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Associao Portuguesa de Direito Constitucional

SEPARATA

DE

ANURIO PORTUGUS DE DIREITO CONSTITUCIONAL


VOLt IH / 2003

FERNANDA

DIAS

MENEZES

DE

ALMEIDA

Coimbra Editora

...

~.

AS IMUNIDADES PARLAMENTARES NA CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 (*)


FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA (**)

Sumrio: I. Apresentao do te~a. 2. Justificando as imunidades parlamentares. 3. As imunidades parlamentares na Emenda Constitucional n." 35/01. 4. Tratamento dado inviolabilidade: 4. I. O mbito da inviolabilidade. 4.2 Inteligncia da expresso "quaisquer de suas opinies, palavras e votos". 4.3. Atos que caracterizam a atividade parlamentar. 5. Tratamento dado imunidade processual: 5. I. Imunidade priso. 5.2. Priso por sentena condenatria transitada em julgado. 5.3. Priso em flagrante de crime inafianvel. 5.4. Imunidade a processos criminais; 5.5. Julgamento do processo pelo Supremo Tribunal Federal. 5.6. A desnecessidade de licena para abertura do processo. 5.7. Crimes praticados antes do mandato. 5.8. Prazo para sustao do processo. 5.9. A suspenso da prescrio do processo. 5.10. O direito de no testemunhar sobre informaes ligadas ao exerccio do mandato. 6. Outras disposies relativas s imunidades parlamentares: 6. I. Incorporao do parlamentar s Foras Armadas. 6.2. Imunidades durante estado de stio. 7. Concluindo.

1.

Apresentao do tema

No debate sobre o aprimoramento das instituies polticas brasileiras, a partir do perfil que lhes traa a Constituio, tem sido tema recorrente o das imunidades parlamentares, quando a instituio em pauta .o Poder Legislativo.

(*) Interveno no lU Colquio Luso-Brasileiro de Direito Constitucional, promovido pela Associao Portuguesa de Direito Constitucional e Associao Brasileira de Constitucionalistas - Instituto Pimenta Bueno, sob o tema "Imunidades Parlamentares" (Lisboa, Julho de 2003). (**) Mestre e Doutora pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professora do Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Ex-Procuradora do Estado de So Paulo. Membro do Instituto Pimenta Bueno - Associao Brasileira dos Constitucionalistas.

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Isto se justifica por serem as garantias do Legislativo um aspecto que no pode ser relegado a segundo plano, se quisermos, como se h de querer, o fortalecimento desse Poder, imprescindvel no Estado de direito. Em sua verso original, a Constituio brasileira em vigor, promulgada a 5 de outubro de 1988, conferiu s imunidades um tratamento que, em linhas gerais, no inovou significativamente a disciplina que j conheciam na tradio constitucional anterior ao regime autoritrio instalado no pas aps a Revoluo de 1964. Nesse sentido, a orientao seguida pela atual Constituio procurou principalmente eliminar certas restries que as franquias parlamentares haviam sofrido sob a gide da Constituio de 1967, mormente durante a vigncia da Emenda Constitucional n.O 1/69. Mas a liberalidade mais acentuada com que passaram a ser tratadas as imunidades facilitou, em repetidas ocasies, o desvirtuamento da proteo oferecida aos congressistas, demonstrando a necessidade de uma correo de rumos. Assim que a Emenda Constitucional n.O35, de 20 de Dezembro de 2001, veio alterar o tratamento da matria, o que justifica que com esta se retome contato, mediante o estudo de seu novo perfil. Quando de sua promulgao, a mencionada emenda mereceu grande destaque na mdia e nos crculos polticos e jurdicos. Mas como costuma acontecer com as anlises que se fazem no primeiro momento, sob o impacto das novidades, talvez no se tenha refletido muito, ento, sobre o exato alcance das modificaes. Como a apresentaram as autoridades do Legislativo, a Emenda n.o 35/01 veio com objetivo moralizador, voltada a corrigir distores e abusos. Certamente para apaziguar a opinio pblica, descrente da classe poltica, que aos olhos do cidado comum, do leigo, mais que uma classe de privilegiados, est se tornando - o que mais srio - um reduto de impunveis, que tudo podem, sem temer sanes. E de convir que no h mesmo nada que repugne tanto conscincia democrtica como a existncia de privilgios num regime que tem como um dos principais esteios o princpio da isonomia. Sem desdenhar das inquietaes ticas e polticas da sociedade, as quais, pelo contrrio, devem ser consideradas no equacionamento jurdico da questo, o que se pretende no momento comentar o que mudou no artigo 53 da Constituio Federal com a Emenda n.O 35/01,

situando-nos diante do Direito posto, para fazer uma anlise crtica das mudanas e apontar se ficou melho~ resguardada a representao poltica, sem desvirtuamento dos fins a que se preordenam as imunidades parlamentares.

2.

Justificando as imunidades parlamentares

A ttulo introdutrio, convm posicion-las em contexto adequado, de um lado para elidir preconceitos injustificados de que muitas vezes so alvo, por m compreenso de seu sentido e alcance, e, de outro lado, para prevenir que, seja pela prtica parlamentar, seja pela interpretao das regras constitucionais pertinentes, possam elas tornar-se abusivas, justificando, ento sim, repdio e condenao. Nessa linha de raciocnio, parece relevante, antes de mais nada, registrar a tica sob a qual devem ser vistas as imunidades que, ao lado de deveres e incompatibilidades, constituem o que se convencionou chamar de estatuto dos parlamentares. Considerando-se sua finalidade especfica, ou seja, a de garantir a independncia imprescindvel ao cumprimento do mandato representativo, devem as imunidades ser visualizadas como prerrogativas funcionais. De fato, sob este prisma que precisam ser compreendidas, e no como privilgio ou direito subjetivo dos congressistas. Sim, porque, na verdade, o interesse juridicamente protegido por elas o do Poder Legislativo como instituio ou, antes mesmo, o interesse do povo de ter a sua representao respeitada. Assim, o Deputado, como beneficirio direto das imunidades, o no na condio de cidado comum, mas na de representante do povo, que necessita da proteo imunitria para poder exercer com iseno o mandato, livre da coao ou da ao sedutora dos demais Poderes e dos particulares. Inscrevem-se, portanto, as imunidades na categoria de garantias do Poder Legislativo, prprias do regime de separao de poderes - ainda hoje dogma de organizao poltica -, que prega a distribuio das funes do poder a rgos distintos, independentes e harmnicos, cabendo Constituio estabelecer para cada um deles as garantias que tornem efetivas as desejadas independncia e harmonia.

