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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

RAFAEL ROCHA DE MACEDO













DIREITO DA CONCORRNCIA
INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS
PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO ECONMICO








So Paulo
2008
2


RAFAEL ROCHA DE MACEDO











DIREITO DA CONCORRNCIA
INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O
DESENVOLVIMENTO ECONMICO




Dissertao apresentada Universidade
Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Mestre em Direito
Poltico e Econmico.

Orientador: Prof. Dr. Ari Marcelo Solon








So Paulo
2008

3


RAFAEL ROCHA DE MACEDO





DIREITO DA CONCORRNCIA
INSTRUMENTO DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O
DESENVOLVIMENTO ECONMICO


Dissertao apresentada Universidade
Presbiteriana Mackenzie, como requisito parcial para
a obteno do ttulo de Mestre em Direito Poltico e
Econmico.

Aprovado em 29 de maio de 2008.


BANCA EXAMINADORA


Prof. Dr. Ari Marcelo Solon
Universidade Presbiteriana Mackenzie




Prof. Dr. Fabiano Dolenc Del Maso
Universidade Presbiteriana Mackenzie




Prof. Dr. Celso Fernandes Campilongo
Universidade de So Paulo


4











































Aos meus pais, pelo exemplo, incentivo e
apoio.
5


AGRADECIMENTOS



Ao Prof. Dr. Ari Marcelo Solon, amigo e orientador, minha gratido pelos momentos e
desafios propostos, que tanto contriburam para meu crescimento e formao, como cientista e
ser humano.

Ao Prof. Dr. Vicente Bagnoli, amigo, exemplo de bondade e competncia, minha eterna
gratido pela grandiosa ajuda e pelas inmeras oportunidades de aprendizado e convivncia,
durante todo o curso.

Profa. Dra. Mnica Herman Salem Caggiano, exemplo de amor pesquisa e academia,
agradeo pelas valiosas oportunidades de aprendizado, e pelas sugestes apresentadas no
decorrer do trabalho.

Aos Professores Dr. Celso Fernandes Campilongo e Dr. Fabiano Dolenc Del Maso pela honra
e disponibilidade de compor a Banca Examinadora do presente trabalho e pelas valiosas
sugestes apontadas durante o exame de qualificao.

Ao Professor Mackenzista e grande amigo Ruber David Kreile, agradeo pelos valiosos
conselhos e por ter me apresentado a esta fantstica instituio de ensino.

minha scia, Profa. Dra. Cludia de Lima e Sllos, agradeo pelo irrestrito apoio em todos
os momentos.

Aos amigos Rogrio Gomes Cunha, Volnei Silva Fraissat e Bruno Lacerda Santana Azevedo,
pela amizade e pela ajuda de sempre.





6








































A economia no nada, nem cidad nem
solidria; uma ferramenta. (Henri Rouill D
Orfeuil)
1


1
D'ORFEUIL, Henri Rouill. Alternativas ao neoliberalismo. So Paulo: Vozes, 2002, p. 14
7




RESUMO



O presente trabalho tem por escopo analisar o direito da concorrncia, situando-o como
instrumento de implementao de polticas pblicas para o desenvolvimento econmico. A
associao entre as temticas do direito da concorrncia e o desenvolvimento econmico,
instrumento e possvel efeito, corresponde, sobretudo, funo mltipla da questo
concorrencial, que possibilita com que esta seja arrolada ao mesmo tempo, como poltica
pblica, e garantia de manuteno sistmica. Igualmente, leva-se em considerao, os
relevantes impactos que as relaes concorrenciais diretas, ou indiretas, geram nas mais
variadas esferas da vida econmica e social, como no pleno emprego, nas relaes de
consumo e, sobretudo, no desenvolvimento. Para alcanar o intento, foram analisadas as
concepes tradicionais do Direito da Concorrncia aplicado ao poder econmico no mercado
e regulao, em abordagem que compreende ainda, o estudo da noo do poder, e ordem
econmica e concorrencial brasileira. Tratou-se tambm da questo do desenvolvimento, sob
aspectos conceituais e histricos. Analisa ainda o Direito da Concorrncia como instrumento
de implementao de polticas pblicas para o desenvolvimento econmico, seguindo uma
abordagem que compreende a verificao de determinadas prticas concorrenciais aplicadas
ao desenvolvimento adotadas por alguns pases, sob uma perspectiva crtica, que no despreza
o contexto internacional, a globalizao, as diferenas e os conflitos que se estabelecem entre
os Estados perifricos e as naes hegemnicas no mbito da economia mundial.


Palavras-chave: Direito da Concorrncia. Desenvolvimento econmico. Poltica pblica.



8




ABSTRACT



The present work aims to analyse the antitrust law, pointing it as an instrument for public
policies implementation to economic development. The association between atitrust law and
economic development, instrument and posible effect, is based on the antitrust multiple
function, which performs it both as public policy and systemic maintaining. Also, it takes into
account the relevant impacts of competition in the most diverse spheres of social and
economic life, as full employment, consumer relations, and especially in development. To
achieve the intent, were analyzed as the traditional conceptions of antitrust law applied to
economic power and regulation, in approach that also includes the study of the concept of
power, economic, and antitrust law in Brazil. The development issue, was analyzed under
conceptual and historical aspects. The work also nalyses have the antitrust law as a tool for
implementation of public policies for economic development, following an approach that
includes the verification of certain competitive practices applied to development adopted by
some countries, under a critical perspective, not flouting the international context, and
globalisation, differences and conflicts which lay between hegemonic and developing nations
within the global economy.


KeyWords: Antitrust law. Economic development. Public policies










9

SUMRIO


1 INTRODUO 11

2

DIREITO DA CONCORRNCIA: BREVE ABORDAGEM APLICADA
AO PODER ECONMICO NO MERCADO E REGULAO

20

2.1

BREVE ANLISE SOBRE A NOO DE PODER

20

2.2

PODER ECONMICO E CAPITALISMO

26

2.3

PODER ECONMICO E LIMITES JURDICOS NO MBITO DO DIREITO
DA CONCORRNCIA


29
2.4 CONCEITOS E FINALIDADES PERSEGUIDAS PELO DIREITO DA
CONCORRNCIA

32

2.4.1

Teoria geral do direito e direito da concorrncia


32

2.4.2

Das finalidades perseguidas pelo direito da concorrncia


38

2.4.3

As diferentes concepes do direito da concorrncia sob uma perspectiva
histrica

41

2.5

DIREITO DA CONCORRNCIA E CONSTITUIO ECONMICA


48

2.5.1

A Constituio Brasileira de 1988 frente aos desafios atuais

56

2.6

O DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL


65
2.6.1 Breve histrico do direito da concorrncia no Brasil

65

2.6.2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia

67

2.7 A QUESTO DOS MERCADOS NO DIREITO DA CONCORRNCIA

70
2.7.1 Breves consideraes sobre os mercados 70

2.7.2

O mercado relevante


71
2.7.3 Das espcies de mercado

75

10

2.8 REGULAO: UMA BREVE ABORDAGEM 83

2.8.1

Panorama, conceito e fundamento


83
2.8.2 Mercados e regulao 87

2.8.3

Regulao e globalizao


91
3 A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO

95
3.1 DESENVOLVIMENTO: CONCEITO E EVOLUO

95
3.2 PADRES DE DESENVOLVIMENTO

101
3.3 CRESCIMENTO E DESENVOLVIMENTO 103

3.3.1

Breve histrico aplicado ao caso brasileiro

105

3.4

O ESTADO DESENVOLVIMENTISTA


107
3.5 O DESENVOLVIMENTO SOB O ASPECTO JURDICO 109

3.5.1

O desenvolvimento na Constituio Federal de 1988


110
4 O DIREITO DA CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O
DESENVOLVIMENTO ECONMICO

115
4.1 POLTICAS DE CONCORRNCIA E DESENVOLVIMENTO ECONMICO

116
4.1.1 A importncia das polticas de concorrncia para o desenvolvimento

119
4.2 INSTRUMENTOS DE POLTICA ECONMICA NO DIREITO DA
CONCORRNCIA

122
4.2.1 A eficincia 122

4.2.2

Pesquisa e o desenvolvimento de tecnologias

124

4.2.3

Poltica industrial

126

4.2.4

Os cartis de exportao


132
4.3 REFLEXO NECESSRIA: UM CONFLITO NORTE X SUL?

137
4.4 CONCORRNCIA PARA PASES EM DESENVOLVIMENTO

144
5 CONCLUSO 147

6

REFERNCIAS.....................................................................................................

151
11


1 INTRODUO

Ramificao do que tem sido denominado pela doutrina de Direito Econmico, o
Direito da Concorrncia, ou Direito Antitruste tema recorrente na agenda contempornea.
Fenmeno multifacetado e complexo, com profundas implicaes, tanto na vida social quanto
nas mais variadas reas do conhecimento humano, sobretudo na Economia e no Direito, tem
ocupado lugar de destaque no contexto das polticas pblicas.
Este ramo do Direito, intimamente relacionado aos institutos da regulao e da
limitao jurdica do poder econmico, origina-se de uma premissa scio-econmica
fundamental, segundo a qual todo agrupamento social, organizado sob a tutela de um poder
estatal que tenha como fundamento a economia de mercado, deve possuir um conjunto de
princpios e regras capazes de possibilitar seu funcionamento e garantir um nvel mnimo de
controle nas relaes econmicas
2
. Parte-se do princpio de que o mercado, a despeito de ser
uma instituio socioeconmica
3
tipicamente capitalista, apresenta falhas em certas
circunstncias, sendo, portanto, incapaz de se auto-regular em termos absolutos.
Genericamente, o Direito da Concorrncia busca instituir normas para garantir o
funcionamento dos mercados, a fim de proporcionar a alocao eficiente dos recursos e a
maximizao do bem-estar dos consumidores, bem como, repelir condutas anticoncorrenciais
ou abusos do poder econmico sob suas variadas formas.
Nesta senda, o princpio da livre concorrncia foi incorporado Constituio Federal
do Brasil, no rol dos Princpios Gerais da Atividade Econmica sob uma tica

2
SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: as estruturas. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 20.
3
A expresso de autoria de Rachel Sztajn: Possvel pensar-se em mercados como instituies
socioeconmicas; Instituio, do timo latino instituere, que se traduz por fundar, ordenar, regular, palavra que
denota a inteno de quem a usa de chamar a ateno para uma das funes, talvez a mais relevante, dos
mercados: a de ordenar ou regular a troca econmica, tornar eficiente a circulao de bens na economia.
SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados. So Paulo: Atlas, 2003. p. 33.
12

desenvolvimentista, que busca sistematizar os dispositivos relativos configurao jurdica
da economia e atuao do Estado no domnio econmico, voltada para a transformao das
estruturas sociais, mediante a instituio de uma ordem econmica aberta para a construo
de uma sociedade de bem-estar, pautada em uma srie de princpios fundamentais.
Da mesma forma, sob orientao dos dispositivos constitucionais aplicveis livre
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico, foi promulgada a Lei n 8.884/1994, que dispe
sobre a preveno e a represso s infraes ordem econmica, voltada, mormente para a
implementao de um sistema brasileiro de defesa da concorrncia.
O tema aliado s questes do desenvolvimento e da elaborao de polticas pblicas
pelo Estado em um contexto contemporneo de globalizao oportuno e relevante. Sua
anlise feita em momento de reestruturao das leis de concorrncia no Brasil, onde a
questo do desenvolvimento econmico tem ocupado o centro dos debates nacionais.
O contexto internacional tambm de relevncia, no apenas pela internacionalizao
das preocupaes concorrenciais, fruto da globalizao econmica e da onda liberalizante que
emergiu no incio da dcada de 1980, mas pela importncia que o fator desenvolvimento
tem adquirido nos ltimos anos, sobretudo nas discusses aplicadas ao comrcio
internacional e aos pases no desenvolvidos. Destaca-se ainda o fato de vrios estudiosos
contemporneos da economia, como Amartya Sen
4
e Joseph Stiglitz
5
, defenderem uma nova
abordagem do desenvolvimento em concomitncia com objetivos socioeconmicos que
transcendem a perspectiva de mero funcionamento dos mercados
6
, que ao contrrio do que
afirmam os postulados clssicos, no so perfeitos em regra.

4
Cf. SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000.
5
Cf. STIGLITZ, Joseph E. A. A globalizao e seus malefcios. So Paulo: Futura, 2002.
6
Referida afirmao permite uma srie de reflexes em vrios nveis acerca das relaes que se estabelecem
entre os conceitos de justia e eficincia, temas que por vezes foram apresentados ora como sinnimos, ora como
dicotomias. A interpretao de que justo ser eficiente ou de que ou eficiente ou justo tambm gera uma
srie questionamentos e reflexes de ordem jurdico-filosfica que merecem um estudo especfico.
13

As falhas do mercado so objeto de estudo de vrios pensadores econmicos, como
John Maynard Keynes
7
, que em sua obra A teoria geral do emprego, dos juros e da moeda,
aponta a necessidade de interveno do Estado na Economia, aliada ao instinto de ganho
individual da iniciativa privada, como forma de aperfeioamento e preservao do sistema
capitalista.
A incapacidade do mercado de resolver suas falhas trouxe aos organismos estatais
necessidades de elaborao de polticas econmicas, dentre as quais se destaca a defesa da
concorrncia, instrumento passvel de afetar a acumulao capitalista. Neste contexto, o
Estado deixa de ser meramente garantidor formal da concorrncia mercantil, como pretendia
a ordem liberal, para tornar-se implementador de polticas pblicas orientadas perpetuao
das condies de acumulao capitalista.
Em princpio a idia de regulao do Estado na atividade privada, frente ao nimo de
acumulao capitalista, muitas vezes motivado por fatores sociais, pode parecer uma
evoluo do ponto de vista sociolgico, mas no sob o aspecto filosfico. Trata-se meramente
de um instrumento de manuteno do capitalismo
8
ou do status quo.
Da mesma forma, verifica-se uma convergncia entre propostas liberais e
planificadoras que, fugindo aos riscos da opo radical pelo livre mercado, procura encontrar
a medida certa entre Estado e mercado. Assim sendo, o Direito da Concorrncia constitui

7
KEYNES, John. Teoria geral do emprego, do juro e da moeda. So Paulo: Atlas, 1992.
8
Neste sentido interessante a anlise do filsofo marxista Eugeny Pasukanis que em sua obra Teoria Geral do
Direito e Marxismo, situa a legalidade na circulao mercantil, vinculando direito e capitalismo. Segundo
Pasukanis o Direito no seria apenas um conjunto de normas, mas um instrumento de dominao. O autor
sovitico busca em sua obra explorar as possibilidades de uma crtica s formas de dominao de classe que se
realizam atravs do direito: O prprio Marx salienta que as relaes de propriedade, que constituem a camada
fundamental e mais profunda da superestrutura jurdica, se encontram em contato to estreito com a base, que
aparecem como sendo as mesmas relaes de produo, das quais so a expresso jurdica. O Estado, ou seja, a
organizao da dominao poltica de classe, nasce sobre o terreno de relaes de produo e de propriedade
determinadas. As relaes de produo e sua expresso jurdica formam o que Marx denominou, na esteira de
Hegel, de sociedade civil. A superestrutura poltica e notadamente a vida poltica estatal oficial so momentos
secundrios e derivados. PASUKANIS. Teoria Geral do Direito e Marxismo. So Paulo: Acadmica, 1989. p.
61.
14

uma forma de fazer com que a regulamentao e a liberalizao prevaleam em um mesmo
ambiente econmico
9
.
A instituio de leis antitruste no , portanto, mera questo de poltica econmica,
mas uma necessidade sistmica da economia liberal
10
, que historicamente deu-se em
simultaneidade com a globalizao e com a abertura dos mercados.
At o incio da dcada de 1990, considervel parcela das economias, em especial s
dos chamados pases em desenvolvimento eram fechadas, caracterizadas por um alto grau
de intervencionismo e monoplio estatal. A partir de ento, em razo de uma srie de
demandas decorrentes da globalizao, da poltica internacional e do capitalismo orientado
sob a tica liberal
11
, iniciou-se um processo de abertura econmica e privatizao de
empresas estatais.
poca, muitas empresas recm-privatizadas, especialmente as prestadoras de
servios de carter pblico, permaneceram monopolistas ou detentoras de excessivo poder de

9
Allyson Mascaro tambm vincula capitalismo e legalidade: A lgica capitalista, pelo Estado burgus e pela
legalidade, e no mais pela vontade do absolutista, torna-se plena e autnoma. A legalidade faz o papel de
garantidor perptuo e filtro necessrio da produo econmica, em lugar da permanente obteno da vontade
poltica. A histria anterior do direito capitalista foi a luta pela montagem do sistema da legalidade. A partir de
agora, a sua histria simplesmente a manuteno do prprio sistema, ou a sua reproduo a partir de si mesmo.
Inaugurar-se-o, a partir da, os direitos humanos consolidados e garantidos pelo Estado, o capitalismo
respaldado legalmente na explorao da mais-valia, na propriedade privada e no lucro mercantil e produtivo.
MASCARO, Alysson Leandro. Crtica da legalidade e do direito brasileiro. So Paulo: Quartier Latin, 2003. p.
34.
10
A criao de leis de concorrncia tem sido recomendada pelos pases desenvolvidos a pases em vias de
desenvolvimento, como importante mecanismo para garantir e melhorar as reformas feitas anteriormente
(combate inflao, estabilidade monetria, abertura dos mercados, entre outros), ao mesmo tempo em que a
desregulamentao e a liberao do comrcio espalharam-se pelo mundo, especialmente na dcada de 1990.
11
O Estado Brasileiro se insere neste contexto histrico. Mascaro faz um paralelo entre liberalizao e
legalidade, relacionando este perodo liberal com o desmoronamento dos arranjos polticos institucionais e do
modelo econmico nacional desenvolvimentista, de substituio de importaes que teve duas respostas no
campo aberto pela redemocratizao. Do lado jurdico, com a Constituio Federal de 1988 principalmente, mas
com uma srie de legislaes infraconstitucionais dando-lhe aparato. O modelo proposto no movimento de sada
da ditadura militar foi de ampliao das garantias sociais, descompassadas, mas com um ntido vis de ganhos
em face de uma realidade poltica at ento despreocupada com a questo social. Se por um lado o rearranjo
institucional jurdico encaminhou-se para uma crescente democratizao e a consolidao legislativa de garantias
sociais como arma jurdica de operao de polticas pblicas sociais, por outro lado no foi este o modelo que
emergiu da deteriorao das estruturas poltico-econmicas desenvolvimentistas que perduraram at o auge da
ditadura. O modelo de estabilizao econmica e de hegemonia poltica resultante a partir da deriva do modelo
desenvolvimentista vai-se delineando a partir de meados da dcada de 1990. Cf. MASCARO, Alysson Leandro.
Introduo filosofia do direito: dos modernos aos contemporneos. So Paulo: Atlas, 2002. p.34.
15

mercado, situao que veio demandar aes regulatrias e polticas estatais aplicadas ao
mercado.
Os grandes conglomerados mundiais, bem como os pases desenvolvidos tm
defendido a instituio de polticas antitruste
12
em mbito mundial medida que estas
possibilitam o acesso aos mercados por meio de regras claras de funcionamento. O referido
contexto pode ser verificado nas palavras de Ajit Singh, em documento apresentado no
encontro do G-24, em maro de 2002: [] Hence, under the new International Financial
Architecture which is being constructed following the Asian crisis, emerging countries are
being asked to reform their systems of corporate governance, labour laws, competition policy
and other similar institutional structures.
13

O processo de globalizao e a conseqente integrao dos mercados propiciaram a
intensificao da circulao de bens, servios, tecnologia, cultura, capitais e costumes,
fomentados principalmente pelo rpido desenvolvimento dos sistemas de comunicao, vindo
debilitar a capacidade de regulao dos governos. Assim, a autonomia ou mesmo a soberania
absoluta dos Estados restou comprometida em razo da interdependncia operada entre as
decises estatais e a dinmica capitalista global.
bem verdade, que essa dependncia recproca entre os pases, criou no passado uma
submisso inconcebvel pelos Estados soberanos. Hodiernamente, ainda que oficialmente no
se recoloque a soberania em questo, latente que os governos tm sofrido e tendem a sofrer
cada vez mais, o que Andr-Jean Arnauld denomina de eroso em suas autoridades em razo
da porosidade das fronteiras
14
. Assim, nem sempre a adoo de polticas de concorrncia,
entre outras, constitui uma opo por parte dos governos, conforme relata Singh:

12
No caso do Brasil, cf. BRASIL, MINISTRIO DA FAZENDA. Reformas Microeconmicas e Crescimento de
Longo Prazo. www.fazenda.gov.br/spe/Texto_Versao%20Final%205.pdf. Acesso em 15 de novembro de 2005.
13
SINGH, Ajit. Competition and competition policy in emerging markets. New York: United Nations
Publication, n. 18, sept. 2002. p. 1.
14
MELLO, Celso D. Albuquerque (Coord). Anurio direito e globalizao, 1: a soberania. Rio de Janeiro:
Renovar, 1999, p. 25.
16


Contrary to the wishes of developing countries, the so-called Singapore
issues were included in the WTOs November 2001 Doha Declaration of
Ministers: these are investment, competition policy, trade facilitation and
government procurement. Competition policy was put on the agenda at the
Singapore Ministerial meeting in 1996 as part of a review of the relationship
between trade and investment. As this topic was being included in the WTOs
work program even at time over the objections of developing countries it
was agreed that the matter should be studied by a working group with a remit
to pay particular attention to the development dimensions of competition
policy. This was to be without prejudice to the question of any prospective
negotiations on the subject. However, five years later at Doha, in one of the
more confusing paragraphs of the Declaration, Ministers agreed that
negotiations will take place after the fifth Session of the Ministerial
Conference on the basis of a decision to be taken, by explicit consensus, at
that Session on modalities of negotiations. Many, but by no means all,
developed countries consider this as a mandate to launch negotiations at the
fifth Ministerial in 2003 or shortly thereafter, whereas most may be years off,
as a decision to launch them must be taken by explicit consensus. Much of
this divergence arises from the undefined word modalities which countries
choose to interpret in different ways.

At Indias request, Youseff Hussain Kamal, the Conference Chair at Doha,
presented the following clarification: in my view, this would give each
Member the right to take a position on modalities that would prevent
negotiations from proceeding after the fifth Session of Ministerial Conference
until that Member is prepared to join in an explicit consensus. As the
clarification seems to express only a personal view, the legal status of the
Chairs statement remains unclear. It is not formally attached to Ministerial
Declaration itself, but forms part of the official Conference proceedings.

Be that as may, it is quite clear that sooner or later developing countries will
need to ready to enter into discussions or negotiations with advanced
countries with respect to competition policy at WTO as well as other
multilateral, regional or bilateral for a. International concern about the state
if competition policy in emerging countries precedes and goes beyond the
Doha Declaration. This is because these issues also derive their analyses of
the Asian financial crisis in 1997-1998 and subsequent proposals on the New
International Financial Architecture. Competition and competition policy
figure prominently in these designs for a new architecture for the global
system.
15



Mesmo diante do inevitvel contexto internacional, que conforme foi demonstrado,
no consensual, nem caminha em estrita concomitncia com as vontades dos diversos
governos de Estado, a concorrncia e a poltica de concorrncia, tm se caracterizado como

15
SINGH, op. cit., p. 1-2.
17

importantes instrumentos componentes de uma poltica de desenvolvimento econmico, em
especial para os pases denominados perifricos.
A discusso que se estabelece entre Direito da Concorrncia e desenvolvimento, tem
impacto interessante quando se analisa a necessidade de os pases em desenvolvimento ou
perifricos, no contexto econmico mundial, abandonarem esta desconfortvel denominao,
tornando-se, por conseguinte, desenvolvidos.
A condio perifrica dos pases em desenvolvimento, a despeito de coloc-los s
margens da economia mundial, no os faz desprezveis para o capitalismo, haja vista que o
referido modelo econmico tem como motor a busca constante, ou cada vez maior pela
acumulao de capital. Com efeito, no preciso que um determinado pas seja desenvolvido
para que tenha um mercado consumidor de interesse para o capital.
Entretanto, a idia de conjugao entre poltica de concorrncia e desenvolvimento
econmico, conforme afirmou Gesner de Oliveira no 1 Simpsio de Concorrncia da
Universidade Presbiteriana Mackenzie, passvel de gerar duas vises equivocadas: a de que
os pases em desenvolvimento deveriam replicar as melhores prticas dos pases
desenvolvidos, e; de que a defesa da concorrncia no importante para os pases em
desenvolvimento
16
.
De qualquer forma, vrias evidncias sugerem que a defesa da concorrncia aplicada
como uma poltica pblica para o desenvolvimento ainda mais importante aos pases que
ainda no atingiram o nvel de desenvolvimento desejado.
Para Ivo Waisberg
17
a estrutura das leis antitruste para os pases em desenvolvimento
deve levar em considerao, como um de seus objetivos, o interesse pelo desenvolvimento, e

16
Em 09.06.2006 durante o 1 Seminrio de Concorrncia da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Gesner de
Oliveira, afirmou que defesa da concorrncia e regulao, constituem fatores cruciais para o desenvolvimento.
Segundo ele, a regulao em particular, demanda regras claras e estveis passveis de atrao de investimentos
que podero em tese propiciar um crescimento sustentado.
17
WAISBERG, Ivo. Direito e poltica da concorrncia para os pases em desenvolvimento. 2005. Tese
(Doutorado em Direito) PUC-SP, So Paulo, 2005.
18

recorda que a referida perspectiva no a adotada pelos pases desenvolvidos, como por
exemplo, os Estados Unidos. Fox
18
, autora norte-americana aponta a existncia de tenses
entre modelos de antitruste e polticas de desenvolvimento:
Historicamente, leis e poltica antitruste tm estado entre dois paradigmas:
defesa da concorrncia e pr-eficincia. A aceitao do primeiro minimizou
as diferenas entre poltica de concorrncia e interesses de desenvolvimento,
tornando possvel imaginar a harmonizao das regras restritivas de comrcio
daquelas naes que desejavam promover a competio e aquelas que
desejavam limitar a explorao. Por outro lado, o segundo paradigma aguou
as diferenas entre os objetivos de eficincia dos pases capitalistas
industrializados e os interesses de desenvolvimento dos pases em
desenvolvimento, tornando a harmonizao algo irreal.

Assim, a competio, aliada eficincia e ao progresso tecnolgico inerente, tem
conseqncias diretas na produtividade, com implicaes em crescimento sustentado. O
presente trabalho ocupa-se de analisar e de sugerir algumas linhas de investigao e reflexo
acerca do Direito da Concorrncia, assim considerado como ingrediente importante do
processo de desenvolvimento econmico.
A anlise feita dentro do contexto capitalista-globalizado que ora se apresenta sob
uma perspectiva crtica e realista do Direito, que na esteira de Hegel e nas palavras de
Kojve, quando aplicado sociedade econmica [...] is in the final analysis nothing other
than a Market-that is, the place where exchanges of products of Work occur. Thus, the
especific Droit of this society, economic Droit, is the Droit that is applied to social
interactions aiming at the exchange of artifacts. It is to these interactions that this Droit
applies a given ideal of Justice [].
19

O trabalho est dividido em trs partes, duas com contedos mais amplos e uma outra
que trata de forma mais especfica o tema em anlise. A primeira parte busca analisar o

18
FOX, Eleanor. Harnessing the multinational corporation: to enhance third world development x the rise and
fall and future of antitrust as regulator. 10 Cardozo: L. Rev, 1989.
19
KOJEVE, Alexandre. Outline of phenomenology of right. Tradutor: FROST, Bryan-Paul. Lanham: Rowman
& Littlefield Publishers, Inc., 2000. p. 434.
19

Direito da Concorrncia aplicado ao poder econmico no mercado e regulao, em
abordagem que compreende ainda, o estudo da noo do poder, das principais concepes e
conceitos do Direito Antitruste, bem como, da ordem econmica e concorrencial brasileira. A
segunda parte trata da questo do desenvolvimento sob os aspectos conceituais, histricos,
alm de relacion-lo ao Direito, a Constituio Brasileira de 1988, ao Estado Brasileiro e ao
fenmeno da globalizao. Finalmente, a terceira e ltima parte, analisa o Direito da
Concorrncia como instrumento de implementao de polticas pblicas para o
desenvolvimento econmico, seguindo uma abordagem que compreende a verificao de
determinadas prticas concorrenciais aplicadas ao desenvolvimento adotadas por alguns
pases. Analisa-se ainda, a importncia das polticas de concorrncia, sobretudo para os
pases em desenvolvimento, sob uma perspectiva crtica, que no despreza o contexto
internacional, o fenmeno da globalizao, as diferenas e os conflitos que se estabelecem
entre os Estados perifricos e as naes hegemnicas no mbito da economia mundial.












20

2 DIREITO DA CONCORRNCIA: BREVE ABORDAGEM APLICADA AO PODER
ECONMICO NO MERCADO E REGULAO

2.1 BREVE ANLISE SOBRE A NOO DE PODER

Uma breve digresso sobre a noo de poder de salutar importncia para a
compreenso do tema tratado no presente estudo, em especial, em relao a este captulo que
discorre sobre a questo do poder econmico, aspecto basilar no estudo do Direito da
Concorrncia.
O poder, em suas variadas derivaes e concepes, tem ao longo da histria humana,
se firmado como componente fundamental das relaes sociais, que mantm com o direito
uma srie de convergncias e pontos de tenso.
Via de regra, a idia de poder perfaz-se numa interao que apresenta-se por meio da
influncia de determinados sujeitos sobre outros, ou corresponde representao da
capacidade de levar algum a fazer algo do interesse de outrem, detentor do poder. Referida
concepo gera por vezes uma viso pejorativa das relaes de poder, associada submisso
ou opresso.
Por vezes, ao longo da histria, verificou-se uma srie de tentativas de justificao
filosfica do exerccio do poder sob as mais diferentes formas; ora atribuindo ao seu detentor
prerrogativas divinas, ora sob a emerso de imperativos categricos dotados de racionalidade,
sob a proteo do chamado direito natural
20
ou ainda, sob o amparo de teorias
contratualistas.

20
Segundo Voltaire: O direito natural aquele que a natureza indica a todos os homens. Educastes vosso filho,
ele vos deve respeito como a seu pai, reconhecimento como a seu benfeitor. Tendes direito aos frutos da terra
que cultivastes com vossas mos. Fizestes e recebestes uma promessa, ela deve ser cumprida. Em todos os casos,
o direito humano s pode se fundar nesse direito de natureza; e o grande princpio, o princpio universal de
ambos, , em toda a terra: No faas o que no gostaria que te fizessem . VOLTAIRE. Tratado sobre a
tolerncia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 33.
21

bem verdade, que as referidas concepes, com evidentes desdobramentos na teoria
do direito e nas relaes sociais, variam de acordo com o perodo histrico e cultural a ser
analisado. Tais reflexes dizem respeito no apenas a justificao do exerccio do poder, mais
ainda; buscam identificar o detentor do poder, bem como, o estabelecimento dos vnculos,
voluntrios ou no, com aqueles que devem obedecer s ordens e desgnios derivados desta
relao.
O perodo de ruptura do feudalismo e o surgimento do capitalismo demonstram, de
forma clara, essa troca de bastes entre os fatores ou agentes detentores de poder em um
mundo esttico de economia feudal, que passa a dar lugar dinmica das relaes de troca e
de comrcio.
Em consonncia com a histria, a teoria filosfica do incio da Idade Moderna,
conforme explica Allyson Leandro Mascaro, atentou-se para esse novo momento:

As tradicionais explicaes medievais do poder divino e humano cedem
lugar, como no caso de Maquiavel, a uma compreenso que busca ser
realista na anlise do papel e da ao do governante. Deixam de existir as
meras afirmaes teolgicas, para em seu lugar assumirem de vez os
princpios da poltica. no espao poltico que a burguesia vai
conquistando suas liberdades e s possibilidades negociais [...], a teoria do
Estado comea a tomar corpo nesse perodo.
21


Nessa poca, ao passo em que se consolida a teoria estatal que identifica o Estado
como titular do exerccio do poder em suas variadas dimenses, inicia-se tambm uma srie
de reflexes acerca da liberdade individual
22
e da liberdade de comrcio, patrocinadas pela
burguesia em ascenso.

21
MASCARO, Alysson Leandro. Introduo filosofia do direito: dos modernos aos contemporneos. So
Paulo: Atlas, 2002. p. 19.
22
Entre os filsofos modernos, destaca-se Kant. Para ele a liberdade individual no demonstrada a partir das
aes do indivduo, mas a partir da existncia de uma lei moral natural. Para Kant, a lei moral um fato da
razo, imediatamente nela existente. Assim, a liberdade uma exigncia lgica da razo. Cf. HECK, Jos
Nicolau. Direito e moral: duas lies sobre Kant. Goinia; Ed. Da UCG, 2000.
22

Com efeito, as constantes lutas da burguesia contra os privilgios derivados dos
governos absolutistas e da nobreza
23
, fizeram emergir, inclusive sob fundamentos tericos, os
direitos individuais que conduziam uma srie de reflexes acerca da limitao do poder do
Estado, aspecto de fundamental importncia para o desenvolvimento do capitalismo.
Mascaro explica muito bem esse perodo, bem como expe de maneira clara, o quanto
a concepo filosfica moderna foi importante para o desenvolvimento das relaes
comerciais, e obviamente, para a justificao do exerccio do poder para finalidades to
coerentes com os valores do capital:

[...] a filosofia do direito moderno, em seu incio, faz o elogio do Estado,
tendo em vista que o Estado o elemento unificador da sociedade e esteio da
atividade burguesa. Mas, logo em seguida, far a crtica do Estado, tomado
em sua forma absolutista, tendo em vista que a trajetria do capitalismo na
Idade Moderna o sentido da limitao do Estado. O controle burgus do
Estado passa a exercer-se de modo inequvoco a partir do momento em que
se considera que o Estado est subordinado ao interesse individual, e no o
indivduo jungido absolutamente pelo Estado.

