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PARAHYBA JUDICIRIA

PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTNCIA SEO JUDICIRIA DA PARABA

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Parahyba Judiciria

Joo Pessoa

a.6

n.7

ISSN 1806-6860 P.336 Novembro

2008

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Comisso da Revista: Juiz Federal Emiliano Zapata de Miranda Leito Presidente Juiz Federal Rudival Gama do Nascimento Membro Juiz Federal Substituto Bruno Teixeira de Paiva Membro Indexao: Seo de Biblioteca Dulcinete Morais Carneiro Bibliotecria Secretria da Revista Foto da Capa: Adelino Peregrino Bezerra Editorao eletrnica e capa: Textoarte Editora Impresso: Grfica JB Tiragem: 500 Endereo: Seo Judiciria da Paraba Rua Joo Teixeira de Carvalho, 480 Brisamar 58031-900 Joo Pessoa PB e-mail: parahybajudiciaria@jfpb.gov.br
PARAHYBA JUDICIRIA Seo Judiciria da Paraba a. 6, v. 7 (Novembro, 2008). Joo Pessoa: ed., 2008 ISSN 1806-6860 1. Direito peridico Brasil 2. Doutrina 3. Jurisprudncia 4. Justia Federal Paraba

CDU 340.142(81)(05) As opinies emitidas em artigos so da responsabilidade dos respectivos autores

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Tribunal Regional Federal 5 Regio Desembargadores Federais Des. Federal Jos Baptista de Almeida Filho Presidente Des. Federal Paulo de Tasso Benevides Gadelha Vice-Presidente Des. Federal Francisco Wildo Lacerda Dantas Corregedor Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria Diretor da Revista Des. Federal Margarida Cantarelli Diretora da Escola de Magistratura Federal da 5 Regio Composio das Turmas Primeira Turma Des. Federal Ubaldo Atade - Presidente Des. Federal Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti Des. Federal Jos Maria de Oliveira Lucena Segunda Turma Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria - Presidente Des. Federal Manoel de Oliveira Erhardt Des. Federal Rogrio de Meneses Fialho Moreira Terceira Turma Des. Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima - Presidente Des. Federal Francisco Geraldo Apoliano Dias Des. Federal Vladimir Souza Carvalho Quarta Turma Des. Federal Lzaro Guimares - Presidente Des. Federal Margarida de Oliveira Cantarelli Des. Federal Marcelo Navarro Ribeiro Dantas

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COMPOSIO DA SEO JUDICIRIA DA PARABA Cristina Maria Costa Garcez Juza Federal da 3 Vara Privativa das Execues Penais e Diretora do Foro Rogrio Roberto Gonalves de Abreu Juiz Federal Substituto da 2 Vara

Ricardo Correia de Miranda Helena Delgado Ramos Fialho Henriques Diretor de Secretaria Moreira Juza Federal da 5 Vara Privativa Cristina Maria Costa Garcez das Execues Fiscais e Juza Federal Titular da 3 Vara Vice-Diretora do Foro Ccero Caldas Neto Diretor da Secretaria Administrativa Cristiane Mendona Lage Juza Federal Substituta da 3 Vara Rita de Cssia Monteiro Ferreira Diretora de Secretaria Helena Delgado Ramos Fialho Moreira Juza Federal Titular da 5 Vara Privativa das Execues Fiscais Wanessa Figueiredo dos Santos Lima Juza Federal Substituta da 5 Vara

FORUM JUIZ FEDERAL RIDALVO COSTA JOO PESSOA (PB) Joo Bosco Medeiros de Sousa Juiz Federal Titular da 1 Vara Bianor Arruda Bezerra Neto Juiz Federal Substituto da 1 Vara

Rmulo Augusto de Aguiar Hlio Luiz Pessoa de Aquino Loureiro Diretor de Secretaria Diretor de Secretaria Niliane Meira Lima Alexandre Costa de Luna Freire Juza Federal Titular da 7 Vara Juizado Especial Federal Cvel Juiz Federal Titular da 2 Vara

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Bruno Teixeira de Paiva Juiz Federal Substituto da 7 Vara Juizado Especial Federal Cvel Herley da Luz Brasil Diretor de Secretaria

Gustavo de Paiva Gadelha Juiz Federal Substituto da 9 Vara Juizado Especial Federal Cvel Ailton Jos de Aquino Bezerra Diretor de Secretaria Rudival Gama do Nascimento Juiz Federal Titular da 10 Vara Tercius Gondim Maia Juiz Federal Substituto da 10 Vara

FORUM JUIZ FEDERAL NEREU SANTOS CAMPINA GRANDE (PB)

Emiliano Zapata de Miranda Marconi Pereira de Arajo Leito Diretor de Secretaria Juiz Federal Titular da 4 Vara e Diretor da Subseo SUBSEO JUDICIRIA DE Hildebrando de Souza Rodrigues SOUSA (PB) Diretor de Secretaria Joaquim Lustosa Filho Francisco Eduardo Guimares Juiz Federal Substituto da 8 Vara Farias Juiz Federal Titular da 6 Vara Marcelo da Rocha Rosado Juiz Federal Substituto da 6 Vara Irapuam Praxedes dos Santos Diretor de Secretaria

JUSTIA FEDERAL DA PARABA Magali Dias Scherer www.jfpb.gov.br Diretora de Secretaria Rua Joo Teixeira de Carvalho, 480 - Brisamar Srgio Murilo Wanderley 58031-900 Joo Pessoa/PB Tel. (83) 2108-4040 Queiroga Fax (83) 2108-4030 Juiz Federal Titular da 9 Vara biblioteca@jfpb.gov.br Juizado Especial Federal Cvel

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SUMRIO
APRESENTAO........................................................................................................11 DOUTRINA...................................................................................................................13 ASPECTOS PRTICOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR NO COMRCIO ELETRNICO Bruno Frana Amaro..............................................................................15 BEM DE FAMLIA: contornos iniciais do instituto e a ampliao do seu alcance sob uma perspectiva social Edson Jlio de Andrade Filho...................................................................23 OS REFLEXOS DA LEI N 11.382/2006 NO PROCEDIMENTO DA EXECUO FISCAL Fabiano de Figueiredo Arajo....................................................................37 GESTO JUDICIRIA: a nova onda de acesso justia Higyna Josita Simes de Almeida Bezerra..................................................55 AS BARREIRAS FITOSSANITRIAS NO COMRCIO INTERNACIONAL E SUA REGULAMENTAO NA OMC Oscar Valente Cardoso.............................................................................69 BREVES NOTAS ACERCA DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO INCRA PARA PROPOSITURA DE AO DE DESAPROPRIAO PARA FINS DE ESTABELECIMENTO E MANUTENO DE COLNIAS OU COOPERATIVAS DE POVOAMENTO E TRABALHO AGRCOLA Rodrigo Nbrega Farias.............................................................................85 PRECEDENTES NO JUZO PARA JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDNCIA: operacionalizando o art. 285-A do CPC Brenda Lins Frrer....................................................................................93

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PREQUESTIONAMENTO FICTO: anlise crtica dos posicionamentos dissonantes do STJ e do STF Danielle Menezes Evangelista Florncio................................................109 LAVAGEM DE DINHEIRO: anlise crtica Csar Oliveira de Barros Leal Filho.........................................................121 HISTRIA POLTICA E CONSTITUCIONALISMO MODERNO: a importncia da experincia norte-americana para o surgimento da forma constitucional Raphael Peixoto de Paula Marques..........................................................135 A REVISO JUDICIAL DAS ESCOLHAS E DA EXECUO ORAMENTRIAS COMO ESTRATGIA E EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS Paula Afoncina Barros Ramalho...............................................................159 AMICUS CURIAE, O STF E A DEMOCRACIA Felipe de Brito Lira Souto..........................................................................175 TEXTOS CONVIDADOS....................................................................191 PENHORA POR VIA ELETRNICA Helena Delgado Ramos Fialho Moreira....................................................193 O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS: um desafio jurisdio constitucional Edilson Pereira Nobre Jnior.................................................................209 SENTENAS...............................................................................................................249 PROCESSO N. 2006.82.3478-2 - Juiz Federal da 2 Vara Alexandre Costa de Luna Freire................................................................251

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PROCESSO N. 2007.82.4376-3 - Juiz Federal da 2 Vara Alexandre Costa de Luna Freire.................................................................261 PROCESSO N 180/2008 Juza Federal da 5 Vara Privativa das Execues Fiscais Helena Delgado Ramos Fialho Moreira..................277 PROCESSO N 2002.82.01.006980-5 Juiz Federal Substituto da 4 Vara Bianor Arruda Bezerra Neto......................................................283 PROCESSO N 2006.82.02.000544-1 Juiz Federal da 8 Vara Francisco Glauber Pessoa Alves...............................................................305

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APRESENTAO
A Comisso da revista Parahyba Judiciria sente-se, mais uma vez, orgulhosa e feliz em trazer a lume o stimo nmero dessa publicao, no qual se evidencia a consolidao do papel ao qual esta se encontra vocacionada: ser uma publicao jurdica aberta ao pblico em geral e que sirva de estmulo produo doutrinria local e regional, sobretudo, mas, tambm, atraindo contribuies de outras regies do Brasil. Nesse aspecto, de ressaltar-se que este nmero da Parahyba Judiciria conta com contribuies de servidores da prpria Justia Federal da Parahyba, de representantes da Magistratura Federal Paraibana, Norte Rio Grandense e Catarinense, bem como da Magistratura Estadual Paraibana, e, tambm, da Advocacia Paraibana, Pernambucana e Alagoana. Mantm, ademais, este nmero da revista Parahyba Judiciria o formato editorial inaugurado com o seu volume anterior, com uma seo destinada aos artigos doutrinrios selecionados atravs de edital aberto ao pblico especializado, uma seo para artigos doutrinrios convidados e uma seo final contendo sentenas de magistrados da Seo Judiciria da Paraba. A Diretoria da revista Parahyba Judiciria registra, por fim, seus agradecimentos: - Dr. Cristina Maria Costa Garcez, Juza Diretora do Foro desta Seo Judiciria, pelo apoio publicao deste seu stimo nmero; - ao Dr. Rudival Gama do Nascimento, Juiz Federal da 10. Vara Federal desta Seo Judiciria, e ao Dr. Bruno Teixeira de Paiva, Juiz Federal Substituto da 7. Vara Federal desta Seo Judiciria, pela disponibilidade em compor a Comisso da Revista responsvel pela escolha dos artigos a serem publicados e pela dedicao e zelo com que levaram adiante essa tarefa; - Sr. Dulcinete Morais Carneiro (Dulce), Bibliotecria desta Seo Judiciria e Secretria da Revista Parahyba Judiciria, sem cuja participao, mais uma vez, entusistica e dedicada, no teria sido possvel a publicao deste nmero;

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- ao Dr. Ccero Caldas Neto, Diretor da Secretaria Administrativa desta Seo Judiciria, pela pronta colaborao na fase final de sua publicao; - ao Sr. Rogrio Xavier da Costa, Diretor do Ncleo de Tecnologia da Informao, e aos demais servidores do referido Ncleo, bem como Sra. Silvana Sorrentino Moura de Lima, Supervisora da Seo de Comunicao Social desta Seo Judiciria, pela colaborao prestimosa na organizao do texto deste nmero da revista e em sua divulgao ao pblico em geral; - e CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF, cujo patrocnio, uma vez mais prontamente disponibilizado, viabilizou a publicao deste nmero da revista Parahyba Judiciria. Joo Pessoa, novembro de 2008.

Emiliano Zapata de Miranda Leito Juiz Federal Titular da 4. Vara Federal Diretor da Revista Parahyba Judiciria

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ASPECTOS PRTICOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR NO COMRCIO ELETRNICO


Bruno Frana Amaro*
Resumo O presente estudo pretende analisar, atravs de uma pesquisa instrumental, a defesa do consumidor no mbito do comrcio eletrnico, com enfoque nos aspectos prticos. So estudadas as compras em lojas virtuais e stios de leilo, no Brasil, bem como a importao de produtos estrangeiros diretamente pelo consumidor, sob o ponto de vista da proteo jurdica. Palavras-chave: Defesa do consumidor. Comrcio eletrnico. Lojas virtuais. Stios de leilo. Produtos importados. Proteo jurdica.

Abstract The present study intends to analyze, through an instrumental research, the defense of the consumer in the scope of the electronic commerce, with approaching in the practical aspects. The purchases in virtual stores and on-line auction sites in Brazil are studied, as well as the importation of foreign products directly by the consumer, under the point of view of the legal protection. Keywords: Consumer defense. Electronic commerce. Virtual stores. On-line auction sites. Imported products. Juridic protection. 1 INTRODUO Desde o advento da Internet, as vendas atravs do comrcio eletrnico crescem em ritmo uniformemente acelerado, abrangendo, cada vez mais, um
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Bacharelando em Direito pela Universidade Federal da Paraba; Estagirio da Justia Federal na Paraba no perodo 2005-2008; Membro da Associao Brasileira de Defesa do Consumidor.

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nmero maior de consumidores. No ano de 2007, por exemplo, as vendas aumentaram quase cinqenta por cento em relao ao ano anterior1 , demonstrando a fora do comrcio eletrnico na economia brasileira. Entre os motivos do crescimento constante das vendas on-line, destaca-se a comodidade em comprar sem ter de sair de casa, que se ratifica com a possibilidade de se pesquisar em vrias lojas, sem nenhum deslocamento fsico. Como diferencial, os fornecedores virtuais oferecem formas facilitadas de pagamento, atravs de parcelamentos sem juros e outras polticas favorveis ao consumidor. Os custos operacionais dos vendedores costumam ser menores, sendo que o produto pode sair direto do estoque para o cliente, o que torna o preo mais atraente. Assim, percebe-se que, a cada dia, crescem a variedade de produtos e o nmero de internautas-consumidores, de sorte que o Direito Consumerista deve acompanhar esse desenvolvimento, no sentido de oferecer sua tutela queles que efetuam compras on-line. Nessa conjuntura de enquadramento do comrcio eletrnico no microssistema protetivo de proteo ao consumidor, foi feita esta pesquisa instrumental, preocupada com a prtica, a fim de se extrair da norma jurdica a soluo para as dvidas do cotidiano. Do ponto de vista metodolgico, a pesquisa instrumental visa principalmente racionalizao das tcnicas jurdicas (MONTEIRO; SAVEDRA, 2001, p. 57), para resoluo de problemas prticos. Feitas essas consideraes, deve-se ressalvar que o presente estudo abrange as relaes de consumo, devendo haver a figura do fornecedor, nos termos do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor. A relao jurdica de consumo no ocorre na venda de produtos usados entre particulares, mas aparece, em regra, na compra e venda de produtos novos, em que a atividade deve ser regular ou eventual do profissional, com o fim precpuo de auferir lucro. 2 COMRCIO ELETRNICO NO BRASIL Em relao aos aspectos prticos da defesa do consumidor, deve-se visualizar que h, basicamente, trs modalidades de compras, quais sejam: atravs de lojas virtuais, as compras internacionais e as realizadas por intermdio dos
Dados da Folha de So Paulo, com base no relatrio Web Shopper de maro de 2008. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u380697.shtml. Acesso em: 18 abr. 2008.
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stios de leilo. Nas modalidades acima que forem realizadas no Brasil, os direitos garantidos pelo CDC aos consumidores em geral esto assegurados aos virtuais. A proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, a repetio do indbito em dobro e a proibio da venda casada, exempli gratia, tambm esto previstas no comrcio eletrnico. No mundo virtual, ganha destaque o direito bsico informao, posto que o cliente no est diante do produto para poder avali-lo com preciso. Ento, nos termos do art. 6, III, do CDC, o consumidor virtual tem direito informao adequada e clara sobre os diferentes produtos, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem, como forma de saber exatamente o que est comprando on-line. As transaes em lojas virtuais so bastante semelhantes s convencionais, pois muitas lojas fsicas mantm stios de vendas na Internet. Entretanto, a diferena est na garantia de direito de arrependimento, pois o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto, sempre que a contratao de fornecimento de produtos e servios ocorrer fora do estabelecimento comercial (CDC, art. 49, caput). Nesse contexto, no resta dvida de que o consumidor tem o prazo de sete dias para reflexo, conforme lio do Instituto de Defesa do Consumidor IDEC, a qual merece transcrio:
Prazo de arrependimento: este prazo de sete dias, estipulado para o consumidor desistir de contratos firmados fora dos estabelecimentos comerciais, chamado prazo de arrependimento. Isso beneficia o consumidor principalmente em dois tipos de situao, nas quais as leses so muito freqentes. [...] Na segunda situao, o consumidor induzido por publicidade a comprar produtos vendidos pelo sistema de reembolso postal, telemarketing ou at mesmo pela internet. Nessas condies, ele no tem contato direto com o produto, e acaba se surpreendendo negativamente quando este chega sua casa [grifo nosso] (RIOS; LAZZARINI; NUNES JR., 2001, p. 63-64).

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O artigo 49 do CDC assegura, ainda, em seu pargrafo nico, que, em caso de exerccio desse direito de arrependimento, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. Ilustrando o ora exposto, atravs da didtica prtica, vejamos o caso do consumidor parte vulnervel da relao de consumo que adquire uma cmera digital no comrcio eletrnico, acreditando ter comprado um timo produto, que, alm de tirar fotos, filma e tem um timo acabamento. Ao receber a cmera, percebe que os vdeos filmados no tm udio e esto limitados a exguos sessenta segundos, alm de o produto ser de plstico, imitando o ao escovado que ele vira na foto da internet. Indubitavelmente, no exemplo dado, o consumidor pode usufruir de seu direito de arrependimento. Rizzatto Nunes (2005, p. 612) ensina que desnecessria a justificativa do cliente, conforme se observa:
Ressalte-se que a norma no exige qualquer justificativa por parte do consumidor: basta a manifestao objetiva da desistncia, pura e simplesmente. No ntimo, o consumidor ter suas razes para desistir, mas elas no contam e no precisam ser anunciadas. Ele pode no ter simplesmente gostado da cor do tapete adquirido pelo telefone na oferta feita pela TV, ou foi seu tamanho que ele verificou ser imprprio. O consumidor pode apenas no querer gastar o que iria custar o bem. Ou se arrepender mesmo. O fato que nada disso importa. Basta manifestar objetivamente a desistncia.

Restando, pois, incontroverso que h o prazo de reflexo de sete dias para as compras realizadas atravs da Internet, resta saber quem responsvel pelos gastos com transportes para devoluo do produto. Em se tratando de exerccio do direito de arrependimento, os efeitos retroagem ao incio do negcio, caracterizando-o como nunca tendo existido. Assim, sendo os efeitos ex tunc, todas as despesas necessrias devoluo do produto so de responsabilidade do vendedor, inclusive o transporte.

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Como o ordenamento prev a possibilidade de devoluo, esta um risco do empreendimento, e o nus cabe ao fornecedor. Demonstrando que o tema pacfico, trazemos os ensinamentos de Nelson Nery Jnior (2007, p. 563), um dos autores do anteprojeto do Cdigo de Defesa do Consumidor:
Havendo despesas com frete, postagem e outros encargos suportados pelo fornecedor para fazer chegar s mos do consumidor o produto ou servio contratado fora do estabelecimento comercial, seu ressarcimento fica por conta do risco negocial da empresa. O fornecedor que opta por prticas comerciais mais incisivas, como as vendas em domiclio ou por marketing direto, isto , fora do estabelecimento comercial, corre o risco do negcio, de modo que no tem nem do que reclamar se a relao jurdica desfeita em virtude do arrependimento do consumidor. Essa situao de arrependimento e resoluo do contrato de consumo nsita aos negcios estabelecidos mediante essa prtica comercial.