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Assim posta a questo, justifica-se um tratamento diferenciado para os parlamentares no exerccio de suas funes, sem que isto represente ofensa isonomia. Afinal, na lapidar formulao de Rui Barbosa, o princpio da igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida que se desigualam. No entanto, h que se cuidar para que esse tratamento diferenciado seja adequado, vale dizer, que no se perca da destinao que o justifica. tendo presentes essas premissas que nos propomos analisar como se encontram disciplinadas as prerrogativas funcionais dos congressistas, aps a Emenda n. 35/01.

proteo imunitria. Parece-nos, entretanto, que nem a explicitao, nem o acrscimo, devem alterar a interpretao que j se fazia do texto constitucional.

4.1. O mbito da inviolabilidade


Quanto aos mbitos civil e penal, conforme a melhor doutrina, a inviolabilidade j os abrangia, mesmo sem haver referncia expressa na Constituio. Nesse sentido, por exemplo, a lio de PONTES DE MIRANDA, comentando a Constituio de 1967, e a de MANOELGONALVES FERREIRAFILHO, comentando quela e a atual Constituio (1). Tal exegese procede. Em geral, a inviolabilidade lembrada mais como uma excludente de criminalidade - o que, alis, explica a razo pela qual no possvel processar criminalmente o Deputado ou o Senador, mesmo aps o trmino do mandato, por pronunciamentos que tenha feito durante o mandato. Sim, porque bvio que, se apagada a configurao delituosa, no se justifica a abertura de processo. Mas, o fato que a imunidade material gera, na verdade, a irresponsabilidade jurdica ampla, tanto civil como criminal, do congressista. Exclui o ilcito, tanto civil como criminal, que eventualmente possa estar presente nos seus pronunciamentos ligados funo parlamentar, de modo a garantir-lhe a mais ampla liberdade de expresso de pensamento. Assim que, por exemplo, no cabe indenizao por danos morais contra parlamentar em virtude de opinies extemadas no exerccio de suas funes. Alis, a freqncia com que nos ltimos tempos se tem pretendido alcanar, por via judicial, a reparao de danos morais, provocados por pronunciamentos de parlamentares, que ter motivado' talvez a previso expressa que passou a constar no caput do artigo 53 da Constituio emendada, no sentido de serem eles civil e penalmente inviolveis.

3.

As imunidades n.o 35/01

parlamentares

na Emenda

Constitucional

Pois bem, foram mantidas, seguindo-se a tradio constitucional brasileira, as duas principais espcies de imunidades que comumente protegem os Deputados e Senadores: a inviolabilidade ou imunidade material (que assegura a liberdade de expresso dos congressistas e os irresponsabiliza por suas opinies, palavras e votos) e a imunidade processual ou formal (prevista como garantia do parlamentar contra a priso e o processo criminal). Mas preciso examinar em que termos foram mantidas essas prerrogativas.

4.

Tratamento dado inviolabilidade

No caso da inviolabilidade no houve mudana substancial, embora a redao do caput do artigo 53, dada pela Emenda n.o 35/01, possa sugerir uma proteo ampliada. A redao original de 1988 dizia, sinteticamente, que "os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos". J na atual dico, "os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos". O que se explicitou, portanto, que a inviolabilidade se d nos mbitos civil e penal. E mais, enfatizou-se, acrescentando-se o adjetivo "quaisquer', que nenhuma opinio, palavra ou voto escapa da

(1)

MIRANDA,

Pontes de, Comelllrios Constituio de 1967 com a Emenda

n. o 1, de 1969, 2." ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, v. 3, pp. 7 a 9. e FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Comentrios Constituio brasileira, 3.' ed.. So Paulo: Saraiva, 1983, p. 197, e Comentrios Constituio Brasileira de 1988, 3," ed., So Paulo: Saraiva, 2000, v. I, p. 331.

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Registre-se, entretanto, que isto no impe?e ~ue ~s Casas. Legisl.ativas, com base em outras disposies constitucIOnaIS e regImentaIS, possam responsabilizar os Deputados e Senadores que abusem da franquia, chegando at mesmo declarao de perda do mandato. O artigo 55, inciso lI, da Constituio prev, por exemplo, a perda do mandato por procedimento incompatvel com o decoro parlame~tar e o S 1.0 do mesmo artigo diz ser incompatvel com o decoro, .alem dos casos definidos no Regimento Interno, o abuso das prerrogatIvas asseguradas a membro do Congresso Nacional.