No capitalismo, abrem-se as grandes matrizes do pensamento filosfico que
acompanham at hoje o discurso comum da filosofia do direito:
individualismo, direitos subjetivos, limitao do Estado pelo direito,
universalidade dos direitos, antiabsolutismo, contratualismo. Essas noes
jusfilosficas, surgidas das realidades sociais capitalistas de ento,
constituem um arcabouo comum que se poderia chamar de pensamento
filosfico moderno. A modernidade na filosofia do direito o paradigma
mais usual e recorrente das explicaes e legitimaes do jurista at a
atualidade.
24


No mesmo sentido, afirma o jurista italiano Norberto Bobbio:


23
O Manifesto Comunista de Marx e Engels faz um relato interessante da ascenso, ideolgica e ftica da
burguesia no poder: Cada passo no desenvolvimento da burguesia foi acompanhado por um avano poltico
correspondente. Uma classe oprimida sob autoridade da nobreza feudal, uma associao auto-governada na
comuna medieval. Aqui, uma repblica urbana independente (como na Itlia e na Alemanha); ali, o Terceiro
Estado da monarquia, sujeito a impostos (como na Frana). Depois no perodo da manufatura propriamente
dita, servindo monarquia semi-feudal ou monarquia absoluta como um contraponto nobreza e, na verdade,
pedra fundamental das grandes monarquias em geral. A burguesia, afinal, com o estabelecimento da indstria
moderna e do mercado mundial, conquistou para si prpria, no Estado representativo moderno, autoridade
poltica exclusiva. O Poder Executivo do Estado moderno no passa de comit para gerenciar os assuntos
comuns de toda a burguesia. MARX, Karl e Friedrich Engels. O manifesto comunista. Rio de janeiro: Paz e
Terra,1998. p. 12.
24
MASCARO, op. cit., p.21
23

Com a noo restritiva do Estado como rgo do poder coativo que permite
a formao e assegura a persistncia da grande dicotomia, concorre o
conjunto das idias que acompanham o nascimento do mundo burgus: a
afirmao de direitos naturais que pertencem ao indivduo e aos grupos
sociais, independentemente do Estado e que como tais limitam e restringem
a esfera do poder poltico; a descoberta de uma esfera de relaes
interindividuais, como so as relaes econmicas, para cuja
regulamentao no se faz necessria a existncia de um poder coativo
posto que se auto-regulam.
25


Essa interpretao da economia como um sistema de liberdades individuais, trouxe
baila, uma questo de grande importncia aplicvel s relaes de poder na sociedade e que
constitui, ainda hoje, um dos temas centrais do direito contemporneo, qual seja, a propagada
defesa de um estado de auto-suficincia da economia frente poltica, ao direito e ao
Estado.
A relao de auto-suficincia, em consonncia com a economia clssica, que
estabeleceu os pontos empricos de referncia que ainda hoje definem as noes de liberdade
e poder dos juristas e sistemas legais hodiernos alvo de vrias crticas associadas tambm,
ao Estado de Direito Burgus.
Ao referir-se sobre o poder, Carl Schmitt identificava a forma do poltico,
consubstanciada na relao amigo-inimigo, independente do modo apresentado. Ao passo em
que rejeita as noes de liberdade e os imperativos inerentes ao Direito Burgus, relaciona
legalidade ao estado de exceo ou a um ato ou momento de arbitrariedade do soberano:

O liberalismo burgus nunca foi radical num sentido poltico. bvio,
porm, que suas negaes do Estado e do poltico, suas neutralizaes,
despolitizaes e declaraes de liberdade possuem igualmente um sentido
poltico e se dirigem polemicamente numa determinada situao, contra um
determinado Estado e seu poder poltico. S que estas no so propriamente
uma teoria do Estado ou uma idia poltica. O liberalismo decerto no
negou radicalmente o Estado, mas por outro lado tambm no encontrou
nenhuma teoria positiva do Estado, mas procurou, isto sim, prender o
poltico ao tico e subordina-lo ao econmico; ele criou uma doutrina da

25
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. Paz e Terra, [199-?]. p 33-
34.
24

diviso e do equilbrio dos poderes, isto , um sistema de obstculos e
controle do Estado.
26


Hegel, alerta logo no prefcio de sua obra Princpios da Filosofia do Direito que as
concepes de auto-suficincia ou ainda, de neutralidade das leis atinentes economia,
levaram ao equvoco de submeter o Estado ao direito privado ou ao bem estar privado em si e
por si.
27

No obstante gama de teorias justificadoras do exerccio do poder, dentre outras
prerrogativas ou direitos congneres, neste estudo optar-se- por interpretar o poder, bem
como, outras derivaes relacionadas tanto economia quanto ao direito, como aspecto
imanente s relaes sociais ou simplesmente algo real, alheio s justificaes contratualistas
ou naturalistas. Neste sentido, pertinente a contribuio de Kojve ao afirmar que: Nature
has nothing to do with Droit, which is only related to social interactions, to relations between
two human beings [...].
28

A este respeito, no ignorar-se- dialtica do escravagismo preconizada por Hegel
29

bem como as relaes de conflito perfeitamente identificveis ao longo da histria, em
especial na sociedade capitalista contempornea, sobre a qual Kojve descreve com
propriedade:

More exactly, the State based (more or less) exclusively upon the Struggle
and the relations that emerge from it is an aristocratic State, a State of
masters (where some-the Governed-recognize the political Authority of

26
Cf. SCHMITT, Carl. O conceito do poltico. Petrpolis: Vozes, 1992. p.88.
27
Cf. HEGEL, Georg Wihekm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
28
KOJEVE, op. cit., p. 429.
29
Questo interessante identificvel na Filosofia do Direito de Hegel diz respeito crtica da proclamada e
difundida irreversibilidade de certos valores incorporados pela civilizao ocidental com a Revoluo
Francesa, como exemplo a liberdade do indivduo frente o Estado. Hegel indaga acerca da possibilidade de
eternizao da liberdade individual sem se cair no risco da extino pela sua elevao ao plano da liberdade
absoluta, do terror e, com isso a desestruturao da sociedade. Como salvar a ordem social, a substncia tica do
Esprito que a prpria liberdade objetivada, sem o sacrifcio da liberdade subjetiva? Para Hegel, nada eterno
e conceitos como o de justia, se aplicam realidade e esto na histria. Neste sentido Cf. HEGEL, Georg
Wihelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1997. e Fenomenologia do
esprito. Rio de Janeiro: Vozes, 1998.

25

others the Governors-or those Administered recognize the political, i.e,
administrative or governmental, Authority of the Administrators. Now,
in such an aristocratic State, Work is done by Slaves, who are not
politically recognized as citizens of the State (neither as Governing citizens
nor even as governed citizens). To the extent that economic Society is
constituted by interactions base upon Work, it therefore has nothing to do
with the aristocratic State, nor with the State in general, to the extent that
the latter is based upon the Struggle. But economic Society exists within the
State. Furthermore the Master determines as he pleases the existence of the
Slave. Therefore, if the (aristocratic) State is represented by Masters, and if
economic Society is made up of Slaves, the State determines the existence
of the latter and economic Society has no autonomous existence.
30


A partir da referida citao, possvel identificar um elemento que pode ser
denominado de legitimidade. Este, ainda que aparente, sugere uma situao de conformao
entre os sujeitos ativo e passivo de uma determinada relao de poder
31
. Assim, a
legitimidade do exerccio do poder algo que o qualifica enquanto representao da
dominao, em regra pela fora, medida que pressupe a aceitao de um pela influncia do
outro.
32

Ao bem da verdade, o instituto do poder pode se apresentar sob variadas formas, razo
pela qual no h porque limit-lo s funes e existncia do Estado. Trata-se de algo que
transcende o Estado, e que pode ser exercido, inclusive em decorrncia do acmulo de capital
nas relaes econmicas que se estabelecem no mbito da sociedade, situao essa que
configura o que pode ser chamado de Poder Econmico.




30
KOJEVE, op. cit., p. 429.
31
Nesse sentido, Marx, logo no incio de seu Manifesto Comunista afirma: A histria de todas as sociedades
que j existiram a histria da luta de classes. Homem livre e escravo, patrcio e plebeu, senhor e servo, chefe de
corporao e assalariado; resumindo, opressor e oprimido estiveram em constante oposio ao outro, mantiveram
sem interrupo uma luta por vezes aberta-uma luta que todas as vezes terminou com uma transformao
revolucionria ou com a runa das classes em disputa. MARX, op. cit. p.10.
32
Alguns autores como Jos Eduardo Faria, diferenciam os atributos da fora e da dominao enquanto
componentes das relaes de poder. Neste sentido, a fora estabelece com o poder uma relao de ordem
ilegtima, haja vista que o sujeito passivo no influenciado, enquanto que para a dominao, o sujeito passivo
reconhece a relao de poder, aceitando-a. Cf. FARIA, Jos Eduardo. Poder e legitimidade. So Paulo:
Perspectiva, 1978. p.76.
26

2.2 PODER ECONMICO E CAPITALISMO

Aps uma breve digresso sobre a noo genrica de poder e, feitas algumas
reflexes acerca da forma com que este se representa e interage com as relaes que se
desenvolvem entre os indivduos, nos fatos e nas instituies componentes da vida em
sociedade, far-se- uma breve anlise aplicada a uma modalidade especfica de poder, o
Poder Econmico.
De fato, o termo poder indica naturalmente uma relao de fora, dominao ou
supremacia. Em uma sociedade caracterizada, sobretudo pela busca do lucro e da acumulao
de moeda, os fatores de dominao e poder esto necessariamente entrelaados ao capital.
Forte aquele de que detm o poderio econmico.
O poder econmico, segundo Bobbio, aquele que se vale da posse de certos bens,
necessrios ou percebidos como tal numa situao de escassez, para induzir aqueles que no
os possuem a adotar certa conduta consistente, principalmente na execuo de um trabalho
til. Com efeito, na posse dos meios de produo, reside uma enorme fonte de poder por
parte dos detentores em relao queles que os possuem contra aqueles que no os possuem,
exatamente no sentido especfico da capacidade de determinar o comportamento alheio.
Neste sentido, conclui o jurista italiano:


Em qualquer sociedade onde existem proprietrios e no-proprietrios, o
poder do proprietrio deriva da possibilidade que a disposio exclusiva de
um bem lhe d de obter que o no proprietrio (ou proprietrio apenas de
sua fora-trabalho), trabalhe para ele e nas condies por ele estabelecidas.
Trata-se de concepo em absoluta consonncia com as relaes que se
estabelecem no capitalismo.
33



A sociedade capitalista apresenta-se como uma cadeia constante de relaes jurdicas
e de troca de mercadorias, pressupondo uma economia atomizada. Os vnculos estabelecidos

33
BOBBIO, op. cit., 82.
27

entre as diversas unidades econmicas so mantidos a cada contrato celebrado. Marx
afirmava que as relaes de propriedade constituam a camada fundamental e mais profunda
da superestrutura jurdica
34
, que se encontram em contato to estreito com a base, que
aparecem como sendo as mesmas relaes de produo, das quais constituem na expresso
jurdica.
O Estado, ou seja, a organizao da dominao poltica de determinada classe, nasce
sobre o terreno de relaes de produo e de propriedade determinadas. As relaes de
produo e sua expresso jurdica formam o que Marx denominou, na esteira de Hegel, de
sociedade civil
35
.
Hunt
36
(1989 apud Andrade, 2002, p. 28), atribui quatro figuras inerentes ao
capitalismo: produo de mercadorias orientada pelo mercado, propriedade privada dos
meios de produo, a venda da fora de trabalho e comportamentos individualistas
aquisitivos.
O mercado inerente ao correto funcionamento do capitalismo, como locus onde se
realizam as trocas de mercadorias. As relaes que se estabelecem entre capitalismo e
sociedade so intensas, fazendo da fora de trabalho tambm uma mercadoria. O trabalhador,
que usa sua fora de trabalho para participar do sistema produtivo e, por conseguinte, da
sociedade, precisa vend-la ao capitalista, a fim de satisfazer suas necessidades vitais de
aquisio de mercadorias, que so transmitidas como valores importantes na sociedade
37
.

34
Cf. PASUKANIS, op. cit., p.61.
35
Cf. PASUKANIS, op. cit., p.61.
36
Cf. ANDRADE, Rogrio Emlio De. A interveno dos poderes pblicos na formao de preos no mercado.
2002. 236 f. Dissertao (Mestrado em Direito Poltico e Econmico) - Universidade Presbiteriana Mackenzie,
So Paulo, 2002.p. 28.
37
A referida situao encontra paralelo com a tipologia de Weber sobre as estruturas de dominao. A
caracterizao de diferentes estruturas de poder, sejam elas ideolgicas, racionais, tradicionais ou religiosas
permitem aceitar a dominao. A tipologia de Weber era na realidade uma tipologia de um sistema de valores
passveis de formao de um consenso numa sociedade. Segundo ele, as variaes no estilo de vida, por
exemplo, podem contrabalanar os efeitos de fatores econmicos na gnese e no funcionamento do sistema de
estratificao, assim, sistemas religiosos bem como outros valores associados correspondem, via de regra, s
necessidades gerais dos indivduos, que podem at no ser materiais, mas so internas de conceber o mundo com
um cosmos, com sentido, e poder posicionar-se diante dele. Cf. WEBER, Max. Economia e sociedade. 4. ed.
Braslia: Unb, 2000. v.1.
28

Para o funcionamento adequado da economia capitalista, salutar que haja oferta de
trabalho e um rgido controle dos trabalhadores para que o valor das mercadorias produzidas,
seja superior ao das mercadorias por eles consumidas.
No princpio, tal adequao era conseguida por meio de salrios muito baixos, o que
levava necessidade de uma grande quantidade de horas trabalhadas para que os operrios
pudessem participar das relaes de consumo. Com a implementao de novas tcnicas de
produo houve a necessidade do escoamento dos produtos. A partir da, foi preciso aumentar
a participao da classe consumidora no processo, uma vez que o excesso de mercadorias
produzidas, sem a devida absoro pelos mercados consumidores passvel de acarretar
crises sistmicas, com terrveis conseqncias para os componentes da economia
capitalista.
As crises do capitalismo decorrentes de falhas do mercado tm sido objeto de
estudo de vrios pensadores, dentre os quais se destaca, John Maynard Keynes, que em sua
obra A teoria geral do emprego, dos juros e da moeda, apontou necessidades de mudanas na
dinmica vigente do laissez-faire nas relaes econmicas, a fim de conservar o sistema
capitalista. A nova concepo baseava-se essencialmente na interveno do poder estatal nos
mercados.
As idias de Keynes, em princpio contraditrias dinmica libertria, inerente ao
sistema capitalista, aparentam um pretenso estgio de superao do liberalismo resultante
de, pelo menos, dois fatores: a constatao de falhas no mercado e a verificao de que a
sociedade tem objetivos, no estando propensa a tolerar momentos de escassez
proporcionados pelas falhas do mercado, como se pde verificar ao longo da histria.
A concepo liberal de mercado, como resultante de uma ordem natural espontnea,
passvel de auto-regulao, sem necessidade de interveno normativa, despreza uma gama
de pontos de sensibilidade, tambm decorrentes do impacto deste na sociedade, a exemplo do
29

meio ambiente, da necessidade da ampliao dos mercados consumidores, do monetarismo,
da opinio pblica, do desenvolvimento econmico, entre outros.

2.3 PODER ECONMICO E LIMITES JURDICOS NO MBITO DO DIREITO DA
CONCORRNCIA

O Direito da Concorrncia um instrumento tpico de limitao jurdica do poder
econmico na medida em que atua como um conjunto de regras mnimas, que pretende
garantir o funcionamento de uma economia de livre mercado, caracterizada, sobretudo pela
igualdade de oportunidades aos agentes de mercado
38
.
De fato, o poder econmico constitui importante aspecto na poltica de defesa da
concorrncia, que parte do princpio que a existncia de agentes, com grande poder de
mercado, quando implicante em mximo monoplio, elimina participantes da cadeia
produtiva, o que poder certamente comprometer a possibilidade de escolha dos
consumidores e a eficincia sob suas variadas formas. O mesmo raciocnio pode ser utilizado
na possibilidade de monopolistas criarem barreiras entrada dos concorrentes ou na fixao
de preos abusivos.
O locus de aplicao do direito antitruste o mercado
39
, que do ponto de vista da
teoria do direito, pode ser visto como um conjunto de instituies scio-econmicas que
permite interaes constantes de troca entre consumidores e fornecedores, a externar
demandas de produtos e servios. Referido conjunto, conforma uma srie de questes ou
pontos de equilbrio, que se inter-relacionam e oscilam em conformidade com o arcabouo

38
Referida afirmao aplica-se, sobretudo, aos sistemas econmicos contemporneos nos quais se observa uma
notria influncia do modo de produo capitalista aplicado globalizao, que tem difundido valores como a
livre iniciativa, livre concorrncia e uma forte dose de liberalizao para a circulao de mercadorias. evidente
que cabe a cada sistema estatal, por meio do sistema jurdico, definir como ser a relao do poder econmico
com as relaes econmicas.
39
Cf. IRTI, Natalino. L ordine giuridico del mercato. 3. ed. Roma: Laterza, 1998.
30

jurdico disponvel com a atuao do Estado, alm de outros aspectos histricos, econmicos,
sociais e estruturais.
O mercado estrutura inerente ao capitalismo. Sua manuteno necessria para o
funcionamento deste sistema que tem por vocao, a busca do lucro e baseia-se em relaes
de troca e circulao de mercadorias
40
. Uma anlise mais aprofundada sobre o mercado ser
apresentada mais adiante. Por ora importante situar a instituio mercado como
imprescindvel na vida em sociedade no mbito do sistema capitalista, aspecto cuja
compreenso fundamental anlise da interveno/regulao do Estado por meio de leis
concorrenciais.
A incapacidade do mercado de resolver todas as situaes econmicas, bem como o
imperativo de se evitar as crises sistmicas, que podem ser variadas e imprevisveis,
resultou na necessidade de elaborao de polticas econmicas que afetem a repartio dos
rendimentos, bem como as relaes de consumo orientadas por meio de decises
governamentais. Com essas polticas, procura-se evitar a desagregao do Estado por meio da
ecloso de conflitos internos, promover o aumento da riqueza de cada pas, bem como
propiciar a utilizao eficiente dos meios de produo.
Ao instituir polticas e aes no mbito do Direito da Concorrncia, o Estado deixa de
ser apenas o garantidor formal da concorrncia mercantil, como pretendia a ordem econmica
liberal, para tornar-se implementador de polticas econmicas orientadas perpetuao das
condies de acumulao capitalista. Referidas medidas induzem a convergncia entre
propostas liberais e planificadoras, que visam equilibrar as relaes aplicveis ao mercado
livre e regulao estatal.
sabido que o poder econmico capaz de falsear as informaes do mercado,
sobretudo no aspecto do preo, o qual na teoria econmica clssica representa a escassez de

40
Oliver Williamson entende o mercado como uma forma de governar as transaes econmicas, constituindo
em ltima anlise uma estrutura de governana. Cf. WILLIAMSON, Oliver. The mechanisms of governance.
Oxford: Oxford University Press, 1996.
31

determinado produto. Em uma situao de monoplio, o preo no transmite aos
consumidores um indicativo de escassez de um determinado produto. O monoplio permite
ao capitalista, ao mesmo tempo em que produz, reduzir a oferta do produto e aumentar o
preo. Assim, as situaes de monoplio, quando potenciais, decorrentes de abuso de poder
econmico ou de condutas infrativas ordem econmica, devem ser prevenidas ou
reprimidas.
Conforme explica Bagnoli, o poder econmico diz respeito condio econmica da
empresa (compreendida em conjunto ao grupo econmico ao qual faz parte) e possibilidade
desta empresa intervir no mercado, mesmo que detentora de pequena participao (market
share), de maneira a impor aos outros players, condio tal que no consigam resistir
disputa
41
.
A mo invisvel
42
do mercado , portanto, incapaz de resolver isoladamente todos os
problemas decorrentes das crises capitalistas, na medida em que muitos deles demandam para
sua resoluo, medidas regulatrias do Estado. A percepo desta realidade permite
compreender que a interveno pblica na economia atividade fundamental do Estado e
conseqncia da prpria economia de mercado.
A questo da defesa da concorrncia insere-se neste contexto sob a premissa de que
uma grande quantidade de poder de mercado passvel de ocasionar falhas sistmicas, como
veremos a seguir. Se a manuteno do mercado objeto tutelado pelo Direito da
Concorrncia, que por sua natureza, constitui instrumento de interveno na economia (ou
limitao do poder econmico), est-se diante de um paradoxo aparente: interveno estatal
no mercado para a manuteno da ordem liberal vigente.

41
BAGNOLI, Vicente. O Direito da Concorrncia e sua aplicao na rea de livre comrcio das Amricas.
2003. 275 f. Dissertao (Mestrado em Direito Poltico e Econmico) Universidade Presbiteriana Mackenzie,
So Paulo, 2003. f. 140.
42
Em sua obra A riqueza das naes Adam Smith utiliza a metfora mo invisvel para descrever uma
situao na qual o mercado seria capaz de operar sob condies ideais, que garantem uma alocao eficiente dos
recursos escassos, sem que haja a necessidade da interveno do Estado. Cf. SMITH, Adam. A riqueza das
naes. Curitiba: Juru, 2007.
32

No tocante manuteno do equilbrio das relaes que se estabelecem na sociedade
capitalista contempornea, importante destacar que a existncia de agentes detentores de
grande poder econmico no um mal em si, o problema reside no seu abuso. Em outras
palavras, no h que se combater o poder econmico originado da eficincia concorrencial
dos agentes.
O poder econmico em efeitos prticos, corresponde condio econmica de
determinada estrutura ou empresa e sua possibilidade de intervir em um dado mercado, de
modo a forar frente aos concorrentes, uma conduta abusiva.
Uma empresa no comete nenhuma antijuridicidade simplesmente por ser detentora
de grande poder econmico. Por outro lado, uma hipottica conduta infratora ocorreria se esta
empresa, na condio de detentora de poder econmico, passasse a vender produtos por
preos predatrios, de modo a prejudicar a livre concorrncia.
Desta forma, o desafio que se impe, diz respeito forma com que o Estado se
relaciona com o domnio econmico sob os mais variados aspectos, relao esta que constitui
um fenmeno da realidade contempornea, cuja regulao e por vezes, a represso, abrange
os mais variados campos jurdicos e sociais.

2.4 CONCEITOS E FINALIDADES PERSEGUIDAS PELO DIREITO DA
CONCORRNCIA

2.4.1 Teoria geral do Direito e Direito da Concorrncia

A teoria geral do Direito compreende o desenvolvimento de conceitos jurdicos
fundamentais, por vezes abstratos. Referidos conceitos so resultados da elaborao lgica de
normas e expressam o produto de uma criao humana consciente, real, via de regra dotada
33

de causalidade e influenciada por fatores histricos e econmicos. Tal raciocnio aplica-se
tambm s formas e mtodos de aplicao do Direito na sociedade.
Com efeito, as normas jurdicas no esto desligadas umas das outras; a teoria do
Direito, em suas variadas perspectivas, sempre entendeu a ordem jurdica como um sistema
que compreende processos de formao e interpretao do direito.
Karl Larenz, ao tratar da interpretao dos conceitos jurdicos assinala:

Toda a interpretao de uma norma tem de tomar em considerao, a
cadeia de significado, o contexto e a sede sistemtica da norma, a sua
funo no contexto da regulamentao em causa. Alm disso, como vimos
tambm, o ordenamento jurdico em seu conjunto, ou pelo menos em
grande parte dele, est subordinado a determinadas idias jurdicas
directivas, princpios ou pautas gerais de valorao, a alguns dos quais cabe
hoje o Direito Constitucional. A sua funo justificar, subordinando-as
idia de Direito, as decises de valor que subjazem s normas, unific-las,
e, deste modo, excluir na medida do possvel as contradies de valorao.
So de grande prstimo, para a interpretao, mas ainda mais, porm, para
o desenvolvimento do direito imanente lei e do Direito transcendente
lei. A descoberta das conexes de sentido em que as normas e regulaes
particulares se encontram entre si e com os princpios directivos do
ordenamento jurdico, e a sua exposio de um modo ordenado, que
possibilite a viso de conjunto quer dizer, na forma de um sistema
uma das tarefas mais importante da Jurisprudncia cientfica.
43


Nesta senda, Larenz explica:

Esse sistema, que na exposio que se segue denominamos de <externo>
baseia-se em que se ho-de-separar e generalizar, a partir dos factos-tipo
que so objeto de uma regulao jurdica determinados elementos. A partir
deles formar-se-o conceitos de gnero, que so ordenados de modo a que,
acrescentando ou subtraindo notas especficas particulares, que se possam
alcanar diversos graus de abstrao. Os conceitos <inferiores>
respectivos, que so os de menor grau de abstrao, ao serem subsumidos
aos conceitos <superiores> correspondentes, permitem finalmente,
reconduzir a massa do material jurdico a alguns poucos conceitos
<supremos>. Um tal sistema garante em ampla medida, no s a clareza,
mas tambm a segurana jurdica; porque nos quadros de um tal sistema, se
ele fosse <completo>, poder-se-ia dar a toda questo jurdica, uma resposta
por via de uma operao lgica de pensamento. Garante a ausncia de
contradio lgica de todas as conseqncias dele derivadas e com isso,

43
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia Direito. 4.ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 2005.
34

segundo parece, a <cientificidade> da Jurisprudncia, no sentido do
conceito cientificista da cincia.
44



O Direito da Concorrncia insere-se neste contexto. Como componente de um
sistema, funciona como um corpo de regras mnimas que visa organizar as relaes de poder
existentes no mercado. Busca-se combater a hiptese, mesmo que meramente intuitiva, de
que a participao de agentes com grande poder econmico, em uma situao mxima de
monoplio, possa eliminar a possibilidade de escolha dos consumidores ou promova o
desequilbrio das relaes econmicas em um determinado contexto scio-econmico, com
gigantescos impactos relacionados ao pleno emprego, ao desenvolvimento, ao meio ambiente
e distribuio de renda, prejudicando toda a cadeia social.
Isabel Vaz conceitua o Direito da Concorrncia como [...] um conjunto de regras e
instituies destinadas a apurar e a reprimir as diferentes formas de abuso do poder
econmico e a promover a defesa da livre concorrncia [...]
45
. Trata-se de um conjunto de
normas jurdicas e sociais cuja motivao restringir atos e prticas que cerceiam o processo
concorrencial. Para Ana Maria Nudeo
46
, o Direito da Concorrncia entendido como uma
legislao que d concretude aos princpios da livre iniciativa, da livre concorrncia e da
represso ao abuso do poder econmico princpios de base da ordem constitucional
brasileira.
Importante salientar, conforme afirma Vicente Bagnoli
47
, que tanto para o direito,
quanto para a Economia, o entendimento de concorrncia, simplesmente como disputa ou
rivalidade entre produtores, negociantes, industriais, etc., pela oferta de mercadorias ou
servios, iguais ou semelhantes bastante restritiva, haja vista que a concorrncia no se

44
Ibid., p. 622.
45
VAZ, Isabel. Direito Econmico da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 243.
46
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e globalizao econmica. So Paulo: Malheiros,
2002. p. 63.
47
Bagnoli, op. cit., 118.
35

resume apenas a uma disputa ou rivalidade, envolve interesses, mercados, pases, populaes,
conquistas e os meios para atingir determinados resultados.
Paula Forgioni adota uma definio distinta da tradicional, e relaciona o Direito da
Concorrncia implementao de polticas pblicas. Para a autora trata-se de uma tcnica
de que lana mo o Estado contemporneo para a implementao de polticas pblicas,
mediante a represso ao abuso de poder econmico e a tutela da livre concorrncia.
48

Assim, o Direito da Concorrncia pode ser entendido como um conjunto de normas,
cuja motivao restringir atos e prticas capazes de cercear a livre concorrncia no mercado,
assegurando ainda a proteo de interesses individuais e coletivos. Congrega parmetros e
aes regulatrias passveis de serem implementadas pelo Estado, a fim de preservar o
ambiente competitivo, possibilitando a efetivao da livre iniciativa, bem como desencorajar
condutas abusivas derivadas do exerccio do poder de mercado.
A doutrina concorrencial tradicional, com evidentes reflexos nos ordenamentos
jurdicos de defesa da concorrncia, classifica duas formas de controle dos agentes
econmicos com poder de mercado: o controle das estruturas e o controle das condutas.
A primeira busca prevenir a prtica de condutas anticoncorrenciais por meio do
controle das estruturas
49
ou seja, da anlise e apreciao de atos de concentrao horizontais
ou verticais, como so exemplos: as fuses, incorporaes, associaes de empresas etc. Na

48
FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005. p. 88.
49
Tradicionalmente, as concentraes econmicas so classificadas entre horizontais e verticais. A primeira
delas se processa entre concorrentes em um mesmo mercado. Referidas concentraes podem representar uma
ameaa ordem econmica. A apreciao de tais atos, se resume via de regra, a determinar o nvel de
concentrao a partir do qual necessrio o controle. A segunda se processa entre empresas que operam em
diferentes nveis ou estgios de uma mesma atividade econmica, mantendo entre si relaes comerciais. A
implementao da poltica antitruste consiste basicamente em desestimular e coibir comportamentos ou prticas
anticompetitivas, sejam elas de natureza vertical ou horizontal, por parte de empresas que detm poder de
mercado, ou seja, que so capazes, por suas aes, de gerar situaes em que a concorrncia restringida. Trata-
se, portanto, de evitar, por meio da ameaa de punio, as condutas empresariais que visem inibir a ao dos
concorrentes de limitar o alcance da competio por intermdio de algum tipo de coluso e/ou impor aos
compradores (vendedores) condies desfavorveis na aquisio de produtos. Prticas restritivas verticais so
aquelas que limitam o escopo das aes de agentes que se relacionam como compradores e vendedores ao longo
da cadeia produtiva ou nos mercados finais, incluindo condutas como, a fixao de preos de revenda, as
restries territoriais e de base de clientes, os acordos de exclusividade, a recusa de negociao, a venda casada
e a discriminao de preos.
36

prtica, significa condicionar a formao de estruturas, ou empresas, que possam vir a gozar
de excessivo poder econmico aplicao de determinadas normas e parmetros, alguns de
carter regulatrio. Referidas operaes, se comprovadas como de potencial lesivo ordem
econmica, dependendo do contexto jurdico no qual esto inseridas s sero autorizadas se
acompanhadas de justificativas ou aes que permitam afastar o perigo de abuso. Trata-se de
concepo, que conforme explica Calixto Salomo Filho, est absolutamente em linha com o
desenvolvimento da teoria microeconmica, que com base no estudo da racionalidade
econmica do comportamento dos agentes no mercado, afirma ser possvel presumir que uma
posio de excessiva concentrao de poder tender a ser utilizada de forma abusiva.
50

O controle das condutas ou das prticas anticoncorrenciais busca regular, sancionar e
reprimir as condutas de abuso do poder econmico em suas variadas formas. o caso das
infraes ordem econmica das quais so exemplos o exerccio abusivo de posio
dominante, o aumento arbitrrio dos lucros, a formao de cartis, a eliminao de matria
prima escassa, a dominao de mercados relevantes de bens ou servios, entre outras prticas
que tenham como objetivo, ou possam potencialmente prejudicar a livre concorrncia.
Definidos alguns conceitos e expostas as formas tradicionais de aplicao do Direito
da Concorrncia, quais sejam por meio do controle das estruturas e das condutas, surgem duas
importantes questes: quais os elementos constitutivos da concorrncia? Qual ou quais so
as finalidades do Direito da Concorrncia?
Uma poltica de defesa da concorrncia procura ser um meio apto para buscar uma
economia eficiente, ao passo que valoriza a livre iniciativa e a liberdade nas relaes
econmicas. Em uma economia eficiente, os cidados tm disposio uma maior variedade
de opes de produtos e servios, a menores preos, o que possibilita um melhor nvel de
bem-estar econmico. Em um mercado de livre concorrncia, as empresas so obrigadas a

50
SALOMO FILHO, Calixto. Direito da Concorrncia: as estruturas. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p.
17.

37

desenvolver novas tecnologias, aprimorando servios, produtos, atendimento, bem como
manter preos compatveis com as exigncias do mercado, pois esto sob o risco permanente
de perder espao para os concorrentes.
Muitas questes relacionadas ao trabalho e ao emprego tambm so influenciadas por
decises ou fatores derivados de uma poltica concorrencial. Um mercado de livre
concorrncia, combinado com outras variveis de carter macro e micro econmico propicia,
em tese, o surgimento ou a manuteno de vrios players, que so responsveis pela criao e
manuteno de uma ampla cadeia de empregos diretos e indiretos, que impulsionam a
atividade econmica. Por outro lado, um mercado que possui barreiras artificiais entrada de
concorrentes, por exemplo, inibe o surgimento de novos postos de trabalho.
Diante deste quadro e com base nos conceitos de Direito da Concorrncia j
apresentados, possvel extrair alguns elementos constitutivos da concorrncia quais sejam: o
livre acesso aos mercados; a liberdade de empresa e a possibilidade de escolha dos
consumidores.
O livre acesso aos mercados consubstancia-se na ausncia de obstculos artificiais
promovidos pelos agentes econmicos j atuantes neste setor, como so exemplos, as
condutas anticompetitivas.
claro que em qualquer atividade econmica existem as chamadas barreiras
naturais, que dificultam a entrada de novos competidores no mercado, tais como a grande
soma de capital para iniciar a atividade empresria, a necessidade de desenvolvimento de
produtos ou servios, necessidade de organizao, market share j existente no mercado, entre
vrias outras.
Outro elemento diz respeito liberdade de empresa; em uma economia de livre
concorrncia, os agentes econmicos devem ser livres para tomar decises da maneira que
38

melhor lhes convier, sem interferncias externas ou artificiais, ressalvado o cumprimento da
lei, especfica, para o exerccio de determinadas atividades.
A possibilidade de escolha pelos consumidores tambm constitui importante elemento
constitutivo da concorrncia, diretamente relacionado s estruturas do mercado e ao
comportamento dos agentes econmicos. Ainda que o direito antitruste tenha como meta
inerente a garantia da concorrncia, em ultima anlise, o consumidor o principal beneficiado
neste processo, haja vista que a competio plena e equilibrada entre empresas participantes
induz ou incentiva que os players se esforcem para oferecer produtos e servios de melhor
qualidade por preos menores.

2.4.2 Das finalidades perseguidas pelo Direito da Concorrncia

O Direito da Concorrncia baseia-se na idia de que a concorrncia no pode ser
limitada por agentes econmicos com poder de mercado e na existncia de mecanismos
institucionais passveis de garantir a livre competio no mercado. Estes mecanismos
institucionais devem ainda atuar para que se reduzam as barreiras entrada de novos
concorrentes, especialmente as criadas artificialmente por agentes com grande poder de
mercado.
No h na doutrina um consenso acerca do conceito ou mesmo das finalidades do
Direito da Concorrncia. Talvez a maior razo disso, seja a grande quantidade de interesses,
questes, direitos e sobretudo, pontos de equilbrio que gravitam em torno das relaes
capitalistas que operam no mercado, com considerveis impactos na livre iniciativa, no
mercado de trabalho, no desenvolvimento sustentvel, nas relaes monetrias e relaes de
consumo.
39

Uma legislao que tenha como finalidade a proteo da concorrncia nasce da
necessidade ou do propsito de atingir os mais diferentes fins, que variam de pas para pas e
se relacionam com fatores econmicos, histricos, culturais e polticas governamentais.
Segundo Correia (1999, apud Munhoz, 2005), preciso reconhecer que necessidades
econmicas, sociais e culturais diferentes, alm de interesses diversos, influenciam e separam
os sistemas nacionais de Direito da Concorrncia. Cada sistema deve ser analisado dentro de
seu prprio contexto.
51

Ricardo Thomazinho da Cunha
52
atribui ao Direito da Concorrncia algumas
finalidades de carter geral que podem estar presentes em qualquer lei de defesa da
competio:

Os fins gerais dividem-se em econmicos e no-econmicos. O principal
objetivo econmico para proteger a competio o de maximizar a riqueza
econmica do consumidor por meio do emprego dos recursos escassos, e,
mediante o progresso no desenvolvimento de novas tcnicas produtivas e
novos bens, atingir o melhor aproveitamento destes recursos. As duas
espcies de fins gerais no se complementam obrigatoriamente, podendo ser
excludentes no caso de coliso. Por exemplo, podem divergir no momento
em que a eficincia dos agentes econmicos determine o desaparecimento
de pequenas empresas em prol de grandes produtores, ou no instante em que
as economias de escala na produo ou na distribuio reduzam o nmero
de firmas produtoras ou distribuidoras. A escolha dos objetivos a serem
perseguidos depende de anlise poltica, que deve corresponder realidade
da regio na qual a lei de defesa da concorrncia dever ser aplicada. A
regulamentao e aplicao destas normas devem ento, conformar-se de
forma a possibilitar a consecuo dos fins estabelecidos.