Interessante perceber que, como conseqncia natural da desistncia do consumidor, garantida a devoluo do valor pago e, inclusive, o estorno no seu carto de crdito, se o pagamento foi feito dessa forma. A quantia devolvida por um terceiro, isto , a administradora do carto, que tem responsabilidade solidria no negcio, afinal, o estorno imperioso, sob pena de tornar incuo o dispositivo legal que garante o direito de arrependimento ao consumidor. Feitos esses esclarecimentos sobre o comrcio eletrnico em lojas virtuais, mister se faz consignar que os direitos ora enumerados tambm se aplicam s compras realizadas atravs de stios de leilo virtual. Nesse caso, tudo que foi exposto vlido para a prxima modalidade, havendo, entretanto, duas peculiaridades que sero apresentadas agora. No tocante aos leiles virtuais, o consumidor tem o direito de exigir nota fiscal ao fornecedor. A despeito de a emisso de cupom fiscal ser algo implcito, ressalva-se que existe um costume contra legem de envio de produtos desacompanhados de documento fiscal idneo em produtos arrematados em leiles na Internet. Nesse diapaso, o consumidor que arremata produtos, em leiles virtuais, tem o direito e dever de exigir nota fiscal do fornecedor, como forma de evitar produtos apreendidos e cumprir com seus deveres tributrios.

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A outra peculiaridade se refere responsabilizao dos stios de leilo virtual, em relao aos danos sofridos pelos consumidores, em transaes de produtos adquiridos por intermdio de seus servios. Esses portais da rede mundial de computadores recebem comisso proporcional s vendas que intermedeiam, logo sua receita provm dos lucros gerados nas vendas. Portanto, como conseqncia normal e lgica do risco da atividade, devem arcar com os prejuzos sofridos pelos consumidores em negociaes imperfeitas ou fraudulentas. Embora caiba a alegao de culpa exclusiva da vtima, dependendo do caso concreto, no mbito do processo, resta evidente que a responsabilidade civil objetiva e independe de culpa do stio que proporcionou o acontecimento do leilo virtual. 3 COMPRAS INTERNACIONAIS Considerando o carter instrumental desse estudo, necessrio adentrar no tema da defesa do consumidor no comrcio eletrnico internacional, atravs da importao de bens via remessa postal ou encomenda area internacional, inclusive para remessa de compras realizadas via Internet. Esse um tema multidisciplinar, que no encontrado em obras do Direito do Consumidor, devido sua forte ligao com o Direito Internacional. A despeito do carter transnacional das compras realizadas virtualmente em estabelecimentos localizados no exterior, cabvel aqui a proteo do consumidor-contribuinte no ordenamento jurdico brasileiro. questo de direito interno a defesa do consumidor em face da tributao demasiada de bens novos adquiridos de fornecedores estrangeiros em stios de leilo ou em lojas virtuais. Segundo a Portaria Ministrio da Fazenda n. 156, de 24 de junho de 1999, em compras internacionais realizadas entre pessoas fsicas, os bens que integrem remessa postal internacional no valor de at US$ 50.00 (cinqenta dlares dos Estados Unidos da Amrica) ou o equivalente em outra moeda, incluindo o frete, sero desembaraados com iseno do Imposto de Importao. Nas importaes de bens pelos correios, companhias areas ou empresas de courier, inclusive compras realizadas pela Internet, caso o teto monetrio acima seja ultrapassado ou a outra parte seja pessoa jurdica, ser utilizado o Regime de Tributao Simplificada. A tributao ser de 60% (sessenta por cento) sobre o valor dos bens constante da fatura comercial, acrescido dos custos de transporte, consoante sistema simplificado RTS institudo

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pelo Decreto-Lei n. 1.804, de 03 de setembro de 1980. Por sua vez, o Decreto n. 4.543, de 26 de dezembro de 2002, ao tratar do controle do correspondente valor aduaneiro, admite o arbitramento do valor dos bens importados para clculo do tributo correspondente. Entretanto, havendo o valor constante da fatura comercial, direito do consumidorcontribuinte a utilizao da verdadeira quantia paga para o clculo, em documento idneo, desde que os preos e eventuais descontos sejam compatveis com os praticados no mercado em relao a bens similares. Por fim, em relao s isenes tributrias, registre-se que, no caso de medicamentos importados destinados a pessoas fsicas, ser aplicada a alquota de zero por cento. vedada, ainda, a instituio de impostos sobre livros, jornais e peridicos impressos em papel, para o consumidor-contribuinte, nos termos do art. 150, VI, d, da Constituio Federal. 4 CONSIDERAES FINAIS Por todo o exposto, percebe-se que o ordenamento jurdico brasileiro prev uma srie de dispositivos para a defesa do consumidor no comrcio eletrnico. Incluem-se, nessa proteo jurdica, modalidades como a compra em lojas virtuais e stios de leilo, bem como a defesa do consumidor-contribuinte em face da onerosidade excessiva na tributao de produtos importados. As regras e os princpios presentes no CDC so plenamente aplicveis s relaes jurdicas do consumo realizadas no mbito do comrcio eletrnico. Nessa conjuntura, merece destaque o direito de arrependimento, consubstanciado no prazo de reflexo para compras realizadas fora do estabelecimento comercial, como forma de tutela do Microssistema Protetivo do Consumidor nas compras realizadas atravs da Internet. REFERNCIAS BRASIL. Decreto n. 4.543/2002. Regulamenta a administrao das atividades aduaneiras, e a fiscalizao, o controle e a tributao das operaes de comrcio exterior. Disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/ Legislacao/Decretos/ 2002/dec4543.htm> Acesso em 22 abr. 2008. ______. Decreto-Lei n. 1.804/1980. Dispe sobre tributao simplificada das remessas postais internacionais. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/

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CCIVIL/Decreto-Lei/1965-1988/Del1804.htm > Acesso em 22 abr. 2008. ______. Lei n. 8.078/90. Dispe sobre a proteo do consumidor e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8078.htm> Acesso em 12 abr. 2007. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil . So Paulo: Saraiva, 2004. GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2007. MARQUES, Cludia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor - O novo regime das relaes contratuais. So Paulo: RT, 2002. MONTEIRO, Geraldo Tadeu M.; SAVEDRA, Mnica Maria G. Metodologia da Pesquisa Jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de Direito do Consumidor. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. RIOS, Josu de Oliveira; LAZZARINI, Marilena; NUNES JNIOR, Vidal Serrano (coments.). Cdigo de Defesa do Consumidor Comentado pelo IDEC. So Paulo: Globo, 2001.

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BEM DE FAMLIA: contornos iniciais do instituto e a ampliao do seu alcance sob uma perspectiva social
Edson Jlio de Andrade Filho* RESUMO
A Lei n 8.009, de 29 de maro de 1990, introduziu no nosso ordenamento jurdico uma nova modalidade de bem de famlia: o bem de famlia legal, ou obrigatrio, o qual significou uma verdadeira revoluo no instituto em comento, vez que o reconhecimento da qualidade de bem de famlia deixou de depender de ato voluntrio e prvio do chefe de famlia e passou a ser feito diretamente pelo Estado, dotando o direito moradia de uma efetividade anteriormente inimaginvel. De fato, a evoluo vivenciada na nossa legislao clara e indiscutvel. Os conceitos e definies trazidos por esta evoluo normatizada apresentam-se como o ponto de partida para o que se pretende neste estudo: uma abordagem nova, evolucionista, de forma a demonstrar a modificao no apenas das protees inerentes aos bens de famlia, mas uma ampliao do prprio instituto, atravs da adoo de uma postura eminentemente social, sob a moderna perspectiva de Constitucionalizao do Direito Civil. Para tanto, prope-se uma discusso acerca de algumas questes bastante controvertidas, como, por exemplo, a amplitude que deve ser dada ao conceito de entidade familiar previsto na Lei n 8.009/90, a extenso da proteo relativa aos bens mveis que guarnecem a residncia, a indisponibilidade da proteo conferida ao bem de famlia e a constitucionalidade da penhora realizada sobre o bem de famlia do fiador em contrato de locao. Palavras-chave: Bem de famlia. Ampliao. Impenhorabilidade. Lei n 8.009/90. Moradia. ABSTRACT Law n 8009, from March 29, 1990, introduced in our legal system a
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O autor, bacharel em direito pela Universidade Federal da Paraba, tcnico-judicirio lotado na 4 Vara Federal/PB, onde exerce a funo de Supervisor da Seo de Procedimentos Cveis.

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new type of homestead: legal homestead, or compulsory, which meant a true revolution of the institute in comment, once the acknowledgement of the homestead status no longer depended on a voluntary and previous act of the head of household and was from so on done directly by the State, giving the right of housing an efectiveness previously unimaginable. In fact, the evolution experienced in our legislation is clear and indisputable. The concepts and definitions brought by this normalized evolution show themselves as the startingpoint for what is intended by this study: a new approach, evolucionist, in a way to demonstrate the changes not only of the protections inherent to homestead, but an extension of the institute itself, by the adoption of a eminently social attitude, under a modern perspective of Constitutionalisation of Civil Law. For so, a discussion is proposed about some very controversial issues, as, for example, the range that should be given to the concept of familiar entity provided in Law n 8.009/90, the extension of relative protection to the personal property that take place in the residence, unavailability of the protection given to homestead and the constitutionality of attachment performed on homestead of the guarantor of a lease contract. Key-words: Homestead. Extension. Immunity from Attachment. Law n 8.009/90. Housing. 1 Notas Introdutrias acerca do Bem de Famlia: Antecedentes, Previso Legal, Modalidades, Natureza e Conceito. Os antecedentes do bem de famlia esto no direito norte-americano, no instituto conhecido como homestead. Home significa lar e stead significa local, de forma que, ao p da letra, homestead seria o local do lar. No Brasil, embora as discusses doutrinrias tenham se iniciado bem antes, inclusive com apreciao pelo Congresso Nacional de alguns projetos de lei em que se abordava tal tema (com destaque para o projeto de Cdigo Civil apresentado por Coelho Rodrigues, em 1893), o instituto do bem de famlia s foi efetivamente regulado pelo ordenamento jurdico brasileiro a partir do Cdigo Civil de 19161 .
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Atualmente, no ordenamento jurdico ptrio co-existem duas modalidades de bem de famlia: o bem de famlia voluntrio, regido pelo Cdigo Civil, e o bem de famlia por determinao legal, disposto na Lei n 8.009/90. O bem de famlia voluntrio aquele institudo por manifestao de vontade do casal, da entidade familiar, ou de terceiro, no Cartrio de Registro Imobilirio, observado o procedimento dos artigos 260 a 265 da Lei n 6015/73 (Lei dos Registros Pblicos), e que no apenas confere impenhorabilidade ao imvel, como, tambm, impossibilita a alienao do mesmo. Entretanto, a espcie voluntria de bem de famlia praticamente no utilizada no Brasil, devido burocracia exigida no seu ato de formao, falta de informao da populao, e, principalmente, em razo da falta de precauo dos chefes de famlia. De outra forma, o bem de famlia legal uma imposio do Estado, que independe de qualquer atitude por parte do beneficirio. Confere impenhorabilidade ao bem, mas no impe qualquer restrio possibilidade de alienao. Saliente-se que a lei n 8.009/90, embora tenha tornado ainda mais impopular os dispositivos referentes ao bem de famlia voluntrio, no os revogou. Prova disso que o Cdigo Civil de 2002 tambm disps, em seus arts. 1711 a 1722, acerca do bem de famlia em sua modalidade voluntria. de se ver que tanto o Cdigo Civil quanto a Lei n 8.009/90 esquivaramse da tarefa de conceituar o instituto do bem de famlia, cabendo doutrina esta misso, que no das mais fceis. Muito pelo contrrio: grande parte das definies apresentadas pela doutrina, com o devido respeito aos mestres que as cunharam, mostra-se equivocada. Uma minoria dentre estas definies peca em relao aos seus elementos constitutivos do instituto, os quais costumam ser o foco principal da ateno dos doutrinadores; quase todas, porm, equivocamse na natureza jurdica atribuda ao bem de famlia. A abordagem que quase sempre se faz do bem de famlia est um tanto equivocada, referindo-se a ele como se fosse um direito, uma imunidade ou o bem imvel em si mesmo. Veja-se, na realidade, que o bem imvel nada mais do que o objeto sobre o qual incide tal instituto; a imunidade , por sua vez, tosomente o efeito da decorrente; e, por fim, o direito simplesmente a possibilidade de argir estes efeitos. A definio mais correta para o bem de famlia, de fato, aquela que o trata como um predicado, uma qualidade atribuda a determinado imvel, motivo pelo qual lhe concedida uma proteo especial.

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Neste sentido, tem-se enfim a definio pretendida: bem de famlia seria a qualidade atribuda a determinado bem, que lhe d status de patrimnio especial, protegido, salvo as excees expressamente previstas, de eventuais constries judiciais. Faz jus a este predicado o prdio, urbano ou rural, com destinao residencial e onde efetivamente seja domiciliado grupo familiar, e/ ou os respectivos bens mveis. 2 Ampliao do Alcance do Bem de Famlia 2.1 Da Forma de Interpretao A verdadeira misso do Direito no simplesmente a edio das normas, mas a sua aplicao ao caso concreto, de forma que o sucesso desta empreitada depende tanto dos criadores das normas quanto dos seus aplicadores, posto que a estes ltimos que cabe apreciar os conflitos no caso concreto e aplicar a soluo que julguem mais conveniente e justa, pautando-se obviamente na lei. Nem sempre tarefa das mais simples aplicar o preceito legal ao caso concreto. Pelo contrrio, devido evoluo nas relaes sociais e at mesmo a falhas tcnico-legislativas, o julgador se depara diversas vezes com situaes que no foram expressamente previstas pelo texto legal. Pode o aplicador da lei estender ou restringir o alcance da norma, seguindo o que dispe o art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC): Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. E, mesmo nas hipteses em que haja expressa previso legal, no deve o julgador se limitar mera interpretao literal da norma, sob pena de eventualmente ser levado a cometer uma injustia. Ao contrrio, o juiz deve pautar sua apreciao em uma interpretao teleolgica, procurando captar o verdadeiro sentido e finalidade da norma, e sistemtica, de forma a permitir que esta interpretao leve em considerao todo o ordenamento jurdico, especialmente os valores constitucionais. Assim determina o art. 5 da LICC: Na aplicao da lei, o Juiz atender aos fins sociais e s exigncias do bem comum. Deve-se observar, pela prpria conjugao verbal utilizada no dispositivo, que esta forma de aplicao da lei no se trata de uma faculdade do julgador, mas, de um imperativo. Exatamente neste sentido que as normas referentes ao bem de famlia devem ser interpretadas: da maneira mais extensiva possvel, de forma a ampliar o alcance do instituto, ajustando o seu fim prtico s necessidades e exigncias da

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sociedade. Ultrapassada esta discusso inicial, a pergunta que se faz : qual a abrangncia da finalidade das normas em discusso, ou seja, qual o verdadeiro esprito dos dispositivos legais que regem o bem de famlia? A resposta para tal questionamento um tanto mais ampla do que o bvio amparo instituio familiar: o objetivo do bem de famlia , na realidade, a proteo da sociedade como um todo, atravs da garantia indiscriminada do direito moradia. Em verdade, o fundamento constitucional do bem de famlia no a proteo famlia, como muitos pensam, mas o acautelamento do direito moradia, previsto expressamente no art. 6 da Constituio Federal desde a edio da EC n 26/2000. Na aplicao da lei ao caso concreto, o jurista dever levar em considerao, alm das normas que regem especificamente o bem de famlia, os princpios constitucionais, que possuem, por sinal, eficcia imediata, tais como o direito moradia, a funo social da propriedade, a dignidade da pessoa humana e a solidariedade (FIUZA, 2003). No se deve esperar, entretanto, que a interpretao aproveite sempre aos interesses do chefe de famlia devedor em detrimento de seu credor. Ora, se assim fosse, seria criado um desequilbrio no ordenamento jurdico, e se acabaria por alcanar um fim totalmente diverso do perseguido pelo esprito da lei. Feita a ressalva anterior, deve-se entender que, ainda assim, a regra geral , sem dvida, a ampliao do alcance do bem de famlia em prol da sociedade. De fato, a partir da anlise dos pontos a seguir, poder-se- verificar que, diante das circunstncias peculiares a cada caso concreto, a interpretao teleolgica quase sempre aponta para a inteligncia de se estender a proteo concedida pelo instituto. 2.2 Dos Beneficirios da Proteo A lei 8.009/90, logo em seu art. 1, caput, designa os beneficirios da impenhorabilidade concedida ao bem de famlia, utilizando-se expressamente dos termos casal e entidade familiar. Da mesma forma, o nosso Cdigo Civil, em seu art. 1.7122 , condiciona a instituio do bem de famlia iniciativa
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dos cnjuges e observncia das locues domiclio familiar e sustento da famlia. Questo interessante procurar definir o grau de amplitude que se pode atribuir aos conceitos acima destacados, para efeito de bem de famlia. No momento inicial de previso do bem de famlia no ordenamento jurdico brasileiro, atravs do Cdigo Civil de 1916, o legislador aparentemente pretendia atingir to somente a famlia no sentido mais estrito possvel, ou seja, aquela famlia tradicional, constituda formalmente atravs do matrimnio. Entretanto, a liberalidade vivenciada nas relaes sociais impulsionou uma evoluo no estreito conceito de famlia at ento existente, com especial destaque para as inovaes trazidas pela Lei n 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), pela Lei n 6.515/77 (Lei do Divrcio) e, principalmente, pela Constituio Federal de 1988. Esta ltima, em seu art. 226, garantiu proteo especial famlia, estabelecendo trs espcies de famlia e extinguindo qualquer desigualdade porventura remanescente entre elas: a famlia constituda por justas npcias ( 1 e 2), a constituda pela unio estvel ( 3) e a famlia monoparental, formada por um indivduo e seus descendentes ou ascendentes ( 4) (MORAES, 2003). Qualquer um desses agrupamentos integra o que se passou a designar mais amplamente de entidade familiar, cabendo-lhes iguais direitos e obrigaes e vedando-se quaisquer desigualdades entre eles. Editadas aps 1988, as atuais previses legais acerca de bem de famlia assimilaram as inovaes trazidas pelo texto constitucional, como no poderia deixar de ser: assim, o atual Cdigo Civil no repetiu as expresses restritivas presentes no anterior, como chefes de famlia, preferindo o termo mais acer tado cnjuges. Da mesma forma, a Lei 8.009/90 no disps simplesmente acerca da famlia, mas da ampla entidade familiar, de forma a abrigar sob a sua proteo as diversas formas de famlia verificadas na sociedade. A ampliao vivenciada, no entanto, no deve estacionar neste nvel. possvel (e preciso) estender ainda mais o sentido de famlia a ser agasalhado pela proteo da lei 8.009/90, de forma a se alcanar a finalidade da lei. Veja-se que a famlia no se constitui exclusivamente da forma prevista em lei: atravs do vnculo (de fato ou de direito) entre um homem e uma mulher ou da convivncia entre descendentes e ascendentes. A famlia nasce espontaneamente e de diversas maneiras, no meio social, no cabendo lei limitar as formas de constituio desta.