para a prerrogativa. Tentativas, diga-se logo, que no contaram com o aval da melhor doutrina e da jurisprudncia. Exemplifiquemos. Na Constituio de 1934, o artigo 31 dizia, inequivocamente, serem inviolveis os congressistas pelas opinies, palavras e votos no exerCcio das funes do mandato. Do mesmo modo, a Constituio de 1937, no artigo 43, referia-se inviolabilidade pelas opinies e votos emitidos no exerCcio de suas funes. J a Constituio de 1946, no artigo 44, e a de 1967, no artigo 34 da verso original e no artigo 32. com a redao das Emendas n.O 1169, n.O 11/78 e n.o 22/82, limitaram-se a prever a inviolabilidade no exerCcio do mandato, no mais se referindo a exerCcio das funes do mandato. Pois bem, bastou que se omitisse meno a "funes do mandato" e no faltou quem pretendesse, sem sucesso, bom insistir, identificar "exerCcio do mandato" com "durao do mandato", para concluir que o parlamentar se tornara inviolvel por quaisquer pronunciamentos expendidos na constncia do mandato, mesmo que no relacionados sua atividade funcional. Com o advento da Constituio de 1988 mais sucinto ainda se tornou o tratamento da matria. O caput do artigo 53 limitou-se a dizer, tou! COUr!, que os parlamentares so inviolveis por suas opinies, palavras e votos. E de novo aventou-se, sem eco, logo aps a promulgao da Constituio, que a inviola:bilidade se ampliara para irresponsabiliz-Ios pelo que dissessem, no exerCcio ou fora do exerCcio do mandato. Vem agora a Emenda n.O 35/01 forar mais a situao, com o adjetivo "quaisquer", o que, previsivelmente, ir ressuscitar a controvrsia. E por isso que reiteramos o ponto de vista, h pouco manifestado, no sentido de que, mesmo diante da nova redao, no se deve mudar a interpretao finalstica do texto constitu.cional, que leva em conta os objetivos j conhecidos das prerrogativas parlamentares, sob pena de desnaturar-se por completo o instituto. Continuamos, portanto, sustentando que, luz do que prev o caput do artigo 53 com sua atual redao, o parlamentar inviolvel, sim, por quaisquer pronunciamentos, desde que manifestados no exerccio das funes de representao poltica. Na verdade, seria at suprfluo que isto precisasse estar expressamente consignado, to bvio que a inviolabilidade tem uma vinculao direta e necessria com a preservao da independncia no exerCcio dessa representao.

4.2. Inteligncia da expresso "quaisquer de suas opinies, palavras e votos"


J quanto ao acrscimo do adjetivo "quaisquer", a questo fica um pouco mais delicada. Poder-se-ia at supor, como h~ptes~ ~e racioCnio, que se tenha pretendido, com a incluso do refendo adJetIVO, reforar a proteo dos congressistas, para livr-los de problemas por qualquer coisa que digam, em qualquer circunstncia.. _ Mas no parece aceitvel dar ao novo texto uma mterpretaao que no seja a interpretao teleolgica, que leve em conta a finalidad~ das imunidades. E essa finalidade, como j se demonstrou, a garantIa de independncia do parlamentar no exerccio de suas funes. Lembre-se mais uma vez que as imunidades so prerrogativas funcionais e no privilgios pessoais dos representantes. Existem para preserv-los de aes coercitivas dos demais Poderes e dos particulares que possam embaraar o cumprimento do mandato representativo. Portanto, a inviolabilidade preordenada a garantir a liberdade de expresso, no que se refira ao desempenho das atividades parlamentares. Justifica-se ratione muneris. No se estende manifestao do pensamento dos Deputados e S~nadores na condio de cidados comuns, fora do exerCcio da representao poltica. Caso contrrio, estaramos, ento sim, criando uma regalia, um privilgio injustificvel e alimentando a impunidade que se quer combater. A propsito, interessante registrar que medida que se foram tornando mais lacnicos, ao longo do tempo, os diferentes dispositivos das Constituies brasileiras que cuidaram da matria, sempre houve, paralelamente, tentativas de interpret-los no sentido de maior amplitude

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4.3. Atos que caracterizam a atividade parlamentar claro que surge a propsito uma questo difcil: a de saber que atos caracterizam a atividade parlamentar, que atos podem-se considerar ligados funo. No faz dvida que nesta condio se enquadram discursos, pareceres e votos proferidos nas Casas Legislativas durante as sesses ordinrias e extraordinrias, pronunciamentos proferidos em suas comisses ou ainda no cumprimento de misses oficiais, dentro ou fora do Congresso. Sim, porque o exerccio da funo parlamentar de h muito deixou de limitar-se s dependncias fsicas onde funciona o Poder Legislativo. Como disse com propriedade RAUL P1LLA, "as casas do Parlamento so hoje, apenas, o centro donde se irradia ao parlamentar e no mais em si a podem confinar" e). De fato, acertado afirmar que a inviolabilidade se estende a atos do congressista praticados fora do Congresso, como prolongamento da atuao parlamentar, tanto mais que a Constituio brasileira no adota o critrio espacial do direito norte-americano (3). No outra a posio do Supremo Tribunal Fedeml a respeito, traduzida nos seguintes trechos do voto do Ministro CELSODE MELLO, nos autos do Inqurito n.O5 lO-DF: "A inviolabilidade emergente dessa regra constitucional (artigo 53) no sofre condicionamentos normativos que a subordinem a critrios de espacialidade. irrelevante, para efeito de invocao da imunidade parlamentar, que o ato por ela objetivado no tenha ocorrido na sede ou em instalaes ou rgos do Congresso Nacional. [... ) O exerccio da atividade parlamentar no se exaure no mbito espacial do Congresso Nacional, no recinto das Casas Legislativas que o compem" (4).

Mas nessa matria h de prevalecer o bom senso, E este informa, por exemplo, RAUL MACHADOHORTA,quando considera, por exemplo, abrangidas pela inviolabilidade manifestaes do Deputado ou do Senador em reunies com seus eleitores para prestar contas do exerccio do mandato ou para esclarecimento sobre assuntos discutidos no Legislativo. "Caso contrrio" - explica o eminente constitucionalista - "recusaramos ao parlamentar a comunicao necessria com a fonte do prprio mandato. Todas as vezes que ele dirigir-se a ela, para prestar contas do exerccio do mandato, pessoalmente, ou atravs de cartazes, circulares ou cartas, estar praticando ato inerente ao mandato" (5) Ainda com razo, e contrario sensu, MACHADO HORTA reputa o parlamentar desamparado da prerrogativa se comparece a movimentos sediciosos, incentivando atos ilcitos, ou se, na qualidade de jornalista, publica artigos caluniosos na imprensa, ou ainda se acompanha de agresso fsica a manifestao de pensamento. De todo modo, adverte o mencionado autor, "o casusmo, alis, no propcio fixao do mbito da inviolabilidade. O exemplo fornecido, sem maior exame de suas implicaes, pode conduzir, aprioristicamente, mutilao da inviolabilidade e frustrao do instituto" (6). Da concluir pela importncia da interpretao teleolgica na aplicao da imunidade material aos casos concretos.

