La teora doctrinaria de Gnther Jakobs

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El Derecho Penal del ciudadano (Brgerstrafrecht) y el Derecho Penal del enemigo
(Feindstrafrecht)
Este concepto se ha vuelto polmico, sobre todo en las ltimas dcadas. En el ao 1999, en Berln,
fue celebrado un Coloquio de Derecho Penal, en el cual Jakobs re introdujo la teora objeto de
anlisis, siendo muy criticado por los otros participantes.
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Como escenario de estudio, se encuentran los posibles peligros que esta actual sociedad de riesgos
eventualmente podra generar, y a travs de la descomposicin de las teoras clsicas
contractualistas del Estado de autores como Hobbes, Fichte y Kant, establece como idea
contrapuesta al Derecho Penal del ciudadano, El Derecho Penal del enemigo.
Para el autor que plantea esta visin, el enemigo es un sujeto que, mediante su accionar, ya sea de
forma individual o dentro de una agrupacin organizada, ha dejado de lado las normas establecidas
dentro del ordenamiento jurdico, el Derecho; de forma permanente y no ocasionalmente; es una
persona que no afianza la mnima certidumbre cognitiva de su comportamiento particular y
manifiesta esta falencia a travs de su exteriorizacin.
Se distingue entre un ciudadano y un enemigo, porque este ltimo comenzara su
transformacin frente a la sociedad mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad
delictiva y, finalmente, la integracin en organizaciones delictivas estructuradas.
Durante la transformacin, el cambio de este sujeto frente a lo social y jurdicamente establecido,
dejando de lado, completamente las implicancias personales que pudo haber tenido con la accin
disvaliosa concreta, se producira un ambiente cierto, real, de peligrosidad dentro de la comunidad,
al que habra que enfrentar enrgica y raudamente a travs de un ordenamiento jurdico especial. De
esta forma, excepcionalmente, atribuiramos, particularmente, la peculiaridad
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de interpretarlo
como Derecho de las medidas de seguridad aplicables a sujetos que pueden representar un
peligro para la sociedad.