Cunha enumera ainda algumas outras finalidades do Direito da Concorrncia, que
atribui de fins no-econmicos:

a) distribuio de renda: o Direito da Concorrncia pode ser instrumento
auxiliar na distribuio de renda na sociedade. O incentivo da competio
no mercado leva o produtor a receber pelo seu bem somente o preo

51
BARRAL, Welber (Org.). Direito e desenvolvimento: anlise da ordem jurdica brasileira sob a tica do
desenvolvimento. Prefcio de Amartya Sen. So Paulo: Singular, 2005. p.193.
52
CUNHA, Ricardo Thomazinho da. Direito de defesa da concorrncia: Mercosul e Unio Europia. Barueri:
Manole, 2003. p. 24
40

competitivo, ou seja, aquele que lhe permita obter o retorno do capital
investido e lucro razovel, correspondente sua contribuio no seu
preparo. Assim, a garantia da concorrncia possibilita menores preos,
empregando-se a renda da sociedade do forma eficiente, sem desperdcios
[...];
b) estabilizao econmica: cita-se comumente o exemplo do efeito das
prticas das empresas sobre a inflao, quando exercem controle do preo
sobre suas mercadorias. As grandes empresas, ao estabelecerem seus
preos, embutem a expectativa de inflao futura, iniciando-se o crculo
vicioso, impedindo o fim da alta. Alm disso, os preos daqueles que detm
poder de mercado normalmente sobem, servindo de parmetro para a
majorao de preos de outros produtos [...];
c) disperso de poder econmico: a defesa do sistema perfeito de
concorrncia, no conceito primrio, buscava a manuteno de um mercado
atomizado, no qual nenhum agente econmico teria poder de influncia.

Para Lande ([199-?] apud Goldberg, 2005, p.889)
53
, The purpose of the antitrust law
is to give consumers the ability to choose freely from among the price and nonprice options
that the free market would provide them. Fox ([199-?] apud Goldberg, 2005, p.450), afirma
ainda:

Consumer welfare was the label given for the raison d etre of the new
regime. Consumer welfare calculated as aggregate consumer surplus was a
limiting principle on antitrust enforcement; it stood for the admonition that
the law must not be invoked by unless a challenged practice by a particular
firm decreased aggregate consumer welfare.
54


Outra possvel finalidade do Direito da Concorrncia consiste na possibilidade de
utiliz-lo como mecanismo auxiliar na promoo do desenvolvimento econmico, tema de
particular interesse para o presente trabalho. De acordo com Lachmann
55
, a concorrncia
constitui um importante pilar para o desenvolvimento econmico. Neste sentido, a competio
pode influenciar no apenas em aspectos econmicos, mas tambm, nos sociais. Isso porque,
a livre concorrncia disciplina os fornecedores de produtos e servios para que estes

53
GOLDBERG, Daniel Krepel. Poder de compra e poltica antitruste. 2005. 297 f. Tese (Doutorado em
Direito) USP, So Paulo, 2005. f. 06.
54
Ibid., p. 6.
55
LACHMANN, W. The development dimension of competition law and policy. UNCATD Series on issues in
competition law and policy. UN, New York and Geneva, 1999. Disponvel em:
<http://r0.unctad.orb/en/subsites/cpolicy/docs/cpdevdimension>. Acesso em: 12 set. 2007.

41

mantenham seus preos em nveis aceitveis pelo mercado consumidor, sob risco de perderem
espao no mercado. Alm disso, os fornecedores em uma situao de livre concorrncia so
estimulados a aperfeioarem-se, evidentemente, com o objetivo de garantir a maior
participao no mercado e obter o maior lucro possvel.
Sob o aspecto econmico, o processo competitivo alm de assegurar a normalidade
das funes de oferta e procura nos mercados, auxilia na alocao eficiente dos recursos, por
meio da conjugao dos fatores de produo para se obter a maior produtividade possvel. Sob
o aspecto social, a concorrncia, alm de incentivar a reduo dos preos, o investimento em
novas tecnologias e uma maior variedade em produtos e servios, fomenta a manuteno e a
ampliao da cadeia ampla de empregos.
O que se verifica na prtica que o conceito de Direito da Concorrncia varia no
tempo, entre diferentes sistemas concorrenciais, concepes, teorias econmicas e linhas
doutrinrias. Da mesma forma, existem diferentes candidatos ao posto de telos para as
polticas concorrencias
56
, a exemplo da: igualdade de oportunidades no mercado, mercados
consumidores e eficincia econmica.

2.4.3 As diferentes concepes do Direito da Concorrncia sob uma perspectiva histrica

A preveno e a represso s prticas anticompetitivas podem constituir tanto
instrumentos de aplicao de polticas pblicas, quanto mecanismos voltados a garantir o
equilbrio nas relaes econmicas. Entretanto, sempre importante recordar que cada
ordenamento jurdico tem princpios, peculiaridades e objetivos prprios, variveis de acordo
com distintas realidades histricas, econmicas, sociais, culturais e geogrficas.

56
GOLDBERG, op. cit., p. 7.
42

Paula Forgioni afirma com razo que [...] as discusses excessivamente gerais sobre
os objetivos da Lei Antitruste, sem que seja determinada a lei e o momento de que se trata,
so de certa maneira estreis
57
, no sentido de orientar a poltica antitruste e reprimir os
abusos de poder econmico, pois via de regra exercem o controle da concorrncia por meio
da anlise das condutas e das estruturas. Contudo, as mais importantes divergncias
verificveis estabelecem no sentido de identificar qual deve ser o objetivo perseguido por
esse ramo do direito
58
.
O Direito da Concorrncia, como instrumental normativo componente da ordem
jurdica, est sujeito a desempenhar, ou priorizar diferentes aspectos, de acordo com o
contexto legal no qual est inserido.
Ao longo da histria, possvel verificar que determinadas peculiaridades de carter
poltico, social e econmico, permearam a evoluo e a construo das concepes
contemporneas do Direito Concorrencial, revelando um movimento pendular que oscila
entre os diferentes candidatos ao posto de objeto central deste ramo do Direito.
O Sherman Act, lei pioneira em matria antitruste promulgada em 1890 nos Estados
Unidos, visava combater, j naquele tempo, os cartis que operavam atravs da formao de
grandes trustes, especialmente relacionados comercializao de acar, tabaco alm de
ferrovias e servios telegrficos. A eliminao da concorrncia e a fixao de preos acima
dos padres considerados normais despertaram no congresso americano, a necessidade da
proteo direta do instituto da concorrncia e, conseqentemente, do consumidor.
59


57
FORGIONI, op. cit., p. 164.
58
Referida divergncia faz referncia a um sentido genrico do Direito da Concorrncia, sem levar em conta o
variados ordenamentos jurdicos existentes. Trata-se de uma preocupao mais principiolgica que legal.
59
No final do sculo XIX alguns fatores que influenciavam o perfil scio-econmico da sociedade norte
americana foram determinantes para o surgimento da necessidade de se proteger a concorrncia e para o
surgimento do Sherman Act. Dentre esses fatores, destacam-se o fortalecimento e a concentrao industrial,
sobretudo no norte dos Estados Unidos, reflexo dos esforos blicos empreendidos no perodo da guerra civil.
Neste mesmo perodo, a economia estadosunidense passava por um perodo de rpida transformao. De uma
economia baseada na pequena empresa e no esprito empresarial individual, os Estados Unidos aps a guerra,
tornavam-se uma economia demandante de uma maior concentrao de capitais com vistas produo em
massa. Essa vigorosa expanso industrial evidentemente, limitava o nmero de participantes no mercado, ao
43

A referida lei buscava resolver o problema dos monoplios por meio da aplicao de
sanes penais e civis para atos e comportamentos que buscavam restringir a concorrncia.
Posner explica que as primeiras decises interpretaram a lei como uma proibio aos cartis.
Em princpio as sanes eram brandas, entretanto foram razoavelmente eficazes para impedir
que os cartis da poca, empregassem determinados mtodos abusivos de poder econmico,
como por exemplo, a constituio de agncias que canalizavam as vendas dos produtos dos
cartis, empregando um preo nico.
60

Desde a promulgao do Sherman Act, o Direito da Concorrncia nos Estados Unidos
tem se enquadrado como mecanismo garantidor do sistema econmico, bem como, uma
garantia fundamental do cidado na ordem econmica. A preocupao fundamental dessas
garantias consiste no equilbrio das relaes econmicas proporcionado pelo Direito da
Concorrncia, funo particularmente visvel nos anos 1950 e 1960, quando se identifica
como funo do antitruste, a existncia da concorrncia em si e a diluio do poder dos
agentes do mercado.
A Escola de Harvard, predominante durante as dcadas de 1950 e 1960, identificava
na existncia da concorrncia e na diluio do poder dos participantes do mercado, o
principal objetivo do direito antitruste. Seus principais expoentes, Phillip Areeda e D. Turner,
defendiam a chamada workable competition
61
e buscavam sustentar, com base no modelo

passo que estimulava as prticas desleais entre concorrentes, com conseqncias negativas para os
consumidores. Sobre este perodo de evoluo da economia americana e dos interesses que influenciaram a
promulgao do Sherman Act, ver Calixto Salomo Filho, Direito da Concorrncia: as estruturas. 2. ed. So
Paulo: Malheiros, 2002.
60
Posner. Richard. A. El anlisis econmico del derecho. 4.ed. Mexico, DF: Fondo de Cultura Econmica, 1998.
61
Expresso citada por Paula Forgioni, em Os fundamentos do antitruste, ao fazer aluso ao pensamento
externado pelos adeptos da Escola de Harvard, dentre eles Areeda, Turner, Sullivan e Blake. Em nota de rodap,
faz a autora remisso, tambm, a Roger Van den Bergh, Introduzione lanalisi economica del diritto della
concorrenza. Diritto antitrust italiano, p.16-7. Essa mesma expresso tambm foi objeto de considerao por
VAZ, Isabel. Direito Econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.99-100, que explica que a
expresso workable competition, desenvolvida por John Maurice Clark, interpretada por Raymond Barre como
concorrncia efetiva, dizer, concorrncia que funciona. Continua a autora aduzindo que: Font Galn traduz a
expresso inglesa workable competition por competencia practicable o efectiva, sinnimo de competencia
imperfecta, monopolistica, referindo-se a una configuracin del mercado en el que coexisten la libertad de
competencia como formulacin de principio bsico y ciertos poderes monopolsticos, caracterizados por
determinados traos scio-econmicos).
44

estrutura-conduta-desempenho
62
, que as excessivas concentraes de poder no mercado
deveriam ser evitadas, o que em tese poderia resultar no aumento do nmero de concorrentes.
Na dcada de 70, na medida em que a economia estadosunidense passa a ser
ameaada pelo crescimento das economias japonesa
63
e alem, a principal caracterstica
antitruste da poca, consubstanciada na workable competition, deixou de ser encarada como
uma virtude e passou a ser vista como um grave defeito e a principal causa de perda de
competitividade interna e externa das empresas norte-americanas
64
.
Retratando aquele momento, Matsushita, professor de Direito da Universidade de
Tquio, escreveu em 1979:

In recent years, the large trade imbalance between Japan and United
States has caused a crisis in trade relations between the two countries. In
areas such as steel, electronics and automobile, Japanese products have
taken an increasingly larger shore of the United States market. In response
of this situation, manufacturers and labor unions have called for measures
to control an overflow of the Japanese products into the United States
market. Actions have been taken against the import of Japanese products
under the Antidumping Act of 1916 and 1921, the countervailing duty
statute section 337 of the Tariff Act of 1930, the Scalp Clause in the
Trade Act of 1979 and the Antitrust Law.
65




62
O modelo estrutura-conduta-desempenho, busca de modo geral, obter das caractersticas da estrutura do
mercado, concluses sobre seu desempenho em termos de uma determinada varivel. Assim, supe-se que as
condutas dos participantes do mercado so condicionadas por parmetros estruturais. A Escola de Harvard,
tambm chamada de escola estruturalista, conforme explica Vicente Bagnoli, ... enfatizava o estudo da
estrutura de mercados individuais para aplicar o direito antitruste, j que a estrutura do setor teria influncia
direta no desempenho das indstrias. Nos setores em que tivessem indstrias concentradas, os agentes atuantes
estariam protegidos da concorrncia pela existncia de barreiras entrada, relativas a economias de escala,
necessidade de maiores quantias de capital, escassez de know how e produtos diferenciados. BAGNOLI,
Vicente. O Direito da Concorrncia e sua aplicao na rea de livre comrcio das Amricas. 2003. 275 f.
Dissertao (Mestrado em Direito Poltico e Econmico) Universidade Presbiteriana Mackenzie, So Paulo,
2003. p.92
63
O sistema econmico japons tem como caracterstica a aplicao limitada do direito antitruste, em
consonncia com suas necessidades de poltica econmica. Por meio de uma espcie de cooperao, o MITI
(rgo regulatrio japons) juntamente com representantes de grandes conglomerados econmicos daquele pas,
tomam decises referentes s polticas econmicas e industriais, que por diversas vezes se sobrepem aos
interesses concorrenciais. Alguns autores, como Singh, defendem a adoo do modelo japons por pases em
semi-desenvolvidos, para que estes atinjam um nvel superior de desenvolvimento.
64
BARRAL, op. cit., p. 194.
65
MATSUSHITA, Mitsuo. Export control and export cartels in Japan. Harvard International Law Journal.
Cambridge. v.20, n.1, p.103-25, 1979. p. 103.
45

Nesse contexto, deu-se a ascenso da Escola de Chicago, que em sua doutrina de
tradio neoclssica, defendia com base na anlise econmica, a concentrao nos mercados,
como meio de se alcanar a eficincia, que se sobrepe e elimina qualquer outro objetivo,
inclusive a prpria concorrncia em si mesma.
A Escola de Chicago rompe com a tradio estruturalista da Escola de Harvard, ao
considerar que a concentrao em si no um mal, desde que fundamentada na eficincia
produtiva, decorrente da habilidade de produzir com custos menores, presumindo uma
conseqente reduo de preos ao consumidor, com ganhos de produtividade, aumentando o
bem-estar da sociedade.
Segundo esta teoria, o nvel de bem-estar da sociedade, ou em ltima anlise, do
mercado consumidor, pode ser determinado por dois fatores, quais sejam: a eficincia
alocativa e a eficincia produtiva
66
. Juntos, esses dois tipos de eficincia, respondem pelo

66
Para os postulados da Escola de Chicago, existem duas modalidades de eficincia: a eficincia alocativa e a
eficincia produtiva. A primeira relaciona-se com a distribuio de recursos na sociedade, no tocante alocao
de recursos em conformidade com a necessidade dos consumidores, o da maior produo possvel, no menor
preo possvel. No se trata de distribuio de renda. Na clssica afirmao de R. Bork: Antitrust has a built-in
preference for material prosperity, but it has nothing to say about the ways prosperity is distributed or used.
Those area matters for other laws. Consumer welfare, as the term is used in antitrust, has no sumptuary or
ethical component, but permits consumer to define by their expression of wants in the market place what things
they regard as wealth. BORK, 1993, apud CALIXTO FILHO, 2002, p.177. A eficincia produtiva relaciona-se
ao menor dispndio possvel que a empresa produtora tem, para produzir uma quantidade unitria do produto.
Desta forma, a eficincia alocativa relaciona-se com a demanda e a eficincia produtiva, com os custos de
produo. Segundo Jorge Fagundes, Existem trs conceitos bsicos ligados a definio esttica de eficincia
econmica no contexto neoclssico. A noo de eficincia produtiva significa operar a tcnica produtiva
instalada numa dada unidade produtiva num nvel prximo o bastante do rendimento mximo permitido
teoricamente por uma dada tecnologia. claro que este limite depende de vrios fatores que podem dificultar a
definio precisa de um timo, mas o que importa essencialmente aqui que se trata de um conceito tcnico. J a
eficincia alocativa estritamente econmica representada pelo critrio de Pareto, e formulada teoricamente
por referncia ao modelo de equilbrio geral competitivo, o qual por sua vez permite demonstrar, por meio dos
chamados teoremas de bem- estar, a relao biunvoca entre o equilbrio geral competitivo e configuraes de
consumo (alocaes) pareto-eficientes, sob alguns critrios restritivos. Por eficincia distributiva, s vezes
reduzida alocativa devido sua matriz esttica comum, entende- se a eliminao pela concorrncia de lucros
extraordinrios. Norma de equilbrio dos mercados desde os economistas clssicos - bem mais antiga
portanto, que os critrios paretianos. A idia da funo distributiva dos mercados considera
disfuncional a persistncia de preos acima dos custos unitrios. Cf. FAGUNDES, Jorge. Polticas de
defesa da concorrncia e poltica industrial: convergncia ou divergncia? Revista do IBRAC, volume 5,
nmero 6, 1998. p. 22-23.

46

critrio geral de eficincia, que determina o nvel de riqueza ou de bem-estar do
consumidor
67
.
Na medida em que os principais institutos do Direito da Concorrncia passam a ser
encarados em termos de eficincia alocativa, as concentraes e o conseqente poder
econmico derivado das operaes, no so vistos como um mal a ser evitado. Estes passam
a ser explicados econometricamente em termos de eficincia e ganhos para os consumidores.
A Escola de Chicago, ao defender a anlise econmica, adquire um carter tecnicista,
haja vista que pretende aplicar a teoria econmica em um ambiente de mercado que no
perfeito nem previsvel.
Os pressupostos da Escola de Chicago, por seu carter absoluto ou racional so
bastante criticados, especialmente no que se refere adoo do bem-estar do consumidor
como objetivo nico no contexto do antitruste. A principal delas diz respeito presuno de
que a reduo de custos obtida por meio dos ganhos de eficincia traduz-se
necessariamente na reduo dos preos para os consumidores.
bem verdade que a Escola de Chicago o eleger a eficincia como objetivo a ser
perseguido em matria antitruste acaba por compatibilizar de forma engenhosa, objetivos de
poltica econmica convenientes para os interesses norte-americanos (como por exemplo, a
competitividade das empresas americanas nos mercados internacionais), a uma teoria
econmica aparentemente preocupada com o bem-estar do consumidor, e, portanto, de grande
apelo terico e at poltico-ideolgico.
68

Por outro lado, a Escola de Chicago, de matriz econmica neoclssica, trouxe uma
importante inovao para o antitruste, qual seja a insero dos critrios econmicos e
economtricos para a anlise do Direito da Concorrncia.

67
SALOMO FILHO, op cit., p. 23.
68
SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e concorrncia: estudos e pareceres. So Paulo: Malheiros, 2002.
p.105
47

O maior contraponto essa teoria defendido pela chamada Escola ordo-liberal,
tambm conhecida como Escola de Freiburg. Esta doutrina, de acordo com os estudiosos
Streit e Bhm, defende que a garantia da competio fundamental para assegurar o
funcionamento de uma economia de mercado, de modo que, a concorrncia, no pode ser
entendida apenas como um meio para atingir objetivos econmicos como o crescimento e a
eficincia.
A Escola de Freiburg preocupava-se acima de tudo, com o processo competitivo em si,
ou com a possibilidade de efetiva competio para garantir o funcionamento do mercado. Para
isso, propunha uma moldura institucional de mercado competitivo, o que tornaria
desnecessria a interveno excessiva do Estado no mercado. Sob esta perspectiva, a
eficincia econmica dos neoclssicos, bem como os benefcios gerados ao mercado
consumidor, no representariam as finalidades da poltica da concorrncia, mas elementos
necessariamente decorrentes do processo competitivo.
As idias da Escola ordo-liberal foram fundamentais no processo de formao da
Unio Europia, que por se tratar de uma unio econmica e no de uma unio poltica,
no dispunha de um poder estatal organizado e comum, com fora suficiente para fiscalizar ou
dirigir a atividade econmica em mbito comunitrio. Naquele contexto, fez-se necessrio
criar um mecanismo de autocontrole de mercado, de modo a possibilitar a efetivao das
liberdades comunitrias de circulao de mercadorias. Assim, emergiu-se uma preocupao
fundamental, qual seja a garantia das condies estruturais de concorrncia.
Na Unio Europia, o Direito da Concorrncia veio constituir um corpo de regras
mnimas com o objetivo de garantir a igualdade de condies de concorrncia entre os agentes
econmicos atuantes em um determinado ambiente de mercado.
A despeito da adoo de variados pressupostos ordo-liberais, tanto em sua formao,
quanto na manuteno, na Europa, assim como nos Estados Unidos, verifica-se uma tendncia
48

de valorizao e incorporao da eficincia como importante critrio no antitruste, por
motivos relacionados competitividade das empresas Europias no mercado internacional.
Como exemplo, destaca-se o artigo 3, alnea l
69
, da verso modificada do Tratado de
Maastricht, que diz respeito competitividade internacional das empresas europias.
Importante observar que tanto na Europa, quanto nos Estados Unidos, o Direito da
Concorrncia tido como disciplina central da atividade econmica, cuja aplicao ultrapassa
o mero interesse pela livre concorrncia nos mercados, para uma preocupao atinente ainda
s polticas pblicas e objetivos institucionais, que tambm so condicionados por variadas
tendncias em um ambiente globalizado onde os interesses negociais, ultrapassam as
fronteiras nacionais.

2.5 DIREITO DA CONCORRNCIA E CONSTITUIO ECONMICA

O constitucionalismo clssico, que despontou no final do sculo XVIII, concebeu a
Constituio como instrumento de organizao dos poderes e de declarao dos direitos e
garantias individuais. A chamada Constituio Econmica conseqncia da ampliao das
dimenses da concepo clssica de Constituio, que introduziu em seu texto aspectos da
Ordem Econmica alargando materialmente, o contedo da Lei Fundamental do Estado.

O constitucionalismo clssico, em suas diversas manifestaes nos sculos
XVIIII e XIX, comportou-se dentro do modelo constitucional de duas
dimenses a organizao de poderes e a declarao dos Direitos e
Garantias Individuais e as regras fragmentrias de natureza econmico-
social que nele afloraram no alcanaram a estruturao sistematizada do
ordenamento econmico, matria ignorada nos textos daquele
constitucionalismo. A Constituio refletia o liberalismo poltico e
econmico. O primeiro se confundia com as liberdades e as garantias

69
Prev o art. 3 do Tratado de Maastricht: Para alcanar os fins enunciados no artigo 2, a aco da
Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendrio previsto no presente Tratado:
[...] l) O reforo da capacidade concorrencial da indstria da Comunidade. UNIO EUROPIA. Tratado da
Unio Europia. Institui uma Unio Europia. Jornal Oficial n C 191. Lisboa, 29 de julho de 1992. Disponvel
em: <http://eur-lex.europa.eu/pt/treaties/dat/11992M/htm/11992M.html#0001000001>. Acesso em 20 fev. de
2008.
49

individuais, instrumentos da resistncia e da limitao do Poder, para
preservar a indevassvel autonomia individual, e o liberalismo econmico
repelia a presena do Estado na Atividade Econmica, que dever-se-ia
expandir na livre concorrncia da economia do mercado. O ingresso da
ordem econmica, como matria da Constituio, coincidir com o declnio
do liberalismo econmico e a ascenso de formas no liberais do
intervencionismo e do dirigismo econmico. As instituies do capitalismo
liberal vo experimentar os abalos decorrentes do confronto com o
pensamento, as idias e os movimentos polticos inspirados no reformismo
social.
70


Esta dupla dimenso constitucional encontrou famosa definio no art. 16 da
Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, a qual, sob forma de
negativa, fixava o ncleo fundamental da Constituio: Toute societ dans laquelle la
garantie des droits nest ps assure ni la separation des pouvoirs determine, na point de
Constitution
71
.
Aps a Primeira Grande Guerra, emergem-se entre as naes os valores democrticos,
que trazem eu seu bojo a consagrao dos direitos econmicos e sociais at ento
desprezados, sobre os quais ensina o Professor Cludio Lembo em sua obra O futuro da
liberdade:
Aos direitos fundamentais em virtude dos confrontos filosficos e ideolgicos
retratados entre o trabalho e o capital, agregaram-se os chamados direitos sociais,
que se constituem, pois, em uma segunda gerao de direitos da pessoa. Os
direitos sociais se caracterizam primordialmente como direito prestao do
Estado ou de exigncia atividade desse mesmo Estado.
72


importante ressaltar o aspecto temporal que justificou a insero desses novos
enfoques nas Cartas Constitucionais. Diante do quadro de misria e devastao que assolava
a Europa do ps-guerra, os Estados, cercados por srios problemas sociais e econmicos,
viram-se obrigados a apoiar e socorrer as classes desprotegidas que passaram a ter um papel
de relevo para a sociedade.

70
HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional, Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 252.
71
CONSEIL CONSTITUTIONNEL. Dclaration des Droits de l'homme et du citoyen du 26 aot 1789.
Disponvel em: <http://www.conseil-constitutionnel.fr/textes/d1789.htm>. Acesso em: 20 de fev. 2008.
72
LEMBO, Cludio. O futuro da liberdade. So Paulo: Loyola, 1999.

50

Essas intenes podem ser verificadas claramente nas constituies do Mxico de
1917 e da Alemanha de 1919, que tratavam expressamente de diversos aspectos da atividade
econmica, reforma agrria, entre outras normas de alcance social.
A doutrina dominante afirma que as constituies mexicana e alem, pioneiras na
incorporao da Ordem Econmica ao texto constitucional, inauguraram um novo perodo
constitucional, o do constitucionalismo moderno, marco divisrio entre o constitucionalismo
clssico dos sculos XVIII e XIX e o contemporneo, que data do ps-guerra de 1945
73
.
A Constituio do Mxico, tambm chamada de Primeira Constituio Poltico-
Social do Mundo, regulou, amplamente, temas que o constitucionalismo moderno absorveu
na ordem econmica e social, tais como: a propriedade, o trabalho e a previdncia social.
A Constituio alem de Weimar, no obstante a posteridade em relao Carta
mexicana, tornou-se modelo do novo constitucionalismo ocidental e exerceu considervel
influncia na elaborao constitucional do ps-guerra. Alargando seu contedo material em
relao Mexicana, o texto de Weimar unificou em setor prprio as regras constitucionais

73
Vital Moreira cita ainda em nota de rodap a Lei Fundamental Russa, como uma das precursoras deste novo
constitucionalismo: De facto, a declarao dos direitos do povo trabalhador e explorado, da Repblica
Federativa Russa, de 1918, propondo-se instaurar uma constituio econmica socialista, entre outras coisas,
declarava abolida a propriedade privada da terra e de todas as riquezas naturais (que eram transformadas em
propriedade nacional), e, como primeiro passo para a nacionalizao da indstria, ratificava a legislao sobre o
controlo operrio sobre o conselho superior da economia, promulgada imediatamente a seguir Revoluo.
(Somente na Lei Fundamental da URSS de 1924 que aparecer, pela primeira vez, a referncia ao <Plano
Geral de Toda a Economia Nacional>. Por sua vez, e embora no dedique uma seco especial economia,
como a constituio de Weimar e a constituio dos Estados Unidos Mexicanos, de 1917, contm uma ordem
constitucional econmica em muitos aspectos bastante mais detalhada que a daquela. Produto do movimento
revolucionrio iniciado em 1910, a constituio reflecte, em certa medida, essa situao. A propriedade da terra
declara-se pertencer <a ttulo originrio Nao, a qual tem tido e continua a ter o direito de ceder seu domnio
a particulares, constituindo a propriedade privada>, No seguimento dessa idia, previa-se uma reforma agrria
devendo a lei determinar, desde logo, a extenso mxima de terra que pode ser proprietrio um indivduo ou
uma sociedade. Alm disso, declara-se que <no haver monoplios de qualquer espcie> e que sero
severamente punidos qualquer concentrao ou qualquer acto que afaste ou tenda a afastar a livre concorrncia
na indstria ou no comrcio. ( aqui ntida a influncia da legislao antitrust norte americana do Sherman Act
(1890) e do Clayton Act (1914). Finalmente a constituio inclui uma extensa e detalhada regulamentao das
relaes de trabalho e da assistncia, indo do horrio de trabalho obrigatoriedade de participao nos lucros
das empresas, regulamentao da greve e do lock-out, etc. MOREIRA, Vital. Economia e Constituio: para o
conceito de Constituio Econmica, 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1979. p.78.


51

aplicveis sobre a Ordem Econmica, destacando seus dispositivos no conjunto da obra
normativa.
Mesmo prescrevendo os direitos de liberdade econmica, liberdade de comrcio,
liberdade de indstria, liberdade de contrato, liberdade de trabalho, garantia da propriedade,
direito de sucesso entre outras de carter tipicamente liberal, o referido texto constitucional
declarava em contrapartida como princpio fundamental, que a ordem econmica deve
corresponder aos princpios da justia, tendo por objetivo garantir a todos uma existncia
digna.
O princpio citado explicava tanto os limites opostos quelas liberdades econmicas,
quanto os chamados direitos sociais e ainda, o controle do Estado sobre a utilizao do solo,
recursos naturais passveis de utilizao econmica, possibilidade de nacionalizao de
empresas privadas e administrao da economia.
Entretanto, como assinala Comparato:
74

Apesar das fraquezas e ambigidades assinaladas, e malgrado sua breve
vigncia, a Constituio de Weimar exerceu decisiva influncia sobre a
evoluo das instituies polticas em todo o Ocidente. O Estado da
democracia social, cujas linhas-mestras j haviam sido traadas pela
Constituio mexicana de 1917, adquiriu na Alemanha de 1919 uma
estrutura mais elaborada, que veio a ser retomada em vrios pases aps o
trgico interregno nazi-fascista e a 2 Guerra Mundial. A democracia social
representou efetivamente, at o final do sculo XX, a melhor defesa da
dignidade humana, ao contemplar os direitos civis e polticos que o
sistema comunista negava com os direitos econmicos e sociais,
ignorados pelo liberal-capitalismo. De certa forma, os dois grandes pactos
internacionais de direitos humanos, votados pela Assemblia Geral das
Naes Unidas em 1966, foram o desfecho do processo de
institucionalizao da democracia social, iniciado por aquelas duas
Constituies no incio do sculo.

Mesmo que no tenha sido a Carta de Weimar a primeira Constituio a abarcar temas
de Direito Econmico
75
, foi ela a primeira a explicitar, de forma positiva, o dever do Estado

74
COMPARATO, Fbio Konder. A Constituio alem de 1919. Disponvel em:
<http://www.dhnet.org.br/educar/redeedh/anthist/alema1919.htm>, Acesso em: 10 abr. 2006.
52

de agir, por meio de polticas pblicas e planos econmicos, visando concreo dos direitos
sociais, razo pela qual, a maioria dos constitucionalistas a classifica como inspiradora de
vrias Constituies que vieram a surgir anos depois.
Desenvolveram-se, assim, vrias Constituies Econmicas ao redor do mundo, boa
parte delas, dotadas de dispositivos programticos como o fim de dar concreo ao
desenvolvimento social dos Estados, por meio de medidas de ordem poltica (e s vezes
tambm jurdica), que guardam consonncia com a ordem social que se visa a manter.
A tcnica formal da Constituio de Weimar reproduziu-se nas Constituies que a
tomaram por modelo, como a Constituio Federal Brasileira de 1934. As regras
constitucionais da Ordem Econmica exprimem uma nova concepo dos fundamentos da
organizao econmica, do exerccio da atividade econmica e das funes do Estado nesse
domnio. o momento da ruptura do constitucionalismo clssico, que a Constituio do
Mxico antecipou e da inaugurao do constitucionalismo moderno, precursor do
constitucionalismo contemporneo.
As normas componentes da ordem econmica, introduzidas no documento
constitucional na fase do constitucionalismo moderno, inaugurado pela Constituio do
mexicana de 1917 e aperfeioado pela Constituio de Weimar de 1919, refletem a mutao
operada na posio do Estado e da sociedade em relao atividade econmica, abandonando
a neutralidade caracterstica do Estado Liberal, predominante especialmente na Inglaterra e
nos Estados Unidos, para incorporar a verso ativa do Estado intervencionista, agente e
regulador da economia.

75
Em 1917, a Constituio do Mxico j trazia temas como igualdade jurdica entre trabalhadores e empresrios
na relao de trabalho e criava a responsabilidade dos empregadores por acidentes de trabalho, deslegitimando
com isso a explorao mercantil do labor, sobressaltando os direitos da pessoa humana com nfase na liberdade
de contratar. Conferia, tambm, Nao a propriedade das terras e das guas, da qual emana o poder de impor
propriedade privada regras que guardem consonncia com o interesse pblico. Tem-se tambm, em poca bem
anterior, a promulgao da Encclica Rerum Novarum, do Papa Leo XIII, que, em 1891, j propagava a
necessidade de efetivao de medidas que visassem ao auxlio dos menos favorecidos, em referncia s pssimas
condies de trabalho dos operrios.
53

Com a incorporao de dispositivos atinentes ordem econmica nos textos
constitucionais surge a expresso Constituio Econmica, que, nas palavras de Celso
Ribeiro Bastos, constitui uma especial focalizao da matria relativa economia dentro da
Carta Magna
76
.
A chamada Constituio Econmica um conjunto de preceitos jurdicos que,
estabelecendo elementos de um sistema econmico, instituem uma forma de organizao da
economia, constituindo uma determinada ordem econmica.
Alguns autores da Escola ordo-liberal de Freiburg, entendem que a Constituio
Econmica autnoma em relao Constituio Poltica de um Estado, acusando uma
dualidade entre elas.
Para Natalino Irti
77
e Jos Afonso da Silva
78
, a Constituio Econmica a
Constituio Poltica aplicada s relaes econmicas. Manoel Gonalves Ferreira
79
afirma
que toda a Constituio Econmica deve definir a forma ou o tipo de economia adotada.
O referido conjunto de preceitos e normas jurdicas constitucionais insere-se em um
patamar de relaes entre o Estado e a economia, influenciando no desenvolvimento
econmico e ainda na limitao do poder econmico. Sob esta perspectiva, no seria
incorreto, como afirma Vital Moreira, falar-se em um estado econmico e em direito
econmico ou ainda em Constituio Econmica
80
. Uma Constituio que dentro, ao lado
ou subordinada Constituio Poltica, estabelece a ordem jurdica fundamental da
economia, ou, noutra perspectiva, estabelece e limita a interveno do estado no domnio
econmico.

76
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econmico. So Paulo: Celso Bastos, 2004.
77
IRTI, Natalino. L ordine giuridico del mercato. 3. ed. Roma: Laterza, 1998.
78
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p 765.
79
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves Ferreira. Direito constitucional econmico. So Paulo: Saraiva, 1990.
p.19.
80
MOREIRA, op. cit., p. 71.
54

Segundo Raul Machado Horta, [...] o conhecimento da estrutura da norma jurdica de
modo geral, e da norma jurdica constitucional, de modo especial, permite fixar as
caractersticas, as formas e as modalidades que a norma se apresenta no ordenamento jurdico
[...]
81
. A constituio econmica se corporifica no modo pelo qual o direito pretende se
relacionar com a economia, estabelecendo princpios e finalidades para a ordem econmica
constitucional.
Neste contexto, o constitucionalista portugus Vital Moreira, sugere que uma
completa compreenso do conceito de Constituio Econmica demanda a anlise da
Constituio como um todo, ao invs de uma viso restrita aos dispositivos referentes
economia:

A completa delucidao do conceito de constituio econmica, exige que
se analise o seu estatuto face quelas disposies constitucionais,
nomeadamente quanto, a saber, se estas exprimem (toda) constituio
econmica, se a tem de exprimir (ou se, pelo contrrio, no podem exprimi-
la) e ainda outros problemas que no deixaro de ser indicados. Isso
implica que se tenha que analisar o verdadeiro sentido das disposies
constitucionais relativas economia, indagar das razes que permitem
compreender que s a partir de determinada altura elas tenham surgido e
qual o sentido do facto de nem todas as constituies contemporneas as
conterem.