5.

Tratamento dado imunidade processual

Se a inviolabilidade no foi substancialmente alterada pela Emenda n.O 35/01, a imunidade processual, por sua vez, sofreu mudanas mais acentuadas. Do ponto de vista de sua localizao no texto constitucional, as questes da priso e do processo criminal passaram a ser tratadas em pargrafos distintos. As regras relativas priso de parlamentares vm previstas no atual ~ 2., em que se fundiram prescries constantes anteriormente nos ~~ 1.0 e 3. do artigo 53 E a disciplina do processo criminal, que constava dos ~~ 1.0 e 2., figura agora nos ~~ 3., 4. e 5.

(2)

Voto proferido

no Projeto

de Resoluo

n: 523, de 1954, publicado

no Di.

rio do Congresso Nacional, de 9 de Julho de 1954, pp, 3.659 e segs.


eJ) Assim dispe o artigo 1.0. Seo VI, da Constituio norte-americana: "Os senadores e representantes gozaro do privilgio de no poderem, em caso algum, salvo por traio, felonia e violao da paz pblica, ser presos enquanto se acharem presentes sesso de sua respectiva Cmara, nem durante o tempo que gastarem para ir a ela ou dela voltarem; no podero igualmente ser inquietados ou interrogados, em lugar algum, por discursos pronunciados ou opinies emitidas em uma ou outra Cmara," (4) Acrdo publicado na RTf 135-509,

(5) (6)

Estudos de Direito Constitucional, Belo Horizonte: Estudos ... , p. 599,

Del Rey, 1995, p. 598.

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daquele artigo. Ainda ligadas imunidade processual devem ser lembradas as regras antes estabelecidas nos SS 4. e 5., ora transferidas respectivamente para os SS 1.0 e 6., sempre do artigo 53 5.1. Imunidade priso Quanto priso, diz hoje o S 2. do artigo 53: "Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso." Comparando esta redao com o que dispunha originalmente oSLo do artigo 53 parece ter sado fortalecida a imunidade. Afirmava-se antes que os congressistas no poderiam ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, sem prvia licena de sua Casa. Ou seja, havia a possibilidade - terica ao menos, porque na prtica nunca se concretizava - de a Casa autorizar a priso e esta se realizar. Foi agora eliminada a expresso "sem prvia licena de sua Casa", levando a crer que hoje, salvo na hiptese de flagrante de crime inafianvel, os parlamentares simplesmente no podero ser presos, deixando a Casa respectiva de ter qualquer interferncia no assunto. De fato, diante da meno genrica impossibilidade de priso, e observada a ressalva j aludida, estaria, em princpio, vedada qualquer espcie de priso, tanto civil, como penal, tanto provisria, corno definitiva. Neste sentido, por exemplo, o entendimento de ALEXANDRE DE MORAES,ao afirmar: "Em regra, portanto, o congressista no poder sofrer qualquer tipo de priso de natureza penal ou processual, seja provisria (priso temporria, priso em flagrante de crime afianvel, priso preventiva, priso por pronncia, priso por sentena condenatria recorrvel), seja definitiva (priso por sentena condenatria transitada em julgado), ou ainda, priso de natureza civil. Posicionamo-nos contra a possibilidade de priso do parlamentar em virtude de deciso judicial com trnsito em julgado, urna vez que a Constituio Federal no restringe a garantia somente s prises processuais, e excetua somente a hiptese de priso em flagrante de crime

inafianvel, e mesmo assim, submetendo-a a imediata apreciao da Casa Parlamentar" (7). 5.2. Priso por sentena condenatria transitada em julgado Vale a pena, no entanto, analisar melhor a questo da priso por sentena definitiva. Isto porque, nos termos do artigo 15, inciso III, da Constituio, a condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos, causa de suspenso dos direitos polticos. E tanto a suspenso dos direitos polticos, como a condenao criminal transitada em julgado, so causa de perda do mandato parlamentar, conforme artigo 55, incisos IV e VI, tambm da Constituio. Da conjugao de tais dispositivos poderia resultar o entendimento de que a priso decorrente de condenao criminal definitiva no encontraria qualquer bice, pois colheria um condenado j destitudo de mandato. Ocorre, porm, que a Constituio d tratamento diverso perda do mandato, nas hipq~eses dos incisos IV e VI do artigo 55. De fato, no cso do inciso IV (relativo perda ou suspenso de direitos polticos, por causas outras que no a condenao criminal definitiva), a perda do mandato "ser declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofcio ou mediante provocao de qualquer de seus membros, ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa" (grifamos). o que determina o S 3. do artigo 55 da Constituio. J no caso do inciso VI (relativo condenao criminal transitada em julgado, entre outras hipteses), "a perda do mandato ser decidida pela Casa respectiva, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa" (grifo nosso). Este o comando do S 2. do mesmo artigo 55. Analisando a matria, observa MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, em relao ao mencionado S 2., que "o procedimento previsto importa num contraditrio que assegure ao interessado ampla defesa. Redunda numa deciso a ser tomada pela Casa respectiva, numa votao secreta,

(1) Constituio do Brasil interpretada, So Paulo: Atlas, 2002, p. 1025.