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Deve-se entender que no o vnculo formal, tampouco a existncia de prole ou a capacidade procriativa que determina que a convivncia entre as pessoas configure uma entidade familiar e, desta forma, venha a merecer ou no a proteo atribuda por lei. Essencial que se configurem elementos como a coabitao, a vida em comum e, especialmente, a assistncia mtua e a afetividade (BITTAR, 1989). Observe-se que a falta de expressa previso legal em relao a alguns agrupamentos no significa que o legislador intencionalmente os desconsiderou como entidade familiar e/ou destinatrios da proteo conferida ao bem de famlia. Ao contrrio, no havendo nenhum dispositivo que os exclua dessa condio, deve-se interpretar extensivamente, de forma a abrang-los sob o manto de tal favor legal. Exatamente neste ponto se enquadra a situao de irmos que, ainda solteiros, residem em imvel comum. Veja-se que eles nada mais so do que remanescentes de uma famlia outrora constituda por pais e filhos, no sendo justo que, com a separao ou falecimento dos pais, eles sejam excludos da proteo legal. Questo tambm pertinente a que diz respeito possibilidade de extenso da impenhorabilidade da Lei 8.009/90 ao imvel residencial ocupado por uma nica pessoa, seja solteira, viva, divorciada ou separada. Independentemente da discusso acerca da possibilidade de uma pessoa solitria poder ou no ser tratada como um grupo familiar, ela no deve ficar desvalida do manto protetor do bem de famlia, posto que, conforme j esclarecido, a verdadeira finalidade da referida lei a proteo ao direito social moradia, que deve ser garantido a todo e qualquer cidado. De fato, seria uma contradio que a residncia de determinado indivduo gozasse da proteo legal enquanto este permanecesse casado, e a perdesse por ocasio do falecimento do cnjuge ou da separao do casal. De modo semelhante, tambm no parece justo que a residncia de uma pessoa pudesse ser penhorada enquanto esta fosse solteira, tornando-se impenhorvel quando ela contrasse eventuais npcias. Ainda mais complicada a discusso referente aos conviventes em uma relao homoafetiva. No pretendendo adentrar na discusso sobre o reconhecimento civil do relacionamento entre pessoas do mesmo sexo, vez que este no o tema de interesse deste estudo, parece-nos a soluo mais correta aplicar aos companheiros homossexuais, um raciocnio idntico ao utilizado em linhas anteriores para o caso das pessoas que residem sozinhas: ora, se a finalidade

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do bem de famlia, acima de tudo, a proteo ao direito moradia, no tem sentido excluir do rol de beneficirios o homossexual, sob pena de se atentar contra os princpios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Homossexuais, solteiros, vivos, casados, pais e filhos: inexistindo justificativa para qualquer diferenciao, todos merecem receber o mesmo tratamento do Estado, que lhes deve assegurar a proteo prevista pela Lei n 8.009/90. 2.3 Da Impenhorabilidade dos Bens Mveis A impenhorabilidade estabelecida pela lei 8.009/90 resguardou no apenas o bem imvel que serve de residncia para a entidade familiar, como tambm as benfeitorias, os equipamentos e os bens mveis que guarneam o lar. Trata-se de um posicionamento bastante lcido do legislador e, sem dvidas, coerente com o objetivo da norma, pois no se pode dizer que a dignidade familiar e o direito moradia estejam assegurados com a imunizao do bem imvel unicamente. De fato, indiscutvel que a inexcutibilidade das plantaes, benfeitorias e em especial dos bens mveis, tema ora abordado, to imprescindvel para a entidade familiar quanto a impenhorabilidade do bem imvel em si. Assim como muito se discute acerca da extenso da impenhorabilidade do bem imvel, tambm existem controvrsias quanto amplitude da proteo que deve ser atribuda aos bens mveis que guarnecem a residncia familiar, sendo bastante comum deparar-se com decises contrastantes em nossos tribunais, que, diante de situaes anlogas, algumas vezes se posicionam pela aplicabilidade da lei 8.009/90 3 -4 -5 , e, em outras, pela sua inaplicabilidade 6 -7 -8 -9 .
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O grande problema que os operadores do direito esto apegados idia arcaica de que os bens devem servir indiscriminadamente como forma de garantir o cumprimento das obrigaes de seu proprietrio e, em seu ntimo, aceitam a impenhorabilidade apenas em relao queles bens que se mostram extremamente essenciais sobrevivncia do devedor e de sua famlia (CREDIE, 2000). Esta, no entanto, no a lio trazida pela lei 8.009/90. A referida lei no estabelece a impenhorabilidade apenas dos bens mveis imprescindveis residncia familiar, mas, ao inverso, apenas exclui dessa impenhorabilidade os bens suntuosos, as obras de arte e os veculos de transporte. O conceito de suntuosidade est diretamente relacionado a dois elementos: o luxo e o alto valor econmico. Neste sentido, pode-se concluir que, em regra, no se caracterizam como bens suntuosos os eletrodomsticos encontrados em uma residncia, tais como fogo, geladeira, televiso, aparelho de DVD, ar-condicionado, aquecedor, etc., independentemente do seu nvel de essencialidade.
l udh r pt d f t ` qm dbdl ` qdrh cm bh ` r nh l odm gnq udh r- Qdbt qrn h l oqnuh cn ! ' RSI+ QDro 038-534,QI+Qdk -L h m - Dct ` qcn Qh adh qn+CIT cd 06./ 1.0887(4 ODMGNQ@ -H MBH C MBH @RNAQD KH MG@SDKDE$ MH B@ - Bnm eh f t q` n cdrs` bnl n adl cd e` l k h ` - Kdh m - 7-/ / 8.8/ - Bnm rsqh n cdredh s` - Qdbt qrn oqnuh cn o` q` drrd eh l ! ' S@RO+@H364-053.80+Qdk - It h y Qncqh f t dr cd B` qu` k gn+CI cd 1/ ./ 2.0880(6 PENHORA. BEM DE FAMLIA. APARELHO DE TV. Penhorabilidade por tratar-se de bem suprfluo interpretao da Lei federal n. 8.009, de 1990. Recurso no provido. (TJSP, Apelao Cvel. JTJ 135/293). 7 PENHORA. BEM DE FAMLIA. Videocassete, rdio-gravador, forno microondas, sugar, mquina de lavar loua e freezer. Equipamentos que integram uma residncia, mas como um plus em relao s exigncias mnimas da vida moderna. Penhorabilidade. Sentena confirmada. (TJSP, Apelao Cvel. JTJ 165/11). 8 Aparelho de ar-condicionado no pode ser considerado bem suntuoso, mas tambm no indispensvel sobrevivncia da famlia, podendo ser penhorado para pagamento de dvidas. No pode, desta forma, receber a proteo da Lei 8009/90, sob o argumento de que bem que guarnece a moradia do devedor. (STJ, REsp 251.360-SC, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 18/08/1997). 9 PENHORA. BEM DE FAMLIA. LINHA TELEFNICA. Bem no imprescindvel para normal funcionamento de uma residncia. Inaplicabilidade da Lei 8.009, de 1990. Subsistncia da penhora. Recurso no Provido. (TJSP, Apelao Cvel. JTJ 140/171).

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S analisando-se cada caso em particular que se poder fazer uma distino precisa entre os bens que devem ou no permanecer sob o manto protetor da lei 8.009/90. O certamente necessrio que se consiga alcanar uma uniformizao dos critrios a serem utilizados para tanto, de forma a no se cometer injustias, e se abrandar as dvidas e insatisfaes existentes na sociedade, devendo-se tomar como parmetro o sentido buscado pela Lei n 8.009/90 e pelos princpios que regem a execuo (utilidade ao credor e menor sacrifcio para o devedor). 2.4 Impossibilidade de Renncia Como j evidenciado anteriormente, a Lei 8.009/90 trouxe uma nova roupagem ao bem de famlia, que deixou de estar condicionado iniciativa do chefe de famlia: agora o prprio Estado que, de forma cogente, impe o reconhecimento e a proteo do bem de famlia. Tal inovao deu ao referido instituto o bastante elogivel carter de norma de ordem pblica, tornando a sua proteo um direito desvinculado de qualquer manifestao de vontade e, portanto, indisponvel e irrenuncivel. A vontade do(s) chefe(s) de famlia no imprescindvel para a instituio do bem de famlia, sendo igualmente indiferente quando manifestada no sentido de renncia proteo conferida a este, em face da cogncia normativa de que so dotados os preceitos acerca do bem de famlia (MARMITT, 1995). Neste sentido, exceto nos casos expressamente previstos na prpria lei, completamente ilcita qualquer constrio efetuada sobre o bem de famlia, no obstante a ausncia de defesa por parte do devedor ou, at mesmo, a sua expressa renncia a tal proteo. Nesta ltima situao, destaque-se, inclui-se a hiptese na qual o prprio devedor nomeia o bem (de famlia) penhora. Apesar das crticas de alguns doutrinadores, os quais afirmam que assegurar a proteo ao bem de famlia nesta hiptese seria um atentado justia e ao bom senso, posto que se est favorecendo o devedor que, com evidente m-f, em um primeiro momento indica o bem penhora e, em seguida, argi a proteo da lei 8.009/90, deve-se ter em mente (e esta a corrente majoritria) que a impenhorabilidade do bem de famlia no se trata de uma faculdade. No cabe ao devedor escolher entre se beneficiar de tal imunidade ou a esta renunciar para permitir a penhora sobre o bem de famlia e honrar a sua dvida.

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Ainda mais, de se ver que a indicao do bem de famlia penhora pelo devedor, assim como a sua conseqente constrio, deve ser considerada ato nulo, nos termos do art. 166, caput e inciso VII, do Cdigo Civil, vez que a lei (8.009/90) taxativamente o declara nulo ou probe-lhe a prtica, sem cominar sano. Dessa forma, a nulidade da penhora realizada pode e deve ser declarada pelo juiz, de ofcio ou a requerimento de parte interessada, sendo impossvel s partes ratificar a validade do ato, conforme dispem os artigos 168, pargrafo nico, e 169, ambos do Cdigo Civil. 2.5 Do Fiador em Contrato de Locao O art. 3 da Lei 8.009/90 elenca as excees impenhorabilidade concedida ao bem de famlia. Dentre elas, a hiptese prevista pelo inciso stimo10 , que trata da situao do fiador em contrato de locao, , sem dvidas, a mais criticada e contestada pelos doutrinadores e operadores do direito. Como justificativa para tantas crticas pode-se apontar, primeiramente, o fato de que tal dispositivo no constava na redao original da lei 8.009/90, tendo sido acrescentado posteriormente, pela Lei do Inquilinato (Lei n 8.245/ 91). Ainda mais, tem-se a questo irretorquvel de que tal permissivo torna excessivamente vulnervel o direito constitucional moradia, alm de gerar uma certa desigualdade jurdica entre o devedor principal (locatrio do bem imvel) e o seu fiador. Antes, porm, de nos aprofundarmos nos fundamentos desta questo, importante salientar que o STF decidiu no ano de 2006 (RE 407.688-8/SP), por sete votos a trs, a favor da constitucionalidade do inciso VII, do art. 3, da lei 8.009/90, considerando perfeitamente vlida, portanto, uma penhora realizada sobre o bem de famlia do fiador em contrato de locao. Esta recente deciso do STF, embora esteja servindo de precedente para novas decises e fortalea bastante a tese que entende vlida a exceo prevista no j mencionado inciso VII, no encerra a presente discusso. O entendimento contrrio, apesar de minoritrio, no restou desfalecido, sendo ainda defendido por vrios juristas. Deve-se salientar que
Lei n 8.009/90. Art. 3: A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: VII por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao
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tanto o STJ quanto o prprio STF j decidiram, em ocasies anteriores, pela inconstitucionalidade do inciso VII, do art. 3, da Lei 8.009/90, por afronta ao art. 6 da CF, em sua nova redao dada pela EC 26/2000 11 . O cerne da presente questo encontra-se no conflito entre dois direitos fundamentais: o direito moradia (art. 6 da CF) e o direito liberdade, especificamente no que se relaciona autonomia da vontade. Desta forma, tem-se, de um lado, a necessidade de o indivduo arcar com a responsabilidade a que voluntariamente se submeteu ao prestar a fiana, mesmo que isto implique na constrio do seu bem de famlia. De outro lado, porm, vislumbra-se a imprescindibilidade do direito moradia, promovida ao status de direito social pela Emenda Constitucional 26/2000. Neste norte, e nos exatos termos defendidos ao longo do presente estudo, devem-se analisar os fatos sob o ngulo do Direito Civil Constitucional: a moradia uma necessidade essencial do indivduo e sua famlia, indispensvel garantia da prpria dignidade da pessoa humana. Como tal, trata-se de um direito no-potestativo, do qual as partes no podem livremente dispor, no obstante quaisquer previses contratuais (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). O dispositivo da Lei n 8.009/90 em discusso fere ainda outro direito fundamental: a igualdade. Da anlise das demais hipteses previstas no art. 3 da lei em comento, observa-se que todas se justificam pela natureza especial do crdito ou pelo fato de a dvida ter origem em despesas referentes ao prprio bem de famlia. A hiptese do inciso VII, no entanto, fundamenta-se em um critrio meramente pessoal e injustificvel. O que tem de peculiar no fiador de contrato de locao que retira do seu bem de famlia o benefcio da impenhorabilidade? Por que tal exceo no se estende a todo e qualquer fiador, ou, por que no abrange tambm o devedor principal? Veja-se a desigualdade que foi criada: os bens mveis do inquilino devedor principal no podem ser penhorados, por se tratarem de bem de famlia. J os bens do fiador, tanto o imvel quanto os mveis, esto excludos do amparo da Lei n 8.009/90 e podem ser penhorados. Mais grave ainda notar que a fiana , em regra, um contrato gratuito e de favor. E, em razo dele, pode o fiador perder o nico teto seu e de sua
Udi` ,rd+onq dw dl ok n+n QD 241-83/ .RO+qdk ` s` cn odk nLh m - B` qk nr Udk k nrn+d ot ak h b` cn m n CIT cd 15./ 3.1/ / 400

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famlia, enquanto, em contrapartida, no ter nem mesmo meios para exigir o ressarcimento por parte do locatrio afianado, uma vez que, como dito, os bens deste (mesmo os mveis) esto protegidos pela impenhorabilidade. Portanto, a despeito da tese acolhida pelo STF, latente a inconstitucionalidade do dispositivo em questo, adicionado Lei n 8.009/90 pela Lei do Inquilinato em bvio favorecimento aos interesses das empresas imobilirias, posto que fere os direitos constitucionais moradia e igualdade. 3 Consideraes Finais Em face das explanaes levadas a cabo no presente trabalho, de se concluir que o bem de famlia um instrumento essencial em nosso ordenamento jurdico, uma vez que protege o direito social moradia e fortalece a clula bsica da sociedade: a famlia. Como a finalidade do bem de famlia assegurar s famlias o direito a uma moradia digna, suas normas devem ser interpretadas extensivamente, de forma a alcanar o seu objetivo eminentemente social, independentemente do beneficirio ser proprietrio ou mero possuidor do imvel objeto da proteo legal. Ainda de acordo com o que foi abordado, o beneficirio do bem de famlia a entidade familiar, na mais ampla das acepes, na qual se incluem os diversos agrupamentos familiares e, at mesmo, o indivduo que reside sozinho. A impenhorabilidade do bem de famlia abrange no apenas o imvel, como tambm os bens mveis que o guarnecem. Estes, mesmo que no sejam estritamente necessrios sobrevivncia familiar, no podem ser penhorados, exceto os bens suntuosos, obras de arte e meios de transporte, conforme definido em lei. As normas que conferem impenhorabilidade ao bem de famlia so de ordem pblica, no cabendo ao devedor renunci-la. Qualquer constrio porventura realizada, mesmo que segundo a vontade do devedor, ilcita e deve ser considerada nula, inclusive ex-ofcio. E, por fim, embora a deciso mais recente do STF tenha considerado vlida a penhora realizada em bem de famlia pertencente a fiador de contrato de locao (Art. 3, VII, da Lei 8.009/90), fica registrada a crtica a tal posicionamento e a defesa corrente diametralmente contrria, uma vez que esta exceo impenhorabilidade fere mortalmente o direito moradia e, ainda mais, baseia-se em um critrio estritamente pessoal e gera uma desigualdade

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injustificvel entre o fiador e o devedor principal do contrato de locao. 4 Referncias AZEVEDO, lvaro Villaa. Bem de famlia : com comentrios Lei 8.009/ 90. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. ________, lvaro Villaa. Bem de famlia internacional . Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2257. Acesso em 15/03/2008. BITTAR, Carlos Alberto. O Direito de Famlia e a Constituio de 1988 . So Paulo: Saraiva, 1989. CREDIE, Ricardo Arcoverde. Bem de famlia . So Paulo: Malheiros, 2000. CZAJKOWSKI, Rainer. A impenhorabilidade do bem de famlia: comentrio lei 8.009/90. Curitiba: Juru, 1995. FIZA, Csar. Novo Direito Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. FRANA, Rubens Limongi, Manual de Direito Civil. So Paulo: RT, 1980. MARINONI, Luiz Guilherme et. alii. Consideraes acerca dos Embargos de terceiro possuidor penhora e da impossibilidade de expropriao do bem de famlia j penhorado quando da edio da Lei n. 8.009/90. Jurisprudncia brasileira, v. 162, Curitiba: Juru, 1991. MARMITT, Arnaldo. Bem de famlia . Rio de Janeiro: Aide, 1995. MELO, Elaine Cristina de Oliveira E. Um novo modelo de famlia. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6496. Acesso em: 06/06/2006. MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional. So Paulo, Atlas, 2002. SANTOS, Marcione Pereira dos. Bem de famlia : voluntrio e legal. So Paulo: Saraiva, 2003.