Um primeiro tpico a ser observado quando se estuda a questo constitucional do
Direito Econmico a imprescindibilidade de se aferir qual a poltica econmica
desenvolvida pelo Estado em questo, que constitui determinante do direcionamento jurdico-
econmico adotado na Carta Magna.
Com efeito, muitos autores, ao buscarem uma definio para Constituio Econmica,
baseiam-se em expresses como plano de governo, poltica econmica
82
e estrutura

81
HORTA, op. cit., p. 193.
82
Note-se que o conceito de Direito Econmico fornecido por Fbio Konder Comparato traz em seu bojo a
aluso s polticas econmicas: O conjunto das tcnicas jurdicas de que lana mo o Estado contemporneo na
realizao de sua poltica econmica. COMPARATO, Fbio Konder. O indispensvel Direito Econmico. In:
Ensaios e pareceres de Direito Empresarial. So Paulo: Saraiva. 1988, p. 465.
55

governamental, haja vista serem estes a base da definio formal e material
83
do Direito
Econmico Constitucional.
Sob o amparo dos referidos postulados, tem-se, portanto, a Constituio
Econmica
84
, definida como um conjunto de normas includas em texto constitucional, que
visam orientar a atuao estatal e privada segundo os ditames da poltica econmica do
Estado, alicerada na ideologia social e na poltica adotada
85
.
No mesmo sentido, VITAL MOREIRA
86
chama a ateno para o fato de haver um
grande nmero de disposies econmicas em textos constitucionais hodiernos, que
representam as diretrizes governamentais da atividade do Estado.
Como bem expe Washington Peluso Albino de Souza:
87


A Constituio, em suma, consigna os princpios ideolgicos que
comandam toda a concepo de vida econmica na ordem jurdica por ela
definida e, portanto, no sistema jurdico que corresponde ao regime que ela
torna vigente. Enquanto Direito Positivo, o Direito Econmico lana as suas
razes no texto constitucional, como de resto o fazem os demais ramos.


83
Leciona Manuel Gonalves Ferreira Filho, de forma condensada, que: A constituio econmica formal o
conjunto de normas que, includas na Constituio, escrita, formal do Estado, versam o econmico. Por sua vez,
encarada em sentido material, a constituio econmica abrange todas as normas que definem os pontos
fundamentais da organizao econmica, estejam ou no includas no documento formal que a constituio escrita.
FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Direito Constitucional Econmico. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 6-7.
84
Segundo afirmava Grard Farjat, caracterstica fundamental das constituies modernas possurem normas
de cunho econmico: Il est parfois soutenu que la Constituition, norme suprme, ne concernerait pas
lconomie, quil ny aurait pas de droit constitutionnel conomique. Cette affirmation peut trouver un appui
apparent dans la Constituition franaise de 1958. Mais cest une exception au droit constitutionnel moderne.
FARJAT, Grard. Droit Economique. Paris: Presses Universitaires de France, 1971, p.30.
85
Uma boa definio de Constituio Econmica fornecida por Calixto Salomo Filho, que assim escreve:
A idia de regulamentao do poder econmico no mercado tem origem em uma premissa scio-econmica
fundamental: todo agrupamento social, por mais simples que seja, organizado ou no sob a forma de Estado, que
queira ter como fundamento bsico da organizao econmica a economia de mercado deve contar com um
corpo de regras mnimas que garantam ao menos o funcionamento desse mercado, ou seja, que garantam um
nvel mnimo de controle das relaes econmicas. Esse conjunto de regras constitui aquilo que a doutrina
chamou de Constituio Econmica [...]. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas.
So Paulo: Malheiros, 2002, p.19.
86
A caracterstica mais notvel das constituies econmicas contemporneas o fato de inclurem em geral
um grande nmero de disposies destinadas a informarem a poltica econmica, isto , conterem uma ordem
econmica programtica, enfim, uma CE diretiva. Essas normas constitucionais apresentam-se como directrizes
da actividade do estado, prescrevem um certo programa de poltica econmica. So directrizes polticas em termos
de normas constitucionais. MOREIRA, Vital. Economia e Constituio: para o conceito de constituio econmica.
Coimbra: Faculdade de Direito, 1974.
87
SOUZA, Washington Albino de. Direito Econmico. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 139.
56

Cabral de Moncada
88
observa que, hodiernamente, pode-se falar na existncia de uma
Constituio Econmica em todos os sistemas jurdico-econmicos, mesmo em sistemas
cujos textos constitucionais se encerram na organizao do poder poltico. Isso porque,
segundo esse autor, todos os textos trazem a explicitao dos direitos fundamentais dos
indivduos e dentre estes, encontram-se vrios direitos de cunho econmico. Haveria a
presena do Direito Econmico, outrossim, na medida em que as normas constitucionais
traam o funcionamento do sistema poltico, delineando, neste, os princpios informadores da
poltica econmica adotada.
O Direito da Concorrncia insere-se no contexto da Constituio Econmica, podendo
tambm ser entendido dentro de um carter normativo mnimo de regulamentao para o
funcionamento da economia.
Situa-se como um sistema ou conjunto de normas jurdicas que possui como critrio
unificador a regulao da economia. Esta, porm, s tem sentido se inserida dentro de uma
Constituio em sentido amplo e global, na qual se torna compreensvel como conjunto de
normas garantidoras de um determinado sistema econmico que estabelecem uma
determinada forma de funcionamento ou organizao da economia, constituindo uma
determinada ordem econmica.

2.5.1 A Constituio Brasileira de 1988 frente aos desafios atuais

Hodiernamente as grandes questes que gravitam em torno da temtica da vida
econmica aplicada ordem jurdica
89
, no caso brasileiro por meio da Constituio Federal

88
CABRAL DE MONCADA, Luis S. Direito Econmico. 2. ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 1988. p.80.
89
Referidas preocupaes so compartilhadas por Andr-Jean Arnaud que afirma em artigo intitulado Da
regulao pelo direito na era da globalizao: Se tivermos que reunir em torno de algumas palavras-chave as
atuais de dvidas dos colegas juristas, cientistas polticos e economistas, trs delas logo revelariam as
57

de 1998, dizem respeito, sobretudo prevalncia das instituies democrticas acerca do
mercado e da independncia poltica do Estado diante dos anseios do poderio econmico.
A Constituio Brasileira de 1988 definiu pela adoo do sistema capitalista. Ao
longo de seus dispositivos, identifica-se um modelo de bem-estar social em consonncia com
o desenvolvimentismo e a garantia de princpios e direitos individuais tipicamente liberais,
quais sejam, a livre iniciativa, propriedade e a livre concorrncia
90
.
O texto constitucional possui logo em seu incio, um ttulo que declara os princpios
fundamentais do Estado Democrtico de Direito, princpios estes que alm de servirem de
base para a ordem poltica, buscam permear o contedo da constituio econmica dentre os
quais se destacam a soberania, a cidadania, a dignidade humana, a preservao e o
engrandecimento dos valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.
O artigo 3 da Constituio enumera os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil: a construo de uma sociedade livre, justa e solidria; a garantia do
desenvolvimento social; a erradicao da pobreza, da marginalizao, a reduo das
desigualdades sociais e regionais e a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Os princpios e fundamentos buscam delinear todos os dispositivos constitucionais,
inclusive a constituio econmica, que como se verificou, no est restrita aos artigos
contidos no Ttulo VII, denominado de Da Ordem Econmica e Financeira.

preocupaes destes ltimos: alteridade, complexidade e mundializao. Em outras palavras, os questionamentos
primordiais que inquietam os pesquisadores dessas disciplinas tm a ver com a regulao sob os diversos
aspectos: eficcia da regulao tradicional pela via do direito; validade de outras formas de regulao social;
concepo da desregulamentao como apelo indireto a um outro direito apto a dominar a complexificao das
relaes sociais assim como a mundializao dessas relaes que trouxeram perturbaes nas respostas clssicas
a esses problemas. MELLO, Celso D. Albuquerque (Coord). Anurio direito e globalizao, 1: a soberania. Rio
de Janeiro: Renovar, 1999, p. 23-24;
90
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e critica. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2003. p. 262.
58

A referida feio sistemtica da Constituio compartilhada por Gomes Canotilho
que afirma:
A Constituio Econmica na qual se localiza a ordem econmica, no
um compartimento estanque em relao s outras normas e princpios
constitucionais, por se encontrar organicamente ligada s opes polticas
fundamentais da Constituio, esclarecem que a Constituio Econmica
parte de um projeto constitucional global e coerente, em que a realizao
integral da democracia se consuma na construo do socialismo e esse
projeto se caracteriza pela perda do carter dominante do setor privado.
91


Com efeito, a Ordem Econmica e Financeira no deve ser considerada como uma
ilha normativa apartada do texto constitucional. fragmento da Constituio; uma parte do
todo e nele se integra. Pretende atingir os objetivos fundamentais designados como meta
constitucional da Repblica Federativa do Brasil. por isso, um instrumento para construo
de uma sociedade livre, justa e solidria. a fonte das normas e decises que permitiro
Repblica garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza, a marginalizao e
promover o bem de todos.
O Ttulo VII da Constituio inicia-se com o artigo 170, que traa a estrutura geral do
ordenamento jurdico econmico e estabelece que a ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios da soberania
nacional, da propriedade privada, da funo social da propriedade, da livre concorrncia, da
defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da reduo das desigualdades sociais e
regionais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido s empresas de pequeno
porte.
O princpio da soberania nacional relaciona-se idia de independncia. Em um
contexto constitucional aplicado ordem econmica, pretende-se que as decises econmicas

91
CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Coimbra:
Coimbra Editora, [199-?]. p.189.

59

fundamentais sejam tomadas com base no interesse nacional, de maneira independente e
soberana.
Ainda que o regime econmico adotado pelo Brasil seja o capitalismo, que tem como
pilar fundamental a garantia do direito propriedade privada, a Carta Constitucional de 1988
indica como princpio, a funo social da propriedade. Tem-se como indicativo, uma
submisso do interesse individual de propriedade privada ao interesse coletivo. No se trata,
entretanto, de reduzir o direito da propriedade privada, mas induzir sua correta aplicao
para o fim que lhe destinado. O cumprimento do referido princpio, conforme ensina Luiz
Alberto David Arajo, quer parecer, ao menos em uma perspectiva genrica, que a noo de
cumprimento da funo social da propriedade privada, na seara econmica, implica a
observncia dos fins da ordem econmica (propiciar dignidade a todos, segundo os ditames da
justia social), em relao aos interesses que se articulam em torno de cada atividade
econmica especfica
92
.
Um dos alicerces da estrutura liberal da economia e intimamente relacionado com o
princpio da livre iniciativa, o direito a livre concorrncia aparece pela primeira vez sob a
roupagem de garantia constitucional em 1988. Busca-se adotar um modelo de mercado no qual
os agentes econmicos ou empresas podem competir entre si, em um regime de iniciativa
privada, sem que nenhum deles goze de superioridade decorrente de privilgios jurdicos, ou
situaes econmicas derivadas do abuso do poder econmico ou da prtica de condutas
infratoras ordem econmica.
A livre concorrncia provoca efeitos em diversos setores da vida econmica, tanto no
preo das mercadorias ou servios, quanto na qualidade dos mesmos. Deste modo, a atividade
concorrencial busca otimizao dos recursos econmicos, na medida em que por intermdio

92
ARAUJO, Luiz Alberto David. Curso de direito constitucional. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 454.
60

da concorrncia recproca, evitam-se os lucros arbitrrios e os abusos de poder econmico.
Trata-se na verdade de princpio que visa preservar os mercados e a prpria ordem capitalista.
Neste sentido Mnica Caggiano afirma que:
Dentre tais cnones constitucionais, cabe destacar a idia-vetor da livre
concorrncia que inaugura seu status constitucional com o Estatuto de
1988, evidenciando o modelo de economia descentralizada, plasmado pelo
constituinte, e comparecendo no papel de motor da economia, impondo
uma atividade econmica livre para envolver uma pluralidade de empresas,
a liberdade de cada uma delas em oferecer um amplo e diversificado leque
de oportunidades quanto a contratos e vantagens ao mercado, a liberdade do
consumidor em realizar suas opes e selecionar dentre as ofertas de bens e
servios a que melhor atenda s suas expectativas. Constitui, no entanto
uma liberdade sub lege, mxima que deve ser interpretada, entre outros
princpios estabelecidos pelo constituinte, em conjunto com o da defesa do
consumidor e a defesa do meio ambiente.
93


Assim, o princpio da defesa do consumidor constitui um dos elos da economia e do
prprio sistema capitalista caracterizado por processos de troca ao destinatrio final, seja de
mercadorias ou de servios. Desta forma, a proteo dos mercados consumidores possui duas
facetas: protege-se o consumidor sob a perspectiva microeconmica e protege-se o mercado
como forma de preservar e garantir a livre concorrncia.
Tambm na Constituio de 1988, elevou-se a questo da preservao do meio
ambiente ao status de princpio constitucional, reflexo da conscientizao nacional quanto
importncia da preservao ambiental e dos recursos naturais. Trata-se de princpio que
corresponde possibilidade limitao do poder econmico atravs da atuao Estatal.
O referido princpio no se restringe unicamente ao artigo 170 da Constituio
Federal. Conforme o artigo 225 da Carta Magna; [...] todos tm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de

93
CAGGIANO, Monica Herman Salem (Org.). Reflexes em direito poltico e econmico. So Paulo:
Mackenzie, 2002. p.19.

61

vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para
as presentes e futuras geraes.
Outro princpio aplicvel ordem econmica constitucional brasileira diz respeito
erradicao da pobreza, da marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais.
O dispositivo est previsto no inciso VII do artigo 170 da Constituio Federal e retoma uma
idia presente em outros artigos constitucionais, de que a economia no pode ser posta a
servio to somente de um desenvolvimento obtido a qualquer preo, isto , com o sacrifcio
inclusive de uma justa retribuio dos benefcios deste processo.
94

Neste contexto, as desigualdades sociais e econmicas presentes no pas tm suas
razes em sua prpria formao histrica e sociolgica, fortemente marcada pelo processo de
colonizao, que por sua vez, caracterizou-se pelas relaes de explorao
95
. Reconhecendo
as disparidades entre os entes da Federao, que so acima de tudo reais e no presumidas, a
Constituio adotou o princpio da reduo das desigualdades regionais, sob a premissa de
que o desenvolvimento deve ser compartilhado por todos.
Outro princpio que merece destaque o do pleno emprego j fora outrora, esculpido
na Constituio de 1967 sob a roupagem de princpio da expresso as oportunidades de
emprego produtivo. Reflete a preocupao constitucional para com o desenvolvimento e o
aproveitamento das potencialidades do pas, bem como de justia e poltica social.

94
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Econmico. So Paulo: Celso Bastos Editora, 2004. p. 160
95
Em vrias passagens de sua obra Razes do Brasil, Srgio Buarque de Holanda, explica tanto o processo de
formao do Brasil, como o esprito explorador dos colonizadores diante do novo mundo. A relao de
explorao independente dos diversos ciclos econmicos ocorridos, permaneceu uma constante, que influenciou
fundamentalmente a formao da sociedade brasileira e fomentou as agudas desigualdades regionais. No tocante
ao esprito da expanso colonial dos portugueses na Amrica, escreve Holanda: Nas formas de vida coletiva
podem assinalar-se dois princpios que se combatem e regulam diversamente as atividades dos homens. Esses
dois princpios encarnam-se nos tipos do aventureiro e do trabalhador. J nas sociedades rudimentares
manifestam-se eles, segundo sua predominncia, na distino fundamental entre os povos caadores e coletores e
os lavradores. Seu ideal ser colher o fruto sem plantar a rvore. HOLANDA. Srgio Buarque de. Razes do
Brasil. 26. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2003. p. 44.
62

Menciona-se ainda a questo do tratamento favorecido para as empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte est previsto no artigo 179 da Carta e demonstra o
reconhecimento da importncia destas para o desenvolvimento da economia nacional. O
intuito deste princpio seria eliminar entraves burocrticos ao exerccio da atividade
econmica, em especial aquelas definidas como de pequeno porte.
Com base nos referidos princpios norteadores da atividade econmica, pertinente
abordar a questo da atuao do Estado no processo econmico de forma apartada na esfera
constitucional, entre o campo dos servios pblicos (rea de atuao do Estado) e o campo da
chamada atividade econmica (rea de atuao privada).
Segundo Eros Grau
96
, a expresso atividade econmica constitui gnero que
compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. A
referida classificao refletida na Constituio Federal de 1988, que nos artigos
correspondentes ao Captulo dos Princpios Gerais da Atividade Econmica, atribui diversos
sentidos para a expresso atividade econmica.
A expresso atividade econmica em seu sentido amplo, sob a classificao de Eros
Grau, pode ser verificada no artigo 170 e no artigo 174 da Constituio Federal, que dispe:

Art. 174 - Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o
Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para
o setor privado.

Verifica-se no referido dispositivo, a expresso atividade econmica aplicada em
sentido amplo ou em carter de gnero. Constata-se uma globalidade da atuao estatal como
agente normativo e regulador atravs do exerccio de trs funes: fiscalizao, incentivo e
planejamento.

96
GRAU, op. cit., p. 147.
63

A fiscalizao implica no exerccio do poder de polcia, na verificao e no
cumprimento das normas pelos agentes econmicos. O incentivo corresponde ao estmulo e
ao fomento de determinadas atividades econmicas por forma de concesso de benefcios
fiscais, isenes, e outros. O planejamento abarca um conjunto de leis e medidas
governamentais aplicadas organizao e utilizao dos fatores produtivos.
Segundo Celso Ribeiro Bastos
97
, tal escopo de atividade econmica prevista no artigo
174 da Constituio Federal, no tem carter coercitivo, uma vez que o prprio dispositivo
deixa claro que o planejamento ser determinante para o setor pblico e indicativo para o
setor privado. Da se depreende que, a favor da economia de mercado, figuram todas as
normas e princpios elencados no Texto Maior, quais sejam a livre concorrncia, a livre
iniciativa [...]
Importante observar que no artigo 170 da Constituio, na medida em que se declaram
os princpios da atividade econmica, inclusive aquela desenvolvida pelo estado, no campo
dos servios pblicos e como critrio de sua funo moderadora, normativa e fiscalizadora,
tem-se a expresso atividade econmica, que conota tambm o gnero e no a espcie.
O Professor da UFMG, Joo Bosco Leopoldino da Fonseca
98
, denomina essa atividade
econmica em sentido amplo de atuao ou interveno indireta do Estado no Setor
Econmico. Segundo ele, tal interveno se d atravs de normas que tm como finalidade
fiscalizar, incentivar e planejar.
Nessa atuao indireta, inclusive sob a forma de estmulo e apoio s atividades
econmicas empreendidas pelos particulares, o Estado busca assegurar o crescimento
sustentado da economia, o pleno emprego dos fatores de produo, da mo de obra,
estabilidade dos preos, equilbrio da balana de pagamento entre outros.

97
BASTOS, op. cit., p. 258.
98
FONSECA. Joo Bosco Leopoldino da. Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.240.
64

Leopoldino afirma ainda que na atuao indireta do Estado, este pode assumir quatro
modalidades: regulao econmica, atuao fiscal e financeira, iniciativa pblica e reserva ao
setor pblico
99
. Na regulao econmica, a atividade pode se dar atravs da edio de normas
que visam influenciar ou conformar o fenmeno econmico. O Estado pode buscar ainda,
corrigir ou alterar parmetros naturais e espontneos do mercado ou mesmo fiscalizar a
atuao dos agentes econmicos. Na regulao fiscal e financeira, o Estado produz normas de
contedo financeiro ou fiscal, atravs das quais impulsiona medidas de fomento ou dissuaso
de determinadas prticas por meio da concesso de benefcios fiscais ou imposio de
barreiras tributrias que incentivam certas atividades econmicas e desestimulam outras. Na
iniciativa pblica, o Estado ingressa diretamente na atividade econmica por meio de
empresas que atuam em regime concorrencial. Neste caso, a interveno deve ser justificada
por um interesse geral ou utilidade pblica. Nas reservas ao setor pblico, o Estado atua em
reas de monoplio somente a ele reservado.
A Constituio de 1988 funda a ordem econmica na livre concorrncia e na livre
iniciativa. Trata-se de uma deciso de carter poltico. Destaca-se, entretanto, que os referidos
valores no so absolutos, haja vista que sobre eles foram fixados parmetros, que realam
outros valores. O reconhecimento da funo social da propriedade, como preceito de origem
liberal e inerente ao capitalismo, quando relacionado livre iniciativa, refere-se tanto aos
bens e meios de produo, quanto aos bens, produtos e servios que resultam do exerccio da
atividade econmica, de modo que, mesmo que no se considerasse a livre iniciativa como
valor social, e politicamente aprovado, claro que a efetividade desta requer a existncia da
livre concorrncia.
Os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia devem conformar duas
vertentes: uma de carter liberal, na qual a livre iniciativa e a livre concorrncia so tidas

99
FONSECA, loc. cit.
65

como motores fundamentais para a busca do desenvolvimento econmico, sob a vertente da
acumulao e circulao de riquezas e outra de carter social, medida que constitui um
conjunto de regras mnimas de organizao do poder do mercado, como forma de assegurar a
existncia digna conforme os ditames da justia social.
Neste contexto e sob o amparo constitucional, o Estado Brasileiro assume a disciplina
da vida econmica, de forma a orientar os entes privados, que por sua vez, atuam como co-
participantes da poltica econmica nacional.
Nesta intensa interseco que se realiza de mltiplas formas entre as esferas dos
domnios pblico e privado, importante situar a figura do mercado como instituio jurdica
que tem como funo, permitir a circulao de mercadorias e servios, por meio da garantia
da segurana e a certeza jurdica (ordem e liberdade), necessrias s relaes capitalistas.
Assim, o mercado institudo e por conseguinte, protegido juridicamente, garante aos
agentes econmicos, tanto diante do Estado, quanto dos demais agentes econmicos privados,
prerrogativas importantes como a livre iniciativa e a liberdade de contratar, aspectos
fundamentais para a produo da riqueza e manuteno do sistema econmico vigente.

2.6 O DIREITO DA CONCORRNCIA NO BRASIL

2.6.1 Breve histrico do Direito da Concorrncia no Brasil

O Direito da Concorrncia foi introduzido na Constituio Brasileira em 1946 que
previa em seu artigo 148 que: A lei reprimir toda e qualquer forma de abuso do poder
econmico, inclusive unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual
66

for a sua natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a livre
concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros.
100

O referido artigo foi regulamentado pela Lei 4.137/62, que aboliu a legislao sobre
crimes contra a economia popular e procurou adaptar os instrumentos jurdicos brasileiros ao
implementado nos Estados Unidos, atribuindo competncia ao CADE
101
, que tinha a
incumbncia de apurar e reprimir os abusos do poder econmico.
Ainda sim, at aquele momento, o Estado brasileiro praticava uma intensa poltica de
interveno no domnio econmico privado; de um lado buscando proteger a economia
popular mediante controle de preos e substituio de importaes e de outro, explorando
diretamente a atividade econmica como empresrio.
Dentre as conseqncias decorrentes da intensa atuao direta do Estado nas mais
variadas reas econmicas, destaca-se a no adoo de uma poltica de livre concorrncia; em
outras palavras, a Lei 4.167/62 no teve aplicao eficaz diante da poltica econmica
implementada pelo governo.
No final da dcada de 80, com o incio da abertura econmica e com o avanar da
globalizao, fez-se necessrio a adoo gradativa de regras concorrenciais. Assim, o
controle popular dos preos at ento adotado, d lugar ao regime de livre concorrncia, com
a retirada gradativa do Estado do campo da atuao empresria por meio de processos de
privatizao.
A prpria Constituio de 1988 previu essa mudana de modelo econmico. Em um
mesmo ambiente constitucional, restringiu a participao do Estado na Economia e adotou o

100
BRASIL. Constituio dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946. Dirio Oficial da Unio.
Rio de Janeiro, RJ, 25 set. 1946. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3A7ao46htm>. Acesso em: 01 nov. 2007.
101
Neste sentido importante mencionar o Decreto-Lei 7.666 de 1945, que criou o CADE (na poca,
significando Comisso Administrativa de Defesa Econmica), com as atribuio de viabilizar acordos em casos
potencialmente aviltadores da concorrncia, conforme disposto no artigo 11, da referida norma.
67

regime concorrencial, como forma de inibir o abuso do poder econmico e a dominao de
mercados.
Por meio de uma poltica hibrida de desestatizao
102
e concorrncia, implementada
pelo Governo Collor por meio da Lei n 8.031/90
103
, que criou o Programa Nacional de
Desestatizao, o Estado passa a abandonar gradativamente os espaos outrora ocupados na
economia como empresrio.
O programa de desestatizao veio a disciplinar uma espcie de atuao do Estado na
economia, enquanto o Direito da Concorrncia passou a tratar da sua atuao em face das
barreiras artificiais existentes no mercado. Houve, portanto uma reordenao estratgica da
posio do Estado na economia, de modo que a explorao direta em determinados setores,
passou a no mais atender os desgnios como a segurana nacional e do interesse coletivo.
H de se evidenciar, portanto, que tanto a desestatizao, quanto a decorrente
evoluo do direito antitruste, esto intimamente relacionados com o panorama histrico e
econmico do pas, sobretudo nos tempos de liberalismo.
Em consonncia com os dispositivos da Constituio de 1988, atinentes ordem
econmica, foi promulgada a Lei 8.884/94, ainda em vigncia, que trata da preveno e da
represso ao abuso do poder econmico, constituindo um instrumento para a implementao
de uma poltica pblica de concorrncia, capaz de amparar e proteger direitos difusos,
individuais e coletivos.

2.6.2 O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia

102
Cf. FONSECA, Antnio. O papel do CADE em face da desestatizao: proposta de aplicao simplificada do
artigo 54 da Lei 8.884/94. Revista do Instituto Brasileiro de Estudos da Concorrncia, Consumo e Comrcio
Internacional. So Paulo, v. 4, n.2, p. 34, 1997.
103
BRASIL. Lei n8.031, de 12 de abril de 1990. Cria o Programa Nacional de Desestatizao e d outras
providncias. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 13 abr. 1990. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8031.htm>. Acesso em: 12 maio 2007.
68


A livre concorrncia e a livre iniciativa figuram como alicerces na ordem econmica
constitucional brasileira, cujo panorama compreende a proteo de direitos difusos,
individuais e coletivos.
Exemplo tpico de limitao jurdica ao poder econmico, a Lei n 8.884/94 contm
entre seus dispositivos, regra de responsabilidade objetiva, o que possibilita punir a conduta
lesiva ordem econmica ainda em seu estgio potencial. Segue a linha tradicional da
preveno ou controle da formao das estruturas de mercado e da represso s condutas
lesivas ordem econmica.
A Lei antitruste brasileira dispe sobre a atuao do Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE), autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia, que decide
pela existncia ou no de infraes contra a ordem econmica, por meio da aplicao de
penas, bem como, mediante ordem para a cessao das condutas. Tambm nas questes
referentes s concentraes econmicas, o CADE desempenha a funo judicante, ora
aprovando, ora rejeitando os atos com base em critrios fixados pela lei.
tambm prevista a existncia de outros rgos, que integram o que a doutrina tem
chamado de Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC): a Secretaria de Direito
Econmico (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econmico (SEAE).
A SDE tem como funo, apurar a existncia de prticas restritivas concorrncia,
por meio da conduo de investigaes e instruo de processos para posterior julgamento
pelo CADE. Realiza tambm, juntamente com a SEAE, a apreciao dos atos de
concentrao de agentes econmicos, mediante parecer administrativo, para posterior
apreciao pelo CADE.
69

A SEAE, vinculada ao Ministrio da Fazenda, tem a incumbncia de emitir pareceres
sobre os aspectos econmicos dos atos de concentrao, bem como auxiliar em processos
administrativos em alguns casos.
Embora no integrante do chamando SBDC, cabe ainda mencionar a Lei n 8.137/90,
de carter penal, que dispe sobre os crimes contra a ordem econmica e tributria, bem
como a Lei n 9.279/96, que trata da concorrncia desleal e proteo dos concorrentes no
mercado.
Tambm integra o quadro normativo da poltica da concorrncia brasileira, porm no
mbito de investigao parlamentar, as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs),
previstas no artigo 58, 3 da Constituio Federal.
Verifica-se, portanto, na legislao concorrencial brasileira uma preocupao com a
ocorrncia de fatores capazes de proporcionar uma situao preponderante a determinados
agentes econmicos de modo a lhes proporcionar um exerccio do poder econmico capaz de
prejudicar a competio nos mercados.
Importante mencionar ainda, os protocolos da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC), incorporados ao ordenamento jurdico ptrio, que visam inibir prticas de dumping
ou medidas de salvaguardas prejudiciais ao mercado.
Os protocolos, bem como o nmero crescente de demandas junto a OMC, que tem por
objeto a apurao de infraes concorrncia no nvel internacional, confirmam a forte
tendncia de internacionalizao das preocupaes concorrenciais, eis que as relaes
comerciais hodiernas operam-se tambm em escala global.
Referida constatao relaciona-se no apenas s preocupaes regulatrias internas ou
gerais, mas tambm s outras necessidades relacionadas proteo do mercado interno, do
70

desenvolvimento econmico e, sobretudo, da validade contempornea dos postulados
regulatrios pelo Direito frente os efeitos da globalizao.

2.7 A QUESTO DOS MERCADOS NO DIREITO DA CONCORRNCIA

2.7.1 Breves consideraes sobre os mercados

Se no existe a livre concorrncia em um determinado mercado, situado em uma
economia capitalista, as falhas devem ser corrigidas. Muitas so as possibilidades de falhas,
entre elas: as externalidades, as aes culposas ou de ingerncia institucional.
Os mercados livres so instituies tpicas das economias capitalistas. A estrutura
desenhada por eles facilita a troca econmica e sua multiplicidade, de forma que se ganha em
eficincia, dado que as denominadas foras de mercado induzem a competio entre agentes,
isto , estimulam a concorrncia em prol da satisfao das necessidades dos consumidores.
104

Existem duas correntes doutrinrias que pretendem explicar a estrutura dos mercados:
de um lado aquela que os vem como produto do modelo poltico do laissez faire, qual se
opem aqueles que afirmam serem eles produtos de normas. Essas correntes resultam em

104
A referida concepo de forte teor neoclssico dimensiona a grande importncia do mercado, considerado
como locus onde se operam as relaes capitalistas. Rachel Sztajn afirma ainda que: [...] tanto a disciplina dos
mercados quanto aquela das empresas jurisdicizada. Outros institutos, sem os quais mercado e empresas no
existiriam, so a propriedade privada e os contratos. Contratos facilitam a circulao da propriedade; empresas
organizam a produo para os mercados e estes tornam eficiente a troca econmica. Tais relaes so
expressivas em regimes capitalistas, como o vigente no pas. Ambos mercados e empresas interessam ao
desenvolvimento da atividade econmica quer por particulares, quer pelo Estado, quando interfere na atividade
econmica como produtor, e interessam comunidade por serem fontes de criao de riquezas resultado da
facilidade de circulao dos bens na sociedade. Mercados abertos, livres, interessam ao direito, mas ganham
especial relevo no direito privado, porque neles que se desenvolvem a atividade econmica, promovida entre e
por particulares. Necessrio, portanto, compreender a disciplina jurdica dos mercados, usualmente vistos como
instituio social que emerge naturalmente das relaes econmicas. S depois de captar a funo e os
problemas criados em e por operaes nos mercados que se podem compreender as razes que levam
organizao das empresas...SZTAJN, Rachel. Teoria jurdica da empresa: atividade empresria e mercados.
So Paulo: Atlas, 2003. p. 29.
71

concepes mais intervencionistas ou menos intervencionistas nas relaes econmicas.
Rachel Sztajn afirma que mercado implica na conjugao de dois fatores: ordem e
liberdade:

Equvoco pensar que mercados, organizaes ou instituies sociais para
alguns, estruturas ou superestruturas para outros, surgem espontnea ou
naturalmente nas sociedades, que so simples construes voluntaristas dos
agentes econmicos [...] os mercados so resultado de uma forma especial
de interveno do Estado no domnio econmico pelo que as inter-relaes
promovidas pelos e em mercado incluem uma certa coero, assim como a
escolha voluntria. Normas que dispem sobre direito da propriedade
explicam o processo de transferncia de bens, de forma que os que
desejarem coisas pertencentes a outrem, no se apropriem deles mediante
aes que para o direito so ilegais ou irregulares. A interao voluntria
ocorreria, mesmo que ausncia de mercados, quando se faz dessa estrutura,
propicia maior segurana para as pessoas que deles participam e torna mais
eficazes os resultados buscados.
105


Entretanto, se de um lado imperiosa a interveno do Estado como forma de ajustar
o curso da economia ao modelo econmico nacional, de outro, h que se cuidar dos direitos
limitadores da atuao do Estado no domnio econmico, a fim de repelir possveis prticas
estatais abusivas, arbitrrias e contrrias ao interesse coletivo.

2.7.2 O mercado relevante

A noo de mercado relevante tem importncia fundamental para o Direito da
Concorrncia no que se refere anlise das operaes de concentrao ou de condutas
praticadas por agentes detentores de poder econmico. Diz respeito idia de mtodo terico
de acesso e medio do poder de mercado.
Mercado relevante e poder de mercado so termos intimamente relacionados no
mbito do direito antritruste. Define-se o mercado relevante por meio da fixao de limites

105
Ibid. p. 41.
72

geogrficos e da anlise do produto, em seguida, verifica-se a participao percentual do
agente econmico no referido mercado.
Paula Forgioni, define o mercado relevante como, aquele em que se travam as
relaes de concorrncia ou atua o agente econmico cujo comportamento est sendo
analisado.
106

A Lei n 8.884/94
107
faz uma srie de referncias ao termo mercado relevante, e
sendo o mercado, um locus onde se realizam as relaes de troca no mbito do capitalismo,
tem-se a idia de territrio geogrfico onde atuam os agentes econmicos.
O artigo 20 no inciso II da referida legislao, tipifica como infrao ordem
econmica, os atos que tenham por objeto ou possam produzir a dominao de mercado
relevante de bens ou servios.
Em outra passagem, o artigo 54 da Lei, determina que os atos de concentrao que
possam resultar na dominao de mercado relevante devem ser submetidos ao CADE.
Apesar das referncias, no h na legislao brasileira, uma definio do que vem a
ser o mercado relevante, muito embora este conceito j esteja por demais definido, tanto na
doutrina, quanto na jurisprudncia nacional e internacional.
O Horizontal Merger Guidelines
108
do Departamento de Justia dos Estados Unidos,
por exemplo, define que:

[] a relevant market is described by a product or group of products and a
geographic area. In determining whether a hypothetical monopolist would
be in a position to exercise market power, it is necessary to evaluate the
likely demand responses of consumers to a price increase. A price increase
could be made unprofitable by consumers either switching to other products
or switching to the same product produced by firms at other locations. The
nature and magnitude of these two types of demand responses respectively

106
FORGIONI, op. cit., p. 200.
107
BRASIL. Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil. Braslia,
DF, 11 jun. 1994. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/L8884.htm>. Acesso em: 01 nov.
2007.
108
UNITED STATES OF AMERICA. Federal Trade Comission 1992 Horizontal Merger Guidelines. Disponvel
em: <http://www.ftc.gov/bc/docs/horizmer.shtm>. Acesso em: 20 fev. de 2008.
73

determine the scope of the product market and the geographic market. In
contrast, where a hypothetical monopolist likely would discriminate in
prices charged to different groups of buyers, distinguished, for example, by
their uses or locations, the Agency may delineate different relevant markets
corresponding to each such buyer group. Competition for sales to each such
group may be affected differently by a particular merger and markets are
delineated by evaluating the demand response of each such buyer group. A
relevant market of this kind is described by a collection of products for sale
to a given group of buyers.