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JAKOBS, Gnther-CANCIO MELIA, Manuel, Derecho Penal del enemigo, Thomson-Civitas, Madrid, 2003
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El volumen con todas las ponencias presentadas en la Academia de Ciencias de Berln-Brandeburgo en esa reunin
internacional del 3 al 6 de octubre de 1999 se public en alemn a finales del ao 2000 y recientemente se public la
versin en espaol, coordinada por Francisco Muoz Conde, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo milenio, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2004, 484 pp.
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Hago hincapi en la forma excepcional, particular y peculiar de esta aplicacin de medidas de seguridad que a mi
criterio, si es que esta idea llegase a ser aplicable, debiese tener. En estricta relacin a distintos principios Penales que
podran verse vulnerados y con el fin de poder asimilar esta teora a la realidad actual sin tener que necesariamente
transgredir Derechos fundamentales para poder otorgar seguridad a la ciudadana que compone a la sociedad.
La lnea entre el ciudadano y el enemigo quizs puede parecer totalmente indefinida y
arbitraria. Pero el supuesto de la separacin entre el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho
Penal del enemigo va determinado por caractersticas personales atribuibles al sujeto, que, por muy
personales que sean, no dejan de ser objetivas, y miradas desde cierto punto de vista, serian
totalmente contrarias al Derecho Penal de actos, pero que aun as, estas circunstancias ajenas al
hecho punible, son consideradas por muchos ordenamientos jurdicos por no decir la mayora, al
momento de establecer una pena ya sea agravando o atenuando el castigo.
Francisco Muoz Conde plantea en qu consiste este concepto y nos emplaza a la bsqueda de la
fuente original
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.
Se puede extraer de lo establecido por Muoz Conde que, el Derecho Penal del enemigo es el
conjunto de normas Penales sui gneris aplicables a cierto tipo de delincuente, inicialmente,
autores de delitos econmicos, pero ltimamente, a quien comete hechos terroristas, de narcotrfico,
o es autor de delitos de delincuencia organizada.
Seran reglas diferentes a las del Derecho Penal normal o aplicables al ciudadano normal,
infractor de otros ilcitos, el cual s contara con los Derechos y garantas reconocidas por el
Derecho Penal moderno consignadas en las constituciones y convenios internacionales.
Se tratara de dos Derechos Penales distintos y con distintas finalidades o funciones, comprendidos
en un mismo ordenamiento o bien en leyes especiales. El enemigo, se dice, sera una no persona,
por lo tanto no puede ser tratado como tal. Se podra, advierte, llegar a los extremos de autorizar
torturas para lograr la confesin o delacin de cmplices. Los trminos y Derechos quedaran
suspendidos a conveniencia de la autoridad.
El concepto, como ya se ha sealado fue deducido de autores, sobre todo contractualistas, por
Gnther Jakobs en 1985 y ms recientemente vuelto a retomar en la fecha anteriormente expuesta,
surgiendo desde entonces muchas inquietudes. La similitud entre el delincuente y un enemigo
plantea entre otras dudas las siguientes: quin establece esa caracterstica de enemigo?; no
importa la existencia de una lesin a un bien jurdico?; cules seran los lmites de ese Derecho
Penal del enemigo?; es compatible con el Estado de Derecho y la democracia, con los pactos
internacionales suscritos por algunos Estados?; Cmo se neutralizara a esos enemigos?
Muoz Conde Divide en 2 grupos a la problemtica, en el primero hace dos preguntas: 1a. Quien
define al enemigo y cmo se le define? y 2a. A qu tipo de sujetos autores de delitos se incluye en
el grupo de los ciudadanos o en el de los enemigos? En el segundo plantea las incompatibilidades
de dicho concepto con el Estado de Derecho y la vigencia del principio de igualdad.
Los fundamentos que sirven de base a esta teora, realizada por Jakobs, estn planteados en el
libro Derecho Penal del enemigo del ao 2003, en el cual se plantea la tesis y la contra tesis a
cargo de Manuel Cancio Melia basada en como fue establecido anteriormente teoras
contractualistas de autores clsicos, los cuales a pesar de tener ideas propias al respecto, siempre
contemplan un punto en comn, la idea de que la persona que transgrede el pacto social, va en
contra de lo establecido por el ordenamiento jurdico social, por ende merece ser tratado comono
persona, alguien ajeno al pacto que no est en estado de sociedad, se encuentra en un estado de

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Francisco Muoz Conde, Derecho Penal del enemigo. Conferencias magistrales, no. 6, Mxico, INACIPE 2003, 44 pp.
naturaleza, por su actuacin lesiva, se entiende que no quiere pertenecer a la sociedad,
rechazndola a travs de esta afirmacin.
Estos autores comprenden entonces que esta persona no puede ser considerada como un ciudadano
ms, si no que este debe ser visto como un enemigo, y la sociedad a travs de la fuerza y sin
contemplar ningn tipo de reparo, debe combatir este tipo de conductas y no de forma posterior a la
realizacin de la conducta daosa, si no que previamente, el fin es evitar que se cause el dao, pero
a travs de esta medida, se deduce que el Derecho Penal del enemigo lo que busca como objetivo
principal es la eliminacin de un peligro, a diferencia del Derecho Penal del ciudadano, que
simplemente busca mantener la vigencia de la norma, en respuesta a la afirmacin del
transgresor.
Complementando la idea, Cancio Amelia, estima que el Derecho Penal del enemigo, no es
Derecho en s, si no que todo lo contrario este sera un no-Derecho, ya que este al momento de
ser empleado deja desprovisto de cualquier tipo de garantas a quien se le est aplicando esta forma
de castigo, con un solo fin, el de proteger a la sociedad de cualquier amenaza eliminando este
peligro, pero en el transcurso de la utilizacin de estas medidas, se vulneran muchos principios
esenciales que son imperativos en su aplicacin y que se dejaran de lado en menester de un fin
mayor.