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OS REFLEXOS DA LEI N. 11.382/2006 NO PROCEDIMENTO DA EXECUO FISCAL


Fabiano de Figueirdo Arajo*
RESUMO O objeto do presente trabalho analisar os reflexos da Lei n. 11.382/ 06 no procedimento da execuo fiscal. O trabalho, realizado com base em pesquisa bibliogrfica, utilizando livros e artigos em peridicos, tem como objetivo dissecar sobre tais modificaes nos mais diversos pontos do rito do executivo fiscal. De incio, procede-se a consideraes sobre as atuais reformas realizadas na legislao processual brasileira. Em seguida, delineia-se acerca da promulgao da Lei n. 11.382/06, que alterou o mtodo de cobrana do ttulo extrajudicial. Finalmente, analisa-se a influncia desta norma no rito da execuo fiscal, ponderando tal reflexo na fase inicial da ao executiva, na fase da penhora, em sede de embargos execuo e no mtodo dos atos expropriatrios. Palavras-chave: Processo Civil; Execuo; Execuo Fiscal; Lei 11.382/06. ABSTRACT This article has the objective to examine specific impacts of the Law 11.382/06 in the judiciary fiscal executions. Based on bibliographical research, with books and articles examination, this subject has the purpose to specify changes in different fields in fiscal execution procedure. Initially it is proceeded analysis about recent innovations in the Code of Civil Procedure. Then this article discourses about the promulgation of the Law 11.382/06 that reviewed the method of extrajudicial title execution. Finally, it is analyzed the influence of this Law in judiciary fiscal execution procedure, reporting changes in different stages of this procedure. Key-words: Civil procedure; execution; fiscal executions; Law 11.382/06
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Especializando em Direito Processual pela Universidade da Amaznia (UNAMA) Tcnico Judicirio Seo Judiciria da Paraba

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1 BREVES CONSIDERAES SOBRE AS RECENTES REFORMAS DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL A Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, estabelecendo o atual Cdigo de Processo Civil brasileiro (CPC), a despeito de ter trazido ao noss o Ordenamento os avanos mai s moder nos em tal rea de conhecimento jurdico, tornou-se progressivamente retrgado, em face das inmeras transformaes sociais que transcorreram desde aquele termo. Com efeito, estamos sob a gide de um mundo integrado, no qual a facilidade das comunicaes e a inexistncia prtica de distncias ensejaram alteraes nos costumes das pessoas. Estas tornaram-se, de certa forma, mais exigentes, buscando mercadorias e servios pblicos de melhor qualidade. Tal panorama, decerto, refletiu nas atividades judicirias. O rito dos processos judiciais, conhecido notoriamente pela constante lentido, foi alvo de modificaes legislativas, com o fito de aprimorar a prestao jurisdicional. Sintetizei (ARAUJO, 2007), outrora, essa situao:
O legislador ptrio, embasado na necessidade premente da sociedade brasileira em receber uma prestao jurisdicional clere e qualitativa, preceito este, inclusive, normatizado em recente alterao constitucional, corriqueiramente procedeu a mudanas no diploma processual civil. As primeiras grandes alteraes do Cdigo de Processo Civil, promulgado em 1973, se deram por meio da Lei n. 8.952/1994 (estatuindo, em destaque, sobre a tutela antecipatria). A segunda fase se relaciona com as leis ordinrias n.s 10.352/ 2001, 10.358/2001 e 10.444/2002 (segunda grande reforma do Cdigo de Processo Civil). Estas tiveram como escopo promover uma maior efetividade na prestao jurisdicional. Hoje, verifica-se que a legislao adjetiva civil brasileira passa pela sua terceira relevante fase de modificaes, aps a promulgao do Cdigo Buzaid.

Estamos, assim, passando por uma nova etapa de reformas do Cdigo de Processo Civil, cujo marco foi a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005, a qual, entre outras mudanas, alterou o procedimento de satisfao do ttulo

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judicial, convertendo-o em uma fase processual (fase de cumprimento de sentena) e extinguindo, por conseguinte, a execuo autnoma do ttulo judicial. Houve, ademais, modificaes na sistemtica de recursos (Lei n.s 11.187, de 19 de outubro de 2005, 11.276, de 07 de fevereiro de 2006, 11.418, de 19 de dezembro de 2006), bem como surgiu a possibilidade de julgamento imediato das causas repetitivas (Lei n. 11.277, de 07 de fevereiro de 2006). Somado a alteraes pontuais do CPC (Lei n.s 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 e 11.441, de 04 de janeiro de 2007), adveio o processo judicial informatizado, por meio de diploma extravagante (Lei n. 11.419, de 19 de dezembro de 2006). Cito, finalmente, a Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que mudou o rito da execuo de ttulo extrajudicial. Tal reforma era premente, merc da incongruncia existente entre a nova fase do cumprimento de sentena e o antiquado rito de satisfao do ttulo extrajudicial. Por isso, o Exmo. Sr. Presidente da Repblica, utilizando estudos prvios empreendidos pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (THEODORO JR, 2007, p. 3), apresentou projeto de lei (PLC n. 51/2006), objetivando adaptar o rito da execuo extrajudicial aos anseios dos juristas. O projeto de lei, aprovado pelo Congresso Nacional, foi enviado, em 05 de dezembro de 2006, sano, sendo que a Lei derivada daquele projeto (Lei n. 11.382) foi publicada no Dirio Oficial da Unio de 07 de dezembro de 2006. Houve veto ao art. 6, de sorte que, nos termos do art. 1 do DecretoLei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942, a Lei comeou a vigorar quarenta e cinco dias depois de publicada, entrando, assim, em vigor no dia 21 de janeiro de 2007 (domingo). Tal modificao pontual no Cdigo de Processo Civil ocasionou alterao, tambm, na legislao extravagante, merc do carter geral daquele diploma. Fica evidente, desse modo, que tal reforma levada a cabo pelo legislador atingiu o procedimento da execuo fiscal (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980), em razo do carter subsidirio do CPC para tal rito, conforme disposio legal (art. 1 da Lei n. 6.830/1980), naquilo em que o rito especfico no regula expressamente. Assim, impe-se avaliar, de forma despretensiosa, as repercusses da Lei n. 11.382/2006 nos executivos fiscais, delineando-se sobre as modificaes ocorridas nesse procedimento em virtude do novel regime de execuo dos ttulos extrajudiciais.

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2 MODIFICAES NO INCIO DO RITO DA EXECUO FISCAL certo que o incio do procedimento executivo fiscal bem delineado nos arts. 6, 7 e 8 da LEF, de sorte que, a primeira vista, no tm aplicao os dispositivos do rito ordinrio comum. Assim, poder-se-ia sustentar que a fase inicial da execuo fiscal no teria sofrido qualquer modificao pela recente reforma da execuo do ttulo extrajudicial. Com efeito, devidamente instruda a petio inicial, com os requisitos do art. 6 da LEF, o magistrado determinar a citao do devedor (art. 8) para, no prazo de cinco dias, pagar a dvida integralmente ou oferecer bens penhora. Havendo pagamento do dbito e com a oitiva do credor, ser proferida sentena extinguindo a execuo fiscal, nos termos do art. 794 do Cdigo de Processo Civil. Oferecidos bens penhora, e com a concordncia do exeqente, ser lavrado termo de nomeao de penhora (e no auto de penhora, porquanto a constrio no foi realizada por oficial de justia), com os conseqentes atos processuais. Tal panorama, decerto, no foi alterado pela Lei n. 11.382/2006. No um trusmo, contudo, a assertiva de que no ocorreu qualquer alterao no incio do procedimento da execuo fiscal. Afinal, aplicvel a tal rito a chamada certido comprobatria do ajuizamento da execuo (BUENO, 2007, p. 45) prevista no art. 615A do CPC, de sorte que o credor fiscal, aps a averbao do mencionado instrumento nos rgos de registros de imveis, veculos e outros, poderia se valer da ineficcia do negcio jurdico ocorrido aps a anotao mencionada. Existe doutrina (MARQUES, 2007) sustentando a ineficcia de tal preceito aos executivos fiscais de carter tributrio, porquanto h disposio especfica (art. 185 do CTN) que estabelece a presuno de fraude execuo desde a inscrio do crdito tributrio em dvida ativa. No possuiria, assim, o credor interesse em promover a aludida averbao, uma vez que os negcios jurdicos ocorridos aps tal marco so ineficazes ao credor fiscal. No obstante, impe-se trazer baila os argumentos contrrios de Leonardo Jos Carneiro da Cunha (2007, p. 305):
Acontece, porm, que relativa esta presuno prevista no art. 185 do Cdigo Tributrio Nacional,

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admitindo prova em contrrio, de sorte a no ser tida como fraudulenta a alienao ou onerao, se acaso for comprovada a boa-f do terceiro adquirente ou em cujo favor se efetivou a onerao. J a presuno decorrente do art. 615-A do CPC absoluta: alienado o bem, aps a averbao ali prevista, presume-se, sem possibilidade de prova em contrrio, a fraude execuo, no se podendo alegar que o terceiro estava de boa-f.

A fim de tornar absoluta a presuno de m-f do adquirente, com o fito de tornar a alienao ineficaz, razovel a utilizao, pelo exeqente fiscal, da faculdade prevista no art. 615-A do CPC, mormente quando o executivo fiscal objetiva a cobrana de crditos no-tributrios, situao que afastaria a presuno prevista no art. 185 do CTN. Concernente, ainda, aos tpicos iniciais da execuo fiscal, fao mais duas anlises pontuais, sobre dispositivos provenientes da reforma que influenciaram o procedimento da ao executiva fiscal. O 2 do art. 652 do CPC permite que o credor indique, na petio inicial, eventuais bens do devedor a serem penhorados. Tal situao, pelo menos para a Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, no novidade, uma vez que o art. 53 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, faculta a tais pessoas jurdicas indicar bens penhora na petio inicial, os quais seriam penhorados concomitantemente com a citao do executado. Para execues fiscais propostas por outros credores, contudo, nada obsta que o exeqente indique, desde j, bens passveis de penhora, nos termos do novel dispositivo, os quais seriam constritos, se o devedor no pagasse o dbito ou nomeasse bens em at cinco dias aps a sua citao. Por sua vez, o pargrafo nico do art. 652-A do CPC permite a reduo do valor da verba honorria arbitrada pelo magistrado no recebimento da petio inicial, se o devedor pagar integralmente o dbito no prazo de trs dias. Referente s execues fiscais, impe-se distinguir duas situaes: se o montante dos honorrios, em razo da natureza do crdito em cobrana, for delimitado expressamente por norma legal, a exemplo dos crditos cobrados pela Fazenda Nacional (DL n. 1.025/1969) ou de execues da taxa de fiscalizao da CVM (art. 5, 1, da Lei n. 7.940, de 20 de dezembro de 1989), o magistrado no pode dispor de tal numerrio, sob pena de ofensa a tais dispositivos legais, que, muitas vezes,

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j prevem o momento oportuno para eventual diminuio de tal rubrica. 1 De outra banda, se, em uma execuo fiscal, os honorrios advocatcios forem fixados em montante definido exclusivamente pelo juzo, nos termos da legislao processual comum e sem balizamento em dispositivo especfico, o executado lograr obter o prmio mencionado no pargrafo nico do art. 652-A do CPC se proceder ao pagamento integral da dvida no prazo ali referido. 3 ATOS CONSTRITIVOS E INTIMAO DO EXECUTADO DA PENHORA Em relao aos atos executrios de constrio, a reforma no empreendeu relevantes alteraes no rito do executivo fiscal. Afinal, a alterao da ordem legal do CPC (art. 655) no refletiu nas execues fiscais, haja vista o disposto no art. 11 da LEF, que prev ordem legal especfica para penhora. Por outro lado, institutos jurdicos expressamente previstos pela reforma (BACENJUD, previsto no art. 655-A do CPC, e a penhora sobre o faturamento da empresa, regulada no 3 do art. 655-A do CPC), j eram aplicados em sede de executivo fiscal. Ademais, no se modificou a sistemtica de intimao do devedor, para fins de cientificao da penhora, conforme explicao a seguir. Com efeito, assim dispe o art. 12 da Lei n. 6.830/1980:
Art. 12 - Na execuo fiscal, far-se- a intimao da penhora ao executado, mediante publicao, no rgo oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora. 1 - Nas Comarcas do interior dos Estados, a intimao poder ser feita pela remessa de cpia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma estabelecida no artigo 8, incisos I e II, para a citao. 2 - Se a penhora recair sobre imvel, far-se- a intimao ao cnjuge, observadas as normas previstas para a citao.

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3 - Far-se- a intimao da penhora pessoalmente ao executado se, na citao feita pelo correio, o aviso de recepo no contiver a assinatura do prprio executado, ou de seu representante legal.

Infere-se, de tal dispositivo, que: a) em geral, nos lugares onde existirem rgo oficial de publicao, a intimao ser realizada mediante publicao, tendo como destinatrio advogado j habilitado nos autos. (ASSIS, 2005, p. 995). De qualquer modo, vale registrar que a jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que a intimao pessoal do devedor torna dispensvel tal publicao (vide, por todos, REsp. n. 704.402); b) nas comarcas do interior dos Estados, a intimao ser pessoal, por mandado, ou por carta registrada, consoante a literalidade do pargrafo primeiro; c) obrigatria a intimao pessoal do executado da constrio, se no instante da sua citao, por carta registrada, terceiro subscreveu o aviso de recebimento. Tal preceito no supre todas as situaes, uma vez que doutrina respeitvel (THEODORO Jr., 2004, p. 110) entende que a intimao do executado da penhora ocorrer por edital, se a sua citao tiver ocorrido por essa maneira. De qualquer modo, pela forma analtica como foi disposto tal artigo, no se aplica execuo fiscal o preceito contido no 4 do art. 652 do CPC.2 A intimao do devedor da penhora importante para estipular no rito especfico da execuo fiscal o termo inicial para a propositura dos embargos (inciso III do art. 16 da Lei n. 6.830/1980). Desse modo, inaplicvel execuo fiscal o comando oriundo do 5 do art. 652 do CPC3 , estando certo que, no havendo cincia do executado da penhora,

@qs- 541+ 3 @ h m sh l ` n cn dw dbt s` cn e` q,rd, m ` odrrn` cn ` cunf ` cn: m nn sdm cn+rdq h m sh l ` cn odrrn` k l dm sd2 @qs- 541- 4- Rd m nk nb` k h y` q n dw dbt s` cn o` q` h m sh l ,k n c` odm gnq` + n neh bh `k bdqsh ehb` q cds` kg` c` l dm sd ` r ch kh f m bh ` r qd` kh y` c` r+ b` rn dl pt d n it h y oncdq ch rodm r` q ` h m sh l ` n nt cdsdql h m ` q m nu` r ch k h f m bh ` r-

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o magistrado nunca poder dispensar a sua intimao, nem que seja por edital, se no for localizado. 4 EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS EXECUO, EMBARGOS DE SEGUNDA FASE E POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO DA DVIDA Tendo em vista as novas disposies do Cdigo de Processo Civil, determinadas pela Lei n. 11.382/2006, os embargos execuo sero recebidos, em regra, sem efeito suspensivo. Tal efeito s ser atribudo, se forem preenchidos os seguintes requisitos (art. 739-A, 1 do CPC): a) requerimento do Embargante; b) relevncia dos fundamentos levantados pelo Embargante; c) a possibilidade de a manuteno do trmite do executivo fiscal causar grave dano de difcil ou incerta reparao; d) a execuo esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. No h, na Lei n. 6.830/1980, qualquer meno ao efeito suspensivo na interposio dos embargos por parte do devedor, de sorte que se aplica ao rito especfico o regramento acima exposto, ou seja, os embargos propostos pelo devedor no tm o condo de suspender os atos executrios em sede de execuo fiscal, ressalvado deciso expressa do magistrado determinando tal efeito. Acolhem tal entendimento Leonardo Jos de Carneiro Cunha (2007, p. 316) e Marcos Ribeiro Marques (2007). Como j registrado acima, o decurso do prazo (30 dias) para a interposio de embargos, em sede de executivo fiscal, no comea com a juntada do mandado de citao, como previsto no art. 738 do CPC, mas com a intimao do devedor da penhora, conforme expressa disposio legal da LEF (art. 16, inciso III). Por oportuno, impe-se uma anlise acerca da aplicabilidade do 1 do art. 16 da LEF no novo regime. Com efeito, o comando daquele dispositivo (No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo), ao revs de delimitar um requisito de suspenso do processo executivo, como acontece no CPC, poderia ser acolhido como um pressuposto especfico de admissibilidade dos embargos em sede de execuo fiscal. Nada obstante, impende afastar essa exegese, uma vez que no

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haveria prejuzo ao exeqente no recebimento dos embargos sem a garantia completa da dvida, porquanto o processo principal continuaria tramitando, haja vista a inexistncia de efeito suspensivo. Por sinal, o Superior Tribunal de Justia (vide REsp. n. 758.266) desde h muito j vinha entendendo sobre a possibilidade de trmite dos embargos execuo fiscal, a despeito de no existir penhora que garantisse totalmente a divida. Desse modo, pelo comando do 1 do art. 16 da LEF, em combinao com o inciso III do mesmo artigo, verifica-se que imprescindvel a existncia de penhora para a propositura dos embargos, uma vez que a intimao do executado, cientificando-o daquele ato executrio, o marco inicial para propositura dos embargos, como j registrado acima. A garantia completa do dbito, entretanto, requisito para s uspens o do curso do execut ivo, mas no para j u zo de admissibilidade dos embargos. Tal panorama, decerto, impossibilitou a extino da chamada objeo de pr-executividade em sede de executivo fiscal, uma vez que a interposio do feito incidental, como mencionada acima, ainda pressupe a constrio. Reforada a questo acima, verifica-se que a supervenincia da Lei n. 11.382/2006 refletiu no rito da execuo fiscal por fora dos seguintes pontos: a) houve a diminuio do prazo para propositura dos embargos de arrematao/adjudicao, nos termos do art. 746 do CPC, sendo que os referidos feitos incidentais devem ser propostos em at cinco dias, a contar da lavratura do auto de adjudicao ou arrematao; b) durante o prazo para interposio de embargos, pode o devedor fiscal, nos termos do art. 745-A do CPC, reconhecer o dbito, proceder ao pagamento do montante de trinta por cento da dvida e parcelar o restante em seis meses. Como registra Leonardo Jos Carneiro da Cunha (2007,p. 315):
Essa regra aplica-se, ao que tudo indica, execuo fiscal, sendo com ela perfeitamente compatvel. Assim, no prazo para oposio de embargos, pode o executado depositar o equivalente a 30% (trinta por cento) da dvida, requerendo seja o saldo pago em at seis parcelas, vedada a oposio de embargos. O parcelamento adequado e compatvel com a execuo fiscal, permitindo,

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inclusive, que o devedor obtenha certido positiva com efeitos de negativa. Em se tratando de dvida no tributria, o parcelamento, na execuo fiscal, pode, ao que tudo indica, ser feito sem qualquer ressalva. Sendo, porm, tributria a dvida cobrada na execuo fiscal, cumpre ao juiz, ao deferir o parcelamento requerido pelo executado, impor garantia do pagamento, bem como a aplicao da multa e da correo monetria e juros previstos na legislao de regncia, a fim de no prejudicar o Errio, com diminuio no valor do crdito tributrio pago com atraso. O art. 155-A do Cdigo Tributrio Nacional exige que o parcelamento seja concedido na forma e condio estabelecidas em lei especfica. Sendo certo que o parcelamento no se enquadra nas hipteses do art. 146 da Constituio Federal, o art. 745-A do CPC pode ser considerado como a lei especfica exigida pelo art.155-A do Cdigo Tributrio Nacional, desde que obedecida a correo monetria da legislao de regncia e imposta garantia real ou pessoal.