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que s determina a perda do mandato se a tanto for favorvel a maioria absoluta dos integrantes da Cmara. Desses traos resulta que a Casa julga a conduta do interessado, podendo recusar a perda do mandato se entender essa conduta justificada, no caso concreto, dadas as suas circunstncias ou peculiaridades" (8). Na seqncia, fazendo crtica absolutamente procedente da soluo adotada pela Constituio, completa o mesmo eminente autor: "Isto plenamente admissvel no que tange hiptese de violao do decoro parlamentar, pois envolve uma apreciao at certo ponto subjetiva (ao menos no que conceme ao que sejam vantagens 'indevidas'); no o parece quanto infrao das incompatibilidades ou em face de uma condenao criminal transitada em julgado. Nessas duas hipteses a perda do mandato deveria ser simplesmente 'declarada', como dizia a Emenda n.O 1/69 (artigo 35, S 2.) e como previsto no pargrafo seguinte" (9). se reclame tambm no pargrafo seguinte contraditrio que assegure ampla defesa, a Mesa da Casa respectiva, na hiptese de suspenso de direitos polticos (em decorrncia de outras causas, que no a condenao criminal definitiva, em que se segue o estabelecido no S 2.) declara a perda do mandato, inferindo-se do verbo "declarar" - para continuar acompanhando o ensinamento de FERREIRAFILHO - que se trata a "de mera verificao da ocorrncia dos pressupostos da perda: ausncia prolongada, perda ou suspenso dos direitos polticos, deciso da Justia Eleitoral" (10). De fato, no obstante

(S 3.), um procedimento

Realmente, no andou bem o constituinte ao adotar tratamento distinto na espcie, demonstrando at mesmo uma incoerncia .. Sim, pois a perda do mandato resultante, por exemplo, de deciso da Justia Eleitoral (artigo 54, V) dever ser declarada pela Mesa e a perda do mandato por fora de condenao criminal definitiva (artigo 54, VI), que no caso de parlamentares s pode ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal, ser decidida pela Mesa da Casa respectiva.

(8) Comentrios Constituio brasileira de /988. 3," ed., So Paulo: 2000, v. I, p. 343. (9) Comentrios (lo) Comentrios

Saraiva,

Mas o certo que assim disps a Constituio. E como a perda do mandato na hiptese de condenao criminal irrecorrvel ficou na dependncia de uma deciso da Casa, que pode preferir manter o mandato, no se pode afirmar conclusivamente que a priso do parlamentar condenado criminalmente por deciso transitada em julgado, tendo por conseqncia a suspenso dos direitos polticos, seria vivel por colher algum j destitudo de mandato. Cumpre registrar, contudo, que o Supremo Tribunal Federal, em deciso anterior entrada em vigor da Emenda n.o 35/01, j entendeu ser possvel a priso de congressista no caso de condenao criminal definitiva, deixando claro que "a freedom from arres! no afasta, no entanto, a possibilidade de o parlamentar, sujeito a condenao penal definitiva, vir a ser preso, para efeito de execuo da deciso condenatria. Este aspecto da imunidade formal - estado de relativa incoercibilidade pessoal do congressista - no obsta, observado o due process of law, a execuo de penas privativas de liberdade definitivamente impostas aos membros do Congresso Nacional" (11). Aps o advento da referida Emenda, no logramos localizar nenhuma deciso a respeito. Mas a argumentao utilizada antes pelo Supremo Tribunal Federal no se afigura descabida luz do texto constitucional ora vigente, se procurarmos interpret-lo levando-se em conta, mais uma vez, o elemento teleolgico, a finalidade das imunidades parlamentares. No caso da imunidade formal, o que se busca evitar uma agresso injustificada representao poltica, estabelecendo-se a proteo do parlamentar contra perseguies arbitrrias que possam redundar no seu afastamento do exerccio do mandato. Ora, no h falar em arbitrariedade em um feito conduzido segundo o devido processo legal e pela mais alta Corte de Justia do Pas. Bem por isso, no se justifica o impedimento da priso, na espcie, impedimento que s viria, de modo desarrazoado, adiar a administrao da justia. Por outro lado, uma interpretao sistemtica da Constituio, que concilie o tratamento da imunidade priso com o da imunidade ao processo penal, conduz igualmente admisso da priso de parlamentar condenado por sentena penal com trnsito em julgado.

, pp. 343-344, , p. 344.

(11)

Cf. Inqurito

n.O 5 lO-DF, publicado

na RTJ 135/509.

,<

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De fato, se uma interpretao isolada e literal do ~ 2. do artigo 53 desautorizaria a priso resultante de deciso condenatria irrecorrvel, o certo que no faz sentido permitir-se que o processo criminal contra parlamentar se instaure hoje sem licena da Casa respectiva, que siga seu curso, a menos que se d sua sustao por deliberao da mesma, e que, no entanto, afinal, havendo a condenao, no se possa executar eventual pena de privao de liberdade. Bem por isso, e mesmo reconhecendo que o assunto polmico, principalmente se a Mesa da Casa respectiva decidir pela manuteno do mandato, como pode ocorrer nos termos do artigo 55, inciso VI, entendemos ser possvel a priso do parlamentar, quando decorrente de deciso penal condenatria definitiva. 5.3. Priso em flagrante de crime inafinvel Quanto priso em flagrante de delito inafianvel, vimos que continua a ser possvel a sua efetivao, devendo os autos ser remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa a que pertencer o parlamentar, para que resolva sobre a priso, pelo voto - agora aberto, j que se eliminou a meno a voto secreto que constava anteriormente na Constituio - da maioria de seus membros. Nesta hiptese, a Casa decide a posteriori, mas necessariamente chamada a se manifestar. Assim j era antes e nos parecia, como ainda parece, razovel prescindir-se de autorizao prvia no caso, pois a flagrncia afasta a suposio de priso motivada por perseguio poltica. Convm lembrar a propsito que, sendo a imunidade formal voltada a proteger o parlamentar contra a priso e o processo por crimes comuns, desatrelados do exerccio do mandato, s se justifica se nas medidas repressivas se vislumbrar arriere-pense. Esta a razo pela qual no se deve subtrair s Cmaras a apreciao da acusao, para que possam, segundo a frmula da doutrina francesa, verificar se a demanda leal, sincera, se no apenas pretexto para afastar um Deputado do seu lugar (12).