De modo geral, as definies tpicas de mercado relevante abrangem uma situao
hipottica de avaliao dos possveis efeitos anticoncorrenciais decorrentes do poder de
mercado, de operaes de concentrao que envolvam agentes de mercado e de condutas
anticompetitivas. Da mesma forma, de modo geral, a definio do mercado feita sob duas
dimenses, quais sejam: a dimenso geogrfica e a dimenso material.
A dimenso geogrfica ou mercado relevante geogrfico refere-se rea onde
ocorrem as relaes de concorrncia, ou seja, a delimitao do espao fsico onde os
agentes atuam sob diversas variveis que na prtica no so apenas concorrnciais, mas
polticas ou at sazonais.
A dimenso material ou mercado relevante material diz respeito ao produto produzido
ou servio prestado pelos agentes econmicos. Essa dimenso material no necessariamente
ocorre ou interpretada de maneira restritiva. Pode abranger bons substitutos para os
produtos ou servios em face da presena de um carter de fungibilidade, que deve ser
considerado para efeitos de anlise concorrencial. Neste contexto, podem ser utilizados
determinados parmetros como, por exemplo, at que ponto o aumento de preo de um
produto ou servio pode acarretar na falta deste para os consumidores, ou at que ponto um
produto escasso pode ser substitudo por outro similar.
Na prtica, o exerccio de restrio do mercado-genrico ao mercado relevante na
anlise antitruste, pode ser caracterizado por uma srie de complexidades; busca-se avaliar de
forma prvia, a hiptese de que determinadas atividades econmicas (produtos ou servios),
74

possam atingir um determinado nvel de agregao em um determinado espao fsico
(mercado), onde o exerccio do abuso de poder econmico possa ser potencial ou capaz de
prejudicar as relaes que se estabelecem na sociedade.
Assim, a anlise concorrencial leva em considerao a questo da elasticidade, tanto
da oferta, quanto da demanda. Assim, para que se delimite em qual mercado relevante se
encontra um determinado agente econmico que fabrica um hipottico produto X,
necessrio analisar quais produtos os consumidores vem como substitutos de X e quais
novos agentes podem entrar no mercado em questo para produzir um produto similar.
Nesta anlise, o preo constitui importante elemento, haja vista que o seu aumento
um fator previsvel em uma situao de monoplio. Assim, deve ser analisado se
hipoteticamente um consumidor substituiria um determinado produto X, por um
concorrente prximo ou se novos produtores ingressaro no mercado, passando a fabricar o
mesmo produto.
Posner afirma que o conceito de elasticidade indispensvel para atribuir significado
ao mercado. Os ganhos potenciais de coluso sero certamente pequenos se um pequeno
aumento acima do preo competitivo vier a ocasionar uma reduo proporcionalmente muito
maior na quantidade demandada do produto, implicando em uma receita total
acentuadamente inferior sob o preo mais elevado. Nestas circunstncias improvvel que os
vendedores venham a formar alguma coluso, de modo que no preciso preocupar-se muito
com uma fuso ou um conjunto de fuses que reduza o seu nmero, com isso reduzindo os
custos de coluso.
109

Calixto Salomo Filho em uma viso um pouco mais ampla, afirma que:

uma correta definio de mercado deve levar em conta necessariamente
trs dimenses: a dimenso substancial, (ou dos produtos), a dimenso
geogrfica e a temporal. s tradicionais dimenses geogrficas e do

109
Posner, R. Antitrust law: an economic perspective. University of Chicago Press, 1976. p.126.
75

produto acrescenta-se, portanto a dimenso temporal. Na verdade, a anlise
neoclssica tradicional leva em conta na definio do mercado o elemento
temporal. Sua discusso includa nos mercados geogrficos e de produtos,
permitindo restringir ambas as definies (e, portanto, potencialmente
indicar no sentido de um maior poder de mercado) em caso de existncia de
poder na perspectiva temporal, ou seja, em presena de barreiras
entrada.
110


Nesse mesmo sentido, Trcio Sampaio Ferraz Jnior afirma:

A posio dominante, num espao e por produto, num tempo dado, aponta
no s e muito menos exclusivamente para a participao da empresa no
mercado, mas para a sua fora financeira, sua possibilidade de acesso aos
mercados fornecedores e de escoamento, suas ligaes e a qualidade das
ligaes com outras empresas, bem como as barreiras de fato e de direito
que existem ou possam existir penetrao de outras empresas no mercado.

Ora, a partir da posio dominante, possvel delimitar o produto
relevante, no seu carter especfico, eventualmente nico ou substituvel,
sua utilidade, o grau de dependncia, em que, frente a ele, se ponha o
consumidor. Este grau de dependncia deve ser avaliado, de um lado, pelo
exerccio de comportamentos independentes por parte da empresa
produtora em relao s suas concorrentes e, de outro pelo fato de gozar de
uma posio de fora que dela faa um parceiro obrigatrio. Saliente-se,
contudo, que destas duas caractersticas decorrem dois complementos
importante: primeiro que a posio dominante no exclui por si, toda a
possibilidade de competitividade, implicando sempre em um mnimo de
concorrncia, e, segundo, que todo elemento de exclusividade insuficiente
para caracterizar a posio dominante.
111


O mercado relevante constitui, portanto, um mercado mnimo para efeito de anlise.
Definido este mercado, possvel aplicar um percentual
112
, que uma vez ultrapassado pelo
agente econmico, sujeita-o a controle ou limitao por parte do rgo de defesa da
concorrncia.

2.7.3 As espcies de mercado


110
SALOMO FILHO, op. cit., p. 98.
111
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Mercado relevante pelo produto e o problema da substitutibilidade. So
Paulo, 19 jan. 2007. Disponvel em: < http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/67>.
Acesso em: 20 fev. 2008.
112
Calixto afirma que a discusso sobre o percentual a ser utilizado incua. Trata-se de elemento que indica a
necessidade e no apenas a mensurao do mercado, mas, tambm a anlise de sua estrutura, para uma correta
identificao dos casos em que existe real poder de mercado. Segundo ele, no basta, portanto, identificar o
montante do poder de mercado que se deve sujeitar a controle. preciso caracterizar a forma especfica em que
ele se estrutura. SALOMO FILHO, op. cit., p. 131.
76

Compreendido o conceito de mercado relevante, far-se- uma breve anlise acerca das
espcies de mercado. A cincia econmica classifica algumas espcies de mercados dentre as
quais destacam-se: os mercados de concorrncia perfeita, o monoplio, o oligoplio, o
monopsnio, o oligopsnio,e a concorrncia monopolstica.
A primeira espcie, denominada de mercado de concorrncia perfeita, utilizada
como parmetro para a anlise dos outros tipos de mercado, servindo como referencial
terico a explicar como os agentes em regime de concorrncia perfeita atuariam.
Este modelo, considerado como ideal, porm utpico de ser alcanado em nveis
absolutos, caracterizado pela perfeita competitividade mediante a existncia de um grande
nmero de pequenos produtores e compradores, constituindo um mercado atomizado. A
quantidade relativa dos produtos de mercado adquirida por um comprador ou vendida por um
fornecedor deve ser extremamente pequena em relao ao volume total negociado, de modo
que as mudanas nestas quantidades no afetem o preo. Todos os fornecedores e
consumidores tm perfeita informao acerca dos preos praticados, a natureza dos produtos
e servios produzidos. Os produtos e os servios so tambm homogneos, de forma que, no
h motivo para que qualquer comprador prefira determinado produto ou servio em
detrimento do outro. Neste mercado inexistem ainda economias de escala, bem como
influncias derivadas de economias externas.
No mercado de livre concorrncia, a oferta e a procura so fundamentais para a
fixao dos preos e para a definio da quantidade de produtos (ou servios)
disponibilizados para consumo, e, por conseguinte fornecem informaes para que os
consumidores faam suas escolhas. Assim, uma empresa atuante em um mercado de
concorrncia perfeita no poderia aumentar ou reduzir demasiadamente o preo de seus
produtos ou servios, sem que corresse o grande risco de perder participao no mercado. Na
primeira hiptese, seus clientes provavelmente procurariam produtos ou servios de outros
77

concorrentes em busca do preo menor e; na segunda hiptese, haveriam prejuzos em razo
da venda do produto ou servio por preos abaixo do custo de produo.
A conjugao dos referidos fatores, resulta em uma caracterstica inerente aos
utpicos mercados de concorrncia perfeita, mas de extrema importncia para anlise
antitruste real, qual seja a impossibilidade de que um agente de mercado, utilizado de seu
grande poder econmico, influencie a conduta dos demais.
No mercado de concorrncia perfeita, h plena coordenao dos fatores de produo.
Alm disso, os preos dos produtos ou servios oferecidos seriam fixados de modo a atender
s necessidades dos fornecedores e concepo de justia dos consumidores na corriqueira
expresso justo pagar tanto por isso, conjugando um equilbrio constante da oferta e da
procura.
Este referido conceito de mercado, induz a mxima tipicamente marginalista, qual
seja a maximizao da riqueza dos consumidores, por meio do fornecimento de mercadorias e
servios pelo menor preo possvel, implicando em maximizao da eficincia na produo,
consoante Scherer, que afirma que a maximizao da riqueza no modelo de concorrncia
perfeita, pode ser demonstrada no preo pago pelo consumidor correspondente ao custo
marginal do produto e nos lucros econmicos razoveis.
113

O monoplio, ao contrrio dos mercados de economia perfeita, caracteriza-se pela
inexistncia de competio em um determinado mercado, no qual o agente econmico tem
poder econmico para estabelecer o preo dos produtos. Uma situao absoluta de monoplio
apresenta as seguintes caractersticas: existe um nico fornecedor no mercado, o produto ou
servio prestado nico e insubstituvel e existem barreiras que impedem que novos agentes
ingressem no mercado.

113
SCHERER, F.M.; ROSS, D. Industrial market structure and economic performance. Boston: Houghton
Mifflin Company, 1990. p.20.
78

O agente monopolista pelo simples fato de atuar em um mercado est sujeito s regras
da relao oferta/procura, valendo-se delas inclusive para a fixao de preos. Entretanto, os
preos em sede de monoplio, podero ser elevados deliberadamente, tornando-se
racionalmente maiores que os praticados em um mercado de concorrncia perfeita.
Ao passo que o monopolista maximiza seus lucros, podem surgir para a sociedade
algumas conseqncias, tais como:
a) a falta de concorrncia leva as empresas a no desenvolver novos
produtos e tecnologias, estagnando sua produo, j que no
precisam atrair novos clientes por meio de produo de produtos
cada vez melhores;
b) a inexistncia de competio no incentiva as empresas a reduzir
seus custos, e conseguir mais eficincia;
c) o monoplio somente expande sua produo se o aumento na
receita advinda da venda da unidade for maior que o custo de
produo desta unidade e;
d) o aumento indiscriminado do preo das mercadorias representa
transferncia indevida de renda dos consumidores para os produtores,
ocasionando a ineficincia na aplicao dos recursos da sociedade,
privando os consumidores, muitas vezes, de bens que poderiam
adquirir caso o preo fosse mais baixo.
Opera-se portanto o chamado dead-weight loss, conceito marginalista relacionado
perda da utilidade para os consumidores que ficam impossibilitados de consumir o produto
ou servio, acrescido do custo de oportunidade daqueles que continuam a consum-los para
arcar com os preos supracompetitivos cobrados pelo monopolista.
79

O dead-weight loss, conforme ensina Calixto Salomo Filho, segue firmemente os
postulados neoclssicos de maximizao da riqueza global e de eficincia alocativa, ou seja,
no possui qualquer preocupao com a distribuio de riquezas. Assim, o dead-weight loss
formado exclusivamente pela perda social consistente no montante de recursos, que no fica
com os consumidores nem transferido empresa monopolista, sendo apenas
desperdiado
114
.
Registra-se ainda, a existncia dos chamados monoplios legais, que correspondem a
situaes nas quais a situao de monoplio conferida a determinado agente econmico,
por fora de lei.
Importante ressaltar ainda, que conforme explica Cunha:

[] o monoplio, apesar de suas desvantagens, , em determinados setores
de atividade, a nica forma possvel de organizao industrial. Vrios
fatores geram a concentrao econmica, podendo-se destacar, entre os
mais importantes, o grande volume de capitais necessrios ao investimento,
a dificuldade de criao de novas tecnologias, o alcance de escala de
produo e na necessidade de especializao de trabalho. Alguns ramos
necessitam de grandes capitais, como, por exemplo, a extrao de petrleo,
a siderurgia e a produo de qumicos, e somente poucos agentes
econmicos tm estrutura financeira para capt-los.
115


Inobstante o fato de que o monoplio ocorre em situaes nas quais existem barreiras
entrada, sejam elas econmicas ou polticas, possvel a sua utilizao para fins de poltica
econmica.
Um nmero pequeno de produtores ou prestadores de servio, onde uma pequena
parcela destes domina a maior parte do mercado, caracteriza o oligoplio. Neste modelo
ocorre uma concentrao econmica parcial na qual o poder de mercado dividido entre
poucos players.

114
SALOMO FILHO, op. cit. p. 133.
115
CUNHA, op. cit., p. 20-21.
80

O oligoplio caracterizado pela concorrncia imperfeita, funcionando, em razo dos
poucos agentes econmicos envolvidos de forma complexa, em determinados casos oscilando
entre os estgios de competio e do monoplio.
Sobre os oligoplios, Vicente Bagnoli afirma que:
Esse modelo, em especial, exige um exerccio bastante intenso das
autoridades de defesa da concorrncia e dos estudiosos da matria. Ao
analisar a conduta racional dos agentes econmicos atuantes nesse
mercado, poder-se- estar diante de um caso altamente competitivo, apesar
da oligopolizao, ou sejam do reduzido nmero de competidores, como
tambm deparar com uma situao quase de monoplio, em que os poucos
agentes, por meio de prticas colusivas, restringem ao mximo a
concorrncia
116
.

Dentre os postulados das Escolas de Harvard e de Chicago foram criadas vrias
teorias relacionadas aos mercados oligopolizados. Ponto central desses estudos, consiste em
verificar quanto possibilidade de identificar uma conduta racional ou tpica do agente
oligopolista.
Para Turner (1962 apud SALOMO FILHO, 2002)
117
, expoente da Escola
Estruturalista de Harvard, o comportamento oligopolista racional relaciona-se a adoo de
comportamentos semelhantes em relao aos preos. Neste sentido, uma vez que o mercado
composto por poucos agentes que dominam sua maior parte, seria racional que estes
mantivessem um paralelismo em suas condutas, de modo que nenhum ganharia ou perderia
espao.
A referida situao d margem a um comportamento comum nos mercados
oligopolizados, qual seja o aumento paralelo e progressivo dos preos, iniciado por algum
componente do oligoplio.
Ainda sob esta interpretao, em um mercado onde no existe efetiva concorrncia,
em razo dos comportamentos paralelos entre os agentes econmicos, o fator competio

116
BAGNOLI, op. cit., p. 137.
117
SALOMO FILHO, op. cit., p. 134.
81

migra da diferenciao dos preos para a diferenciao dos produtos. Referidas
diferenciaes, como explica Calixto Salomo, levam a criao de nichos de mercado para
cada um dos monopolistas, implicando na estabilizao das participaes e dos lucros.
Para os estruturalistas, os mercados oligopolizados geravam uma situao semelhante
ao monoplio, que deveriam ser combatidos ou por meio da interveno estatal para a
decomposio das estruturas oligopolistas ou por meio de sanes pecunirias.
Os postulados de Harvard, que afirmavam que os oligoplios no poderiam
necessariamente ser caracterizados como cartis ou espcies de estruturas monopolistas,
foram severamente questionados pela Escola de Chicago.
Vrias teorias aplicadas aos oligoplios buscavam sustentar que o comportamento
das estruturas oligopolistas no so to previsveis como proclamavam alguns autores da
Escola Estruturalista.
Teoria dos jogos, utilizada em situaes que envolvem dois ou mais concorrentes com
objetivos antagnicos, tem sido utilizada na anlise das interaes que acontecem entre
concorrentes no mercado. Aplicada ao estudo do comportamento oligopolista, a teoria dos
jogos relaciona a estratgia racional dos agentes econmicos ao comportamento dos
concorrentes.
O estudo dos mercados oligopolistas, como verificado, permite para efeitos de anlise
antitruste, um maior contato com as teorias econmicas, na medida em busca justificar ou
prever determinados comportamentos no mercado.
Neste contexto, emerge um fator de grande importncia, qual seja, o poder econmico
do oligopolista, especialmente no tocante a formao de estruturas de grande poder
econmico. Uma concentrao vertical envolvendo agentes oligopolistas pode, se no for
devidamente analisada, representar um grande perigo para o mercado.
82

Os monopsnios constituem uma estrutura de mercado com apenas um comprador,
em um universo composto por vrios fornecedores. Ao contrrio do monoplio que
representa o poder de mercado sobre a oferta, o monopsnio o faz com base na demanda.
Neste caso, o poder do monopsonista possibilita ao agente econmico impor uma reduo do
valor do produto ou do servio por meio da dimiuio da quantidade demandada. Em razo
disso, o custo mdio do produto final do monopsonista se reduz.
Uma situao comum de monopsnio, pode ocorrer por exemplo, eu uma regio onde
h um grande nmero de produtores de leite, e apenas uma usina de pasteurizao, a qual
impe aos produtores, a compra do insumo por um preo muito baixo.
O monopsonista no o consumidor final na cadeia econmica, ou seja, o
comportamento racional que se espera que este no repasse ao consumidor os preos baixos
obtidos em razo do seu poder. Espera-se que essa diferena seja absorvida em forma de
lucro.
O oligopsnio constitui um conjunto de monopsnios, ou seja, existe uma pequena
quantidade de compradores responsveis por uma parcela bastante significativa do volume de
compras ocorridas no mercado.
Sob o aspecto da proteo ao consumidor, aparentemente a questo dos monopsnios
e os oligopsnios, por estarem relacionados demanda e oferta direta ao mercado final,
estariam excludos das preocupaes concorrenciais, haja vista que no provvel que estes
venham a se transformar em monoplios ou oligoplios.
Entretanto, os efeitos negativos decorrentes dessas estruturas com poder econmico
de demanda frente ao mercado so igualmente desastrosas, impactando tambm na cadeia
produtiva e na gerao de empregos.
83

A Lei concorrencial brasileira, seguindo os ditames constitucionais, j em seu artigo
1, dispensa ateno a todas as formas de abuso de poder econmico, seja pelo produtor ou
consumidor:
Art. 1 Esta lei dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a
ordem econmica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos
consumidores e represso ao abuso do poder econmico.
Pargrafo nico. A coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos por
esta lei.
Destaca-se ainda o artigo 21, que define entre as infraes livre concorrncia, a
criao de dificuldades constituio, ao funcionamento e ao desenvolvimento, tanto do
concorrente, quanto do fornecedor.
Conforme se verifica, a Lei n 8.884/94, aliada aos princpios constitucionais
norteadores da ordem econmica, constitui um sistema que busca impedir todas as formas de
abuso do poder econmico.
importante frisar, entretanto, que a existncia de monopsnios e oligopsonios no
per se anticoncorrencial. A infrao ordem econmica s ocorre caso esses agentes abusem
de suas posies e do poder econmico que lhes inerente.

2.8 REGULAO: UMA BREVE ABORDAGEM

2.8.1 Panorama, conceito e fundamento

No final do sculo XX, difundiu-se no mundo capitalista a idia de esgotamento do
modelo do Estado de bem-estar social ou welfare state, que tinha na interveno estatal na
economia, a forma mais adequada de promover o desenvolvimento econmico e social.
84

Referida situao veio demandar uma nova reflexo acerca do papel do Estado, em
um contexto neoliberal, que potencializando os efeitos da globalizao, oferecia suporte
idia de universalizao do capitalismo, com atrao do laissez-faire econmico que
caracterizou o sculo XIX, conforme j abordado no presente trabalho.
Neste contexto, verificou-se o retorno da idia de auto-regulao da economia em
vrias reformas de Estado ocorridas nas dcadas de 1980 e 1990, sob franco apoio e
patrocnio de rgos internacionais como: o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e do
Banco Mundial que defendiam a idia do Estado mnimo.
Hodiernamente, duas dcadas aps a implementao das referidas reformas e com a
efetivao da universalizao do capitalismo na sociedade contempornea, por meio da
globalizao, tem-se como superada, a idia de que o mercado seria o principal agente
promotor do desenvolvimento. Da mesma forma, emergiu a figura do Estado como agente
incentivador, promotor e condutor do processo de desenvolvimento, sob uma nova roupagem;
diferente daquela que outrora caracterizava o modelo do welfare state.
Esta nova roupagem rejeita a idia do Estado como agente monopolstico e universal,
responsvel pela satisfao de todas as necessidades da coletividade, uma vez que, verifica-se
uma espcie de repartio das responsabilidades entre Estado, iniciativa privada e mais
recentemente, sociedade civil, (tambm denominada de terceiro setor), na consecuo de
determinados objetivos econmicos e sociais.
Nesta repartio, a atuao do Estado se desenvolve em torno da noo da existncia
de atribuies mnimas, essenciais e inerentes a ele. Respeitado e delimitado o ncleo das
atividades mnimas, o Estado retira-se de determinados setores por meio de processos de
desestatizao e passa a exercer determinadas outras atribuies que podem variar conforme
a dinmica da sociedade, que no esttica.
85

neste contexto, que surge a figura do Estado regulador. Denomina-se regulao, a
utilizao de forma continuada e permanente do poder do Estado na economia, para
influenciar as decises de determinados agentes econmicos dotados de significativo poder
de mercado, neste nterim, a compreenso desse instituto de grande importncia para o
estudo do Direito da Concorrncia.
Segundo Moreira (1997 apud OLIVEIRA, 2005, p. 87) essa nova atribuio
regulatria do Estado relaciona-se com uma srie de fatores:
a) reduo do papel econmico do Estado;
b) privatizao de empresas pblicas;
c) diminuio dos poderes regulatrios;
d) liberalizao dos setores anteriormente sujeitos a regime exclusivo
pblico ou privado;
e) limitao ou eliminao dos servios pblicos e; f) fomento da
concorrncia nacional e internacional.
Da mesma forma, o processo de desinterveno econmica do Estado produz um
intenso reforo da atividade regulatria estatal que se d por cinco motivos:

(i) importa regular o mercado para garantir a concorrncia; (ii) importa
regular o mercado em razo de seus limites e falhas eventuais, para que o
mesmo possa ento funcionar; (iii) importa regular para afastar ou atenuar
as externalidades negativas do funcionamento da economia (p. ex: custos
sociais associadas a danos ambientais); (iv) importa regular para promover
a proteo dos consumidores, e (v) importa regular para garantir as
denominadas obrigaes do servio pblico.
118


Vrias teorias buscaram e tm buscado fundamentar a utilizao do poder estatal para
limitar a atuao dos agentes econmicos. Neste contexto, o que diferencia o instituto da

118
MOREIRA, Vital. Auto-regulao profissional e administrao pblica. Coimbra: Almeida, 1997. p. 52.
86

regulao, do Direito da Concorrncia o fato de que no primeiro, a atuao estatal se d de
forma continuada e, via de regra, em determinados setores.
Em uma sociedade que tem a livre iniciativa e o liberalismo nas relaes mercantis
como pilares do sistema econmico, a atuao do Estado sob a forma de regulao deve ser
justificada por determinados imperativos. A regulao econmica previne o abuso do poder
econmico em determinados setores, caracterizados pela existncia de agentes com grande
poder econmico, por se tratar de servio essencial ou de grande interesse pblico, existncia
de barreiras entrada entre outros.
Neste sentido, correto afirmar que o Estado, ao regular a atividade econmica, faz
um exerccio de conjugao das potencialidades da iniciativa privada para o alcance de
objetivos de interesse coletivo. Assim, nas atividades de interesse pblico, o Estado
determinar os fins a serem atingidos, ainda que se proteja a autonomia privada necessria
para o desenvolvimento dos negcios, aspecto essencial do capitalismo. As referidas
afirmaes convergem para um ponto interessante: determinadas atividades outrora
desenvolvidas diretamente pelo Estado, so assumidas pela iniciativa privada, sujeita a um
controle intenso e contnuo, com a finalidade de conduzir os particulares para a consecuo
do interesse comum, tudo isso em consonncia com as regras do mercado, eis que a regulao
no descaracteriza um elemento essencial das relaes capitalistas, qual seja; a busca pelo
lucro.
Arthur Barrionuevo Filho identifica dois tipos de causas econmicas para a regulao:
a primeira, que justifica que a atuao estatal pode aumentar o bem-estar de parte da
sociedade, sem a reduo do bem-estar de outros elementos dela:

O principal exemplo desse tipo de situao seria o chamado monoplio
natural em que a quantidade demandada em um determinado mercado
deveria ser produzida, dadas as economias de escala, para atingir o menor
custo possvel, por somente uma firma. O segundo exemplo desse tipo de
situao seria a existncia de externalidades em que as aes participantes
87

no mercado afetam as aes de outros agentes no envolvidos na transao
comercial inicial.
119


O outro tipo, segundo autor, relaciona-se s prprias caractersticas do processo de
regulao. Neste caso, a ao governamental no teria apenas o objetivo de corrigir eventuais
falhas no mercado, mas tambm, o de gerar uma espcie de apoio poltico para o agente
responsvel pela interveno governamental.
Os Estados podem intervir na economia atravs de variados instrumentos, que via de
regra, influenciam em algumas variveis observveis nos mercados, dentre os quais
destacam-se: o preo, a quantidade e o nmero de empresas.
Para efeito de regulao, o standard eficincia tem sido utilizado tanto na praxis,
quanto pela doutrina, como parmetro regulador. Este pode ser entendido sob trs dimenses,
na classificao de Barrionuevo
120
: a eficincia produtiva, a eficincia alocativa e a eficincia
dinmica.
Em conformidade com a eficincia produtiva, a ao regulatria deve incentivar a
utilizao dos recursos e fatores de produo da forma mais eficiente possvel. Em outras
palavras, deve-se buscar a obteno da maior quantidade de produtos, com uma determinada
quantidade de insumos.
Segundo a dimenso da eficincia alocativa, a regulao deve assegurar que os
produtos no mercado sejam produzidos pelos agentes econmicos mais eficientes, e
adquiridos pelos consumidores que mais os desejam.
A dimenso da eficincia dinmica est relacionada com a possibilidade da realizao
de investimentos e de introduo do progresso tecnolgico na economia.

2.8.2 Mercados e regulao

119
BARRIONUEVO FILHO, Artur; LUCINDA, Cludio Ribeiro de. A economia do setor pblico no Brasil.
So Paulo: Elsevier, 2006. p. 47.
120
Ibid., p. 53-54.
88


Conforme abordado anteriormente, os mercados, como instituies tipicamente
capitalistas, tm a relevante funo de regular as trocas de mercadorias, possibilitando assim a
eficiente circulao de bens e de riquezas. O exerccio da funo de regulao de trocas
prescinde a existncia de normas jurdicas que podem assumir variadas funes,
especialmente na proteo de determinadas garantias necessrias ao capitalismo.
Para uma eficiente troca de mercadorias
121
importante garantir uma certa liberalidade
nas relaes mercantis, fixando determinados limites para a atuao do Estado nos negcios
privados. Neste sentido, ganham destaque os princpios da proteo da propriedade privada e
da livre iniciativa. Por outro lado, a ocorrncia de obstculos mercancia, demanda a
regulao ou interferncia estatal no mercado.
Rachel Sztajn explica que os mercados resultam de uma forma especial de interveno
do Estado no domnio econmico, eis que as inter-relaes promovidas por eles, incluem
tanto feixes de coero, quanto de escolha voluntria:

Normas que dispem sobre o direito de propriedade explicam o processo de
transferncia de bens, de forma que os que desejarem coisas pertencentes a
outrem no se apropriem deles mediante aes que, para o Direito, so
ilegais ou irregulares. A interao voluntria que ocorreria, mesmo na
ausncia de mercados, quando se faz dessa estrutura, propicia maior
segurana para as pessoas que deles participam e torna mais eficazes os
resultados buscados.
122


Muito embora os mercados sejam instituies criadas pelos agentes econmicos, estes
so de forma inevitvel regidos por normas jurdicas. As diversas interaes cotidianas que se
operam entre fornecedores e consumidores, bem como todas as etapas da cadeia produtiva so

121
O sentido de eficincia abordado nesta expresso restrita aos postulados neoclssicos. Limita-se idia de
alocao da riqueza, na busca pela maior distribuio dos bens disponibilizados no mercado consumidor. No se
faz referncia justia distributiva. Este conceito se restringe circulao de mercadoria e satisfao das
necessidades de consumo do consumidor.
122
SZTAJN, op. cit., p. 41.
89

objeto de normas que regem a interveno ou regulao do Estado na vida econmica, seja de
forma direta ou indireta.
Algumas justificativas ou teorias buscam fundamentar a regulao ou interveno,
ainda que mnima, do poder estatal nos mercados, dentre as quais, destacamos a teoria do
interesse pblico. A referida teoria busca sustentar que a regulao criada em resposta a
demandas da sociedade ou de interesse pblico para superar determinadas prticas ineficientes
passveis de ocorrer no mercado.
Merece destaque tambm, a chamada teoria da captura, que afirma que a regulao
formulada em resposta s demandas de determinados grupos de interesse, que buscam
maximizar os benefcios de seus prprios membros.
A teoria econmica da regulao surgiu entre o final da dcada de 1960 e o incio da
dcada de 1970, fruto de crticas relacionadas s falhas de governo e falhas de mercado,
sendo caracterizada pela utilizao da anlise econmica para estudo do comportamento
poltico, no contexto norte americano do New Deal.
Formulada pela Escola de Chicago, a teoria econmica da Regulao afirmava que as
falhas de governo coexistiam com as falhas de mercado, resultando em uma regulao que
protegia os interesses dos setores regulados, desprezando o bem-estar social.
Stigler inaugurou em 1971, o que passou a ser chamado de Teoria Econmica da
Regulao. Crtico da regulao, como forma de interveno do Estado na atividade
econmica, afirma que via de regra, a regulao adquirida pela indstria. Por meio da
utilizao da teoria econmica na anlise do comportamento poltico, questiona as concepes
que associam a utilizao da regulao para a correo de falhas no mercado:

O Estado a mquina e o poder do Estado uma potencial fonte de
recursos de ameaas a toda atividade econmica na sociedade. Com seu
poder de proibir ou compelir, de tomar ou dar dinheiro, o Estado pode (e
efetivamente o faz) ajudar ou prejudicar seletivamente, um vasto nmero de
indstrias. Assim, ao passo que a indstria petrolfera, um verdadeiro peso-
90

pesado da poltica, um imenso consumidor de benesses polticas, agentes
de seguro martimo recebem parcelas mais modestas de benefcios. As
tarefas centrais da teoria da regulao econmica so justificar quem
receber os benefcios ou quem arcar com o nus da regulao, qual forma
a regulao tomar e quais os benefcios desta sobre a alocao de
recursos.
123


Em 1974, Richard Posner publica artigo intitulado de Teorias da Regulao
Econmica, onde faz vrias crticas teoria do interesse pblico, e conclui que: na verdade,
nenhuma teoria foi refinada at o ponto em que ela poderia gerar hipteses suficientemente
precisas para serem verificadas empiricamente, [...] o pressuposto geral da economia, que
comportamento humano pode ser compreendido como uma resposta de seres racionais
individualistas ao meio ambiente, deve ter ampla aplicao no processo poltico.
124

Posteriormente, em 1976, Sam Peltzman publica na mesma linha, artigo com o ttulo
The economic theory of regulation after a decade of deregulation
125
, no qual busca
demonstrar que existem situaes nas quais os governos no atendero somente s presses da
indstria regulada.
Para tentar minimizar os efeitos desestabilizadores da regulao no mercado, deve-se
evitar, segundo Szajn, o excesso, visto que, ... quando a regulao impede os agentes de
equilibrarem a relao custo/benefcio, o aplicador da lei encontra meios de torn-la mais
branda. O aumento do custo de produo repassado na cadeia e recai sobre o
consumidor.
126

Nas relaes de mercado, os fornecedores, capitalistas que so, necessitam garantir a
continuidade de suas atividades econmicas, e assim sendo, necessitam de normas relativas s
suas atuaes.

123
MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Org.). Regulao econmica e democracia: o debate norte-americano. So
Paulo: Singular, 2006. p. 23 - 47.
124
Ibid., p. 49-79.
125
Ibid. p. P81-127.
126
SZTAJN, op. cit., p. 55
91

bem verdade que o risco um fator inerente atividade mercantil. Cabe ao
capitalista decidir onde e como investir, analisando uma srie de variveis, como: o perfil dos
mercados consumidores, as barreiras entrada, produo ou prestao de servios,
concorrncia entre vrios outros.
Nos mercados regulados os desafios so ainda maiores, haja vista que a atividade
econmica fica submetida de forma permanente atuao do poder pblico, alm de normas
ou intervenes passveis de ocorrer sempre que o interesse pblico, ou estatal, for superior ao
dos agentes econmicos. O interesse pblico (ainda que estratgico-estatal) uma constante
nos mercados regulados.
Assim, o exerccio da regulao da atividade econmica nos mercados demanda a
existncia de regras, ainda que no positivadas, inclusive nos mercados no regulados
diretamente pelo Estado. Para que os fornecedores e prestadores de servio possam atuar,
devem ser asseguradas algumas garantias como a livre iniciativa, e a garantia da propriedade.
Mais que isso, so necessrias respostas rpidas s demandas mercantis, que so dinmicas,
alm de regras claras, para a correta atuao dos agentes econmicos.

2.8.3 Regulao e globalizao

Desde a dcada de 1980, o mundo tem experimentado a acelerao do processo de
globalizao, caracterizado fundamentalmente pela rpida integrao da economia mundial,
trazendo aos Estados nacionais uma srie de desafios. A regulao aplicada economia
domstica, relaciona-se ao poder Estatal de interferir na economia. Ocorre que hodiernamente
as relaes entre Estado e regulao operam-se em um contexto no qual o poder Estatal, ainda
que quisesse, no conseguiria impor de forma absoluta seus desgnios; trata-se da economia
globalizada.
92

Se h alguns anos se previa uma crescente inter-relao entre os interesses estatais,
privados nacionais e privados internacionais, hoje esse emaranhado de relaes scio-
econmicas uma realidade latente, que no pode ser ignorada ou sequer postergada s leis
de auto-regulao do mercado.
As relaes operadas em um determinado mercado, aliadas ao poder do Estado de
intervir ou regular a economia associam-se idia de soberania nacional e soberania
econmica.
O termo soberania, historicamente e em suas variadas concepes
127
, indica a idia de
poder ou autoridade. O conceito de soberania que mais ganhou destaque foi o concebido por
Jean Bodin, que a definia como la puissance absolue et perpetuelle dune Rpublique
128
.
Neste raciocino tem-se o instituto como aspecto inerente ao Estado, que determina sua
essncia. Trata-se de uma caracterstica essencial que equivale suprema magistratura do
Estado, sua capacidade de exercer legitimada autoridade sobre uma nao
129
. Jellinek, por sua
vez afirmava que a soberania uma caracterstica contingente do poder do Estado, que
poderia ou no ser conferida a ele.
130

A concepo de Bodin permeou por muito tempo a forma de se entender o significado
do termo soberania, at que fosse necessrio rev-lo, em razo do aprimoramento das
relaes internacionais e mais recentemente com a globalizao. Consoante Jos Eduardo
Faria
131
:

Toda essa engrenagem institucional forjada em torno do Estado-nao e o
pensamento jurdico constitudo a partir dos princpios da soberania, da
autonomia do poltico, da separao dos poderes, do monismo jurdico, dos

127
Cf. SOLON, Ari Marcelo. Teoria da Soberania como problema da norma jurdica e da deciso. Porto
Alegre: Sergio Antnio Fabris, 1997.
128
Ibid., p. 30
129
Cf. Artigo de Ari Marcelo Slon intitulado Estado, Direito e Religio no Pensamento de Edith Stein. In
REIGOTA. Joo Manoel dos Santos et al. Direito, cincia e arte: estudos jurdicos interdisciplinares. Campinas:
Edicamp, 2001. p.65.
130
Ibid., p. 66.
131
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2004. p.23
93

direitos individuais, do judicial review e da coisa julgada que tem sido
crescentemente postos em xeque pela diversidade, heterogeneidade e
complexidade do processo de transnacionalizao dos mercados de insumo,
produo, capitais, finanas e consumo.