5 ATOS EXPROPRIATRIOS NA EXECUO FISCAL E A LEI 11.382/06 Nos termos do novo rito para execuo do ttulo extrajudicial, aps a intimao das partes acerca da avaliao do bem penhorado, bem como eventual deciso sobre contrariedade a tal laudo, o Juzo dar inicio aos atos de expropriao do bem (pargrafo nico do art. 685 do Cdigo de Processo Civil). A expropriao no procedimento comum, conforme o artigo 647 do CPC, consiste na adjudicao do bem constrito, na sua alienao por iniciativa particular ou por hasta pblica e no usufruto de bem mvel ou imvel, devendose registrar que todos esses meios de expropriao podem ser utilizados em sede de execuo fiscal. A despeito da literalidade do art. 23 da LEF, a qual se extrai a ilao de que a venda de quaisquer bens penhorados somente poder ser realizada por leilo pblico, entendo que cabvel a alienao do bem penhorado por iniciativa particular do credor fiscal. Afinal, se o regime especfico da LEF teve sempre, como escopo, promover um rito mais clere e efetivo do que o procedimento

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comum, merc da natureza do crdito em execuo naquela sistemtica, irrazovel afastar neste procedimento meio de expropriao mais eficaz existente no regramento geral. a aplicao, espcie, da chamada Teoria do Dilogo das Fontes, bem explicitada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em parecer especfico (2007), conforme trechos daquele trabalho abaixo transcritos:
(...) Diante dessa linha de idias, a regra segundo a qual a lei especial jamais ser derrogada pela lei geral deve sofrer alguns temperamentos. 97. E exatamente isso que prope a Teoria do Dialogo das Fontes, importada da Alemanha, tendo como criador Erik Jayme, e bastante desenvolvida no Brasil pela douta Claudia Lima Marques, quando estuda a interpretao da legislao de defesa do consumidor. Segundo essa teoria, pelo fato das normas de defesa do consumidor terem sido criadas para propiciar um tratamento legislativo mais benfico a essa categoria, qualquer alterao ocorrida na lei civil, que outorgasse um tratamento mais benfico do que aquele disciplinado no CDC, deveria ser aplicado aos consumidores. (...) 98. Com essas consideraes, voltemos analise da execuo fiscal. Com que objetivo o legislador criou uma lei especial para regulamentar a execuo do crdito da Fazenda Publica? 99. Essa resposta pode ser facilmente encontrada na exposio de motivos da LEF. Nos itens 2 e 4, verificamos que o objetivo de se especializar a legislao ocorreu para conferir celeridade cobrana do crdito fazendrio, diante do interesse pblico que tal satisfao visa proteger. Mais adiante, podemos perceber no item 24, a seguinte exposio de motivo para a LEF: As inovaes propostas como normas peculiares a cobrana da Divida Publica, tem por objetivo os privilgios inerentes ao credito fiscal e a preferncia por normas processuais preexistentes, ajustadas ao escopo de abreviar a satisfao do direito da Fazenda Publica. (grifo nosso) 100. Ora, se a lei de execues fiscais consistiu uma inovao legislativa com o intuito de abreviar a satisfao do crdito fazendrio, razovel admitir que os ditames da lei geral (CPC), decorrentes da reforma, que proporcionem uma

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celeridade na efetivao dos crditos particulares ainda maior do que existe na LEF, no sejam aplicados na execuo fiscal? Parece-nos que no.

De qualquer modo, a reforma tambm procedeu modificao de pontos especficos na alienao pblica e na adjudicao do bem constrito, panorama que acabou refletindo, decerto, no procedimento da execuo fiscal. Concernente alienao judicial, vale registrar que o novo 5 do art. 687 do CPC afasta a obrigatoriedade da intimao pessoal do executado, cientificando-o do dia e da hora da hasta pblica, quando o devedor possuir advogado habilitado nos autos. Em tal situao, a intimao deste torna prescindvel a intimao pessoal do executado. Assim, relativiza-se, de certo modo, o comando oriundo da Smula 121 do STJ (na execuo fiscal o devedor dever ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realizao do leilo)4 . Dessarte, s cabvel tal intimao pessoal do executado se este no tiver constitudo advogado no executivo fiscal. Tal fato, a toda evidncia, permite uma maior celeridade no trmite da ao executiva, sem promover, ao contrrio do que muitos possam pensar, prejuzos em desfavor do executado. Afinal, o devido processo legal preservado quando o seu advogado, pessoa que, pressupostamente, goza de inteira confiana do ru, cientificado da data da hasta pblica, podendo, assim, promover quaisquer atos que preservem os direitos do seu constituinte.

Aquele vocbulo sumular teve como fundamento a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil no rito das execues fiscais. A fim de comprovar tal fato, trago colao a ementa do REsp. n. 31.764, um dos precedentes que originaram a referida smula: PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. LEILO. INTIMAO PESSOAL DA EXECUTADA. APLICABILIDADE SUBSIDIRIA DO ART. 687, 3, DO CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. I A lei das Execues Fiscais, no seu art. 1, determina que, na execuo judicial para cobrana da dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, aplica-se subsidiariamente o Cdigo de Processo Civil. II No tendo a lei especial (Lei n. 6.830/80), ao regular a espcie, mencionando, expressamente, qual a forma de intimao do executado, como o fez em relao ao representante judicial da Fazenda Pblica (art. 2), correta a aplicao subsidiria, na hiptese, do disposto no art. 687, 3, do CPC, segundo o qual o devedor ser intimado, por mandado, do dia e hora da realizao da praa ou leilo. Precedentes. III Recurso improvido, por unanimidade.

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A hasta pblica, por outro lado, pode ser realizada de forma eletrnica (art. 689-A do CPC), utilizando-se o sistema mundial de computadores. Conforme o dispositivo, o Conselho da Justia Federal e os Tribunais de Justia regulamentaro o referido procedimento de venda pblica, atendendo aos requisitos da ampla publicidade, autenticidade e segurana. Agora, a arrematao far-se- mediante o pagamento imediato do lano ofertado (art. 690 do CPC) ou, no prazo de quinze dias, mediante cauo. Houve, desse modo, alargamento no prazo para pagamento da quantia pendente (de trs para quinze dias). Ademais, permitido o parcelamento do produto da arrematao, mediante oferta de, pelo menos, trinta por cento de tal valor vista, sendo o restante garantido por hipoteca do prprio imvel. Tal parcelamento, decerto, plenamente aplicvel execuo fiscal (MARQUES, 2007), tendo em vista a inexistncia de regra expressa em sentido contrrio na lei especial. H de se respeitar, contudo, normas especficas regulando a forma de parcelamento do produto da arrematao de bens constritos em executivos fiscais propostos pelo INSS e Unio, nos termos do art. 98 da Lei n. 8.212/91, porquanto este dispositivo regula de forma exaustiva tal procedimento. Assim, o parcelamento previsto no art. 690 do CPC inaplicvel s aes executivas da Unio e do INSS. Entretanto, para os demais credores fiscais, torna-se vivel o parcelamento indigitado, instrumento que favorece, certamente, a satisfao do crdito fiscal em cobrana, por ser um mtodo idneo a facilitar a aquisio dos bens vendidos judicialmente. A adjudicao do bem constrito, por parte do credor, est exaustivamente disciplinada no art. 24 da LEF, de sorte que tal ato, por parte do exeqente fiscal, s se faz naquelas hipteses. Transcrevo o referido dispositivo:
Art. 24. A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados: I antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada ou se rejeitados os embargos; II findo o leilo: a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao; b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias. Pargrafo nico. Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for superior ao dos crditos da Fazenda

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Pblica, a adjudicao somente ser deferida pelo Juiz se a diferena for depositada, pela exeqente, ordem do Juzo, no prazo de 30 (trinta) dias.

Acrescendo, ainda, que o 7 do art. 98 da Lei n. 8.212/91 facultou Unio e ao INSS a adjudicao do bem constrito, por cinqenta por cento do valor da avaliao, se no houver licitante no primeiro e no segundo leiles pblicos. Por sua vez, a reforma do ttulo extrajudicial permite que terceiros especficos adjudiquem o bem penhorado. Tendo em vista a sua pertinncia, registro a seguinte lio de Leonardo Jos Carneiro da Cunha (2007, p.335):
A Lei n. 11.382/2006 extinguiu a remio, mas permitiu ao cnjuge e aos ascendentes e descendentes do executado a adjudicao do bem penhorado, na forma prevista no art. 685-A do CPC, cujas regras aplicam-se execuo fiscal. A adjudicao pelo cnjuge ou parentes do executado deve, contudo, ser realizada antes da transferncia do bem penhorado para um terceiro arrematante ou para o exeqente ou outrem que o adjudique. Enfim, o cnjuge ou o parente do executado pode adjudicar o bem, antes da arrematao. Tais regras aplicam-se execuo fiscal, seja o executado pessoa fsica, seja o executado pessoa jurdica.

Acrescento a tal lio somente o fato de que a adjudicao pelos terceiros acima referidos deve promover um abatimento do dbito em quilate no inferior avaliao, conforme a literalidade do art. 685-A do CPC (BUENO, 2007, p. 173-4). 6 CONSIDERAES FINAIS Observa-se que a reforma da execuo do ttulo extrajudicial ensejou pertinentes alteraes no procedimento da execuo fiscal, no tocante ao incio do procedimento e fase de expropriao, bem como em referncia ao feito incidental dos embargos execuo. No se pode olvidar, entretanto, que a aludida reforma ocasionou, em muitas situaes, uma incongruncia na manuteno de certos atos processuais

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constantes na Lei n. 6.830/1980, que no mais existem na execuo extrajudicial ordinria, em descompasso, desse modo, com o objetivo da norma especial em dispor um rito mais clere e efetivo para a cobrana das dvidas fiscais. A ttulo de ilustrao, pode-se registrar o fato de que o devedor, na execuo comum, citado apenas para proceder ao pagamento da dvida, enquanto que no rito especial ainda possvel que este garanta o juzo por meio de nomeao de bens. Por outro lado, no se verifica, entre os operadores do Direito, debates maiores sobre o referido problema, sendo que o foco das discusses hodiernas sobre a execuo fiscal monopoliza-se nos projetos de lei que objetivam a criao da execuo fiscal administrativa. De qualquer modo, urge reconhecer que a Lei n. 11.382/2006 promoveu uma maior efetividade ao rito da execuo fiscal, quando regulou, expressamente, a constrio eletrnica de ativos financeiros do executado, bem como afastou o automtico efeito suspensivo dos embargos de devedor, entre outros aspectos. Infere-se, assim, que se o objetivo maior da referida reforma, qual seja, a maior celeridade na cobrana da dvida de valor constante no ttulo extrajudicial, no foi plenamente alcanado na execuo fiscal, merc das inconcretudes j relatadas acima, no se infirma a concluso de que o executivo fiscal logrou obter maior eficcia, o que no deixa de ser motivos de aplausos, principalmente em face da natureza pblica das verbas em cobranas no aludido rito. REFERNCIAS ARAUJO, Fabiano F.. As alteraes no processo civil brasileiro, introduzidas pela Lei n 11.232/2005 . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 923, 12 jan. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7832>. Acesso em: 15 nov. 2007. ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 9. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. BRASIL. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Parecer/PGFN/CRJ/N. 1732/2007. BRASIL. Superior Tribunal de Justia. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. LEILO. INTIMAO PESSOAL DA

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EXECUTADA. APLICABILIDADE SUBSIDIARIA DO ARTIGO 687, PAR. 3., DO CPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.. REsp. n. 31.764. Rel. Min. Demcrito Reinaldo. Braslia, DF, 19 de abril de 1993. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 11dez2007. ______. Superior Tribunal de Justia. EXECUO FISCAL. EMBARGOS EXECUO. GARANTIA DO JUZO. PENHORA INSUFICIENTE. REsp. n. 758.266. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. Braslia, DF, 04 de agosto de 2005. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 11dez2007. ______. Superior Tribunal de Justia. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. INTIMAO DA PENHORA. SMULA 7/STJ. REsp. n. 704.402.. Rel. Min. Castro Meira. Braslia, DF, 27 de maro de 2007. Disponvel em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 11dez2007. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1 ______. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 2007, v. 3 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em juzo. So Paulo: Dialtica, 2007. DI SPIRITO, Marco Paulo Denucci. A reforma do Cdigo de Processo Civil, a penhora online e a execuo fiscal. Contrapontos entre a Lei n 11.382/06, a Lei n 6.830/80 e o art. 185-A do CTN. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1303, 25 jan. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=9426>. Acesso em: 27 set. 2007. MARQUES, Marcos Ribeiro. A execuo fiscal face nova execuo civil: exame de alguns aspectos. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1357, 20 mar. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=9626>. Acesso em: 27 set. 2007. NEVES, Daniel Amorim Assumpo et al (Org.). Reforma do CPC 2. So

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Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. THEODORO Jr., Humberto. Curso de direito processual civil. 39. ed, So Paulo: Saraiva, 2003, vol. I ______. Lei de execuo fiscal. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. _____. A reforma da execuo do ttulo extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 3

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GESTO JUDICIRIA: a nova onda de acesso justia Higyna Josita Simes de Almeida Bezerra1
RESUMO Trata-se de um estudo dirigido demonstrao de que os conhecimentos advindos da cincia da Administrao, mormente no que se refere gesto judiciria para a qualidade total, podem contribuir para viabilizar o acesso justia, que se ampara atualmente no trip: possibilidade de propor uma ao em Juzo, de manter a demanda at o deslinde da questo e de receber resposta do Judicirio em prazo razovel. Partindo da idia surgida com as ondas renovatrias do processo civil, criadas por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, pretende-se mostrar que a gesto judiciria a nova onda de acesso a uma ordem jurdica justa, na medida em que pode substituir o juiz-juiz pelo juiz-gestor, que passa a ser um profissional no s preocupado em despachar e sentenciar, mas, sobretudo, em entregar uma prestao jurisdicional eficiente e efetiva, beneficiando o acesso do jurisdicionado pobre justia. Palavras-chave: Gesto Judiciria. Qualidade Total. Acesso Justia. ABSTRACT This is a study focused on the demonstration that the knowledge originated from the Administration science, mainly when it is referred to judicial management to total quality, may contribute to make the access to justice more viable, which is based, nowadays, in the triplet: the possibility of proposing a lawsuit; of maintaining the demand until it becomes clear, and of receiving answers from the Judiciary in a reasonable time. Starting with the idea arisen from the new craze of procedural law, created by Mauro Cappelletti e Bryant Garth, it is intended to show that judicial management is the craze of access to a fair juridical order, once it is possible to substitute the judge-judge to the judgemanager, who is worried not only about sentencing and expediting but also
Juza de Direito da 2 Vara da Comarca de Monteiro/PB, ps-graduada em Direito Processual Civil e especializanda em Gesto Jurisdicional de Meios e Fins.
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about offering a more efficient and effective jurisdictional service, bringing benefits to the access of the poor to justice. Key words: Judicial management. Quality total. Acess to justice. SUMRIO 1. Introduo; 2. Acesso Justia; 2.1 Aspectos introdutrios; 2.2. Releitura do conceito de acesso justia; 2.2.1 Propositura de ao junto ao Poder Judicirio; 2.2.2 Manuteno da ao em Juzo; 2.2.3 Resposta em prazo razovel; 2.3. Ondas renovatrias de Cappelletti e Garth; 3. Gesto Judiciria; 3.1. Breves consideraes; 3.2. Mudana de paradigma: juiz-juiz x juiz-gestor; 3.3. Conceito de gesto judiciria; 4. Concluso; 5. Referncias bibliogrficas. 1 INTRODUO Vivemos a era da crise do Judicirio, consubstanciada no fato de o processo no conseguir cumprir a misso que lhe atribuda de ser instrumento de acesso justia e meio efetivo de entrega da prestao jurisdicional em prazo razovel. A Emenda Constitucional n. 45/2004 no trouxe a esperada reforma estrutural necessria transformao do Judicirio em servio pblico clere, eficiente e efetivo pelo qual clama a sociedade. Entre os responsveis por essa crise, destaca-se o legislador, por no conseguir reduzir a burocracia existente no rito processual. Todavia, no aconselhvel a conformao com essa problemtica que assola o Judicirio, sob o argumento de que a mudana deve partir de terceiros alheios ao sistema. O juiz da atualidade precisa superar a crena de que sua funo apenas despachar e sentenciar processos; precisa ter responsabilidade social e contribuir com o Judicirio utilizando as armas de que dispe para que o jurisdicionado tenha pleno acesso Justia. Esse s ser alcanado se, aps propor uma demanda, o jurisdicionado conseguir manter o processo em Juzo at a prolao de uma sentena, que deve ser de mrito e concedida em prazo razovel. O primeiro passo a ser dado no sentido da mudana de mentalidade do juiz, para que ele possa ousar, utilizando, sobretudo, a criatividade no mbito em que trabalha. preciso que vejamos o processo na perspectiva dos consumidores da prestao jurisdicional. Essa transformao pode ser incentivada por conceitos e ensinamentos advindos de outras cincias, marcadamente, da Administrao.

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O presente estudo pretende inaugurar a era da interdisciplinaridade, com a gama de aprendizagem que dela se pode extrair. Queremos provar que a gesto judiciria a nova onda de acesso justia e pode incentivar e contribuir para este tanto quanto as ondas renovatrias propostas por Mauro Cappelletti e Garth. 2 ACESSO JUSTIA 2.1 Aspectos introdutrios O acesso justia direito consagrado na Constituio Federal, que em seu art. 5, inc. XXXV assevera que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A Declarao Universal dos Direitos Humanos, por outra vertente, aduz, no art. X, que toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele. O cotejo dos dispositivos mencionados faz-nos chegar ilao de que o acesso justia traz em si a marca de direito fundamental constitucionalmente garantido e sintonizado com a Declarao Universal de 1948, sendo, por derradeiro, a concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado na CF/88. Na seara processual, ressalte-se a supervenincia do princpio do acesso justia em relao aos demais princpios, j que o mesmo, como ensina Cndido Rangel Dinamarco2 , a sntese de todos os princpios e garantias do processo, seja a nvel constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria e jurisprudencial. O acesso Justia o princpio primeiro que abarca todos os demais princpios do processo. Sob outro prisma, o acesso justia um dos valores fundamentais da prpria democracia, podendo ser encarado como o mais bsico dos direitos humanos, inserto em um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir, e no apenas proclamar os direitos de todos3 .

DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo . 6 ed. Ver. Ampl. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 304. 3 CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988. p. 12.

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Na condio de direito fundamental o acesso Justia deve ter aplicabilidade imediata e a intangibilidade de clusula ptrea, retirada, pois, da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos. Entrementes, o problema fundamental em relao ao acesso justia no o de justific-lo, mas o de proteg-lo. No o problema de buscar-lhe um fundamento, mas de arranjar-lhe garantias. O que pretendemos aqui no no saber aspectos da legitimidade do acesso justia, mas, sobretudo, quais so os meios de garanti-lo, de impedir que, apesar do embasamento jurdico que possui, ele no seja continuamente violado. No se pode fugir ao fato da necessidade de o acesso justia ter um fundamento. O fato de ter fundamento o que leva o mesmo a ser respeitado. A discusso a respeito do fundamento est de certa forma superada, j que a soluo atual deste ponto passa pela aprovao da Declarao dos Direitos do Homem, em 10.12.1948, pela Assemblia Geral das Naes Unidas e pela Constituio Federal de 1988. O escopo maior por ora achar meios de superao da crise que se relaciona com o acesso do pobre justia. 2.2 Releitura do conceito de acesso justia No que tange conceituao, Mauro Cappelletti, na obra que escreveu com Bryant Garth intitulada Acesso Justia4 , conceituou o referido fenmeno como o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. Entrementes, o acesso justia no pode ser vislumbrado na atualidade apenas como o direito do cidado de ir a um tribunal, ou seja, de propor uma ao em Juzo. O acesso Justia deve abranger o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano, ou seja, acesso a uma ordem jurdica justa, como bem frisou Kazuo Watanabe5 , citado por Ada Pellegrini Grinover. A nosso ver, uma ordem jurdica justa pode ser alcanada sob o trip: a) possibilidade de ingresso com ao em juzo; b) possibilidade de manter o trmite da ao at a efetiva entrega da prestao jurisdicional; e, c) possibilidade de obteno de resposta do Poder Judicirio em prazo razovel. E esses trs pressupostos podem

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988. p. 9. 5 WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e sociedade moderna. IN: GRINOVER, Ada Pellegrin et alli. Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais. 1988. p. 128.

