de coero direta ou de sub-rogao. A multa, ento, serve como um coero indireta tendente a fazer com que o ru cumpra "voluntariamente" a obrigao contida na deciso, sem que seja preciso o uso da fora (coero direta) ou de terceiros sub-rogados. Assim, a coero indireta (multa) atua sobre a vontade do sucumbente, destina a atuar sobre conduta do demandado, fazendo-o adimplir. Para o presente trabalho, interessa-nos o mecanismo da tcnica mandamental (a que se utiliza da multa), pois para a tutela inibitria no suficiente uma sentena que ordene; necessria a utilizao da coero indireta como forma de compelir o obrigado a cumprir a determinao que lhe foi imposta.

Tanto o art. 84 do CDC quanto o art. 461 do CPC autorizam que o juiz, em suas decises interlocutrias e sentenas imponha multa diria ao ru relutante, mesmo que o postulante no tenha requerido expressamente, desde que tal medida seja compatvel com a obrigao. Destarte, tais artigos, ao permitirem a imposio de um fazer ou um no-fazer sob pena de multa, muniram o juiz de mecanismos processuais hbeis a prestar a tutela inibitria ao jurisdicionado, fazendo com que o ru deixe de praticar, repetir ou continuar determinada conduta ilcita.

--------------------------------------... Espcies de tutela inibitria. Classifica-se a tutela inibitria em positiva e negativa, de acordo com as duas formas de se praticar um ilcito, ou seja, o fazer ou o no fazer. Assim, chama-se tutela inibitria positiva aquela destinada a compelir o ru a realizar determinada atitude, quando se tem o temor de que este sujeito provavelmente ficaria omisso, reiteraria uma omisso ou continuaria se omitindo ilicitamente. A tutela inibitria, neste caso, utilizada como forma de fazer com que o sujeito, antes de se cometer qualquer omisso ilcita, seja compelido a agir conforme determina a lei. J a tutela inibitria negativa consiste em fazer com que determinado sujeito deixe de praticar ou reiterar a prtica ou continuar praticando determinado ilcito. a obrigao de um no-fazer antes mesmo que o possvel violador do direito venha a praticar o ilcito de forma comissiva.