Dentro de uma realidade globalizada, emergem uma gama de novas preocupaes
relacionadas ao tema da regulao, dentre as quais se destacam: a questo da eficcia e da
validade contempornea dos princpios reguladores junto ao direito e o impacto dos efeitos da
globalizao sobre a regulao jurdica.
As referidas preocupaes so vlidas, diante de um quadro defendido por alguns, que
afirmam ser inevitvel, especialmente para os pases perifricos, uma insero passiva no
processo de globalizao, a induzir dois pressupostos: o de que a globalizao conduzir
homogeneizao das economias nacionais e convergncia para um modelo anglo-saxo de
mercado e; que esse processo ocorre de forma impessoal, acima da capacidade de reao das
polticas decididas no mbito dos Estados Nacionais.
132

Na viso de Belluzzo:
Vo longe aqueles tempos em que as polticas econmicas, em quase todos
os pases, cuidavam do desenvolvimento econmico, do pleno emprego e
do bem-estar das pessoas. Hoje em dia elas tm de cuidar de sua
credibilidade diante dos mercados financeiros, um tribunal de cujas
decises no cabe recurso. Em compensao, todos participam da grande
aventura da globalizao. O progresso exige certas renncias.
133


Nesta nova configurao scio-econmica que se apresenta os Estados continuam a
exercer formalmente e de forma soberana, suas autoridades nos limites de seus territrios,
muito embora, estes j no consigam estabelecer e realizar seus objetivos exclusivamente por
si e para si prprios.
134


132
BELLUZZO, Luiz Gonzaga de Mello. Globalizao e insero nacional. Folha de So Paulo, So Paulo, 29
dez. 1996. Disponvel em: <http://www.eco.unicamp.br/artigos/belluzzo/artigo21.htm >. Acesso em: 20 fev.
2008.
133
Ibid.
134
FARIA, op. cit. , p. 23.
94

Conforme a configurao da economia analisada, a implementao de polticas
econmicas, fiscais, sociais entre outras precisa conviver com outros poderes decorrentes da
esfera privada nacional, transnacional ou ainda de outros Estados.
No que se refere regulao e diante do quadro apresentado, o grande desafio consiste
em recompor o sistema de poder para que as intervenes estatais e as polticas possam ser
eficazes.



















95

3 A QUESTO DO DESENVOLVIMENTO

3.1 DESENVOLVIMENTO: CONCEITO E EVOLUO

O desenvolvimento deve ser entendido como um processo social global em que todas
as estruturas passam por contnuas e profundas transformaes. A rigor, no tem sentido
falar-se em desenvolvimento apenas poltico, econmico, psicossocial, militar ou cientfico,
seno por motivos metodolgicos
135
.
A teoria do desenvolvimento, segundo Celso Furtado
136
, busca explicar, numa
perspectiva macroeconmica, as causas e o mecanismo do aumento da produtividade do fator
trabalho e suas repercusses na organizao da produo e na forma como se distribui e se
utiliza o produto social. Trata-se de fenmeno de ntida dimenso histrica, cuja efetivao
demanda ainda, a combinao de fatores geogrficos e sociais. Cada economia que se
desenvolve enfrenta uma srie de problemas que lhe so especficos, muito embora existam
questes identificveis em outras economias contemporneas, pois afinal, o mundo e as
relaes econmicas hodiernas operam em dimenses globais.
Sendo um fenmeno que se projeta no plano histrico, as concepes de
desenvolvimento evoluram ao longo do tempo, aliadas aos conceitos de excedente
econmico e dominao social.
A partir de uma anlise histrica, pode se verificar que a expanso dos antigos
imprios deu-se, dentre outros fatores, por meio do poderio militar. Quando um povo lograva
xito em escravizar outro, tornava-se suficientemente forte para escravizar um terceiro, e
assim por diante. Naquele contexto, a guerra constitua o principal mecanismo de captao e

135
Escola Superior de Guerra (Brasil). Fundamentos Doutrinrios da Escola Superior de Guerra. Rio de
Janeiro: Luzes Comunicao, Arte e Cultura, 2000. p. 177.
136
FURTADO, Celso. Teoria e poltica do desenvolvimento econmico. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2000.

96

utilizao do excedente de produo. A concentrao do excedente de produo permitia o
desenvolvimento da vida urbana em comunidade, o aparecimento do comrcio eo incremento
intelectual.
A cpula dominante deste processo de expanso, no necessariamente deveria estar
associada s atividades econmicas. Em tais casos, a estabilidade dos imprios alicerava-se
na capacidade de organizao e direo das elites dirigentes, tal como fizeram os romanos.
Em concomitncia com a dominao militar, ocorria o desenvolvimento comercial,
fomentado pelas condies de segurana, melhoria dos meios de transporte e criao de
estruturas importantes do ponto de vista do desenvolvimento econmico.
A mecnica no era muito diferente nos sculos XVI e XVII. Perodo histrico
caracterizado pelo incio da formao dos Estados nacionais na Europa, o mercantilismo, com
a decorrente expanso militar, dominao de colnias e acumulao de metais de valor
demonstrou a representao econmica do desenvolvimento como poder do Estado. Naquele
contexto, segundo se extrai da leitura do clssico A riqueza das naes, de Adam Smith, a
riqueza material derivava-se ainda de uma chamada tomada de conscincia, pelos membros
de uma coletividade nacional.
As idias de Adam Smith, caracterizadas pelo liberalismo, revolucionaram a viso
econmica da poca, medida em que elevaram o poder econmico como representao do
poder nacional e sustentava que o livre mercado era mais vantajoso para a riqueza e o poder
nacional, que a especializao gerava riqueza para todos os envolvidos e que o padro
econmico deveria ser relacionado a padres jurdicos e ticos
137
.
A viso do liberalismo teve reflexos no marxismo que utilizou a anlise econmica
clssica, para fundamentar sua concepo da histria, lanando as bases de uma teoria da
ao poltica. No centro de suas preocupaes, estava a identificao das relaes de

137
BARRAL, Welber (Org.). Direito e desenvolvimento: anlise da ordem jurdica brasileira sob a tica do
desenvolvimento. Prefcio de Amartya Sen. So Paulo: Singular, 2005. p 34.
97

produo inerentes ao regime capitalista e a determinao dos fatores que atuam no
desenvolvimento das foras produtivas que levam superao do capitalismo.
Em reao teoria marxista, que fomentou uma atitude critica e inconformista em
relao ao sistema capitalista e viso econmica clssica, surge o modelo neoclssico,
formulado sobre um forte enfoque distributivista a conformar o sistema capitalista.
A teoria de desenvolvimento aplicada concepo liberal neoclssica afirma que o
aumento da produtividade do trabalho conseqncia da acumulao de capital, a qual por
sua vez, est na dependncia da taxa antecipada de remunerao dos novos capitais e do
preo de oferta da poupana. A acumulao de capital, provocando um aumento nos salrios
reais, tenderia a incrementar a participao dos assalariados no produto e, portanto, a reduzir
a taxa mdia de rentabilidade do capital.
O pensamento neoclssico constituiu na prtica, uma ideologia defensiva, com o fito
de justificar a ordem social vigente, como aquela que permitia a utilizao mais racional dos
recursos disponveis, afastando a atuao do Estado na economia. Referida teoria possui um
carter marginalista e acima de tudo, otimizador. Nela especfica a idia de que os agentes
econmicos devem maximizar ou otimizar suas posies. Os agentes consumidores tendem a
otimizar suas posies, e por fim, a coletividade otimiza o seu bem-estar, conforme sua
escala de preferncia. Esse sentido doutrinrio, inerente ao pensamento neoclssico,
manifestou-se em sua plenitude na chamada economia do bem-estar.
A viso esttica da economia, predominante entre os neoclssicos, abalada no sculo
XX, com a crescente preocupao acerca do desenvolvimento. Com Keynes
138
, as mudanas
na economia, motivadas por sucessivas crises do capitalismo, sero compreendidas a partir de
suas severas crticas ao laissez-faire e aos pressupostos tericos e metodolgicos dos
neoclssicos, a favorecer uma melhor compreenso da atuao do Estado no plano

138
KEYNES, op. cit., p.287.
98

econmico, abrindo novas perspectivas ao processo de reforma social. Keynes defendia a
atuao do Estado na economia como mecanismo de manuteno da economia capitalista.
Em um contexto de crescente interveno estatal e de questionamento dos
pressupostos da teoria econmica, uma srie de autores vo se preocupar com a questo do
desenvolvimento econmico.
Tradicionalmente a teoria do desenvolvimento adota uma perspectiva historicista,
voltada dinmica das economias mais desenvolvidas, segundo a qual, a explicao dos
processos de desenvolvimento nos pases desenvolvidos e nos pases ainda no desenvolvidos
seriam rigorosamente as mesmas. Parte-se da premissa de que o processo de desenvolvimento
constitui uma estrutura linear, sendo assim, aos pases atrasados no cabe seno trilhar os
caminhos j conhecidos, beneficiando-se da experincia daqueles que se encontram em
estgios mais adiantados.
139

Celso Furtado tem uma importncia fundamental na crtica premissa historicista do
desenvolvimento. Para ele, o subdesenvolvimento uma condio especfica da periferia, no
uma etapa necessria de um processo de evoluo natural. O desenvolvimento e o
subdesenvolvimento so processos simultneos que se condicionam e interagem mutuamente.
Neste contexto, a economia subdesenvolvida no deve ser considerada como um
mecanismo da diviso geopoltica na qual est inserida. A passagem do estgio de
subdesenvolvimento para o desenvolvimento s pode ocorrer em processo de ruptura com o
sistema, interna e externa, haja vista, que, conforme explica Furtado, em suas razes, o
subdesenvolvimento um fenmeno de dominao, ou seja, de natureza cultural e poltica.
Uma teoria que fundamentou efetivamente a poltica brasileira de desenvolvimento foi
a teoria do subdesenvolvimento da Comisso Econmica para a Amrica Latina (CEPAL)
140
,
de carter estruturalista, que via no Estado, um agente promotor do desenvolvimento,

139
FURTADO, op. cit., p.XVI.
140
A CEPAL foi criada pela ONU em 1948. Realiza estudos e pesquisas sobre crescimento e desenvolvimento
econmico na Amrica Latina.
99

coordenado por meio do planejamento, dando nfase integrao do mercado interno e
internacionalizao dos centros de deciso econmica, enfatizado conforme expresso de
Furtado:

Uma teoria do desenvolvimento deve ter por base uma explicao do
processo de acumulao de capital. [...] a acumulao de capital no pode
ser explicada mediante categorias abstratas com pretenses
universalidade, pois est intimamente ligada ao sistema de organizao da
produo, s formas d e distribuio e utilizao da renda, enfim a um
processo histrico cujos elementos especficos devem ser identificados.
141


Douglas North
142
, um crtico das teorias cepalinas, busca identificar novos aspectos
que impedem o funcionamento dos mercados. Segundo ele, o desenvolvimento no seria um
tpico especfico de estudo, mas um subproduto do estudo das instituies. O referido autor
filia-se chamada nova economia institucional que tem como campo de estudo as
instituies sociais.
Para Amartya Sen
143
, o desenvolvimento um processo de expanso das liberdades
reais, sendo o conceito de liberdade tanto instrumental quanto finalstico. Para isso menciona
trs liberdades fundamentais, quais sejam: a liberdade econmica, a liberdade poltica e a
liberdade social.
Sen anuncia como partes do processo de desenvolvimento econmico uma reforma
jurdica apta expanso econmica, ao progresso social, ao enriquecimento poltico e outros
tipo de desenvolvimento que se reforam mutuamente, compondo uma moldura abrangente
que no se esgota no mercado. Desta forma, o processo de desenvolvimento demanda uma
integrao de fatores estruturais, sociais e humanos.

141
FURTADO, op. cit., p.51
142
Cf. NORTH, Douglass C. Instituciones, cambio institucional y desempeno econmico. Mxico: Fondo de
Cultura Econmica, 2001.
143
Cf. SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, 1999.
100

A anlise aplicada ao desenvolvimento de Sem, mostra-se desvinculada de
determinadas variveis econmicas, como por exemplo, a renda. Esta tida como um
instrumento que deve ser aliado com outros mecanismos para a busca do crescimento
econmico estruturado e do desenvolvimento.
Salomo Filho
144
reconhece que tanto as teorias de North quanto as de Sen ressaltam
aspectos importantes que devem ser levados em considerao em qualquer discusso
desenvolvimentista, entretanto, afirma que ambos os autores pecam por buscar uma
explicao unitria no espao e no tempo para os fenmenos do desenvolvimento econmico,
culminando por sugerirem tambm, solues unitrias para o processo.
Hoje se reconhece que tanto a efetivao, prtica quanto terica do desenvolvimento
no se do sob aspectos unitrios. O desenvolvimento requer a combinao de fatores
histricos, geogrficos, polticos e sociais, alm da existncia de uma matriz institucional
eficiente. As contribuies advindas das teorias dos referidos autores levam ao entendimento
de que, os processos de desenvolvimento dependem tanto das instituies quanto dos valores.
O quadro demonstrado sugere uma importante questo: em que sentido devem ser
direcionadas as instituies e os valores para a promoo do desenvolvimento econmico,
tendo em vista o contexto globalizado que se apresenta, caracterizado pela limitao material
da autonomia decisria estatal?
Reconhecendo a importncia das teorias de North e Sen, Salomo Filho, partir da
premissa de que o fundamento de organizao social jurdico, ou seja, baseado em valores,
apresenta a seguinte concluso:

O desenvolvimento, antes de um valor de crescimento, ou mesmo um
grupo de instituies que possibilitem determinado resultar, um processo
de autoconhecimento da sociedade. Nesse processo a sociedade passa a
descobrir seus prprios valores aplicados ao campo econmico. As

144
SALOMO FILHO, op. cit., p. 31

101

sociedades desenvolvidas sob essa viso so aquelas que bem conhecem
suas prprias preferncias. Portanto, dar privilgio aos valores no significa
substituir o determinismo de resultados da teoria econmica por um
determinismo de valores pr-estabelecidos. Significa, isso sim, dar
prevalncia discusso sobre as formas especficas para cada sociedade de
autoconhecimento e auto definio das instituies e valores mais
apropriados ao seu desenvolvimento econmico-social.
145


Referida passagem indica que para a implementao de um processo que busque o
desenvolvimento econmico, necessrio realizar um diagnstico de identificao das
preferncias dos agentes para que se conhea as melhores alternativas sociais e econmicas a
serem adotadas para, por meio de uma matriz institucional definida, transmit-las no mbito
da sociedade.

3.2 PADRES DE DESENVOLVIMENTO

Concomitantemente s preocupaes desenvolvimentistas, coloca-se a questo de
como avaliar o desenvolvimento econmico. No princpio utilizou-se o conceito do Produto
Interno Bruto (PIB), que constitui um conjunto de estatsticas utilizado como indicador da
atividade econmica.
O PIB pretende refletir o valor da produo realizada dentro das fronteiras geogrficas
de determinado pas em um dado perodo
146
, desprezando a nacionalidade dos agentes de
produo. Busca-se sintetizar o resultado final da atividade produtiva monetariamente, de
modo que a soma dos valores realizada com base nos preos finais de mercado,
desprezando os setores da economia informal.
O parmetro do PIB, de fato constitui uma ferramenta importante para verificar o
quanto aumenta a disponibilidade de bens e servios em um determinado mercado ao longo

145
Ibid., p.32.
146
A variao anual do PIB adotada como o principal indicador para medir o desempenho econmico de um
determinado pas, regio, ou estado. Sua taxa de crescimento obtida pela comparao entre tudo o que se
produziu em um ano com o total do ano anterior: taxas positivas indicam que a economia est em crescimento,
nulas em estagnao e negativas em recesso.
102

do tempo, entretanto este tem se demonstrado incapaz de abranger a totalidade e a
complexidade do fenmeno desenvolvimentista.
O montante do Produto Interno Bruto de um determinado pas possibilita mensurar
padres de produo e at riqueza conjunta, entretanto seu crescimento, ainda que superior ao
fator demogrfico, no reflete na apropriao da riqueza pela populao, aspecto de grande
relevncia como parmetro de desenvolvimento.
Neste contexto, destaca-se a diferena entre o PIB absoluto e o PIB per capita
147
, que
pode, por exemplo crescer tanto pelo aumento da produo, quanto em razo da reduo da
populao. O fator populacional obviamente, tambm influencia no aumento do PIB
absoluto, situao que tem se verificado em vrios pases, especialmente nos
subdesenvolvidos: o PIB aumenta em concomitncia, com o aumento da populao.
Por outro lado, a utilizao do critrio do PIB per capita tambm no eficiente como
medida do desenvolvimento, justamente por ser uma mdia e por desprezar um importante
fato de desenvolvimento: a questo da distribuio de renda.
Um mtodo estatstico que analisa a distribuio de renda o chamado Coeficiente de
Gini, criado pelo italiano Corrado Gini em 1912. O Coeficiente de Gini varia entre 0 e 1,
onde 0 indica o mximo de igualdade de renda, em uma situao onde todos tm a mesma
renda, e 1 corresponde ao mximo nvel de desigualdade, caracterizada pela situao na qual
uma pessoa tem toda a renda e as demais nada tem.
As dificuldades listadas em relao aos PIB, PIB per capita, reforadas pela
metodologia do Coeficiente de Geni, indicam que os referidos mtodos, mesmo constituindo
importantes elementos de mensurao da riqueza de um pas, so limitados como parmetro
de desenvolvimento.

147
O Produto Interno Bruto (PIB) de um pas o valor agregado na produo de todos os bens e servios ao
longo de um ano dentro de suas fronteiras. O PIB per capita a diviso desse valor pela populao do pas.
103

Recentemente tm surgido alguns ndices alternativos ou complementares, em
consonncia com Sen, que afirma que existe uma interdependncia entre diferentes aspectos
do desenvolvimento econmico, social, poltico e jurdico: pode se dizer que se os
diferentes aspectos do desenvolvimento no forem levados em conta, de forma conjunta e
simultnea na anlise e na prtica, cada um destes aspectos pode acabar enforcado.
148

Dentre os ndices referidos, destaca-se o chamado ndice de Desenvolvimento Social
(IDS), criado pelas Naes Unidas, com o objetivo de efetuar o acompanhamento anual das
condies de vida da populao dos pases. O novo ndice rene em um nico indicador,
diferentes dimenses de desenvolvimento social como a renda, a sade e a educao.

3.3 CRESCIMENTO E DESENVOLVIMENTO

Os termos crescimento e desenvolvimento, que muitas vezes, so situados em uma
koin, dentro dos discursos e planejamentos poltico-econmicos de diversos governos, so
na verdade, termos que grande distino conceitual.
Dentre as importantes contribuies de Furtado para a teoria do desenvolvimento, est
a idia de que o desenvolvimento um fenmeno com dimenses histricas. No existem
fases do desenvolvimento pelas quais necessariamente passaro todas as economias ou
sociedades para finalmente culminar no estado de desenvolvimento desejvel, onde
atualmente, j se encontram os chamados pases desenvolvidos. O subdesenvolvimento uma
situao e no um degrau de uma escada desenvolvimentista.
Desenvolvimento e subdesenvolvimento so processos simultneos que se interagem
e so interdependentes dentro da cadeia capitalista, em uma relao que se aproxima da
dialtica do senhor e do escravo, to conhecida de Hegel e bem caracterizada por Kojve.

148
SEN, Amartya. Sobre tica e economia. So Paulo: Companhia das Letras, 1999. p. 13
104

O desenvolvimento no induz uma relao ftica, mas um processo que pode
comportar vrias fases que podem se reproduzir dentro de um contexto histrico. Nele, o
crescimento estatstico ou financeiro acompanhado da transformao das estruturas sociais,
com modificaes no apenas na ordem econmica, mas tambm na cultural, social e na
psicologia dos cidados. Trata-se de um processo estrutural e auto-sustentvel, conforme
ensina Fabio Nusdeo:

Um exemplo dessas modificaes estruturais pode ser encontrado na
mudana ocupacional da populao: deflagrado o processo, ele implicar a
liberao progressiva da mo-de-obra do setor primrio da economia
(agricultura e extrao) para o setor secundrio (indstria e transformao)
e para o setor tercirio (servios em geral). Essa mudana ocupacional
envolve uma mudana locacional, isto , a migrao campo/cidade. Na
medida em que isso ocorre, novos produtos sero demandados pelas
populaes recm urbanizadas, fazendo com que o processo ganhe
momento prprio e continue a operar.
149


O crescimento por sua vez, caracteriza-se pelo aumento da capacidade econmica,
sem que isso tenha algum reflexo substancial na vida da populao ou nas estruturas da
sociedade. Est-se diante de um desenvolvimento mascarado ou superficial na medida em
que pode ocorrer uma possvel assimilao tcnica do progresso das sociedades
desenvolvidas, limitada ao estilo de vida e padres de consumo de uma minoria
privilegiada.
150

O crescimento, aspecto no auto-sustentvel pode ser motivado ainda por fatores
exgenos, ou seja, externos economia em anlise. O passado brasileiro nos traz alguns
exemplos deste fenmeno, a exemplo do ciclo da borracha ou do ciclo aucareiro, nos
quais se constata que aps o perodo de explorao das referidas comodities, no houveram
benefcios estruturais ou duradouros para a populao envolvida.

149
SALOMAO FILHO, Calixto. (Org.) Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 17.
150
BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de
1998. So Paulo: Malheiros, 2005. p.53.
105

3.3.1 Breve histrico aplicado ao caso brasileiro

A questo do desenvolvimento econmico, contextualizado como um objetivo a ser
perseguido comumente verificado no apenas nos discursos, mas em sede normativa de
grande parte dos pases que ainda no atingiram esse estado.
No caso brasileiro, este standard tem sido elemento obrigatrio das Cartas
Constitucionais desde 1967, que previa em seu artigo 157: A ordem econmica tem por fim
realizar a justia social, com base em alguns princpios, dentre os quais o desenvolvimento
previsto no inciso V.
151

Desde ento, tem-se observado inmeras tentativas, no estruturais e mal-sucedidas
para atingir o desenvolvimento econmico, no obstante as vrias tentativas de
industrializao. Isso ocorreu porque o crescimento econmico brasileiro ocorreu de forma
superficial sem considerar as profundas implicaes relacionadas s questes estruturais da
sociedade.
No denominado perodo da industrializao brasileira as grandes empresas
capitalistas dos pases j desenvolvidos detinham o controle da infra-estrutura, orientando a
produo para seus interesses econmicos, desprezando o efetivo desenvolvimento industrial
do pas.
Assim, a industrializao no Brasil no seguiu o modelo clssico. No houve qualquer
processo de revoluo, conflito ou sequer amadurecimento tecnolgico. Desde o incio, a
produo brasileira se deu com recursos e maquinrios importados das economias
dominantes, sem alterao substancial nas relaes produtivas ou sob o aspecto estrutural.
Em 1956, com o chamado Plano de Metas do Governo Kubitschek, houve
considerveis investimentos na economia brasileira, todos originados do capital estrangeiro,

151
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1967. Rio de Janeiro, 20 de out. 1967.
Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Constituicao/Constitui%C3%A7ao67.htm>. Acesso em: 20
de fev. 2008.
106

que passou atuar nos mais variados setores, como: o siderrgico, o metalrgico, automotivo,
qumico, maquinrio, entre outros.
No perodo da ditadura militar, instalou-se um governo, que apesar de no
democrtico, propiciou um ambiente econmico de segurana para o poder econmico.
Entretanto j com um parque industrial incipiente para a produo de escala, constatou-se um
grave problema: a necessidade de formao de uma grande classe consumidora.
O chamado milagre brasileiro ocorrido no fim dos anos 60 e incio dos anos 70,
perodo de grande crescimento estrutural, deu-se sob o arrocho salarial dos trabalhadores
antevendo uma situao de crise sistmica tipicamente capitalista: os salrios so baixos para
maximizar os lucros. Com salrios baixos a classe trabalhadora no se torna consumidora e
no absorve o volume de mercadorias disponveis no mercado. Com isso, os fornecedores
deixam de obter o lucro esperado.
Diante da demanda por um mercado consumidor, e com a instalao da crise do
petrleo ocorrida em 1979, surgiu a necessidade, inclusive econmica, de modificar a
estrutura poltica brasileira. Foi o incio do processo de redemocratizao do pas.
O perodo de redemocratizao veio em concomitncia com o processo de abertura
econmica, que, por conseguinte, demandou a implementao de uma poltica de
concorrncia capaz de proporcionar um ambiente mais seguro para as relaes negociais no
pas.
Conforme verificado neste breve histrico, as polticas desenvolvimentistas
brasileiras foram restritas ao campo econmico, desprezando uma srie de questes
determinantes para o desenvolvimento, como: o aprimoramento institucional, o cultural,
poltico, educacional entre outros.


107

3.4 O ESTADO DESENVOLVIMENTISTA

Mesmo com as profundas transformaes pelas quais tm passado o Estado
contemporneo, em decorrncia da crise do modelo do wellfare state com as decorrentes
reformas que reduziram a participao direta do Estado na economia e com a emergncia dos
valores liberais caractersticos do sculo XIX, potencializados pela globalizao econmica,
nos dias de hoje, permanece com o Estado (e no caso brasileiro, com expressa disposio
constitucional), a funo indutora, promotora e garantidora do desenvolvimento nacional.
Conforme ensina Bercovici
152
, toda reflexo sobre a poltica de desenvolvimento
exige uma necessria referncia ao Estado, agente capaz de alterar as bases de sustentao e
modificar a orientao do desenvolvimento excludente. A nfase do papel do Estado
derivada de uma concepo de ao poltica na qual a racionalidade tcnica tem um papel
decisivo: o Estado formula e concretiza a racionalidade mediante planejamento e a instalao
de uma poltica de desenvolvimento.
Nesse processo de dirigismo e planejamento do Estado, sobretudo quando se pretende
alcanar o desenvolvimento econmico, fundamental considerar a existncia das falhas no
mercado, dentre as quais, se inclui o fato de o mercado nem sempre absorver as polticas
regulatrias da forma com que elas so propostas; no desprezando ainda, outros fatores
decorrentes da ineficincia das instituies e a existncia de grupos de presso atuantes e
presentes na sociedade.
Neste sentido, o debate acerca dos fatores determinantes para tornar algumas
civilizaes ricas e outras pobres antigo. Ao longo da histria, diversos doutrinadores
atriburam diversas razes para o fator desenvolvimento, que vo desde questes relacionadas

152
BERCOVICI, op. cit, p. 55.
108

abundncia de recursos naturais, mo-de-obra, passando por aspectos geogrficos, tnicos e
at raciais.
No incio do sculo XXI, como aponta Welber Barral
153
, fatores como: nvel de
educao e qualificao da populao; alto grau de liberdade poltica e econmica; promoo
da tecnologia e da inovao; estrutura logstica que possibilita a diminuio de custos e
impactos no meio ambiente; capital social e instituies com credibilidade, vm sendo
apontados como relevantes na promoo do desenvolvimento econmico.
A situao apresentada reflete uma mudana conceitual que enfatiza a importncia das
instituies e do capital social no processo de desenvolvimento. O capital social se
corporifica nos laos de comprometimento de uma determinada comunidade que, quanto
maior, mais propensa se torna para a realizao de objetivos comuns. Com efeito, o
aprimoramento de um capital social torna-se mais difcil em sociedades onde existem maiores
diferenas econmicas.
Nesse sentido, a atuao do Estado na sociedade, no deve ser mnima nem mxima;
deve ser a necessria. O grande desafio, na lio de Barral, consiste na habilidade de
equilibrar-se entre polaridades relacionadas com o excesso de intervencionismo e as
dificuldades decorrentes
154
, de modo a encontrar um ponto de equilbrio entre a promoo do
desenvolvimento e o laissez-faire necessrio ao funcionamento do mercado.
A atividade de definio de linhas de direo polticas tornou-se o cumprimento dos
fins que uma repblica fixou em suas prprias normas. Cabe ao governo selecionar e
especificar sua atuao a partir dos fins constitucionais, indicando os meios ou instrumentos
adequados para sua realizao.
Para o estudo do desenvolvimento, com todas suas possibilidades emancipatrias, no
faz sentido a fragmentao da anlise das polticas pblicas; o desenvolvimento impe a

153
BARRAL, op. cit,. p. 44.
154
Ibid. p. 44.
109

necessidade de um planejamento abrangente. Analis-lo sob o enfoque das polticas pblicas,
s faz sentido se considerarmos o desenvolvimento nacional a principal poltica pblica
harmonizada com as demais.
Falar em desenvolvimento como objetivo para a poltica econmica, implica em
primeiro lugar, indagar dos meios e instrumentos utilizveis para a sua consecuo e, em
conseqncia, verificar em que extenso podem ser empregados, sem que isso prejudique os
demais objetivos estipulados. Neste sentido ensina Fbio Nusdeo:

Como fcil perceber, um nmero razovel de fins pode conviver em
relativa harmonia num programa de poltica econmica, at mesmo
complementando-se reciprocamente. Assim, investimentos em setores
sociais como educao, sade, habitao, se num primeiro momento,
parecem desviar recursos das aplicaes diretamente produtivas ou
econmicas, como estradas, usinas e poos de petrleo, na realidade iro
poupar um conjunto muito severo de custos a se manifestarem logo adiante
pela queda de produtividade da mo de obra, pelo aumento da
criminalidade, pelo solapamento da coeso social e tantos outros. Alis,
tem sido a constatao destes custos o que tem levado a se repensar o
conceito e as manifestaes do desenvolvimento.
155



3.5 O DESENVOLVIMENTO SOB O ASPECTO JURDICO

O Direito, assim como as instituies, tem um papel fundamental na promoo do
desenvolvimento. Barral explica que o debate sobre as relaes entre Direito e
desenvolvimento no novo; esta temtica foi por muito tempo, limitada s declaraes ao
direito ao desenvolvimento
156
, presentes nos mais diversos ordenamentos jurdicos, mas nem
sempre implementada sob aspectos prticos ou globais.
A contemplao de um conjunto de normas que compreendem uma ordem econmica
nos ordenamentos jurdicos aplicvel ao desenvolvimento afeta de maneira significativa a
ordem reinante, na medida em que deixa de ser unicamente um meio de legitimao de poder

155
SALOMAO FILHO, Calixto. (Org.). Regulao e desenvolvimento.So Paulo: Malheiros, 2002. p. 19.
156
BARRAL. op. cit, p. 47..
110

e harmonizao de conflitos e passa a ser, um instrumento de implementao de polticas
pblicas.
Em raciocnio que tambm pode ser aplicado questo da concorrncia, o sistema
jurdico constitui de fato elemento relevante para o processo de desenvolvimento, na medida
em que este pode constituir um poderoso impeditivo a este processo se permitir determinados
elementos de instabilidade.
Se verdade que sistemas jurdicos ineficientes influenciam negativamente sistemas
sociais e econmicos, o que a anlise do desenvolvimento deve ser tomada sob um enfoque
amplo, com diversas matizes que abarcam fatores sociais, econmicos e mesmo polticos,
sejam eles em mbito nacional ou internacional.
Neste sentido, Welber Barral aponta alguns elementos a serem considerados no estudo
do direito ao desenvolvimento, quais sejam:
- A crescente complexidade das normas internacionais, e seu impacto no
direito interno, refora a relevncia da flexibilidade da estratgia dirigida
ao caso de cada pas;
- Os trabalhos sobre este tema devem estar atentos para o risco de cair em
presunes simplistas sobre o que seja democracia ou desenvolvimento;
- Alguns fatores culturais e sociais tm enorme impacto na relao entre
direito e desenvolvimento: a credibilidade do sistema jurdico, fatores
sociais e tnicos, o poder da opinio pblica e da sociedade civil;
- A democracia, por mais justificvel que seja, apenas o primeiro passo na
direo de um conceito abrangente de desenvolvimento;
- O desenvolvimento requer instituies jurdicas com credibilidade, cuja
tarefa se torna mais fcil com obedincia voluntria e com juristas
preparados.
157


3.5.1 O desenvolvimento na Constituio Federal de 1988

A Constituio Brasileira de 1988 foi instituda sob uma tica desenvolvimentista, que
busca sistematizar os dispositivos relativos configurao jurdica da economia e atuao
do Estado no domnio econmico, voltada para a transformao das estruturas sociais,

157
BARRAL. op. cit,. p. 50.
111

mediante a instituio de uma ordem econmica aberta para a construo de uma sociedade
de bem-estar, pautada em uma srie de princpios fundamentais.
Ao longo de seu texto, a Carta Magna contm uma srie de parmetros que buscam
nortear um projeto nacional de desenvolvimento, a pretender reestruturar o Estado Brasileiro
para conduzir as transformaes necessrias para se atingir o desenvolvimento.
J no prembulo da Carta Constitucional de 1988, observa-se a relevncia atribuda
pelos constituintes originrios finalidade do desenvolvimento, ao contempl-la como um
direito fundamental ou valor supremo:

Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional
Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o
exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de
uma sociedade fraterna pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a
seguinte Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
158


Mais adiante, no inciso II do artigo 3, o constituinte elenca a garantia do
desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil.
A elevao do desenvolvimento como valor supremo e objetivo fundamental da
Repblica Brasileira, alinha-se a uma constatao pertinente no que se refere Carta Magna
Nacional; esta pretende uma reestruturao do Estado, rejeita a realidade existente e idealiza
uma nova estrutura econmica, baseada em valores ou finalidades ideais. Trata-se de
caracterstica que se coloca em absoluta consonncia com o carter programtico ou
dirigente, presente em vrias constituies promulgadas no sculo XX.