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ser viabilizados a partir da busca da qualidade total no servio prestado pelo Judicirio. Vejamos individualmente cada uma delas. 2.2.1 Propositura da ao junto ao Poder Judicirio Para que surja a necessidade de se buscar proteo do Judicirio preciso que primeiro haja uma pretenso resistida. A partir da faz-se mister, em regra, a presena de um advogado como ponte de ligao entre o indivduo e o processo, uma vez que este meio obrigatrio para a proteo e a realizao do direito violado ou ameaado de violao. cedio, entretanto, que muitos no tm condies de arcar com honorrios de advogado e custas processuais, o que limita o acesso do pobre Justia. Com intuito de sanar o obstculo econmico ao processo foi criada a Lei n. 1.060/50 que faz jus ao que determina o texto constitucional no art. LXXIV que dispe: o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos . O mencionado Diploma Legal, fez com que as custas processuais deixassem de ser obstculo Justia, j que em seu art. 4, caput, assevera que: A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as custas do processo e os honorrios do advogado, sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Mas, pode-se de logo concluir que a legislao em vigor no suficiente para combater a limitao sofrida por aquele que precisa ir aos trios do Poder Judicirio. A uma, porque a representatividade do jurisdicionado pobre em Juzo no satisfatria, mormente porque o nmero de demandas judiciais muito maior do que o nmero de Defensores Pblicos. Sobre o tema, Luciana Camponez Pereira Moralles assevera que:
Em relao Defensoria Pblica e Procuradoria do Estado, a situao tambm exige grande ateno, pois, assim como em outros rgos do Estado, h um nmero insuficiente de pessoal para prestar tal servio, ocasionando um acmulo de trabalho, bem como a insuficincia de material e o desaparelhamento do rgo, o que acarreta tambm um servio sem identificao pessoal com a parcela

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economicamente desfavorecida da sociedade 6 .

A duas, por que, a pobreza traz em si outros obstculos, como a distncia material entre aquele que tem uma pretenso resistida e os fruns. De qu adianta ter um Defensor Pblico para acompanhar sua demanda, se o jurisdicionado no tem dinheiro para pagar transporte para ir s audincias no Frum?. Contudo, problemas como estes podem ser resolvidos, com criatividade, aliada gesto pela qualidade total no Judicirio. O Poder Judicirio no precisa ficar esttico, ele pode ir at o povo. Podemos citar exemplos de prticas bem sucedidas, nesse sentido, como: a) utilizao de nibus aparelhados que vo ao encontro das populaes que moram distante dos fruns; e, b) juzes que se deslocam semanalmente aos termos das Comarcas para fazer audincias, utilizando-se de salas de aula, com vistas a estar mais perto dos jurisdicionados. Aqui tambm entra a questo do obstculo cultural consubstanciado no desconhecimento dos direitos por parte das classes menos favorecidas. Ora, como pode o leigo cultural ter acesso Justia se nem sequer conhece seus direitos?. Tal questo tambm encontra soluo na seara da gesto, por que esta abre leque para os prprios membros do Poder Judicirio fazerem campanhas de conscientizao da populao, semeando cidadania 7 . 2.2.2 Manuteno da ao em Juzo O fenmeno do acesso Justia abarca tambm o direito de o jurisdicionado manter-se em Juzo e ver sua causa chegar ao final, ou seja, receber do Poder Judicirio uma resposta de mrito em prazo razovel. No basta que o Defensor Pblico apenas ingresse com ao em Juzo. preciso

MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso justia e princpio da igualdade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. Pg. 56. A AMB Associao dos Magistrados Brasileiros - tem feito campanhas, como o lanamento de cartilhas em forma de gibi, que trazem em seu bojo noes sobre a estrutura e o funcionamento do Estado, principalmente do Poder Judicirio e de outros servios pblicos essenciais, com escopo de suprir a falta de conhecimento sobre questes de Direito, Cidadania e Justia.
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que v alm e acompanhe a parte tambm no curso do processo, com escopo de evitar, sobretudo, que a causa seja extinta sem julgamento de mrito. Certamente quando a parte ingressa com ao em juzo, ela quer saber se tem ou no razo em sua pretenso e, isso s ocorrer se a demanda no for paralisada no meio de seu curso. Tambm nesse tpico encontramos solues se as buscarmos na gesto pela qualidade total, permitindo, por exemplo, que a parte interessada dirija-se pessoalmente em Cartrio e preste informao perante servidor habilitado a reduzir a informao prestada a termo nos autos do processo pertinente. 2.2.3 Resposta em prazo razovel O acesso justia se completa quando o jurisdicionado que ingressou com ao em Juzo e conseguiu mant-la at o final recebe uma resposta de mrito do Poder Judicirio. Resposta essa que deve ser dada dentro de um prazo razovel, sob pena de a Justia se tornar inacessvel, como bem reconhece a Conveno Europia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais que em seu artigo 6, pargrafo 1 explicita que, a Justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma Justia inacessvel. Indubitvel a dificuldade de conceituar o que seja prazo razovel. No se resolveria o problema determinando o nmero de dias (o tempo) em que deve o juiz entregar a prestao jurisdicional no processo. Mormente, por causa dos acontecimentos irradiados no processo, mesmo por que prazos j existem na lei processual civil, mas no so cumpridos devido aos problemas de ordem interna e externa que rodeiam cada unidade judiciria. Entretanto, o problema maior no o de achar um conceito para o que seja prazo razovel, mas fazer com que a prestao jurisdicional seja entregue com celeridade e que os problemas de ordem interna e externa que rodeiam a unidade judiciria deixem de ser desculpa para a morosidade na entrega da prestao jurisdicional. 2.3 Ondas renovatrias de Cappelleti e Garth Mauro Cappelletti e Garth lanaram no mundo jurdico, em meados do sculo XX, o que eles intitularam de ondas renovatrias do Processo Civil. Tais ondas divididas em trs fases mantiveram influncia sobre a processualstica

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ptria, mormente na atividade legiferante tendo surgido leis como a da assistncia judiciria, a da Ao Civil Pblico e o Cdigo de Defesa do Consumidor que contriburam e contribuem, sobremaneira, para o acesso justia. A primeira onda chama a ateno para a necessidade de assistncia judiciria para que os pobres possam litigar em Juzo em igualdade de condies com os economicamente fortes. H uma busca pela eliminao da pobreza como obstculo de acesso justia atravs da chamada assistncia judiciria gratuita aos necessitados, que se caracteriza pela prestao gratuita de servios advocatcios e iseno no pagamento de despesas judiciais 8 . A segunda onda diz respeito facilitao da representao dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos em Juzo, j que estes no se subsumiam ao direito processual clssico. Essa onda surgiu em um cenrio de mudanas, junto com as quais tambm surgiram novos sujeitos sociais, novas demandas e novos direitos a serem tutelados pela ordem jurdica. Teve um papel importante em nosso sistema processual, porque as regras processuais no estavam preparadas para facilitar as demandas coletivas e a influncia desta onda fez surgir, no Brasil leis como o da Ao Civil Pblica e o Cdigo de Defesa do Consumidor que levam em conta as caractersticas do direito postulado, gerando de fato uma tutela jurisdicional efetiva. A terceira onda a do acesso justia propriamente dita. Uma onda genrica que abarca diversas solues na tentativa de atacar as barreiras ao acesso justia. Segundo lio de Jos Mrio Wanderley Gomes Neto o obstculo do momento o prprio processo, a estrutura do sistema processual encontrado em cada ordenamento em seus pontos de incompatibilidade com a efetivao dos novos direitos9 . Na concepo dos doutrinadores prefalados, as ondas renovatrias resolveriam problemas, como: a) alto custo para se propor uma demanda e mant-la em juzo, principalmente considerando o princpio da sucumbncia adotado pelo CPC e a necessidade de pagar honorrios do prprio advogado; b) a falta de recursos financeiros para a parte pobre propor ou defender

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demandas; c) o desconhecimento por partes das pessoas a respeito de seus direitos; e, d) a dificuldade de representao quando o assunto eram os interesses difusos dos indivduos, mormente no que tange reunio dessas pessoas. Sobre este ponto eles afirmam que: As vrias partes interessadas, mesmo quando lhes seja possvel organizar-se e demandas, podem estar dispersas, carecer da necessria informao ou simplesmente ser incapazes de combinar uma estratgia comum 10 . Indubitvel que as ondas renovatrias tiveram importante papel na resoluo de vrias questes relacionadas com facilitao do acesso Justia. 3 GESTO JUDICIRIA 3.1 Breves consideraes certa a afirmao de que, as solues existentes para os problemas do Judicirio passam necessariamente pela vontade de terceiros, que, na maioria das vezes tm interesses diversos dos interesses daqueles que precisam resolver uma lide. Propomos no presente trabalho que o juiz use suas armas para enfrentar os obstculos ao acesso Justia, sem contar com a atuao e ajuda de fatores externos. Referimo-nos a no espera pelas modificaes na esfera legiferante ou na esfera administrativa dos Tribunais. Estas, em regra, chegam a destempo e o acesso justia caso de urgncia. No pode esperar. Para descobrir as armas que possui e que podem ser usadas sem se ferir a imparcialidade, o juiz pode se valer de institutos advindos da cincia da Administrao, entre eles o fenmeno da gesto pela qualidade total no servio prestado. S assim, surgir para o juiz idias criativas para administrar a unidade judiciria, na busca de uma prestao jurisdicional clere. indubitvel que o Judicirio precisa de reformas processuais, que diminuam a burocracia existente nas leis e de reformas estruturais que melhorem a organizao judiciria e aumente o nmero de juzes, insuficiente para julgar tantas causas. A esse respeito vale transcrever comentrio de Jos Henrique

B@OODKKDSSH +L ` t qn- @ bdrrn I t rsh ` - Sq` ct n cd Dk k dm F q` bh d Mnqsgek ddsOnqsn @k df qd+E` aqh r+0877- o- 16-

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Guaracy Rebelo11 , in verbis:


Nenhuma serventia resultar de reforma processual alguma, por mais brilhante tecnicamente que seja, por mais astutos, preparados e dignos seus idealizadores e coordenadores, se o sistema brasileiro continuar admitindo que um juiz tenha sob sua responsabilidade uma mdia de feitos em muito superior ao milhar; ou que o Poder Judicirio sobreviva com um nmero mnimo de tribunais, muitas vezes situados a milhares de quilmetros de distncia dos jurisdicionados, constitudos por um nmero mais reduzido ainda de juzes (...).

Mas, isso no pode ser usado como desculpa para entrega ineficaz e ineficiente da prestao jurisdicional. O juiz pode, a despeito de suas limitaes pessoais, dos defeitos de estrutura, da m produo da lei processual, tornar a justia mais eficiente, desde, entretanto, que ele se livre da roupagem arcaica acaso existente e, tenha em si a vontade de mudar o presente status quo atuando dentro de suas limitaes, no espao que o sistema lhe reservou para atuar. 3.2 Mudana de paradigma: juiz-juiz x juiz-gestor Urge que se supere a viso tradicional da magistratura, forando o juiz a repensar sobre o seu papel dentro da nova sociedade contempornea. Como bem afirmou Vicente de Paula Atade Junior:
Quando se reflete sobre a necessidade de um novo juiz, porque se tem em conta que o juiz de hoje no mais pode estar identificado como o juiz de ontem, ou seja, diante de

QDADKN+ I nr Gdm qhpt d F t ` q` bx- N oqnbdrr n bhuhk d n ` bdrrn it rsh` Bnm edqm bh` oqnedqhc` m n Rdl hm qhn rnaqd @bdrrn It rsh` ! + qd` khy` cn odkn Bdm sqn cd Drst cnr It chbh qhnr+m nr ch` r 13 d 14 cd ` aqhk cd 1/ / 2+m n ` t chs qhn cn Sqhat m ` k cd Bnm s` r cn Drs` cn cd L hm ` r F dq` hr+Adkn Gnqhynm sd, L F - Ot akhb` cn m ` Qduhrs` BDI+Aq` r kh` +m - 11+it k.rds-1/ / 2-

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uma nova sociedade, com inditas demandas e necessidades, o novo juiz aquele que est em sintonia com a nova conformao social e preparado para responder, com eficincia e criatividade, s expectativas da sociedade moderna, tendo em considerao as promessas do direito emergente e as exigncias de uma administrao judiciria compromissada com a qualidade total. Esse juiz que impactado pelas profundas deficincias da prestao de servios estatais, os quais no conseguem fazer frente s necessidades sociais bsicas. Assim, o novo juiz, a par de sua formao tcnico jurdica, desfruta de uma formao interdisciplinar que lhe permite ir alm, conhecendo da realidade social, econmica e mesmo psicolgica envolvida na lide em julgamento. Portanto, a interdisciplinaridade caracterstica marcante do novo juiz12 .

Essa mudana de mentalidade dar-se-ia atravs da substituio do estar adstrito ao processo pela busca da excelncia nos servios prestados pelo Poder Judicirio. O juiz seria no somente o juiz, mas o juiz-gestor, com viso alm do processo. Isso viria com a conscincia de que o juiz no pode ficar adstrito s paredes de seu gabinete, apenas sentenciando e despachando processos e, achar que com isso cumpriu seus mister. Cada juiz, mesmo sem funo administrativa e, sem comprometer sua imparcialidade deve ter compromisso com a racionalizao dos servios judicirios, com o atendimento ao pblico e aos advogados, com o estreitamente comunicativo com os demais rgos pblicos, entidades de classe e com outras esferas da sociedade civil organizada. Nem deve se furtar de sua responsabilidade social. A interdisciplinariedade seria fator marcante na otimizao dos servios prestados pelo Judicirio, na medida em que a impositiva aliana entre o Direito e a cincia da Administrao, poderia emprestar valioso subsdio reviso e modernizao dos mtodos de gerenciamento do servio judicirio, nem sempre aptos entrega dos resultados prticos exigveis pelos jurisdicionados. Por meio da cincia da Administrao podemos aprender como fazer as coisas por meio de pessoas de maneira eficiente e eficaz.
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. O novo juiz e a administrao da justia. Curitiba: Juru, 2006. Pg. 67 e 68.
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Falamos de um gerenciamento que no precisa necessariamente vir da Cpula, mas que pode ser iniciado pelo prprio juiz a quo, dentro do espao que lhe cabe atuar. No queremos aqui transformar o Poder Judicirio em uma grande empresa, mas adotar as experincias positivas que a atividade empresarial pode fornecer para ampliar a qualidade dos servios prestados pelo poder. 3.3 Conceito de gesto judiciria Gesto Judiciria um conjunto de tarefas que procuram garantir a afetao eficaz de todos os recursos disponibilizados pelo Poder Judicirio com escopo de se alcanar uma entrega da prestao jurisdicional excelente. A gesto otimiza o funcionamento da unidade judiciria atravs da tomada de decises racionais fundamentadas pelo gestor como forma de caminhar para o desenvolvimento e satisfao das necessidades dos jurisdicionados. Nesse diapaso, gestor judicirio , ab initio, o juiz, a quem compete colocar em prtica o objetivo maior do Poder Judicirio que a entrega da prestao jurisdicional. O cumprimento do mister dar-se-ia atravs de planos estratgicos e operacionais mais eficazes para atingir os objetivos propostos; atravs da concepo de estruturas e estabelecimento de regras, polticas e procedimentais mais adequadas aos planos desenvolvidos; implementao, coordenao e execuo dos planos atravs de um determinado tipo de comando e de controle. Como bem afirmou Sidnei Agostinho Beneti:
O juiz deve ser encarado como um gerente de empresa, de um estabelecimento. Tem sua linha deproduo e o produto final, que a prestao jurisdicional. Tem de terminar o processo, entregar a sentena e a execuo. Como profissional de produo, imprescindvel mantenha ponto de vista gerencial, aspecto da atividade judicial que tem sido abandonado. falsa a separao estanque entre as funes de julgar e de dirigir o processo que implica orientao ao cartrio. (...) Como um gerente, o juiz tem seus instrumentos, assim como um fabricante os seus recursos. So o pessoal do cartrio, as mquinas de que dispe, os impressos. o lugar em que trabalha; so

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os carimbos, as cadeiras, o espao da sala de audincias e de seu gabinete; so a prpria caneta, a mquina de escrever, o fluxo de organizao dos servo e algumas coisas imateriais13 .

Essa gesto tem quer ser voltada para a qualidade total, o que pode ser alcanado a partir do envolvimento de todas as pessoas ligadas ao processo produtivo visando excelncia no servio prestado pelo Poder Judicirio. 4 CONCLUSO O acesso justia no pode mais ser vislumbrado como o direito formal do indivduo de propor ou contestar uma ao. Tal conceito resta superado e o que o jurisdicionado busca hoje uma ordem jurdica justa. Uma ordem que pode ser alcanada a partir da concomitncia de trs requisitos: possibilidade de propositura de ao em juzo, possibilidade de manter a demanda at a efetiva entrega da prestao jurisdicional e, por fim, possibilidade de receber resposta de mrito em prazo razovel do Poder Judicirio. Seguindo raciocnio lgico, temos que o trip mencionado alcanado a partir da interdisciplinaridade e da gesto judiciria na busca pela qualidade total. S assim possvel ao Judicirio alcanar a celeridade processual, sem que precise haver a interferncia de fatores externos. A gesto apta a transformar o juiz-juiz em juiz-gestor, o que far com que o Judicirio passe ousar e centrar-se em tudo aquilo que pode fazer por iniciativa de seus integrantes. Algo que pode ocorrer se se trocar formalidade por criatividade e dificuldade por capacidade de iniciativa. Em sntese, a mudana de mentalidade com conseqente ao no sentido de modificar a realidade existente foi alcanada a partir de conceitos de gesto pela qualidade total no Judicirio, advindos da cincia da administrao. O Judicirio deve caminhar para a aceitao de que a interdisciplinaridade e a gesto jurisdicional so medidas indispensveis ao acesso justia e a celeridade na prestao jurisdicional.

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5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AQUINO, talo de Souza. Como escrever artigos cientficos sem arrodeio e sem medo da ABNT. Joo Pessoa, PB: Editora Universitria/UFPB, 2007. ARAJO, Joo Alberto de Faria e. Trabalho & felicidade: o ponto G da gesto. 1 ed. (ano 2001), 2 tir. Curitiba: Juru, 2004. ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. O novo juiz e a administrao da justia. Curitiba: Juru, 2006. CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT, Garth. Acesso Justia. Traduo de Elen Gracie Northfleet. Porto Alegre, Fabris, 1988. CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do processo. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. DIAS, Rogrio A. Correia. Administrao da Justia: a gesto pela qualidade total. Campinas, SP: Millennium Editora, 2004. DUARTE, Francisco Carlos. Management Judicial: a nova gesto judicial . Vol. III. 1 ed. (ano 2002), 2 tir. Curitiba: Juru, 2003. GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley. O acesso justia em Mauro Cappelletti: anlise terica desta concepo como movimento de transformao das estruturas do processo civil brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2005. LEAL FILHO, Jos Garcia. Gesto estratgica participativa . 2. ed. Curitiba: Juru, 2007. MORALLES, Luciana Camponez Pereira. Acesso justia e princpio da igualdade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. SELEM, Lara Cristina de Alencar. Gesto Judiciria Estratgica: o judicirio em busca da eficincia . Natal, RN: Esmarn, 2004.