Sim, porque o representante, pelo dever de ofcio de exercer a crtica publicamente, expe-se, toma-se alvo fcil de rancores e no rara a imputao falsa de delitos como base para processos forjados, tendo ~or endereo o legislador que incomoda. Assim sendo, de pouco valena resguardar-se a liberdade de opinio, se ficasse vulnervel o parlamentar represso injusta. Da a necessidade da imunidade formal, complementando a imunidade material. Mas no caso da priso em flagrante de crime inafianvel o problema atenuado, como se mencionou, pois a flagrncia induz rejeio da existncia de perseguio poltica subjacente priso. Mesmo assim, se se verificar que o flagrante foi forjado, que o auto no est formaln:ente vlido ou que no esto satisfeitos os pressupostos para a classificao do crime, a priso ser inconstitucional e acarretar a responsabilidade dos que a efetuaram. 5.4. Imunidade a processos criminais Com relao aos processos criminais contra parlamentares que a E_mendan.o 35/01 mais inovou (esclarea-se, por oportuno, que em relaao a processos de natureza cvel ou administrativa nunca houve imunidade no Brasil). Na redao dada aos ~~ 1.0, 3., 4., 5. e 6. do artigo 53, est assim posta a matria: . "~1.0 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. ~. 3. Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por cnme ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal,d.ar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido pobtlco nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao.

(12) Costuma-se atribuir a Duguit a paternidade da frmula que manda averiguar

"si la dmande de poursuit est loyale et serieuse et si elle n 'est pas determine par des motifs politiques", Prado Kelly, em voto proferido no Projeto de Resoluo n," 115, da

Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados, mostra que j em 1854 Langlais se utilizara daquela frmula ao afirmar exatamente: "on doit rechercher si la demande est loyale, sincere, si elle /I 'est point un prtexte pour enlever U/l dpllt l/Il siege".

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S 4. O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. S 5. A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato. S 6. Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerCcio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes."
5.5. Julgamento do processo pelo Supremo Tribunal Federal O julgamento dos parlamentares pelo Supremo Tribunal Federal regra que j vem do direito anterior e constou inicialmente do S 4. do artigo 53 da Constituio de 1988. Permanece agora, com a mesma redao, no S 1.0 do citado artigo. No demais recordar que a competncia originria, por prerrogativa de funo, atribuda na espcie ao Supremo a de julgar os congressistas em processos criminais, como est no artigo 102., inciso I, alnea ub", da Constituio, o que coerente com a imunidade formal, que somente abrange os processos dessa natureza. Registre-se mais que a competncia do Supremo perdura apenas no curso do mandato. Com o trmino deste, a tramitao processual continuar perante o juzo comum. De outro lado, prerrogativa do parlamentar ser julgado pelo Supremo a partir da diplomao. Portanto, se o eleito j estiver sendo processado antes dela, transfere-se para aquele Tribunal a competncia para prosseguir no julgamento do feito. 5.6. A desnecessidade de licena para abertura do processo

Voltou-se, na verdade, a uma soluo adotada ao tempo da Constituio de 1967. Na vigncia desta, o tema das imunidades sofreu vrias alteraes no ponto que ora interessa. Inicialmente a deflagrao de processo criminal contra congressista dependia de licena prvia de sua Casa e era fixado um prazo de noventa dias para deliberao sobre o pedido de licena, findo o qual a matria entrava na ordem do dia por quinze sesses consecutivas entendendo-se concedida a licena se nelas no tivesse havido deli~ b.erao (artigo 34, SS 1.0e 2.). Com a Emenda n.O1/69 suprimiu-se sImplesmente a imunidade em matria de processo criminal, que volto~ ?om a Emenda n.O 11/78. Previa esta a necessidade de licena preVIa para a abertura do processo e fixava prazo de quarenta dias para o pronunciamento da Casa respectiva, findo o qual, sem deliberao, tinha-se por aprovado o pedido de licena (artigo 32, SS 1.0 e 2.). Finalmente, a Emenda n.O22/82, sem se referir a licena para o processo, estabelecia que no caso de crimes comuns, imputveis a Deputados e Senadores, a Cmara respectiva, por maioria absoluta, poderia a qualquer momento, por iniciativa da Mesa, sustar o processo (artigo 32, S 3.). desta ltima verso que mais se aproxima o texto da Constituio de 1988, modificado pela Emenda n.O 35/01, j que o mecanismo bsico o mesmo: informada do acolhimento de denncia contra pa:lamentar, pode a Casa respectiva sustar o andamento da ao, a pedI~o de partido poltico nela representado (no da Mesa, como determmava a Constituio de 1967), dependendo a sustao de ser aprovado o pedido pelo voto - tambm aberto - da maioria de seus membros. Note-se que a soluo adotada preserva a apreciao da acusao pelo Poder Legislativo, o que regra na imunidade formal. De fato, salvo no caso de crimes cometidos antes do mandato, no se retira do Legislativo a possibilidade de apreciar a acusao. Apenas se altera o momento em que se abre essa possibilidade: ao invs de ocorrer antes da ,a.bertura do pr~cesso, como um pressuposto para sua instaurao, a analIse da acusaao passa a ser possvel depois de instaurado o processo, como pressuposto para sua eventual paralisao, se esta se mostrar politicamente conveniente. Mas h particularidades no texto atual que merecem registro.

Das novidades introduzidas em matria de imunidade a processo criminal pela Emenda Constitucional n.O35/01, a primeira a destacar que a abertura de processo criminal contra parlamentar deixou de depender de licena prvia do Legislativo, o que era exigido pelo S 1.0 original do artigo 53 Resta Casa a que pertencer o congressista processado, no caso de crimes cometidos aps a diplomao, sustar o andamento da ao, se assim entender, observados os tequisitos constitucionais.