158
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF, 05 out. 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 20 fev. 2008.
112

As constituies programticas ou dirigentes so caracterizadas pela eleio das
finalidades a serem atingidas por um determinado Estado. Trata-se a rigor de uma
programao para o futuro.
159

Na medida em que a Constituio Federal de 1988, de carter dirigente, institui em
seu corpo textual determinados objetivos ou metas a serem atingidas, delimita sob seu
aspecto programtico, tanto a atuao Estatal quanto a interpretao dos demais objetivos
trazidos em seu bojo.
Em uma anlise aplicada do valor supremo desenvolvimentista com os demais
princpios fundamentais da Constituio Federal, constata-se que a noo de
desenvolvimento no se restringe ao aspecto econmico, ao contrrio: trata-se de valor
inerente atual configurao do Estado Brasileiro. Neste sentido, merece destaque o
ensinamento de Andr Ramos Tavares:

O desenvolvimento do Estado passa prioritariamente pelo desenvolvimento
do homem, de seu cidado, de seus direitos fundamentais. Sem ele, o mero
avano econmico pouco significar, ou far sentido para poucos. Assim,
independentemente do conceito que determinada atitude possa ocupar nas
teorias econmicas, ela ser adotada se puder ser utilizada para alcanar
mencionado desenvolvimento. Portanto, a interveno do Estado, sempre
em servir para esse desiderato, ser necessria, bem como as prestaes de
cunho social (e especialmente tais prestaes), sem que isso signifique a
assuno de um modelo socialista. Da mesma forma, a consagrao da
liberdade, incluindo a livre iniciativa e a livre concorrncia, sero
essenciais para que se implemente aquele grau de liberdade desejado.
160


A referida citao indica que mesmo diante da escassez de recursos pblicos, fato que
eventualmente pode ser tido como obstculo para a efetivao de direitos sociais pela via
direta da prestao de servios pblicos o Estado no pode isentar-se de suas

159
Canotilho aponta uma grande problemtica ao se definirem os limites de uma constituio-dirigente, sendo
ncleo principal de estudo o que deve (e pode) uma constituio ordenar aos rgos legiferantes e o que deve
(como e quando deve) fazer o legislador para cumprir, de forma a regular, adequada e oportuna, as imposies
constitucionais, implantando os planos traados pelo legislador constituinte originrio, em inter-relao com a
realidade social. CANOTILHO, 1994 apud MORAES, 2003. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Atlas,
2003. p. 41.
160
TAVARES, Andr Ramos. Direito constitucional econmico. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 68.
113

responsabilidades. de sua responsabilidade a implementao de aes que tenham como
objetivo e resultado, a promoo dos valores e princpios fundamentais.
Interessante ainda fazer uma remisso Declarao sobre o direito ao
desenvolvimento da Organizao das Naes Unidas que conceituou o desenvolvimento,
como um processo econmico, social, cultural, e poltico abrangente, que visa o constante
incremento do bem-estar de toda a populao e de todos os indivduos, com base em sua
participao ativa, livre e significativa no desenvolvimento e na distribuio justa dos
benefcios da resultantes.
Referida resoluo destaca ainda a funo central do Estado no processo de busca
pelo desenvolvimento:

Art. 2.3. Os Estados tm o direito e o dever de formular polticas nacionais
adequadas para o desenvolvimento, que visem o constante aprimoramento
do bem-estar de toda a populao de todos os indivduos, com base em sua
participao ativa, livre e significativa e no desenvolvimento e na
distribuio eqitativa dos benefcios da resultantes.
Art. 3.1 Os Estados tm a responsabilidade primria pela criao das
condies nacionais e internacionais favorveis realizao do direito ao
desenvolvimento.
Art. 10 Os Estados devero tomar medidas para assegurar o pleno exerccio
e fortalecimento progressivo do direito ao desenvolvimento, incluindo a
formulao, adoo e implementao de polticas pblicas, medidas
legislativas e outras, em nveis nacional e internacional.
161


Verifica-se que a concepo ampla de desenvolvimento implementada pela
Constituio Federal de 1988, est em estrita consonncia com a Resoluo da ONU. Ainda
assim, apesar da clareza do programa constitucional consubstanciado no artigo 3, o
legislador de 1988 no definiu os instrumentos necessrios para efetiv-lo, nem como os
cidados poderiam exigir seu cumprimento, o que acabou limitando os institutos aos efeitos

161
ORGANIZAO MUNDIAL DAS NAES UNIDAS. Declarao sobre o direito ao desenvolvimento da
Organizao das Naes. Viena, 25 jun. 1993. Disponvel em:
<http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/496/36/IMG/NR049636.pdf?OpenElement>. Acesso
em: 20 fev. 2008.
114

da declarao, gerando com isso, uma srie de conflitos no que diz respeito efetiva
implementao dos enunciados.
Em crtica s normas programticas, Carl Schmitt afirmava que a Constituio de
Weimar, tambm dirigente, embora contivesse uma srie de decises polticas fundamentais
ao povo alemo, possua em seu texto uma srie de compromissos que constituam na prtica,
um adiamento de deciso. Esses compromissos, denominados de Compromissos dilatrios
(dilatorischen Formelkompromib), eram resultados de disputas partidrias que somente
adiariam a deciso sobre determinados temas.
162

Entre ns, entendemos que as aspiraes desenvolvimentistas no podem ser feitas de
forma dissociada de uma profunda reflexo sobre o Estado. A busca pelo desenvolvimento
prescinde da elaborao de um projeto nacional que deve compreender um diagnstico que
possibilite conhecer o Estado, a anlise, a busca da eficincia das instituies e o
planejamento, de forma a conform-los com os objetivos e preceitos j definidos no bojo da
Constituio Federal de 1988.



















162
SCHMITT, 1924, apud BERCOVICI, 2005. op. cit. p. 38.
115

4 O DIREITO DA CONCORRNCIA COMO INSTRUMENTO DE
IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS PARA O DESENVOLVIMENTO
ECONMICO

Analisadas as concepes e as funes do Direito da Concorrncia, bem como o
carter amplo da noo de desenvolvimento, perquirir-se- acerca das relaes que se
estabelecem entre Direito da Concorrncia e desenvolvimento, mormente no que se refere
sua utilizao como instrumento para o alcance do desenvolvimento econmico.
O presente estudo revela um aspecto interessante e por vezes contraditrio, haja vista
que o sistema concorrencial tem sua gnese consubstanciada na garantia da livre concorrncia
e na tutela da livre escolha pelo particular. Entretanto este sistema, institudo e aplicado pelo
Estado, coexiste e convive com a necessidade estatal de cumprir determinados objetivos de
carter social e econmico, que podem estar dissociados e nem sempre convergem para a
proteo da concorrncia.
Ainda que se admita que a defesa da concorrncia seja uma poltica pblica em si, a
complexidade das relaes que gravitam em torno do Estado, impe por vezes que a poltica
concorrencial ceda a outros imperativos, como por exemplo, o desenvolvimento econmico.
No se pretende com isso, atribuir ao Direito da Concorrncia, um carter de flexibilidade
diante do poder discricionrio do Estado regulador ou da necessidade e urgncia da
implementao de determinadas polticas pblicas. A seu modo, a defesa da concorrncia
constitui tambm uma garantia institucional da ordem econmica, sendo composta por
normas e contedos mnimos que devem ser preservados.
Igualmente, no caso brasileiro, ainda que se classifique o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE), como rgo judicante, que tem a funo precpua de
implementar polticas pblicas de concorrncia, em sentido tcnico, no se deve ignorar ou
116

desprezar os impactos decorrentes das decises administrativas concorrnciais diante dos
objetivos poltico-econmicos do pas. Como vimos, a prpria concepo de eficincia, que
um conceito tcnico-concorrencial, sofreu ao longo da histria e de acordo com as vrias
teorias, uma srie de variaes, em razo de conjunturas histricas e econmicas.
Assim, a multiplicidade da questo concorrencial
163
, que possibilita que esta seja
arrolada como poltica pblica, e ao mesmo tempo como garantia de manuteno sistmica,
decorre necessariamente do seu impacto em outras variadas esferas da vida econmica e
social, como no pleno emprego, das relaes de consumo e, sobretudo, no desenvolvimento.
Neste sentido, Calixto Salomo Filho faz uma importante observao: O antitruste e
a regulao como instrumentos desenvolvimentistas necessariamente no podem constituir
em entrave para o desenvolvimento nacional. Devem ao contrrio, incentiv-lo. Por outro
lado, uma vez entendidos como instrumentos de garantia sistmica, a regulao e o antitruste
servem para equilibrar as relaes entre agentes econmicos, e entre eles, os consumidores,
impedindo que uns adquiram poder e dele abusem sobre os outros. Trata-se, portanto, de um
instrumento de reequilbrio das relaes econmicas.
164


4.1 POLTICAS DE CONCORRNCIA E DESENVOLVIMENTO ECONMICO

As polticas pblicas, nas palavras de Maria Paula Dallari Bucci
165
devem ser vistas
como processo ou conjunto de processos que culminam na escolha racional e coletiva de
prioridades, para a definio de interesses pblicos reconhecidos pelo direito. A instituio
de polticas pblicas como objetivos a serem alcanados est diretamente relacionada com as

163
Paula Forgioni afirma que a disciplina da concorrncia se insere em um contexto no qual denomina de dupla
instrumentalidade, citando Eros Grau: Por um lado organiza os processos que fluem segundo as regras da
economia de mercado, colocando a sua disposio normas e instituies [...] e, por outro, converte-se em
instrumento de que lana mo o Estado para influir em tais processos e, a um tempo s, obter a consecuo de
determinados objetivos de poltica social instrumento destinado ao desenvolvimento de polticas pblicas,
como se v. FORGIONI, op. cit. p. 92.
164
SALOMO FILHO, op. cit., p. 103.
165
BUCCI, Maria Paula Dallari, 2002
117

modernas concepes de planejamento e regulao, que tem traado um novo perfil do
Estado desenvolvimentista. Com o advento do chamado Estado Social, a tarefa de governar
mudou de foco, passando a privilegiar a questo do planejamento do futuro, por meio da
fixao de polticas de mdio e longo prazo. Tornou corrente, segundo Bercovici
166
, afirmar
que, com o Estado Social, o government by policies vai alm do governmnt by law do
liberalismo.
A execuo de polticas pblicas, tarefa primordial do Estado, com a conseqente
exigncia da racionalizao tcnica para executar as polticas traadas, revela-se, por vezes,
incompatvel com as instituies clssicas do Estado Liberal, em razo da necessidade de, por
vezes, intervir na esfera econmica privada.
Neste contexto, podemos definir as polticas pblicas de concorrncia nas seguintes
pespectivas: a) polticas ou leis que tratam de prticas anticoncorrenciais cometidas por
agentes econmicos (so exemplos: os cartis, abuso de posio dominante, concentraes
aptas a cometer condutas anticoncorrenciais); b) mecanismos que tenham como objetivo
assegurar o funcionamento eficiente dos mercados, a existncia da competio, em benefcio
tanto dos consumidores, quanto dos agentes de mercado.
As polticas de concorrncia no se confundem com o laissez faire. Em contrrio
sensu, partem do princpio de que os mercados no so capazes de funcionar corretamente,
sem que existam regras de conduta e instituies.
Daniel Goldberg
167
denomina poltica pblica de concorrncia, a conjuno de: (i) a
prtica das autoridades da concorrncia e tribunais que, interpretando e aplicando o conjunto
de normas vigentes para perseguir determinado objetivo, confere um carter dinmico s
regras antitruste; (ii) a edio de normas em abstrato que tenham impacto sobre mercados
livres ou regulados e; (iii) critrios governamentais que pautam a alocao de recursos a uma

166
BERCOVICI. op. cit., 57.
167
GOLDBERG, Daniel Krepel. Poder de compra e poltica antitruste. 2005. Tese (Doutorado em Direito)
USP, So Paulo, 2005. p. 07
118

ou outra prioridade sobre as quais, discricionariamente, pode dispor qualquer autoridade de
concorrncia.
Para que a concorrncia possa desempenhar uma funo tima no processo de busca
pelo desenvolvimento, salutar que as regras jurdicas e as instituies componentes das
polticas pblicas sejam claras e coerentes com a matriz institucional existente, pois os
Estados possuem disparidades e peculiaridades sociais, econmicas, geogrficas e polticas.
Ressalta-se ainda, que as medidas componentes das polticas pblicas devem ser
desenvolvidas, formuladas e elaboradas de forma a atender um objetivo de desenvolvimento
fixado, ou seja; no basta transpor institutos e conceitos importados de outros ordenamentos
jurdicos sem antes verificar a compatibilidade com a matriz institucional.
No mesmo sentido, o desenvolvimento demanda e exige a elaborao de polticas
pblicas consistentes, que implicam em um conjunto complexo de medidas no realizveis
em curto prazo. Referidas medidas dizem respeito conjugao de instituies estveis,
polticas de regulao e valores. , portanto fundamental distinguir objetivos de polticas
pblicas e instituies econmicas, conforme ensina Fbio Nusdeo: Assim, a defesa da
concorrncia, das relaes de consumo, do meio ambiente, da estabilidade monetria, mais do
que objetivos de poltica econmica devem configurar instituies permanentes, voltadas
para a sua manuteno, de tal sorte que as suas exigncias possam permanentemente ser
cotejadas com perseguio compulsiva dos objetivos de poltica econmica, por mais
prementes, necessrios e autojustificveis que possam ser. No possvel imaginar que estes
ltimos prescindam dos primeiros e das instituies que lhe daro corpo
168
.
Neste sentido, Calixto Salomo Filho atribui grande importncia do conhecimento
econmico no processo de planejamento setorial na busca do desenvolvimento:
A ao planejadora do Estado deve buscar uma ao interventiva que, antes
de tudo, permita ao Estado adquirir conhecimento do setor, suas utilidades
e requisitos para o desenvolvimento [...] o principal problema de qualquer

168
SALOMAO FILHO, Calixto. (Org.) Regulao e desenvolvimento. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 24.
119

ao econmica, seja estatal ou privada, um problema de conhecimento.
Conhecer a realidade um pressuposto pra modific-la.

Mas o completo conhecimento da realidade de um setor exige que as fontes
de conhecimento, naturalmente difusas e diversificadas, sejam todas
conhecidas e tenham real capacidade de expresso. Da porque esse
planejamento deve se basear em duas premissas institucionais bsicas. A
difuso do conhecimento econmico atravs da concorrncia e de outros
meios e a redistribuio, capaz de ampliar a base de dados do processo de
coleta de informaes (incorporando a ele os excludos dos processos
sociais e econmicos). Essas premissas institucionais so, de outro lado,
aptas a lidar tambm com os dois bices estruturais bsicos, revelados
pelos estudos histricos de economias subdesenvolvidas, ao
subdesenvolvimento: concentrao do poder econmico, que impede a
gerao de efeitos multiplicadores, e a inexistncia de foras propulsoras
econmicas do lado da demanda.
169



4.1.1 A importncia das polticas de concorrncia para o desenvolvimento


Vrias evidncias indicam que o aperfeioamento das relaes comerciais sob a
aplicao e proteo vigilante das polticas concorrenciais pode contribuir de maneira
significativa para o desenvolvimento econmico domstico. Como vimos, em uma economia
de livre concorrncia, os agentes de mercado so induzidos a aprimorar seus produtos ou
servios, investir em tecnologia, e reduzir preos.
Com efeito, os benefcios econmicos decorrentes da aplicao de polticas de
concorrncia so evidenciveis sob variados matizes: para os consumidores, as disputas que
ocorrem entre agentes concorrentes em um mesmo mercado podem implicar na reduo dos
preos e na melhoria dos produtos ou servios oferecidos.
Hodiernamente, a referida afirmao potencializada ainda pelo rpido e crescente
desenvolvimento dos meios de comunicao, que oferecem ao mercado consumidor uma
quantidade de informao sem precedentes, que auxilia na escolha do servio ou do produto.
bem verdade que com o maior acesso dos consumidores aos meios de comunicao, a
concorrncia entre os agentes acirrou-se e migrou tambm para a publicidade, assim, no

169
Ibid., p. 60.
120

basta que o player de mercado oferea o melhor servio ou produto ao consumidor:
necessrio convenc-lo a consumir.
Nos mercados de maior concorrncia comum verificar nos meios de comunicao,
uma srie de guerras de estratgias de marqueting e campanhas publicitrias travadas entre os
agentes fornecedores. No seria exagero afirmar que as guerras publicitrias so
conseqncias diretas da livre concorrncia nos mercados. Neste contexto, verifica-se um
fenmeno relativamente novo, que a responsabilidade social corporativa, consistente na
incorporao (e divulgao) de prticas socialmente responsveis, dentre as quais se
destacam o investimento em projetos sociais, a utilizao de materiais e processos de menor
agresso ao meio ambiente, entre outras, que beneficiam, no apenas os mercados
consumidores, mas indiretamente toda a sociedade.
As polticas de concorrncia tambm so benficas sob o ponto de vista do
desenvolvimento econmico domstico, medida que oferece oportunidades para novos
empreendedores. Um mercado desprovido de barreiras entrada artificiais, possibilita o
surgimento a qualquer momento, de novas empresas, o que tambm reflete positivamente na
gerao de empregos e aumento da renda. Alm dos benefcios j enumerados, outro
identificvel possibilidade do aumento da arrecadao de tributos pelo Estado, nas
hipteses de aumento da quantidade de agentes atuantes no mercado.
Se a adoo de polticas de concorrncia importante ou pelo menos, constitui
mecanismo capaz de aprimorar o processo de desenvolvimento em razo dos benefcios
identificveis no mercado domstico, a mesma afirmao pode ser feita no mbito
internacional, isso porque as relaes de mercado operam-se em escala global, inclusive sob a
forma de competio entre pases, onde a difuso de valores como a liberalizao e abertura
de mercados so fatores de grande relevncia.
121

Deste modo, no h que se ignorar a existncia de cartis ou de prticas
anticoncorrenciais nos mercados internacionais. Hodiernamente, sob a potencializao do
fenmeno globalizante, e a disseminao da cultura de liberalizao das relaes econmicas,
tanto os cartis internacionais, quanto as prticas anticompetitivas cometidas ao redor do
globo, so capazes de prejudicar o mercado interno das economias nacionais, sendo que os
Estados em desenvolvimento e suas respectivas estruturas de mercado encontram-se em
posies mais vulnerveis diante deste fenmeno.
Um estudo realizado por Levenstein e Suslew realizado em 2003 indica que os cartis
internacionais oriundos dos pases industrializados podem causar efeitos devastadores nas
economias dos pases em desenvolvimento, tanto para os produtores, quanto para os
consumidores, sendo que no ano de 1997, estima-se que cerca de 81 bilhes de dlares em
importaes dos pases em desenvolvimento foram afetados pelos cartis internacionais, com
acrscimos de preo oscilantes entre 10 e 48 por cento.
170

Alguns aspectos aplicveis concorrncia estabelecida no mbito internacional sero
retomados ainda no presente estudo. Antes disso, vamos analisar alguns fatores importantes
que podem nortear uma poltica de concorrncia aplicada ao desenvolvimento.

4.2 ALGUNS ASPECTOS DE POLTICA ECONMICA NO DIREITO DA
CONCORRNCIA

4.2.1 A eficincia


170
LEVENSTEIN, Margaret. et al.International price fixing-cartels and development countries: a discussion of
effects and policy remedies. Massachusets: University of Massachusets, 2003. (Working paper series, 53).
Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=376940#PaperDownload>. Acesso em: 20
mar. 2008.
122

O critrio da eficincia constitui um dos maiores instrumentos de promoo da
poltica econmica, especialmente no que refere autorizao de concentrao de empresas
por rgos concorrenciais. Trata-se no magistrio de Calixto Salomo Filho, de uma
justificativa para a restrio da concorrncia
171
, passvel de ocorrer no momento em que se
autoriza a formao de estruturas dotadas de excessivo poder econmico sob a justificativa de
que em termos genricos, a operao pode consubstanciar no aumento da produo, no menor
preo para o consumidor, na formao de empresas competitivas, entre outros.
Conforme demonstrado no primeiro captulo, o critrio da eficincia de grande
importncia para os postulados da Escola de Chicago, na medida em que constitui aspecto a
ser considerado na anlise antitruste, capaz de justificar a licitude do exerccio do poder no
mercado. Em outras palavras, a avaliao da situao de poder no mercado relaciona-se com
a determinao de qual a concepo de eficincia deve prevalecer. Para os neoclssicos, a
eficincia relaciona-se sobretudo com produo da maior quantidade pelo menor preo
possvel, o que implica virtualmente na reduo do preo e no aumento do chamado
consumer surplus; eis que um maior nmero de consumidores poder consumir o produto.
Vrias crticas so direcionadas ao entendimento de eficincia levado a cabo pela
teoria da Escola de Chicago. A principal delas, se refere questo da distribuio dos
benefcios auferidos pelo capitalista eficiente. A referida concepo ao definir os
consumidores como destinatrios principais do direito antitruste, no restringe sua tutela
garantia da maximizao da riqueza social, ou global. Assim, o comportamento que se espera
do capitalista que detm crescente poder de mercado a maximizao dos lucros, ao passo
que a possibilidade de reduo do preo do produto baseada em mera presuno dos
pensadores neoclssicos.

171
SALOMO FILHO, Calixto. Direito da Concorrncia: as estruturas. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 176.
123

A legislao antitruste brasileira contempla a questo da eficincia em alguns dos seus
dispositivos:
O artigo 20, 1 da Lei n 8.884/94 se refere s situaes de poder j existentes:

Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de
culpa, os atos sob qualquer forma, manifestados, que tenham por objeto ou
possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
[...]
II Dominar mercado relevante de bens ou servios:
1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na
maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores no
caracteriza o ilcito previsto no inciso II.

No referido dispositivo, a eficincia constitui uma espcie de excluso de ilicitude, ou
seja, a dominao de mercado relevante ou servios, tipificada como infrao da ordem
econmica, no resta configurada quando caracterizado o standard da eficincia. Assim, a
Lei concorrencial no pune o agente econmico que por competncia ou outros fatores
relacionados, posicionou-se como monopolista, por exemplo.
Interessante notar que o referido dispositivo demonstra uma preferncia pelo
crescimento interno em detrimento daquele decorrente do processo de concentrao de
estruturas empresariais. Para Calixto, a preferncia se justifica, uma vez que o crescimento
interno implica no aumento do investimento, que potencializado pelo efeito multiplicador,
induz o aumento da renda, bem como, a garantia de que o crescimento foi baseado na
eficincia e no necessariamente na eliminao de concorrentes; assim, os ganhos decorrentes
so partilhados com os consumidores.
172

A eficincia tambm est identificada no pargrafo 1, inciso I, letra c, do artigo 54 da
Lei Concorrencial Brasileira que dispe:
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou
de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na
dominao de mercados relevantes de bens ou servios, devero ser
submetidos apreciao do CADE.

172
CALIXTO. Op. cit,. p. 183.
124

1 O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que
atendam as seguintes condies:
I tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade dos bens ou servios;
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico;
II - os benefcios decorrentes sejam distribudos equitativamente entre os
participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro.

Neste caso, a concorrncia prevista como justificativa para a aprovao de
operaes de concentrao de empresas. Interessante notar que, ao contrrio da concepo
neoclssica, o ordenamento concorrencial ptrio contm um efeito distributivo, previsto no
inciso II do pargrafo 1 do artigo 54. Assim, no basta que se tenha a eficincia produtiva,
necessrio que essa eficincia seja convertida em benefcios aos consumidores.
Muito se fala em desaplicao do direito antitruste sob a justificativa dos imperativos
da eficincia. No Brasil, em 1999, quando as empresas Brahma e Antrtica anunciaram a
fuso que criaria a AMBEV, justificaram aos rgos reguladores que a concentrao
resultaria na constituio de um player nacional capaz de competir em p de igualdade em
um mercado mundial concentrado e concorrido. A deciso tcnica do CADE, por sua vez
,aprovou o ato de concentrao com ressalvas, sob a justificativa de que esta aumentaria a
eficincia econmica.
173


4.2.2 Pesquisa e o desenvolvimento de tecnologias

A pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico constituem importantes instrumentos de
poltica econmica que se relacionam diretamente com a questo da competitividade
internacional. Desde os primrdios da existncia humana, o domnio de tcnicas e a deteno

173
BRASIL. Ministrio da Justia. Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. AMBEV. Disponvel
em: <http://www.cade.gov.br/ASPIntranet/temp/t3182008529406056.pdf> . Acesso em: 20 jan. 2008.
125

do conhecimento constituem fatores associados ao poder e supremacia de determinados
povos sobre outros.
No mundo contemporneo e globalizado, alicerado nas relaes mercantis, o
domnio do conhecimento constitui ingrediente fundamental nas relaes de dominao
social, econmica e cultural.
Assim, os reflexos no panorama da concorrncia so evidentes: as estruturas de
mercado detentoras da tecnologia mais avanada conseguem oferecer produtos ou servios
melhores, por vezes com preos inferiores, levando conquista de fatias maiores de mercado,
acumulando maior quantidade de capital e eliminando concorrentes.
Entretanto em uma economia globalizada, por vezes o mercado relevante de um
determinado produto ou servio ultrapassa as fronteiras nacionais e os agentes de mercado
concorrem em mbito mundial. Este processo competitivo de grandes dimenses por vezes
conta com a participao direta dos Estados nacionais, que tm no investimento em
tecnologia e desenvolvimento, uma poltica ou objetivo a ser alcanado.
No contexto que se apresenta, no seria exagero afirmar que por vezes, a concorrncia
entre empresas se transforma em competio entre pases pela busca do aperfeioamento
tecnolgico, reflexo disso, so as disposies j adotadas por alguns pases a esse respeito.
O artigo 54 da Lei de Defesa da Concorrncia Brasileira, indica neste sentido; em seu
1 inciso I, alnea c), prev que o CADE, poder autorizar atos de concentrao passveis de
limitao da concorrncia, desde que, entre outros requisitos, propicie a eficincia e o
desenvolvimento tecnolgico ou econmico.
Igualmente, o artigo 85 do Tratado da Comunidade dos Estados Europeus, bem como
as interpretaes da Shermann Act norte-americana, sob a tica da Escola de Chicago,
permitem a flexibilizao de institutos concorrenciais sob o imperativo da necessidade do
aprimoramento tecnolgico.
126

Neste contexto, destaca-se ainda o Japo, que tem na cooperao ou mesmo na
concentrao empresarial para o aprimoramento tecnolgico, uma verdadeira poltica pblica
a ser perseguida sob o amparo de legislao prpria. A lei japonesa das associaes de
pesquisa, parte do princpio de que, a realizao de pesquisas para a busca do
desenvolvimento tecnolgico, demanda um grande montante de capital, que uma nica
empresa, a rigor no teria condies de custear. Neste sentido, a lei incentiva a formao de
associaes empresariais para a pesquisa, concedendo a elas vantagens para o licenciamento
de patentes, alm de efetivo engajamento governamental por meio do Ministry of
International Trade and Industry (MITI), que chega a fornecer tcnicos governamentais
especializados para o apoio de determinados projetos.
Em princpio, esta proposta no possui um condo anticoncorrencial, ao alocar o
instituto da cooperao entre agentes no mercado como um mecanismo substitutivo das
concentraes econmicas como instrumento de apoio ao desenvolvimento tecnolgico. Por
outro lado, esta cooperao, pode facilitar a coordenao de posies entre oligopolistas, na
medida em que reduz o custo da informao para determinados setores da sociedade. Trata-
se, de uma questo que pode ser resolvida atravs do controle das condutas. Verifica-se,
portanto, no presente caso, a compatibilidade entre concorrncia e regulao.

4.2.3 Poltica industrial

A poltica industrial conforma um conjunto de medidas adotadas por um Estado, que
afetam direta ou indiretamente a performance industrial, atravs de efeitos sobre as variveis
microeconmicas.
174
Trata-se de poltica que visa aumentar a competitividade das empresas,
setores e do prprio pas, adquirindo uma viso sistmica.

174
FAGUNDES. Jorge. Fundamentos econmicos das polticas de defesa da concorrncia: eficincia
econmica e distribuio de renda em anlises antitruste. So Paulo: Singular, 2003.
127

A referida poltica pode influenciar de maneira significativa a ordem concorrencial,
como, por exemplo, por meio do incentivo formao de determinadas estruturas de mercado
especficas, conglomerados ou a concentrao de agentes econmicos.
Na maioria dos casos, a implementao de polticas industriais relaciona-se
necessidade de criao de estruturas empresariais com grande poder de mercado para fins de
competio internacional, fenmeno este, que a despeito de se enquadrar na esfera econmica
privada, por vezes resultante de aes Estatais diretas ou indiretas. Neste conjunto de aes,
so identificveis ainda a concesso de incentivos fiscais, imunidades antitruste ou ainda,
subsdios por parte do Estado.
Em princpio, a poltica industrial e as polticas de defesa da concorrncia podem ser
vistas como antagnicas, haja vista que em um primeiro momento, pode-se imaginar que o
auxlio, por vezes direto atividade empresarial, comprometeria a situao de livre
concorrncia econmica.
Em contrario sensu, Jorge Fagundes afirma que independentemente da raiz terica
da poltica industrial a ser adotada, a poltica de defesa da concorrncia pode exercer um
papel complementar e, at mesmo, funcional para a criao de ambientes competitivos que
estimulem o aumento da competitividade das firmas e setores.
175

A Constituio Brasileira de 1988 em seu artigo 174, trata dos limites da atuao do
Estado na execuo da poltica industrial, ao fixar sobre ele a funo de regulamentao da
atividade econmica. A Carta Magna tambm prev a atuao estatal do planejamento
econmico, cujas regras so determinantes para o setor pblico e meramente indicativas para
a iniciativa privada. Com efeito, as referidas disposies Constitucionais devem ser aplicadas
em conformidade com os princpios da atividade econmica do j citado artigo 170, da
Constituio Federal.

175
Cf. FAGUUNDES, Jorge. Polticas de Defesa da Concorrncia e Poltica Industrial: convergncia ou
divergncia? Revista do IBRAC, volume 5, nmero 6, 1998.
128

No que diz respeito poltica industrial, que consiste em ultima anlise na atuao do
Estado no domnio econmico, por vezes, as aes implementadas podem conflitar com
outros valores conformados. Neste contexto, possvel que determinadas medidas
implementadas que busquem a justia social e/ou o desenvolvimento econmico, possam
conflitar com princpios constitucionais da livre concorrncia e da livre iniciativa. Neste caso,
uma alternativa a se considerar dar preferncia ao princpio mais diretamente afetado pela
medida especfica em anlise.
De fato, a poltica industrial vem ao longo dos anos se firmando como aspecto
inerente ao capitalismo contemporneo. Vrios pases, especialmente aqueles que j
atingiram o padro do desenvolvimento econmico, se empenharam, e ainda se empenham
em conformar suas polticas industriais s regras da livre concorrncia, que conforme exposto
ao longo do trabalho, constituem elemento fundamental de garantia da ordem econmica.
Os Estados Unidos, pas que tem a mais larga experincia em aplicao de polticas e
normas de defesa da concorrncia, conforme j exposto em breve escoro histrico das leis
concorrenciais, tem ao longo dos anos buscado compatibilizar a poltica de concorrncia com
variveis econmicas que atingem suas empresas, especialmente no mbito internacional.
Uma anlise da histria pendular do direito antitruste norte-americano, demonstra que
no perodo compreendido entre a Segunda Guerra Mundial aos anos de 1980, os Estados
Unidos seguiu uma poltica estrutural, que por vezes, mas nem sempre, permitia a
concentrao de determinados agentes atuantes em uma determinada atividade econmica,
onde a regra per se de aplicao do direito antitruste era a mais usual.
Os reflexos da globalizao consubstanciados no ingresso bem sucedido de empresas
japonesas e europias no mercado estadosunidense, fizeram emergir, com impactos na
poltica de concorrncia e na jurisprudncia do Supremo Tribunal, os postulados da Escola de
Chicago em detrimento daqueles defendidos pela Escola de Harvard.
129

Com isso, verificou-se, e ainda tem-se verificado naquele pas, uma espcie de
relaxamento das leis concorrenciais do critrio da regra per se, passando para a regra da
razo, conforme explica Baker (1999 apud SINGH, 2005, p. 19): Three decades ago,
antitrust law relied heavily upon per se rules, which took the broadbrush approach of
deeming certain classes of business practices anticompetitive without regard to their effects
in particular case. Today, a case-by-case analysis is more common, often under the judicial
rubric of applying the rule of reason.
176

Na Unio Europia, os dispositivos concorrenciais so compostos pelos artigos 81 e
82 do Tratado de Roma e pelas legislaes de concorrncia dos pases membros. O principal
objetivo dessas leis foi a criao de um mercado nico europeu, razo pela qual desde os
primrdios a Unio Europia foi constituda com uma cultura concorrencial.
De igual modo, a poltica europia tambm prev a busca por determinados objetivos
no apenas econmicos, mas tambm industriais como a reduo do desemprego e das
desigualdades entre os pases membros.
No Japo, a poltica industrial formulada pelo MITI, que tem entre seus principais
objetivos, assegurar a alta lucratividade e a eficincia da indstria japonesa. Neste sentido, a
atuao do MITI em grande parte guiada por trs leis que separadas ou conjuntamente,
fixam o perfil e a atuao da poltica industrial japonesa, bem como a importao e a
exportao. So elas: a Law concerning the prohibition of private monopolies and the
maintence of fair trade (54/1947), The Control Law e The import and export transactions
Law (299/1952).
A Lei 299/1952 demonstra uma estreita ligao entre a poltica industrial e
concorrencial no Japo. Entre seus dispositivos prev que o MITI autorize sob certas
circunstncias, a formao de cartis de importao e exportao, o que por vezes, gerou por

176
SINGH, Ajit. Competition and competition policy in emerging markets. New York: United Nations
Publication, n. 18, sept. 2002. p. 19.

130

parte da comunidade internacional, em especial os Estados Unidos, uma srie de crticas
baseadas na alegao de falta de concorrncia naquele pas.
Entretanto, para Akinuri: in the practice, however, an export agreement under the
import and export transactions Law is actively used as a trade-policy instrumented by the
government through administrative guidance and through a combination of the transaction
Law and other measures. An export cartel agreement under transactions Law is an hybrid of
purely private cartel and an implementation of government policy by compulsion.
177

Aspecto caracterstico da poltica japonesa corresponde coordenao entre poltica
industrial e defesa da concorrncia. Por meio das polticas industriais implementadas pelo
MITI, mesmo com a formao de vrios cartis de exportao atuantes de forma coordenada
com diretrizes estatais, houve entre os agentes japoneses de mercado uma forte competio,
especialmente no perodo compreendido entre as dcadas de 1950 e 1980.
Segundo Singh, o MITI also implemented an industrial policy that encouraged
contest-based competition between oligopolistic firms where the rewards were the access to
cheap credit and foreign exchange as well as, where necessary, protection of international
competition. These rewards were contingent on relative performance either in export markets,
technological development, or in introducing new products. The result was that rivalry
between firms in Japan was extremely intense.
178

No Japo implementou-se uma poltica que buscou promover a eficincia dinmica
por meio de uma estrutura institucional, composta pela combinao entre cooperao e
competio entre os agentes de mercado.

177
VESUGI, Akinori.. Japan cartel system and its impact on international trade. Harvard International Law
Journal. Cambridge. n.27. p.389-424. 1986. p. 384.424.
178
SINGH, op. cit,. p. 17-18
131

A coordenao da poltica de defesa da concorrncia e poltica industrial configura
para muitos autores como Singh e Dhumale
179
, um modelo apropriado a ser adotado pelos
pases que buscam atingir a meta do desenvolvimento. bem verdade que ambos possuem
pontos de divergncia, considerando que, via de regra, uma poltica de defesa da concorrncia
pode ser implementada em curto prazo e uma poltica industrial atua com objetivos de longo
prazo. Outra diferena importante corresponde ao fato da poltica industrial ser mais ampla,
demandante da incorporao de outras variveis alm da prpria concorrncia,
externalidades, globalizao, questes temporais ou eventuais crises externas. Isso pode
implicar no surgimento de trade off, como por exemplo, o estmulo da cooperao entre
concorrentes, alm de comprometer o nvel de concorrncia em determinados mercados,
sobretudo nos internos.
Por outro lado, existem tambm aspectos convergentes entre polticas industriais e
polticas de defesa da concorrncia. A competitividade assim como as polticas industriais,
por vezes dependem de presses de carter competitivo que devem ser resguardados pelo
Direito Concorrencial.
Nesta senda existem algumas situaes que podem facilitar a integrao e a
compatibilidade entre polticas industriais e defesa da concorrncia. Dentre elas, pode-se
destacar a cooperao entre os rgos de defesa da concorrncia e de poltica industrial, em
convergncia com a matriz institucional de determinado pas. Assim, busca-se que os rgos
envolvidos na elaborao e aplicao destas polticas possam atuar de forma coordenada e
com constantes trocas de informao.
Outra situao possvel se refere ao incentivo de cooperao entre concorrentes para a
efetivao de pesquisas tecnolgicas. Trata-se de medida que pode posicionar e dotar de
competitividade os agentes econmicos domsticos no mercado internacional. Entretanto,

179
SINGH, Ajit; Dhumale, Rahul. Competition policy, development and developing countries. Trade working
papers 7. South Centre. November, 1999. Disponvel em:
<http://www.southcentre.org/publications/competition/wto7.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2007.
132

referida hiptese de cooperao demanda um sistemtico acompanhamento dos rgos
antitruste, para que a cooperao tecnolgica no se converta em prticas anticoncorrenciais.
Outro aspecto interessante a flexibilizao da legislao concorrencial, mediante a
maior aplicao da regra da razo sob a regra per se, com uma anlise casustica das
infraes concorrenciais. Trata-se de medida, que como visto, foi adotada pelos Estados
Unidos no momento em que as empresas japonesas e europias passaram a ameaar a
competitividade dos agentes americanos no mercado internacional.
Jorge Fagundes, ao tratar da adoo de medidas convergentes entre desenvolvimento
industrial e poltica da concorrncia, destaca a necessidade do constante monitoramento dos
rgos concorrenciais, para que no haja a violao da concorrncia. De igual modo, ressalta
que a teoria da organizao industrial j evoluiu o suficiente para produzir instrumentos
analticos capazes de fornecer uma orientao segura para a anlise das concentraes
econmicas horizontais por parte das autoridades de defesa da concorrncia. Assim,
conceitos como mercado relevante, barreiras entrada, graus de concentrao, concorrncia
potencial, ritmo do progresso tcnico, eficincias produtivas e ambiente competitivo,
adicionados aos histricos das empresas e de seus setores de atividade, bem como as
diretrizes de poltica econmica, so capazes de conformar os interesses de defesa da
concorrncia e desenvolvimento econmico, de forma convergente e adequada.
180


4.2.4 Os cartis de exportao

A formao de cartis de atuao internacional e determinadas condutas
anticoncorrenciais correspondentes, potencializadas com o incremento das relaes

180
FAGUNDES, op. cit., p. 36-37.
133

comerciais decorrentes do processo de globalizao, tm ao longo dos anos, ocupado posio
de destaque na atuao de rgos concorrenciais nos Estados Unidos e na Unio Europia.
Vrios estudos empreendidos pela trade Banco Mundial, OCDE e OMC
181

demonstram prejuzos decorrentes da atuao dos cartis de atuao internacional na
economia mundial, por meio de condutas relacionadas fixao de preos, escassez de
mercadorias entre outras, que tm atingido de forma mais severa, os mercados consumidores
de pases no desenvolvidos.
Apesar da crescente ateno por parte dos rgos de concorrncia, s condutas
praticadas por estas estruturas potencialmente lesivas ordem econmica mundial, pouco tem
se discutido sobre os cartis de exportao, mecanismos integrantes de uma poltica industrial
que pode ser bastante eficiente para auxiliar na consecuo do objetivo de desenvolvimento
econmico.
Trata-se de mecanismo no previsto na maioria dos ordenamentos concorrenciais
contemporneos e que tem sido, ao longo dos anos, matria de constante divergncia nos
fruns da Organizao Mundial do Comrcio. Alguns membros da OMC tm afirmado que
os cartis de exportao constituem prtica desleal no comrcio internacional, sendo que
alguns pases, por meio de seus rgos de concorrncia, tm proibido a importao destas
estruturas. Para outros, os cartis de exportao so elementos de poltica industrial, coerente
com a moldura concorrencial, que possibilitam o aumento da eficincia produtiva e
promovem o incremento das relaes de concorrncia e comrcio.
As exportaes efetuadas por esta modalidade de cartel podem indicar um importante
instrumento de desenvolvimento e acumulao, entretanto trs consideraes podem ser
feitas: a) possvel que o mercado interno do pas exportador seja afetado por uma poltica de

181
EVENETT, S. J; Levenstein M. C.; Suslow, V. Y. International cartel enforcement: lessons from the 1990s.
World Economy, v. 24, n.9, p. 1221-1245.