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AS BARREIRAS FITOSSANITRIAS NO COMRCIO INTERNACIONAL E SUA REGULAMENTAO NA OMC


Oscar Valente Cardoso* RESUMO
Os fenmenos da globalizao e da integrao (regional ou multilateral) geram no somente a maior aproximao das relaes internacionais e a prtica de aes conjuntas para atingir fins comuns, mas tambm a internacionalizao dos problemas. Entre as dificuldades encontradas na multilateralizao das relaes econmicas, encontra-se a ampliao das barreiras no-tarifrias (nas quais esto inseridas as medidas fitossanitrias), causando o aumento dos obstculos ao livre comrcio e, conseqentemente, das controvrsias internacionais. Busca-se neste artigo analisar tais barreiras, sua regulamentao pela OMC e as hipteses em que so admitidas, tendo em vista que se referem a questes de sade pblica. ABSTRACT The globalization and integration (regional or multilateral) create not only a closer international relations and the cooperation to reach common goals, but also the internationalization of the problems. The expansion of non-tariff barriers (including the phytosanitary measures) is one of the multilateralism problems, increasing barriers to free trade and the international controversies. This article analyzes such measures, its regulation by the WTO and the situations they could be applied. 1 Introduo A abertura e ampliao do comrcio multilateral constituem fenmenos contemporneos, com origens no sculo XIX. Sua consolidao mais recente, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial, em virtude do surgimento de
*

Juiz Federal Substituto na 4 Regio. Mestre em Direito e Relaes Internacionais pela UFSC. Especialista em Direito Pblico pelo Ijufe/Univali. Especialista em Direito Constitucional pela Unisul/IDP/Ielf.

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novas teorias do Estado, o alargamento de suas funes e necessidades, e a reduo voluntria das respectivas soberanias. Fundamentalmente, os pases buscam a integrao econmica para alcanar resultados que, isoladamente, no obteriam, ou para reduzir os obstculos existentes na concretizao de seus objetivos. Logo, a primeira meta costuma ser a livre circulao de bens, e suas finalidades se ampliam na medida em que os objetivos so atingidos, tornando-se mais complexas e passando a abranger outras reas alm da esfera negocial. Em resumo, as atuais relaes econmicas internacionais esto embasadas na liberdade de circulao (de bens, pessoas, servios, capitais) e na igualdade de acesso (livre concorrncia). Todavia, a expanso comercial um meio para atingir os fins pretendidos, e no o objetivo da integrao; da mesma forma, a integrao multilateral constitui um meio para se obter o desenvolvimento econmico, social, poltico e democrtico (entre outros), no sendo ela prpria um fim sobre si mesma. Por outro lado, a abertura e a multilateralizao comercial, se realizadas sem planejamento e modernizao, podem exacerbar o protecionismo e causar uma reao contrria. Nesse sentido, a liberalizao comercial e a reduo ou supresso dos obstculos tarifrios promovidos pelo sistema multilateral de comrcio e pelos blocos regionais causou, como um efeito indesejado, o uso crescente das barreiras tcnicas. Diante do aumento dos mercados, da concorrncia e do consumo, os pases passaram a utilizar, com o fim de proteger suas indstrias nacionais (em parte obsoletas, sem condies de competir com suas similares em outros Estados), de medidas no-tarifrias, extrapolando o seu mbito de aplicao e suas finalidades. Dessa forma, importa conhecer a regulamentao das barreiras tcnicas no direito internacional, especialmente as medidas fitossanitrias e a sua aplicao pelos Estados que integram a Organizao Multilateral do Comrcio. Para tanto, sero analisados o sistema multilateral de comrcio, a definio e a abrangncias das barreiras tarifrias e no-tarifrias (ou tcnicas), para, ao final, abordar as barreiras fitossanitrias, sua aplicao pelos pases e o tratamento dispensado pela OMC, a fim de buscar distinguir o tnue limite existente entre o protecionismo e a imposio dessas medidas.

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2 O Sistema Multilateral de Comrcio: Histrico e Rodadas de Negociao O sistema multilateral de comrcio, tambm denominado de multilateralismo, surgiu em decorrncia do processo de globalizao, que causou a expanso dos fluxos financeiros internacionais e a transnacionalizao da economia interna dos pases. Suas origens so recentes, destacando-se trs eventos importantes para a sua consolidao no comrcio internacional, com as criaes dos seguintes instrumentos: a) o GATT 1947 ( General Agreement on Tariffs and Trade); b) a Organizao Internacional do Comrcio; c) e a Organizao Mundial do Comrcio (OMC GATT 1994). Terminada a Segunda Guerra Mundial, firmou-se em 1944 o acordo de Bretton Woods, com o intuito de reestruturar a economia mundial, em especial a europia, fragilizada aps dois conflitos mundiais. Para tanto, estipulou-se a criao de organismos internacionais que formariam um trip econmico para a reconstruo do sistema internacional: o Banco Mundial (BIRD), o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e a Organizao Internacional do Comrcio (OIC). As duas primeiras instituies foram criadas em 1944, na prpria Conferncia de Bretton Woods, ao passo que a OIC foi instituda somente no dia 24 de maro de 1948, na Conferncia de Havana, em Cuba, com a aprovao dos cinqenta e trs Estados participantes 1. Contudo, a no ratificao da Carta de Havana pelo Congresso dos Estados Unidos, em virtude de divergncias entre o Legislativo e o Executivo, prejudicou a efetivao da criao da OIC, em virtude do poder econmico e poltico que tal pas detinha no ps-guerra 2. Sem a presena da maior potncia mundial, os demais pases no lograram xito em instituir o organismo projetado. Apesar do fracasso na consolidao de um organismo capaz de nortear a liberalizao do comrcio internacional, manteve-se o GATT 1947 at a criao da Organizao Mundial do Comrcio.
1

O BIRD tinha como finalidade primordial a de financiar a reconstruo dos Estados atingidos pelas guerras, o FMI tinha por metas o auxlio de pases com dificuldades financeiras e a manuteno da estabilidade, enquanto a OIC constituiria o sistema multilateral de comrcio, com o objetivo maior de reduzir as barreiras ao comrcio internacional. 2 Possua 50% das reservas de ouro, suas indstrias eram responsveis por 60% de toda a produo mundial, liderava as exportaes e seu mercado consumia os produtos primrios de pases menos desenvolvidos.

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O GATT 1947 constitui um marco na multilateralizao do comrcio, pois foi um tratado internacional firmado por vinte e trs pases que, na poca, representavam 70% do volume comercial internacional, com a finalidade de estabelecer negociaes multilaterais para diminuir os empecilhos comerciais. As negociaes para sua criao, promovidas pela ONU, perduraram de 1945 a 1947, concluindo-se no dia 18 de novembro de 1947, com a assinatura do Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio, que entrou em vigor em 1 de janeiro de 1948. Apesar de ter, inicialmente, um carter provisrio, destacou-se por ser um tratado internacional que durante quase cinqenta anos regulamentou o comrcio mundial, perodo no qual no existiu um organismo internacional incumbido dessa tarefa. Mesmo no sendo formalmente uma organizao internacional, na prtica, possua sede em Genebra, e por meio de sua aplicao se alcanou a coordenao e a superviso das regras do comrcio internacional. Suas funes bsicas resumiam-se s trs seguintes: a) promover negociaes para a reduo das barreiras comerciais; b) servir de cdigo de conduta comercial para os seus signatrios; c) e propor solues para as controvrsias eventualmente existentes entre as partes contratantes, apesar de no ser um rgo, tampouco um tribunal. As negociaes multilaterais realizadas durante a vigncia do GATT 1947 ocorreram por meio de Rodadas, nas quais se objetivava a reduo dos obstculos ao livre comrcio por meio de concesses mtuas. Oito Rodadas de Negociao ocorreram de 1947 a 1994, no sistema multilateral de comrcio regido pelo GATT 1947: 1) Rodada de Genebra (abril a outubro de 1947, com 23 Estados); 2) Rodada de Annecy (1949, com 13 pases); 3) Rodada de Torquay (entre 1950 e 1951, com a participao de 38 pases); 4) Rodada de Genebra (1956, reduzindo o nmero de participantes para 26); 5) Rodada Dillon (1960 e 61, permanecendo com 26 Estados); 6) Rodada Kennedy (entre 1964 e 1967, contando com 62 pases); 7) Rodada Tquio (setembro de 1973 a novembro de 1979, formada por 102 Estados); 8) e Rodada Uruguai (setembro de 1986 a dezembro de 1993). Dos 23 pases iniciais, na Rodada de Genebra, o GATT passou a abranger 123 Estados em 1993, sendo sucedida pela OMC na busca de seus objetivos. A Rodada Uruguai foi a ltima rodada de negociaes comerciais multilaterais realizada entre as partes contratantes do GATT 1947, cuja ata final foi assinada em 15 de abril de 1994. Seu principal resultado traduziu-se na criao da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), instituio que substituiu o acordo multilateral at ento em vigor, com o objetivo fundamental de garantir

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a estabilidade e a perenidade do sistema multilateral de comrcio, completando, assim, o trip econmico projetado em Bretton Woods. Inicialmente, seria designada como Organizao Multilateral do Comrcio ( Multilateral Trade Organization), mas, ao trmino da Rodada Uruguai, adotou-se o nome sugerido pelo Canad (World Trade Organization). No momento de sua criao, a OMC regulava 95% dos produtos e servios comercializados em todo o mundo3. As principais negociaes realizadas podem ser sintetizadas nos acordos sobre bens (GATT 1994)4, servios (GATS)5, propriedade intelectual (TRIPS) 6, soluo de controvrsias 7 e mecanismo de reviso das polticas comerciais 8. Dentre os avanos iniciais obtidos, destacam-se a reduo geral de 40% nas tarifas; o compromisso dos pases industrializados em diminuir os tributos sobre produtos de dez indstrias de relevo, como o ao e os produtos farmacuticos; a converso em tarifas dos obstculos no-tarifrios sobre alguns setores, destacando-se a agricultura e os produtos txteis; a estipulao de limitaes s exportaes subsidiadas; o estabelecimento de leis uniformes nacionais de proteo aos direitos relativos propriedade intelectual e a criao de uma instituio (OMC) com o principal fim de monitorar a reduo de tarifas e solucionar litgios entre os pases. Paul Krugman e Maurice Obstfeld enfatizam que, na prtica, a reduo tarifria no causou tanto impacto quanto a liberalizao do comrcio agrcola e txtil, visto que os tributos sobre a importao estavam baixos por ocasio da Rodada Uruguai, caindo, em mdia, de 6,3% para 3,9%. Por outro lado, em decorrncia das distores existentes no comrcio mundial de produtos agrcolas e no de txteis e vesturio, principalmente por meio de restries s importaes e subsdios, a sua liberalizao comercial resultou em um crescimento significativo do comrcio mundial (KRUGMAN; OBSTFELD, 1999, p. 244). A OMC distingue-se do GATT 1947 por no permitir que seus signatrios escolham os tratados aos quais iro aderir. Para ingressar nos quadros da organizao, o pas deve se comprometer a ratificar e a observar todos os
JACKSON, 2000, p. 44. Anexo 1A do Acordo Constitutivo da OMC. 5 Anexo 1B do Acordo Constitutivo da OMC. 6 Anexo 1C do Acordo Constitutivo da OMC. 7 Anexo 2 do Acordo Constitutivo da OMC. 8 Anexo 3 do Acordo Constitutivo da OMC.
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acordos multilaterais firmados em seu mbito de negociao9. Diversas Rodadas de Negociao j foram realizadas pela OMC, destacando-se as de: a) Doha, em 2001, na qual se firmou a Agenda de Desenvolvimento de Doha (Doha Development Agenda), abrangendo os problemas enfrentados pelos pases em desenvolvimento para cumprir os tratados da OMC, e dando nfase abertura dos mercados agrcolas e de servios; b) Cancun, em 2003, na qual se buscou verificar os resultados at ento obtidos pela Agenda de Doha, e implementar seus objetivos; c) Genebra, em 2004, em que foram retomadas as negociaes fracassadas em Cancun, alcanando-se xito na reduo de barreiras tarifrias e de subsdios, tendo sido firmado um texto denominado de Pacote de Julho, no qual foram especificadas as negociaes prioritrias, contendo metas a serem buscadas na agricultura, no comrcio de algodo, no acesso a mercados no-agrcolas, desenvolvimento, servios, resoluo de conflitos, entre outros; d) e Hong Kong, em 2005, reafirmando-se as declaraes e decises de Doha, e renovada a inteno de cumprir os objetivos traados em tal Rodada. Entre os temas inseridos nas rodadas de negociaes, normalmente se discute a diminuio das barreiras tcnicas como forma de efetivar o livre comrcio multilateral, o que ser analisado a seguir. 3 A Regulamentao das Barreiras Fitossanitrias na OMC Em princpio e de forma excepcional, as medidas no-tarifrias so admitidas no comrcio multilateral, desde que observados determinados requisitos. Entretanto, com a reduo e at mesmo a eliminao de barreiras tarifrias, os Estados passaram a substitu-las por barreiras tcnicas, criando obstculos livre concorrncia em seu mercado interno10. O uso crescente de tais medidas no comrcio internacional fez

O sistema anterior, por permitir aos Estados escolherem quais tratados ratificar, era chamado de GATT a la carte. 10 Ressaltando-se que a livre circulao de bens normalmente o primeiro passo da integrao econmica, constituindo o alicerce para eventual aprofundamento desse processo, com a liberdade de circulao de outros fatores produtivos e a criao de um territrio aduaneiro. Envolve no somente a extino das barreiras tarifrias, mas de qualquer medida de defesa comercial. Para assegurar a livre circulao de bens, adotase uma medida negativa de integrao, consistente na diminuio ou eliminao das barreiras comerciais. Essa liberdade exige a eliminao no s das tarifas impostas circulao dos bens no territrio (ou seja, de um pas integrado a outro), mas tambm de qualquer encargo equivalente que onere a importao.

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surgir o chamado neoprotecionismo, novo mtodo de protecionismo baseado justamente nas barreiras no-tarifrias. Invariavelmente, os pases tendem a intervir no mercado interno (protegendo suas empresas por meio de subsdios, isenes tributrias e outras medidas), e a pregar a livre concorrncia no mercado externo, sem qualquer interferncia estatal, no denominado Keynes at home and Smith abroad 11 (ECONOMIDES; WILSON, 2001, p. 74-75). Logo, a criao de padres e a definio de regras para a utilizao dessas medidas possuem relevncia, a fim de que sejam aplicadas somente quando estritamente necessrias. Conhecidas tambm como direitos aduaneiros, as barreiras tarifrias consistem em imposies pecunirias criadas pelos pases sobre os produtos importados quando de seu ingresso no territrio interno. O valor cobrado pode ser calculado por meio de alquotas especficas (natureza, volume, peso ou dimenses do bem) ou ad valorem (sobre o valor da mercadoria). J as barreiras no-tarifrias (ou tcnicas) 12 compreendem restries ao livre comrcio diversas da imposio de tributos sobre a importao, baseadas nos bens, em seu mtodo de extrao ou processo de fabricao, de acordo com os padres existentes no pas destinatrio. Em outras palavras, so medidas administrativas fundadas em pressupostos tcnicos, que podem se concretizar em formas variadas, como, por exemplo, as barreiras sanitrias, fitossanitrias, ambientais, tcnicas, cambiais, controle nas fronteiras, quotas de importao, segurana pblica, de proteo ao consumidor, entre outras espcies. So admitidas no sistema multilateral de comrcio desde a Rodada Tquio do GATT 1947 (realizada de 09/1973 a 11/1979), considerando que possuem fins legtimos de permitir o ingresso de determinado produto no mercado interno conforme as suas caractersticas, a segurana para o consumo, a vedao de prticas enganosas, e outros motivos de ordem pblica, como a defesa da
11

Em outras palavras, os Estados aplicam o nacionalismo de John Maynard Keynes para intervir na economia e proteger o seu territrio, e, por outro lado, o mercantilismo liberal da mo invisvel do mercado de Adam Smith para pleitear o livre ingresso de suas empresas, produtos e servios nos demais pases. 12 Doutrinariamente, podem ser encontradas diferenciaes entre as barreiras notarifrias, tcnicas e administrativas. Todavia, neste trabalho, as trs denominaes sero utilizadas como sinnimas, para designar, em sentido amplo, as medidas notarifrias aplicadas pelos pases sobre a entrada de produtos externos.

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vida, da sade, do meio ambiente e da segurana nacional. O Artigo XX do GATT prev, entre suas excees gerais, o uso de medidas necessrias tutela da vida e da sade humana, animal ou vegetal; necessrias para assegurar o cumprimento de leis e regulamentos que no sejam incompatveis com as disposies do GATT, inclusive a preveno de prticas enganosas; relacionadas com a conservao dos recursos naturais no renovveis, desde que tambm existam essas restries produo ou ao consumo domstico. Contudo, somente podem ser utilizadas desde que no constituam um meio de discriminao arbitrria ou injustificvel entre pases onde prevaleam as mesmas condies, ou uma restrio dissimulada ao comrcio internacional. Tambm denominadas genericamente de barreiras de biossegurana, as medidas sanitrias e fitossanitrias constituem espcies do gnero barreiras no-tarifrias. Enquanto as barreiras sanitrias costumam designar as limitaes ou exigncias impostas entrada de animais e seus derivados no territrio do Estado (por exemplo, a carne suna, de frango ou de gado, o queijo, etc.), e as barreiras fitossanitrias referem-se a vegetais e derivados (tais como as frutas e hortalias) 13. A principal finalidade dessas medidas a de prevenir a contaminao e a disseminao de pragas, pestes, molstias ou doenas, alm do ingresso de espcies que possam prejudicar a sade pblica (no somente dos seres humanos, mas tambm de animais e vegetais do pas que as instituem), ou que sejam capazes de afetar o meio ambiente do territrio interno. Logo, sua aplicao

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Ressalta-se que o Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias da OMC no realiza expressamente essa distino. O 1 de seu Anexo A, que trata das definies, conceitua genericamente as medidas sanitrias e fitossanitrias como qualquer medida aplicada: (a) para proteger a vida ou a sade animal ou vegetal no territrio do Estado contra os riscos decorrentes da entrada, estabelecimento ou propagao de pragas, doenas, portadores de doenas ou organismos causadores de doenas; (b) para proteger a vida ou a sade animal ou vegetal no territrio do pas de riscos decorrentes de aditivos, contaminantes, toxinas ou organismos causadores de doenas em alimentos, bebidas ou alimentos; (c) para proteger a vida ou a sade animal ou vegetal no territrio do membro da OMC contra os riscos decorrentes de doenas transportadas por animais, plantas ou produtos derivados, ou a partir da entrada, estabelecimento ou propagao de pragas; (d) e para impedir ou limitar outros danos dentro do territrio do Estado a partir da entrada, estabelecimento ou propagao de pragas.