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5.7. Crimes praticados antes do mandato Uma delas est em que somente se comunica Casa respectiva, para fins de eventual sustao da ao, o recebimento de denncia por crimes comuns praticados aps a diplomao do parlamentar acusado. Trata-se de restrio realmente importante e que atende ao clamor da opinio pblica. De fato, uma das situaes que vinha gerando maior inconformismo era a de parlamentares que haviam praticado crimes antes de serem eleitos e, desde a expedio do diploma, beneficiavam-se da imunidade que impedia, dada a sistemtica recusa de licena das Cmaras, a abertura ou o prosseguimento dos processos, conforme o caso. Isto termina a partir da nova regra, que, sem dvida, ser de valia, desestimulando a busca do mandato como escudo, por parte de quem queira se livrar do incmodo de um processo criminal. DOr1vante, crimes anteriores eleio no mais se agasalham sob a imunidade formal. 5.8. Prazo para sustao do processo Por outro lado, prevendo a possibilidade de sustao do andamento da ao, a pedido de partido poltico, preocupou-se a Emenda em abreviar a deciso sobre o pedido. Por isso estabeleceu prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias para sua apreciao, a contar do seu recebimento. No disse que conseqncia haver se nesse prazo no sobrevier a deciso. O silncio, obviamente, no pode corresponder a uma aprovao do pedido, j que est depender do voto da maioria dos membros da Casa. O decurso do prazo in albis, tanto mais que se trata de prazo improrrogvel, faz, isto sim, decair o direito da Casa de sustar o andamento do processo. Esta tambm a opinio de CELSORIBEIROBASTOSao afirmar: "Note-se ainda que o pedid,o de sustao dever ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. Assim, a Casa respectiva ter que apreciar o pedido de sustao da ao~no Supremo Tribunal Federal em quarenta e cinco dias, pois se no o fizer neste prazo a ao no mais poder ser obstada" (13).

5.9. A suspenso da prescrio do processo Outro registro cabe ainda fazer, este relativo suspenso da prescrio, enquanto durar o mandato, tendo como termo inicial a sustao do processo. Na vigncia das Constituies anteriores no se tratou da questo da prescrio e, doutrinariamente, assentaram-se posies divergentes sobre a caracterizao da recusa de licena como causa suspensiva ou interruptiva do lapso prescricional. Alguns entendiam que as causas de suspenso ou interrupo da prescrio so as taxativamente previstas em lei. E como a lei penal no inclui entre elas a recusa de licena para processar ou prender Deputado, tal recusa no se poderia considerar fator suspensivo ou interruptivo da prescrio. Outros, ao contrrio, pretendiam aplicar hiptese o princpio de que a prescrio no deve correr em benefcio daquele contra quem, por motivo de fora maior, no se pode agir (contra non valentem agere non currit praescriptio) (14). Diante das divergncias a propsito do tema, convinha que dele se ocupasse a prpria Constituio. De fato, resolver a questo da fluncia ou no do prazo prescricional, uma vez negada a licena para o processo, era muito importante. Isto porque, dado o esprito corporativo que pJ;esidia a anlise dos pedidos, a recusa de licena era uma regra quase absoluta e se no fosse considerada causa de suspenso ou de interrupo da prescrio, esta poderia muito bem consumar-se durante o mandato, ficando frustrada a possibilidade de processar o Deputado ou Senador aps o seu trmino. A se tinha mais uma brecha para a impunidade. Pois bem, a Constituio de 1988 disps-se, pioneiramente, a enfrentar o problema. Mas o S 2. do artigo 53, na sua verso primeira, no o resolveu totalmente a contento. Dava como causas suspensivas da prescrio o indeferimento do pedido de licena ou a ausncia de deliberao. No assinalava, porm, prazo para o exame do pedido, ficando complicado caracterizar a ausncia de deliberao ou impedir um indeferimento tardio que alcanasse a prescrio j consumada.

(13)

Curso de Direito COllStitucional, So Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p. 573.

(14) A respeito das posies doutrinrias sobre a recusa de licena para o processo, como causa suspensiva da prescrio, cf., de nossa autoria, Imunidades parlamentares, Braslia: Cmara dos Deputados, 1982, p. 112.

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Uma alternativa para obviar essas dificuldades seria considerar como termo inicial da suspenso da prescrio a data do encaminhamento do pedido de licena, pois a partir da deveria o Supremo Tribunal Federal sobrestar o andamento do processo, ficando no aguardo da deliberao do Legislativo. Mas, a rigor, no era isto o que dizia a Constituio. Nesse ponto andou melhor a Emenda n.O35/01. Com a disciplina que deu matria, passou a ser praticamente nula a possibilidade de as Cmaras provocarem a consumao da prescrio e de frustarem conseqentemente o processo do parlamentar aps o trmino do mandato. Prev-se agora que o que suspende a prescrio a sustao do processo, por deciso da maioria dos membros da Casa a que pertencer o parlamentar processado. Mas essa sustao, sendo uma mera faculdade aberta ao Legislativo, pode no ocorrer. E se no ocorrer, prossegue, bvio, o andamento do processo no Judicirio. Por outras palavras, aberto o processo independentemente de licena, comunica-se o fato ao Legislativo, sem prejuzo da tramitao processual que segue seu curso. Se sobrevier deciso pela sustao, a prescrio ficar ento suspensa at o final do mandato, voltando a fluir em seguida, sem bice para a continuao do processo. 5.10. O direito de no testemunhar ao exerccio do mandato sobre informaes ligadas

da funo de controle poltico. Compreenda-se que o dispositivo em pauta no impe a manuteno de sigilo, podendo o congressista testemunhar, se quiser, sobre os informantes e as informaes recebidas ou prestadas. Por outro lado, trata-se de faculdade relacionada no com quaisquer informaes, mas apenas com as que receber ou prestar em razo do exerccio do mandato. 6. Outras disposies relativas s imunidades parlamentares

Cumpre registrar, por fim, que as demais disposies da Constituio, que completam o quadro de prerrogativas dos parlamentares, no sofreram alterao, tendo sido apenas renumerados pela Emenda n.o 35/01 os pargrafos pertinentes. 6.1. Incorporao do parlamentar s Foras Armadas

Mantm-se no S 6. do artigo 53 a regra que desobriga o Deputado ou o Senador de testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, ou sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. Esta inovao, introduzida pela Constituio de 1988, no S 5. do artigo 53 da verso original, foi inspirada pela Constituio alem, que contm regra similar (15) Visa-se, na hiptese, preservar as fontes de informao que municiam o parlamentar com dados para o exerccio