134

fixao de preos adotada pelo cartel de exportao e/ou pela ausncia de concorrncia
interna; b) a hiptese de existirem outros cartis de exportao de mercadorias similares em
outros pases e; c) A concorrncia entre estruturas de mercado que possuem auxlio estatal e
aquelas que no o tm, em mbito internacional.
Na OMC, em Grupo de Trabalho sobre comrcio e polticas de concorrncia, alguns
pases-membros fizeram severas crticas aos cartis de exportao. Para a Comunidade
Europia, esses cartis: [] had a clear distortionary effect on international trade as well as
a harmfull impacton development.
Em contrrio sensu, os japoneses, que possuem em seu ordenamento dispositivo claro
sobre a atuao de cartis de exportao, afirmaram:

Since export cartels usually have a small impact on domestic markets,
competition authorities in general, are not in a position to regulate them.
Even if they are, there still remains the problem of whether they are able to
regulate, under national laws, practices that do not necessarily affect their
domestic market. In addition, it is generally difficult for the authorities of
importing countries to regulate such cartels. Neverthless, export cartels to
distort trade. It would be most significant, therefore, under such
circumstances, if the WTO, a multilateral body for international trade, can
consider a common regulation against them, including even their
prohibition.
182


Alguns pases em desenvolvimento como o Brasil e Trinidad e Tobago
183
, tm
condenado os cartis de exportao. Outros, como China, Indonsia, Egito, ndia e Tailndia
tm invocado o princpio do Special and Differential Treatment no sentido de que os pases
em desenvolvimento deveriam continuar a atuar com cartis de exportao, desde que
compostos por pequenas empresas, ao passo que os pases desenvolvidos deveriam abolir a
referida prtica.
184


182
BHATTACHARJEA, Aditya. Export cartels: a developing country perspective. Journal of World Trade,
v.38, n.2, p.331-359, 2004. p. 334.
183
Ibid., p. 335.
184
Ibid., p. 335.
135

Os Estados Unidos afirmaram que os cartis de exportao podem resultar em
benefcios, como a promoo do comrcio e a eficincia, ao passo que estes tambm possuem
efeitos positivos na ordem concorrencial. Entretanto, a anlise destes mecanismos demanda
cuidado para que estes no produzam os mesmos efeitos que os tradicionais hard core
cartels.
O tratamento legal dos cartis de exportao varia de pas para pas, sendo que
pouqussimos deles possuem legislao explcita sobre esta matria. Alguns pases
demandam uma notificao da formao de cartis de exportao s agncias reguladoras da
matria, outros exigem autorizao eis que, via de regra, essas estruturas se formam com o
auxlio de aes coordenadas de governo.
Do mesmo modo, nem sempre a identificao da existncia dos cartis de exportao
constitui uma tarefa fcil por parte de pases que adotam esta poltica, mas a prevem por
meio de normas. Pesquisa realizada pela OCDE em 2003 e Evenett em 2001
185
, identificaram
15 pases que de forma implcita ou explcita, adotam a poltica dos cartis de exportao.
Entre eles, Austrlia e Nova Zelndia exigem uma notificao dos cartis de exportao aos
respectivos rgos governamentais. Japo
186
, Nova Zelndia e Estados Unidos, exigem uma
autorizao expressa do governo.
Nos Estados Unidos, os cartis de exportao so protegidos pela ao antitruste por
meio de trs institutos: o Webb-Pomerene Act de 1918, que concede, sob certas
circunstncias, imunidades frente determinadas aes do Sherman Act aos cartis de
exportao registrados, o Export Trading Companies Act de 1982 e as Guidelines do US
Office of Export Trading Company Affairs (OETCA), que possibilitam, cada um em seu
modo, a reduo de custos e tarifas.

185
BHATTACHARJEA , op. cit., p. 337 et seq.
186
Ibid,. p. 338.
136

Vrios questionamentos gravitam em torno dos cartis de exportao. Considervel
parte deles relacionados a questes que tambm se colocam frente s concepes
neoclssicas: qual a espcie de eficincia que os cartis de exportao proporcionam? Qual os
impactos no mercado interno e externo? Todas as firmas de mesma natureza de um pas
exportador e instituidor de cartis de exportao, podem fazer parte?
Para o professor da Universidade de Nova Deli, Aditya Bhattacharjea, no existem
prescries gerais e auto-aplicveis para os cartis de exportao:

As usual when we allow for oligopolistic market structures, it all
depends whether the cartel is new entrant, the nature of efficiencies it
claims, the market structure, demand elasticy, degree of import
penetration, and prevailing level of tariffs in the importing country.
Clearly, neither a per se prohibition nor a passive acceptance of efficiency
arguments is appropriate, and hence an international agreement that takes
either of these two extreme positions is inadvisable.
187


Para Singh
188
, os pases em desenvolvimento tm muito a ganhar com a
implementao da poltica de cartis de exportao, no processo de desenvolvimento das
eficincias para o alcance do desenvolvimento.
Ainda no tocante aos cartis de exportao, o professor indiano sugere uma nova
aproximao baseada em paralelos com os procedimentos antidumping j aplicados s
modalidades tpicas de cartel. Por exemplo: na anlise por parte do rgo antitruste
189
, ao
invs de se requerer a prova da existncia de conspirao para a fixao de preos, poder-se-
ia, basear a anlise no preo final em questo.


187
BHATTACHARJEA , op. cit., p. 354
188
SINGH, 2003, p.21.
189
A pesquisa de Evenett indica que os cartis internacionais costumam praticar preos inferiores nos pases que
possuem rgos estruturados de defesa da concorrncia.
137

4.3. AS RELAES DE CONCORRNCIA INTERNACIONAL E UMA REFLEXO
NECESSRIA: A QUESTO NORTE X SUL
190


Ainda na introduo do presente trabalho, foi mencionado que a adoo de polticas
concorrenciais nos pases em desenvolvimento se fez sob incentivo, patrocnio e por vezes
presso dos pases desenvolvidos e organismos como a OMC, o Banco Mundial e o FMI.
Neste contexto no exagero situar que em certa medida, a adoo de leis de concorrncia,
integra uma poltica conformadora do ambiente capitalista liberal, acelerada pela
globalizao, da mesma forma, importante registrar que quando se trata das relaes
comerciais internacionais, identifica-se uma inevitvel convergncia entre o direito da
concorrncia e a defesa comercial.
191

Para os pases capitalistas hegemnicos e a classe econmica internacional dominante,
a adoo de polticas concorrenciais justifica-se pela possibilidade de assegurar s populaes
dos pases em desenvolvimento o gozo dos benefcios da liberalizao e da dinmica
econmica internacional
192
.

190
O termo Norte X Sul faz referncia ao Conflito Norte-Sul, termo atribudo diviso geopoltica do
mundo com o fim da guerra fria. O bloco dos pases do norte composto pelos pases desenvolvidos e
industrializados, onde se localizam as sedes dos principais e maiores agentes econmicos multinacionais do
mundo. O sul rene em um nico bloco, os pases pobres, e em desenvolvimento, sejam eles industrializados
ou agrcolas, dependentes das tecnologias e economicamente dos pases ricos do norte. Na rea do comrcio
internacional, a principal arena de disputa entre essas duas classes mundiais se d na Organizao Mundial do
Comrcio.
191
Nos ltimos anos, vrios autores tm tratado os temas do direito concorrencial e da defesa comercial de forma
convergente, suscitando a harmonizao entre as polticas de defesa da concorrncia e defesa comercial,
especialmente no mbito da OMC. Neste sentido Cf. MATTOS, Csar. Harmonizao das polticas de defesa da
concorrncia e comercial: questes tericas e implicaes para o Mercosul, ALCA e OMC. Jun 1999. Disponvel
em: < http://www.estecon.fea.usp.br/index.php/estecon/article/viewPDFInterstitial/490/201>. Acesso em 18.
mar. 2008.
192
A referida passagem traz interessante paralelo com os imperativos categricos de Kant. No de hoje que as
classes dominantes da sociedade representam seus interesses como interesses universais. A Cmara
Internacional de Comrcio (ICC), que congrega membros da chamada Transnational Capitalist Class, em
recomendao para a Rodada de Doha, em nota, considera que as negociaes aplicadas reduo das barreiras
e acesso aos mercados de produtos no-agrcolas, consiste no objeto central da Rodada de Doha, em razo dos
benefcios imediatos, tanto para os consumidores quanto para os produtores de todos os membros da OMC. Cf.
ICC. Recommendations on specific elements of the Doha Round.Disponvel em: <
http://www.iccwbo.org/policy/trade/id6711/index.html> . Acesso em 22 mar. 2008.
138

Esta concepo, apesar de aparentemente bem intencionada, constitui um dos maiores
conflitos atualmente travados entre os pases desenvolvidos e aqueles em desenvolvimento,
baseado no na idia de que as relaes liberais que possibilitam o livre comrcio sejam boas
ou ruins, mas at que ponto estas se convertem em bem-estar para as populaes dos pases
mais pobres ou daqueles que esto em estgio de desenvolvimento.
No mbito do comrcio internacional, e em se tratando de defesa comercial, em
grosso modo, possvel verificar a conjugao de interesses dos pases desenvolvidos e
hegemnicos em oposio aos pases do terceiro mundo. Deflagra-se, portanto, um conflito
entre os pases ricos do norte e os pases pobres do sul, numa relao semelhante hegeliana,
do senhor e do escravo: There are no natural Masters or Slaves- in fact, the struggle itself,
or rather its human meaning for justice, presupposes, in the manner of Thomas Hobbes, that
men are equal in sense of having roughly equal capacities to thefend their lives in physical
struggle with other men [...] The Master does not kill his opponent: to do so would be self-
destructive in respect to his goal of recognition. He spares the opponents life in return for
the opponent offering his labor to the Master.
193

Essa oposio de interesses quando aplicada ao comrcio e concorrncia globalizada
manifesta-se de forma aparente por meio da seguinte dicotomia: os pases ricos querem a
abertura dos mercados e a facilidade ou liberalizao nas relaes comerciais, ao passo que
os pases no desenvolvidos querem retard-la, ou pelo menos no aceitam o processo de
liberalizao da forma que lhes imposto.
Diante da presente conjuntura, onde as relaes comerciais e concorrenciais so
tambm travadas em mercados sem restries territoriais, e em alguns casos, com apoio
direto dos Estados nacionais, pertinente fazer uma abordagem sobre a Organizao Mundial
do Comrcio, e algumas relaes aplicveis ao desenvolvimento.

193
KOJEVE, Alexandre. Outline of phenomenology of right. Tradutor: FROST, Bryan-Paul. Lanham: Rowman
& Littlefield Publishers, Inc., 2000. p.14.
139

A OMC resultado da conjugao de poderosas foras econmicas e Estados, e tem
se consolidado como uma instituio-chave para a manuteno do sistema capitalista, no
sentido de proteger os interesses de uma classe capitalista transacional, que em regra, se
articula nos pases desenvolvidos.
A organizao, de carter supra-nacional tem as seguintes atribuies: garantir a
aplicao de acordos internacionais de comrcio; oferecer um quadro para as futuras
negociaes comerciais; examinar regularmente as polticas comerciais de seus integrantes,
de forma a reduzir os obstculos s trocas mercantis; garantir maior eficincia na soluo de
controvrsias e oferecer um foro permanente de negociaes, sendo que nos ltimos anos
algumas outras pautas foram incorporadas agenda, como o meio ambiente e o
desenvolvimento.
Sendo um foro permanente, as regras da OMC so utilizadas como parmetro de
atuao comercial entre os pases membros, entretanto, as diferenas nos nveis de
desenvolvimento, riqueza e poderio blico existentes entre os signatrios, tm reflexo direito
nas relaes mercantis e de poder na instituio. Somam-se a isso as polticas, finalidades e
aes que cada Estado desempenha em prol do desenvolvimento e da competitividade
internacional dos seus produtos e suas empresas.
A OMC uma instituio multilateral, com regras e estruturas constantemente
negociadas entre Estados nacionais. Trata-se de uma definio correta, sob o aspecto terico,
entretanto pouco se fala sobre as diversas foras globais, que Chimni denomina como
Transnational Capitalist Class (TCC)
194
foras econmicas de carter global que
beneficiam-se diretamente da acelerao da globalizao das relaes de comrcio, finanas e
produo, geralmente baseados nos pases desenvolvidos do norte.

194
Ibid., p. 8. Segundo Chimni, The TCC is the class that benefits form the accelerated globalization of trade,
finance and production and has used an opportune moment in the history of international relations, manifested in
the absence of an effective counter power to Organization of Economic Cooperation and Development (OECD)
countries, to codify its interests in, inter alia, WTO agreements.
140

Dentre os interesses da Transnational Capitalist Class, destacam-se
fundamentalmente dois: a internacionalizao e a extenso dos direitos de propriedade
relacionados s marcas, patentes, etc e; o amplo e irrestrito acesso aos mercados globais. Esta
Classe Capitalista Transnacional no , evidentemente a nica responsvel pela sustentao
do comrcio internacional. necessrio haver uma coalizo e apoio da classe burguesa
nacional dos referidos pases desenvolvidos, conforme ensina Chimni:

The effectiveness with which the interests of the national bourgeoise are
protected depends on the nature and character of the state, its role in
international trade, and the coalition strategy it can evolve and sustain to
realize given interests. Therefore this opinion is not easiely avaliable to the
Third World state as it lacks the power to successfully protect its national
bourgeoisie against demands of greater market acces by hegemonic
states.
195


O problema na realidade apresenta-se de uma forma um tanto mais complexa. A
crtica que se faz no se relaciona necessariamente ao instituto do livre comrcio em si, mas
com a forma que a Classe Capitalista Transnacional e os pases hegemnicos buscam
implement-la. Historicamente, nem os Estados Unidos, nem a Inglaterra costumavam
praticar o livre comrcio durante seus processos de desenvolvimento, sendo que at 1945, a
economia estadosunidense era uma das mais fechadas do mundo. Relevante tambm o fato
de que por vezes o princpio do livre comrcio no prevalece quando se atinge determinados
interesses de poderosas classes sociais dos pases hegemnicos, como por exemplo, os to

195
CHIMNI, op. cit., p.9.
141

criticados subsdios agrcolas de alguns pases europeus,
196
ou questes ambientais ou de mo
de obra barata.
197

Outro aspecto interessante que, ainda que a intensificao das relaes de comrcio
no mbito internacional possa, potencialmente contribuir para a reduo da pobreza global,
isso no ocorre de forma automtica, mesmo porque, mesmo que essa possa no futuro
implicar na gerao de novos mercados consumidores, no atinge o objetivo primrio do
capitalismo que o lucro.
De acordo com Chimni, a reduo da pobreza sob a influncia do comrcio
internacional est condicionada a algumas situaes mnimas, quais sejam: a existncia de
um nvel mnimo de eficincia econmica e infra-estrutura relacionada s reas da
comunicao, transporte e desenvolvimento teconolgico; outro aspecto importante diz
respeito ao funcionamento das instituies e alocao de recursos na economia. Neste
sentido:

Furthermore, the course and speed of reforms are crucial to the impact of
trade liberalization on poor sections of the population. While an all too
hasty opening up geared to the potential and limits of a countrys economy
appears to have a positive impact on employment and income. Other
factors crucial to poverty-reducing effects of trade include fair allocation
within society, the scope for democratic participation, the setting up of
social safety nets and education and health systems that are accessible for
poor people.
198


As divergncias e conflitos de interesse identificveis entre os pases ricos do norte e
os pases pobres do sul no que se refere principalmente liberalizao das relaes

196
Aspecto interessante diz respeito proposta da International Chamber of Commerce (ICC), para a Rodada de
Doha para a abertura de mercados no-agrcolas. Antes do documento a comisso que elaborou o texto se auto-
define: O objetivo da Comisso de Comrcio e polticas de investimento quebrar as barreiras internacionais
para o comrcio e o investimento para que todos os pases possam se beneficiar do aumento da qualidade de vida
proporcionado pelo aumento do comrcio e investimento. Cf. ICC. Propositions d'ICC sur l'accs aux marchs
pour les produits non agricoles. Disponvel em: <http://www.iccwbo.org/policy/trade/id575/index.html>.
Acesso em 20 fev. 2008.
197
KRAJESKY, Markus. Democratic legitimacy and constitutional perspectives. Journal of World Trade: Law,
Economics and Public Policy. Geneva. v.35, n.1, p.180-215. Feb. 2001. p. 186
198
CHIMNI. op. cit., p. 10.
142

comerciais tm colocado Organizao Mundial de Comrcio, no centro de crticas sob
diversas perspectivas. Alguns pensadores como Joseph Nye (NYE, 2004 apud CHIMNI,
2006, p. 5) e Robert Howse, tm se atentando ao dficit democrtico da Organizao e com
o abismo que separa os pases desenvolvidos do norte e os atrasados do sul, alm da questo
dos direitos humanos nas relaes econmicas globais
199
.
Muitas das crticas so fundamentadas pela Declarao de Viena, adotada em 1993,
assinada por 171 pases, que em seu artigo 3 declara que: nossa firme convico que a
democracia, o Estado de direito, o respeito, a promoo e a proteco dos direitos humanos, a
erradicao da pobreza, o desenvolvimento social e econmico e o respeito pelo direito
internacional so essenciais para a paz e a segurana
200
, alm da prpria Declarao sobre o
direito ao desenvolvimento das Naes Unidas de 1986, que versa no terceiro pargrafo do
artigo 3: Os Estados tm o dever de cooperar uns com os outros para assegurar o
desenvolvimento e eliminar os obstculos ao desenvolvimento. Os Estados deveriam realizar
seus direitos e cumprir suas obrigaes, de modo tal a promover uma nova ordem econmica
internacional, baseada na igualdade soberana, interdependncia, interesse mtuo e cooperao
entre todos os Estados, assim como a encorajar a observncia e a realizao dos direitos
humanos.
201

A despeito do contedo das declaraes, tem se verificado que a questo do
desenvolvimento ou mesmo do alvio da pobreza, no tem sido encarada como um objetivo
primrio da OMC. No existe atualmente qualquer processo encampado pela OMC, inter
alia, para a promoo do desenvolvimento ou reduo da pobreza atravs do instrumento

199
CHIMNI, B. S. The World Trade Organization, democracy an development: a view from the south. Journal
of World Trade: Law, Economics and Public Policy. Geneva. v.40, n.1, p.5-36. Feb. 2006. p. 6
200
Cf. CONFERNCIA INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS HUMANOS.
http://www.tempopresente.org/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=311
201
http://www.direitoshumanos.usp.br/counter/Onu/Desenvolvimento/texto/texto_3.html
143

comrcio, razo pela qual pode-se afirmar que esta no configura, sob qualquer anlise uma
organizao desenvolvimentista.
Alm disso, o fracasso da Rodada de Doha
202
, outrora denominada de Development
Round frustrou a expectativa de alguns como Chimni
203
, de que os membros da OMC,
composta em sua maioria por pases em desenvolvimento, j teriam aceitado a questo do
desenvolvimento como objetivo prioritrio na organizao.
O dficit democrtico, outro objeto de crtica, diz respeito excluso ou falta de
transparncia, que segundo Howse, tm permeado as relaes no mbito da OMC:

The negotiation of trade and investment agreement takes place within a
culture of secrecy and exclusion. Non-governmental organizations and
official inter-governmental organizations concerned with human rights
have traditionally been excluded from these processes. Two recent
examples underline the absence of "outsider" participation. First, the
Uruguay Round of negotiations, which yielded the 1994 GATT and the
other WTO agreements, was closed to all but the few industrialized, mostly
Northern, states that control the global economy. The process was closed
to most of the Third World, where three quarters of the global population
lives. Second, the negotiations on the Multilateral Agreement on Investment
(MAI) were carried out by the Organization for Economic Cooperation and
Development (OECD) in an atmosphere of high-level secrecy.
204



Os mencionados conflitos citados tm estreito relacionamento com a temtica do
presente trabalho, eis que dizem respeito s relaes concorrenciais e de defesa comercial no
mbito dos mercados internacionais e podem constituir fatores relevantes no processo de
desenvolvimento.
4.4 CONCORRNCIA PARA PASES EM DESENVOLVIMENTO

202
Cf. AGNCIA BRASIL. Negociador brasileiro na OMC critica conduta dos pases desenvolvidos na Rodada
Doha 10 de outubro de 2007. Disponvel em:
<http://www.agenciabrasil.gov.br/noticias/2007/10/10/materia.2007-10-10.3005061937/view>. Acesso em: 19
mar. 2008.
203
p. 25. http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindec1_e.htm
204
HOWSE. Robert. Protecting human rights in a global economy: challenges for the world trade organization.
Jun. 2000. Disponvel em: <
http://www.ichrdd.ca/english/commdoc/publications/globalization/wtoRightsGlob.html>. Acesso em: 23 mar.
2008.
144


As variadas discusses que se estabelecem na abordagem aplicada ao Direito da
Concorrncia e ao desenvolvimento tem sabor interessante quando aplicada aos pases em
desenvolvimento. Afinal, se o Direito Antitruste pode constituir um instrumento de poltica
pblica com aplicaes desenvolvimentistas, haveria um modelo concorrencial a ser utilizado
pelos pases que ainda no atingiram o status do desenvolvimento?
Em princpio, importante observar que existem disparidades entre as estruturas
institucionais dos pases j desenvolvidos e aqueles que no completaram o processo. Em
razo de problemas sociais e econmicos, a questo da concorrncia nos pases em
desenvolvimento pode conflitar com os padres de eficincia da teoria neoclssica da Escola
de Chicago. De fato, nos pases de industrializao tardia, os problemas concorrenciais vo
alm da eficincia econmica, sendo difcil jogar pelas regras da doutrina do livre mercado:
onde no h educao, sade pblica e dignidade humana, a competio torna-se um fator
secundrio. Somam se a esses problemas a questo da conjuntura internacional mencionada
no captulo anterior, e as severas polticas de defesa comercial e as presses econmicas
lanadas pelos pases hegemnicos.
Ainda sim, algumas premissas devem ser consideradas no processo de formulao de
polticas pblicas no Direito da Concorrncia nos pases em desenvolvimento: a principal
delas a cincia de que a economia opera-se em escala global, mas exige enfoque local na
implementao das decises.
Assim, questes como o tamanho do mercado informal, o tamanho da economia,
potencial para eficincias, barreiras entrada, custos de transao, ausncia cultura de
concorrncia e questes polticas
205
, devem ser consideradas, medidas, e pormenorizadas para
a adoo de uma poltica de concorrncia equilibrada e eficiente em consonncia com o

205
Cf. OLIVEIRA, Gesner. Por uma poltica moderna de defesa da concorrncia no Brasil: comentrios.
Disponvel em <http://www.forumnacional.org.br/publi/ep/EP0134.pdf> Acesso em 15 de maio de 2007.
145

objetivo do desenvolvimento. Tal anlise necessria porque existem distintos parmetros de
desenvolvimento e de potenciais econmicos que variam de Estado para Estado.
Uma poltica de concorrncia adequada a pases em desenvolvimento inclui a adoo
de medidas de estmulo da competio, proteo de consumidores e criao de mecanismos
de controle de concentrao, sem que estes inviabilizem a constituio ou atuao de players
com alto poder de mercado dependendo do caso. Entretanto, as referidas medidas devem ser
inseridas em um contexto amplo, a buscar um equilbrio definido entre as leis antitruste
206
,
capaz de orientar um desenvolvimento econmico fixado como objetivo a ser alcanado.
Para um pas em desenvolvimento talvez a deciso mais difcil relativa s polticas de
desenvolvimento, seja interface entre as polticas nacionais e a economia mundial. Como
quando, em qual medida, e em quais setores deve se integrar a economia nacional, em face
dos desafios trazidos pela globalizao liberalizante, so questes vitais que os pases em
desenvolvimento precisam enfrentar.
Ivo Waisberg, um dos poucos autores brasileiros dedicados a estudar a questo, afirma
que, na busca do referido equilbrio no se descarta a previso de que as leis concorrenciais
possuam mecanismos passveis de flexibilizao ou iseno casustica para fins de orientao
da poltica concorrencial para o desenvolvimento econmico, claro que mediante decises
fundamentadas e prazo fixado, na perspectiva de motivos preponderantes para a economia
nacional ou para os consumidores.
207


206
Adotando a mesma linha de pensamento externada por Isabel Vaz, utilizar-se- a expresso legislao
antitruste em seu sentido mais amplo, para indicar o conjunto de regras e instituies destinadas a apurar e a
oprimir as diferentes formas de abuso do poder econmico e a promover a defesa da livre concorrncia, no
obstante ter-se cincia de que essa expresso no coincide exatamente com os institutos que a legislao
procurou defender. VAZ, Isabel. Direito Econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p.243),
207
Cf. WAISBERG, Ivo. Direito e poltica da concorrncia para os pases em desenvolvimento. 2005. Tese
(Doutorado em Direito) PUC-SP, So Paulo, 2005.
146

Com base na teoria moderna da organizao industrial e nas polticas
desenvolvimentistas implementadas por pases desenvolvidos, Singh e Dhumale
208
sugerem
que o processo de desenvolvimento implementado pelo Direito da Concorrncia aos pases
em desenvolvimento, deve focar objetivos diversos daqueles normalmente considerados pelos
pases que j atingiram um alto nvel de desenvolvimento. Do mesmo modo, tais polticas
devem ser formuladas em correspondncia ao estgio de desenvolvimento industrial e
econmico, bem como de acordo com a capacidade institucional dos governos.
Para os referidos autores, alguns pontos devem ser considerados no processo de
desenvolvimento por meio das polticas de concorrncia em relao aos pases em
desenvolvimento: a) deve-se ser conferida nfase concepo de eficincia dinmica sobre a
eficincia esttica na formulao de propostas de polticas de concorrncia sob a perspectiva
do desenvolvimento econmico; b) a formulao de um conceito timo de conjugao da
concorrncia e cooperao entre agentes econmicos para implementar um rpido processo
de crescimento em longo prazo; c) a cooperao entre os setores pblico e privado para o
gerenciamento de decises de investimento; d) A existncia da competio simulada
envolvendo disputas entre os participantes do mercado por investimentos ou premiaes
governamentais baseadas na eficincia e; d) a coerncia entre poltica industrial e polticas de
concorrncia.







208
SINGH, Ajit; Dhumale, Rahul. Competition policy, development and developing countries. Trade working
papers 7. South Centre. November, 1999. Disponvel em:
<http://www.southcentre.org/publications/competition/wto7.pdf>. Acesso em: 23 mar. 2007.
147

5. CONCLUSO

O Direito da Concorrncia ou Direito Antitruste, assim considerado como ramo das
cincias jurdicas, aplicado defesa do processo competitivo e das relaes mercantis,
desempenha um papel fundamental nas economias, sob as mais variadas vertentes. Aspecto
componente das relaes capitalistas, seus institutos atuam como um sistema coordenado, que
busca equilibrar as foras e as relaes de poder econmico dos agentes que compem o
mercado, organizando-se por meio de regras mnimas que buscam garantir o funcionamento
das relaes mercantis.
A questo concorrencial relaciona-se com a conjugao de dois fatores fundamentais:
justia e eficincia: por mais antiliberal que possa parecer, demanda-se atuao do Estado na
economia, por meio da limitao do poder econmico, para a garantia do funcionamento das
relaes mercantis. Os mercados por sua vez, so instituies scio-econmicas, e assim
como a sociedade, representa-se por uma cadeia ininterrupta de relaes complexas
imprevisveis, que no se restringem quelas representadas nas relaes mercantis. Da mesma
forma, o arcabouo legal e seus instrumentos de atuao no tm efeitos previsveis sobre a
eficincia econmica.
Assim, a atuao do Estado na esfera privada, ainda que por meio dos dispositivos
legais de concorrncia, se justifica pelo fato de que a sociedade tem objetivos, e no est
propensa a tolerar momentos de escassez. Neste sentido, a concepo clssica e liberal dos
mercados, que o caracteriza como resultado de uma ordem espontnea auto-regulvel,
despreza uma srie de pontos sensveis na sociedade, como o meio ambiente, a questo dos
mercados consumidores, opinio pblica, aspectos polticos e, sobretudo a questo do
desenvolvimento econmico.
148

A associao entre as temticas do direito da concorrncia e o desenvolvimento
econmico, instrumento e possvel efeito, pela concepo abordada no presente trabalho,
corresponde, sobretudo, funo mltipla da questo concorrencial, que possibilita com que
esta seja arrolada ao mesmo tempo, como poltica pblica, e garantia de manuteno
sistmica. Igualmente, leva-se em considerao, os relevantes impactos que as relaes
concorrenciais diretas, ou indiretas, geram nas mais variadas esferas da vida econmica e
social, como no pleno emprego, das relaes de consumo e, sobretudo, no desenvolvimento.
A quantidade de fatores que gravitam em torno da questo concorrencial, que muito
ultrapassam as finalidades relacionadas aos mercados consumidores e defesa da
concorrncia propriamente dita, conferem poltica da concorrncia, locus privilegiado no
mbito das preocupaes sociais e econmicas, e arrola o direito antitruste como mecanismo
de poltica econmica, para o alcance de determinados objetivos estatais fixados.
Assim, a proposta do presente trabalho sustentar que o direito da concorrncia
configura um importante instrumento de implementao de polticas pblicas, sobretudo para
os Estados que no atingiram os padres satisfatrios de desenvolvimento econmico.
bem verdade que a busca pelo desenvolvimento, uma questo complexa, sobretudo
quando se considera o panorama internacional e a acelerao sem precedentes dos valores
liberais trazidos por meio da globalizao, que desenha um futuro imprevisvel para a
sociedade mundial.
Verifica-se, portanto, que os pases em desenvolvimento, esto diante de um grande
desafio: desenvolverem-se em um contexto internacional politicamente e economicamente
desfavorvel, sobretudo no mbito da Organizao Mundial do Comrcio, que no obstante as
declaraes e convenes internacionais, de apoio ao desenvolvimento, busca pelo bem-estar-
social e reduo da pobreza, no imprime qualquer esforo neste sentido.
149

Ainda no mbito da comunidade internacional, h que se observar ainda que, as
relaes que se estabelecem entre os pases hegemnicos e os pases perifricos, operam-se
sob orientao do capitalismo sem fronteiras, e de um mercado que se pe de forma tirnica,
sem o socorro, permeado por uma relao, que em sua essncia, a mesma do Senhor e do
Escravo descrita por Kojeve, ou mesmo o alcance do Direito baseado nas equidade, assim
como na obra de Sfocles
209
Antgona, em que o imperador Creonte, editava suas normas,
desrespeitando os valores individuais.
A temtica abordada converge, com base em vasta bibliografia consultada, mas sem
qualquer pretenso de esgotar o tema, para uma srie de anlises e sugestes aplicadas ao
desenvolvimento, por meio de instrumentos de poltica pblica associados ao direito da
concorrncia, ao passo que se reconhece ainda, as convergncias existentes entre este e a
defesa comercial.
Em princpio, necessrio ressaltar que a defesa da concorrncia, das relaes de
consumo, do meio ambiente, da estabilidade monetria, mais do que objetivos de poltica
econmica devem constituir instituies estatais permanentes, voltadas para a manuteno da
ordem social e econmica. Neste contexto, a questo do desenvolvimento econmico,
configura-se como objetivo a ser perseguido e alcanado.
Um aspecto interessante corresponde, incorporao de critrios distributivos na seara
de anlise do direito concorrencial, isso se d especificamente em razo da desigualdade
social caracterstica de grande parte dos pases em desenvolvimento, o que no significa que
essa seja uma finalidade inerente do direito da concorrncia. Referido aspecto encontra
paralelo na maior considerao da eficincia dinmica na anlise concorrencial.
A poltica pblica de concorrncia, aplicada aos pases em desenvolvimento, deve
contemplar, sobretudo o efetivo interesse pelo desenvolvimento, situando o Estado como

209
SFOCLES. Antgona. 5. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1992.
150

agente implementador das polticas, de acordo com os objetivos ou metas fixadas, o que no
significa evidentemente, que os pases em desenvolvimento devem simplesmente replicar as
prticas adotadas pelos pases desenvolvidos da atualidade.
Ainda, o Direito da Concorrncia deve ser incorporado matriz institucional do
Estado em desenvolvimento, em anlise que prescinde do diagnstico de identificao das
preferncias dos agentes para que se conhea as melhores alternativas sociais e econmicas a
serem adotadas, em compatibilidade com o objetivo de desenvolvimento econmico fixado.
Neste contexto, so importantes ainda, alguns instrumentos abordados no presente trabalho,
associados ainda defesa comercial.
Para Paula Forgioni, a Lei Antitruste, em vrios pases do mundo tem sido utilizada
como um instrumento de poltica pblica. Essa realidade, como afirma
210
, inegvel,
independentemente das opinies na doutrina dominante ou da retrica oficialmente adotada.
Viabiliza-se ento, o surgimento de inteiras propostas de reestruturao de mercados
nacionais, baseadas na lei e nos princpios antitruste. So exemplos de como a continuidade
das crises em muitos pases, e as tentativas de melhorar no foram suficientes ao alcance do
desenvolvimento.









210
FORGIONI, Paula A.Os fundamentos do antitruste. 2. ed. So Paulo: RT, 2005.

151

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