Assim que repete o S 7. do artigo 53 a previso que antes figurava no seu S 6., no sentido de que a incorporao s Foras Armadas , de Deputados e Senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, depender de licena prvia da Casa respectiva. Trata-se de regra antiga, prevista, com variaes, desde a Constituio de 1934. A idia bsica , mais uma vez, a de preservar a representao poltica, deixando-se considerao das Casas Legislativas a anlise da convenincia e oportunidade do afastamento de seus membros para servirem s Foras Armadas. 6.2. As imunidades durante estado de stio Finalmente, confirma o S 8. do artigo 53 o que constava no seu S 7., ou seja, a subsistncia das imunidades durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, no caso de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. Na conturbada primeira repblica, em que o estado de stio foi freqentemente decretado, no raras vezes os membros do Congresso Nacional viram-se atingidos pelas medidas de exceo autorizadas com a instaurao do stio. Ter havido at mesmo casos em que este se

('5) Assim dispe o artigo 47 da Constituio alem: "Os deputados tm o direito de recusar o seu testemunho sobre pessoas que lhes confiaram fatos na sua qualidade de deputados ou s quais eles, nesta mesma qualidade, confiaram fatos, como tambm sobre estes prprios fatos_ No mbito desta recusa de testemunho proibida a confiscao de documentos!'

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decretou exatamente para se poder afastar parlamentares incmodos aos olhos do Executivo. Na considerao de que o controle poltico do Congresso mais do que nunca necessrio nos momentos de grave anormalidade, que justificam o recurso aos sistemas de emergncia, a partir de 1934 as Constituies passaram a contemplar, como regra, a preservao das imunidades sob estado de stio, deferindo ao prprio Poder Legislativo ajuizar da convenincia de suspend-las, nas situaes em que o constituinte o permitir. No fugiu, portanto, tradio a Constituio

de 1988. 7. Concluindo

Ainda com relao inviolabilidade, ao tomar os Deputados e Senadores expressamente imunes, tambm no plano civil, por seus pronunciamentos, a Emenda n.O 35/01 no quis deixar margem a qualquer dvida sobre a impossibilidade de sua responsabilizao tambm nesse campo. No se tem a, no entanto, um alargamento da esfera protegida, pois tradicionalmente j se consideravam nela abrangidos tanto os ilcitos penais como os civis, praticados pelo parlamentar no uso da ' liberdade de expresso do pensamento ao exercer as funes de representao poltica. J no que se refere imunidade formal, preciso distinguir. Quanto garantia contra a priso, possvel afirmar que inegavelmente saiu reforada. Antes da Emenda n.O 35/01 havia a possibilidade, remota sim, mas existente, de se prender Deputado ou Senador, dependendo de licena da Casa respectiva. Hoje simplesmente no se pode mais prend-los, ressalvadas a hiptese de flagrante de crime inafianvel, em que a priso se realiza, devendo ser submetida confirmao da Casa a que pertencer o parlamentar, e a hiptese, no admitida de modo pacfico na doutrina, de priso decorrente de condenao criminal definitiva. Quanto imunidade ao processo criminal, a soluo ora adotada - que de resto no indita - parece mais interessante: prescinde-se de licena para a abertura do processo, podendo, no entanto, ser o mesmo sustado por deliberao da Casa de que for membro o parlamentar processado:

tempo de sintetizar as principais concluses a que levou esta anlise do tratamento conferido pelo constituinte de reforma ao instituto das imunidades parlamentares No seria correto dizer que no houve progresso no sentido da correo de certas distores, que permitiam abusos no uso das prerrogativas. Porm, tambm no parece certo alardear, com a nfase com que o fizeram alguns setores da mdia e autoridades do Poder Legislativo, que agora sim as imunidades foram postas no seu devido lugar, j que os congressistas podem ser processados como qualquer cidado comum. Para o leigo isto pode impressionar. Mas vai a, sem dvida, uma certa dose de demagogia, j que se fez silncio sobre o reforo, at certo ponto dispensvel, que tiveram as imunidades sob alguns aspectos. De fato, se atentarmos para o conjunto de regras que passaram a regulamentar a matria, no difcil perceber que algumas delas vieram antes fortalecer as prerrogativas ou, pelo menos, tentar fortalec-las, onde no se fazia necessrio. No que respeita invi~labilidade, isto fica evidente com a tentativa, descabida, de ampliar-lhe o alcance, ao se declararem os parlamentares inviolveis por "quaisquer" opinies, palavras e votos. O que se espera, neste particular aspecto, que se mantenha ntegra a interpretao que sempre prevaleceu, no sentido de vincular necessariamente a imunidade material aos pronunciamentos dos congressistas relacionados com as funes do mandato, pois s neste caso se justifica o crculo defensivo traado por aquela prerrogativa.

certo que esta sustao pode vir a se tomar regra, como era antes a recusa sistemtica de licena para o processo. Mas como a sustao causa suspensiva da prescrio enquanto durar o mandato, no h risco de que o lapso prescricional se consume. E assim o processo poder retomar o seu curso aps o trmino do mandato. Melhor, sem dvida, quanto prescrio, o arranjo da Emenda n.O 35/01, que fecha a porta impunidade nesse particular.
De todas as inovaes, a mais positiva foi a que excluiu da proteo imunitria os crimes praticados antes do mandato. Com relao a eles, o processo transcorre sem qualquer interferncia do Legislativo, que sequer precisa ser informado de sua abertura e nem pode sust-lo. A perspectiva de se pr a salvo, que despertava sbita vocao poltica em muitos autores de crimes em busca de proteo, deixou de existir. Foi uma medida realmente saneadora.

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Pelo cmputo geral, conclui-se que houve avanos, no sentido do aprimoramento de pontos importantes das imunidades. E disso deve ser conscientizada a sociedade. No, porm, tentando passar-lhe a idia de que se corrigiram falhas e distores para que os parlamentares sejam equiparados aos cidados comuns. Melhor servio se prestar cidadania informando-a, didaticamente, das razes por que os representantes do povo, nesta qualidade, tm que ter um tratamento diferenciado, que lhes assegure, em benefcio dos prprios representados, independncia para cumprirem o mandato representativo, livres de presses e de tentaes. Neste sentido, servio melhor ainda prestar a classe poltica, se na prtica parlamentar fizer por merecer as prerrogativas que suas honrosas funes justificam.