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deve se restringir ao resguardo da vida e da sade, devendo o produto de origem animal ou vegetal, para ingressar no pas, observar normas tcnicas ou padres previamente definidos, e em observncia normatizao tcnica internacional. A principal funo da OMC a de regulamentar e impor limites aplicao desses empecilhos, considerando que so cabveis somente quando utilizadas de acordo com o previsto nos respectivos acordos, no afetando injustificadamente a liberdade comercial. Em conseqncia, o principal desafio no seu tratamento multilateral o de evitar que tais obstculos no sejam alados arbitrariamente, tampouco constituam restries ilegais ao comrcio dissimuladas em atos legtimos de proteo sade pblica. Os principais instrumentos para alcanar esse resultado so o Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio ( Technical Barriers to Trade Agreement TBT), e o Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias (Sanitary and Phytosanitary Measures SPS). A meta da OMC, por meio desses acordos, a de padronizar as barreiras tcnicas impostas pelos pases, a fim de evitar a sua utilizao como um empecilho ao livre comrcio. Nesse sentido, o TBT tem como objetivo assegurar que as normas, regulamentos tcnicos, testes e procedimentos de avaliao no criem obstculos infundados ao comrcio internacional. Foi institudo na criao da OMC, constante de seu Anexo 1A14 (juntamente com o GATT, o SPS, entre outros), e regulamenta a utilizao de barreiras tcnicas pelos pases, com o intuito de que efetivamente se restrinjam a suas hipteses legais, entre as quais se destacam em seu prembulo a proteo da vida e sade humanas, animais e vegetais, a tutela do meio ambiente, da segurana nacional, e a preveno de prticas enganosas. Ainda, a verificao desses riscos deve levar em considerao as informaes tcnicas e cientficas disponveis, tecnologias de processamento e a destinao final dos produtos (Artigo 2.2). Baseia-se, fundamentalmente, nos princpios da no-discriminao (Prembulo e Artigo 2.1) e da transparncia (Artigo 15.4), para os quais (respectivamente) a proteo existente em um Estado, em seu territrio e aos seus nacionais (ou a outros pases aos quais se conferem certos privilgios), deve ser igualmente conferida aos nacionais dos demais membros da OMC; e

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Em nota interpretativa constante do Anexo 1A, esclarece-se que, havendo conflito entre uma disposio do GATT 1994 e norma de outro acordo do anexo, este (por ser especfico) deve prevalecer, na medida do conflito.

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os pases devem informar previamente os demais sobre suas normas tcnicas internas, bem como eventuais alteraes a ser promovidas. Apesar de genericamente ser aplicvel a todas as barreiras tcnicas ao livre comrcio, includos os produtos industriais e agrcolas (Artigo 1.3), o TBT no abrange as medidas sanitrias e fitossanitrias, objeto de acordo especfico. No intuito de harmonizar as normas tcnicas, o Artigo 2.6. do TBT dispe que os membros da OMC devem participar, nos organismos internacionais existentes, da padronizao de normas internacionais para os produtos em relao aos quais tenham adotado regulamentos tcnicos internamente. Atualmente, as principais organizaes de padronizao de normas tcnicas so a International Organization for Standardization ISO (Organizao Internacional para Padronizao) e a International Telecommunication Union ITU (Unio Internacional de Comunicaes). Os padres tcnicos referemse terminologia, s embalagens e rotulagem dos produtos, bem como ao seu respectivo processo de extrao ou fabricao. O TBT conta ainda, em seu Anexo 3, com um Cdigo de Boa Conduta (Code of Good Practice), acerca dos regulamentos tcnicos das instituies internacionais e das relaes comerciais entre os pases, com normas sobre o tratamento a ser dispensado entre os Estados, e no sentido de evitar que a padronizao das barreiras tcnicas no crie obstculos desnecessrios ao comrcio. Por sua vez, o Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias (SPS) tambm foi criado juntamente com a instituio da OMC, e consta do Anexo 1A de seu Acordo Constitutivo; possui relao direta e complementa o Acordo sobre Agricultura, do mesmo anexo, para evitar o uso desses obstculos com fins protecionistas. Da mesma forma que o TBT, busca harmonizar as normas relacionadas com tais medidas, a fim de que a OMC efetivamente alcance uma efetiva reduo ou eliminao dos impedimentos comerciais. Essas medidas, como visto, consistem em restries ao comrcio relacionadas no somente s caractersticas dos bens importados, mas tambm ao seu mtodo de produo (como a higiene na produo, a forma de abate do animal, etc.), as embalagens que os acondicionam e a rotulagem, para evitar a entrada, por qualquer meio, de espcimes exticas, substncias txicas e pragas, entre outras. Logo, o ingresso de um produto pode ser condicionado certificao de que o alimento (de origem animal ou vegetal) objeto da importao e o local de sua origem so considerados livre de doenas ou pragas.

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O Artigo 2 do SPS fixa os direitos e obrigaes bsicas dos pases integrantes da OMC, quais sejam: (a) o direito de adotar as medidas sanitrias e fitossanitrias necessrias proteo da vida e da sade humana, animal ou vegetal, desde que no sejam incompatveis com as disposies do acordo; (b) devem assegurar que qualquer barreira sanitria ou fitossanitria seja aplicada apenas na medida do necessrio para proteger a vida ou a sade humana, animal ou vegetal, que esteja apoiada em princpios cientficos, e no seja mantida sem provas cientficas suficientes (com exceo das hipteses previstas no Artigo 5.715); (c) devem garantir que as medidas sanitrias e fitossanitrias no criem discriminao arbitrria ou injustificada entre pases membros nos quais prevaleam condies idnticas ou semelhantes; (d) essas medidas no podem ser aplicadas de modo que possam constituir restries dissimuladas ao comrcio internacional; (e) presume-se que as medidas sanitrias e fitossanitrias que estejam em conformidade com o SPS tambm esto de acordo com as obrigaes dos membros decorrente das disposies do GATT que dizem respeito ao uso desses obstculos. A fim de conciliar a aplicao de medidas fitossanitrias, os membros da OMC somente podem base-las em normas internacionais, orientaes ou recomendaes, caso existam, salvo disposio em contrrio do SPS; nesse caso, as barreiras sero presumidamente consideradas como necessrias ao resguardo da vida ou da sade humana, animal ou vegetal (Artigos 3.1 e 3.2). Para tanto, devem participar das organizaes internacionais competentes para a promoo e a padronizao das normas fitossanitrias, especialmente a Comisso do Codex Alimentarius16, o Gabinete Internacional de Epizootias 17 e

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Referido dispositivo do SPS dispe que, quando as provas cientficas pertinentes forem insuficientes, um membro pode, provisoriamente, adotar medidas sanitrias ou fitossanitrias com fundamento nas informaes disponveis, includas aquelas fornecidas por organizaes internacionais relevantes, bem como das medidas sanitrias ou fitossanitrias aplicadas por outros membros. Nessas circunstncias, os pases integrantes da OMC devem procurar obter a informao adicional necessria para uma avaliao mais objetiva do risco, e revisar as medidas aplicadas dentro de um prazo razovel. 16 Organismo internacional criado em 1963 pela Organizao Mundial da Sade (OMS) e pela Organizao das Naes Unidas para a Agricultura e a Alimentao (FAO - Food and Agriculture Organization), com o fim de desenvolver normas alimentares, diretrizes e textos alimentao. Suas principais metas so as de proteger a sade dos consumidores, assegurar prticas comerciais justas no comrcio de alimentos, e promover a coordenao

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a Conveno Fitossanitria Internacional 18. Da mesma forma, a OMC possui um Comit sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias, encarregado de desenvolver um procedimento para acompanhar o processo de harmonizao internacional e coordenar os esforos com os respectivos organismos internacionais. Consiste principalmente em um frum regular de consultas, com a atribuio de executar as funes necessrias para aplicar as disposies do SPS e da promoo dos seus objetivos, especialmente a aproximao das normas internacionais relativas ao assunto (Artigo 12.1). Nessa busca, o Comit deve, em conjunto com as organizaes internacionais competentes, estabelecer uma lista das normas internacionais, orientaes ou recomendaes relativas s medidas sanitrias ou fitossanitrias que entenda possuir um impacto relevante sobre o livre comrcio. Esse rol deve conter tambm as normas que os pases aplicam como condies para importao, ou com base nas quais os produtos importados podem ter acesso aos mercados internos. Trata-se de um instrumento importante para padronizar as medidas fitossanitrias e impedir o seu uso como restrio liberdade comercial. Conforme o Artigo 12.4 do SPS, se um membro da OMC no aplicar uma norma internacional, orientao ou recomendao como condio de importao, deve fundamentar esse descumprimento, especialmente se considera que a norma no suficientemente rigorosa para proporcionar o nvel adequado de amparo sanitrio ou fitossanitrio. Ainda, qualquer alterao de entendimento de um pas sobre a incidncia de norma sanitria ou fitossanitria deve ser

de todos os trabalhos realizados pelas normas alimentares internacionais de organizaes governamentais e no-governamentais. 17 World Organisation for Animal Health, ou Office International des Epizooties (OIE), tambm denominado em portugus de Escritrio Internacional de Zoonoses ou Organizao Internacional de Sade Animal, uma organizao instituda em 1924, com sede em Paris, com o objetivo de fixar as bases para uma poltica internacional referente sade animal. 18 International Plant Protection Convention (IPPC), consiste em um tratado internacional elaborado em 1951 pela FAO, ao qual 166 pases j aderiram, que objetiva impedir a propagao e a introduo de organismos nocivos nos vegetais e nos produtos vegetais, e promover as medidas adequadas para o seu controle. Atualmente, administrado pela Comisso das Medidas Fitossanitrias (Commission on Phytosanitary Measures - CPM), que elabora os Padres Internacionais de Medidas Fitossanitrias ( International Standards for Phytosanitary Measures ISPMs).

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motivada e informada ao Comit e s respectivas organizaes internacionais. Excepcionalmente, as barreiras fitossanitrias podem ser utilizadas sob uma forma mais elevada de proteo, desde que exista uma justificao cientfica, ou em decorrncia do nvel de tutela que o pas entende adequado, de acordo com o Artigo 5. Considera-se vlida a justificao cientfica se, com base numa anlise e avaliao das informaes cientficas disponveis, em conformidade com as disposies pertinentes do SPS, um membro da OMC determinar que as normas internacionais pertinentes, diretrizes ou recomendaes no so suficientes para atingir o seu nvel adequado de resguardo fitossanitrio (Artigo 3.3). Por sua vez, o Artigo 5 do SPS trata da avaliao de risco e determinao do nvel apropriado de defesa sanitria ou fitossanitria, e prev, entre outras disposies, que: (a) os membros da OMC devem assegurar que suas medidas sanitrias e fitossanitrias sejam baseadas em uma avaliao, adequada s circunstncias, dos riscos vida ou sade humana, animal ou vegetal, levando em conta as tcnicas para avaliao de risco elaboradas pelas organizaes internacionais; (b) na avaliao dos riscos devem ser consideradas a evidncia cientfica disponvel; os processos e mtodos de produo pertinentes; os mtodos para teste, amostragem e inspeo pertinentes; a prevalncia de pragas e doenas especficas; a existncia de reas livres de pragas ou doenas; as condies ambientais e ecolgicas; e os regimes de quarentena; (c) na avaliao do risco e na escolha da medida a ser aplicada, os pases devem tambm considerar, como fatores econmicos relevantes: o dano potencial de perda da produo ou de vendas no caso de entrada e disseminao de uma peste ou doena; os custos de controle e de sua erradicao; e a relao custo-benefcio de solues alternativas para limitar os riscos; (d) na determinao do nvel adequado de proteo, deve ser sopesado o objetivo de reduzir ao mnimo os efeitos negativos ao comrcio. Portanto, o SPS visa, de um lado, coibir o uso de barreiras no-tarifrias, mas por outro tambm reconhece aos pases o direito de adotar as normas adequadas ao amparo de interesses como a alimentao, a sade e a defesa do meio ambiente. Logo, com base nessa regulamentao, a mera suspeita de risco j motiva a imposio de medidas fitossanitrias, especialmente diante da possibilidade de os Estados aplicarem medidas fundadas em seus prprios padres (e no somente com base naqueles existentes na OMC e nas demais organizaes citadas, quando pertinentes). Abre-se espao, assim, para uma

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ampla variedade de exigncias e regulamentaes tcnicas, obstaculizando o livre comrcio e a livre concorrncia, pois os exportadores devem observar, em cada caso, quais os padres exigidos pelo importador, que no necessariamente sero aqueles previstos nas normas internacionais. Considerando o potencial agrcola do pas e as exportaes relativas ao agronegcio19, o Brasil tambm encontra restries decorrentes dessas barreiras, como nos casos da carne suna, do frango e da febre aftosa na carne bovina (medidas sanitrias), da laranja, do acar e do etanol (medidas fitossanitrias). Por outro lado, o Brasil tambm aplica diversas medidas, sanitrias e fitossanitrias, como s pras, mas e marmelos provenientes da Argentina (Instrues Normativas n 11/2006 e 06/2007, do Ministrio da Agricultura), importao de sementes, mudas enraizadas com ou sem folhas e de mudas in vitro (IN n 03/2008, do Ministrio da Agricultura), a uvas produzidas no Chile (IN n 34/2007, do Ministrio da Agricultura), s lascas de madeira de pinus taeda argentinas (IN n 01/2008, do Ministrio da Agricultura). Todavia, o reflexo dessas medidas possui menor relevncia no comrcio internacional, tendo em vista que o Brasil est entre os pases que relativamente (quanto ao tamanho da economia) menos importam produtos agrcolas, e esse comrcio limita-se principalmente aos pases do MERCOSUL. Destaca-se ainda que essas medidas tambm so necessrias para que se alcance uma reduo das barreiras sanitrias e fitossanitrias impostas pelos demais Estados. Para tanto, contraditoriamente preciso (entre outras aes) o controle efetivo nas fronteiras para evitar a entrada em nosso territrio de produtos animais ou vegetais potencialmente transmissores de doenas ou pragas, o que pode causar a imposio de obstculos ao agronegcio nacional. Com o objetivo de conciliar tal proteo vida e sade com o livre comrcio, so propostas como formas de minimizar o desvirtuamento dessas medidas: (a) a aplicao efetiva do princpio do tratamento nacional, ou seja, os pases s podem impor aos produtos importados as mesmas exigncias realizadas em relao queles produzidos em seu prprio territrio; (b) a regionalizao do SPS, por meio da qual os Estados reconhecem previamente a existncia de reas livres de pragas, pestes e outras doenas, logo, no impem barreiras

Estima-se que, at 2012, as exportaes do agronegcio brasileiro atinjam a marca de 60 bilhes de dlares.
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sanitrias ou fitossanitrias sobre os produtos dela provenientes. Porm, como visto, no se trata de tarefa simples, e demanda especial ateno governamental para que sua regulamentao e observncia no direito internacional sejam efetivadas, a fim de garantir a segurana jurdica necessria s relaes negociais internacionais. 4 Concluses O progresso econmico deve observar os novos princpios e valores do sistema multilateral de comrcio, respeitando as demandas ambientais e sociais, e questes internas de ordem pblica, como a segurana e a sade. No se deve ignorar que a integrao econmica e o comrcio internacional no constituem fins em si mesmos, mas sim meios utilizados pelos pases para atingir o progresso, o desenvolvimento scio-econmico, entre outros objetivos. Logo, a regulamentao multilateral necessria para que se atinja um modelo econmico capaz de gerar riqueza e bem-estar, mas que tambm promova a harmonia social e proteja a sade pblica. A internacionalizao dos problemas comuns enfrentados pelos Estados resultou na transferncia de questes tipicamente internas de cada pas para serem discutidas na OMC e em outros organismos internacionais (como os blocos regionais e a ONU). Nesse sentido, a ampliao do comrcio agrcola tambm trouxe o risco de disseminao de pragas, at ento limitadas a determinadas regies. Em outras palavras, a comercializao de produtos agrcolas de empresas situadas em pases diversos pode acarretar, para o Estado em que situado o importador, no ingresso de pragas e outros espcimes nocivos, no somente vida humana, mas tambm aos animais, aos recursos naturais e ao meio ambiente. Portanto, a existncia de barreiras sanitrias e fitossanitrias possui uma dplice importncia, pois de um lado tm um carter de ordem pblica, de proteger a sade, o meio ambiente e, em ltima instncia, s vidas humana, animal e vegetal; por outro lado, sua aplicao no pode prejudicar livre concorrncia e o livre comrcio. A fim de conciliar esse aparente conflito, a OMC possui um Acordo sobre Barreiras Tcnicas ao Comrcio (TBT), e um Acordo sobre Medidas Sanitrias e Fitossanitrias (SPS); em relao a este, objetiva que aquelas barreiras causem sobre o comrcio internacional um impacto mnimo, e observem critrios como os da transparncia, equivalncia, harmonizao e a no

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discriminao. Assim, o conhecimento dessa regulamentao internacional importante para fundamentar e decidir eventuais controvrsias que surgirem entre empresas (nacionais ou estrangeiras) e o pas, acerca da aplicao das medidas fitossanitrias e sanitrias sobre os produtos vegetais e animais importados para o Brasil. 5 Referncias ECONOMIDES, Spyros; WILSON, Peter. The economic factor in international relations : a brief introduction. London: I. B. Tauris, 2001. JACKSON, John Howard. The world trading system: law and policy of international economic relations. 2. ed. Cambridge: MIT Press, 2000. KRUGMAN, Paul R.; OBSTFELD, Maurice. Economia internacional: teoria e poltica. So Paulo: Makron Books, 1999.

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BREVES NOTAS ACERCA DA ILEGITIMIDADE ATIVA DO INCRA PARA PROPOSITURA DE AO DE DESAPROPRIAO PARA FINS DE ESTABELECIMENTOS E MANUTENO DE COLNIAS OU COOPERATIVAS DE POVOAMENTO E TRABALHO AGRCOLA
Rodrigo Nbrega Farias*
RESUMO A desapropriao para fins de reforma agrria de competencia privativa da Unio. Entretanto, tal fato no pode levar a uma interpretao de que Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA teria legitimao ativa para todos os casos de expropriaao por interesse social, posto que esta no se limita questo agrria, mas tambm ao alcance do bem estar social. A autarquia agrria no possui qualquer vnculo no que se refere relao jurdica existente na desapropriao para fins de estabelecimento de colnias agrcolas. o que se pode extrair da analise do Decreto n. 1.110, de 9 de julho de 1970, do regimento interno da autarquia, do decreto n. 5735, de 27 de maro de 2006, que aprovou a sua estrutura regimental do INCRA e do Lei 4504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra). ABSTRACT The expropriation for land reform is an exclusive act of Union. Meanwhile, it does not mean that the National Institution of Colonization and Land Reform INCRA has only the active capacity to all the cases of expropriation for social interest, because it also reaches the social welfare state. The INCRA does not have any connection with the juridical relation of expropriate lands with the aim to implant small agricultural properties. This is what we could comprehend by analyzing the Edict n. 1.110 of July 9, 1970, the INCRAs internal regiment, the Edict n. 5.735 of March 27, 2006, which approved the regimental structure of INCRA and the Law n. 4.504 of November 30, 1964 (Land Statute).

Advogado, Mestre em Direito pela UFPE

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A desapropriao por interesse social nasceu sob a gide da Constituio de 1946, sendo regulada pela Lei Federal n 4132, de 10/04/62 , tendo, como objetivo a promoo da justa distribuio da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social. O mencionado diploma legal, em seu artigo 2, elencou as hipteses de interesse social, dispondo, em seu inciso terceiro, acerca da possibilidade de desapropriao para estabelecimento e a manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola. importante observarmos que desapropriao por interesse social para fins de reforma agrria foi criada tambm na Constituio de 1946, atravs da Emenda Constitucional n 10, de 09/11/64, que introduziu o 1 no seu artigo 1472, que contemplava como competncia exclusiva da Unio, incidindo sobre a propriedade territorial rural, com pagamento de prvia e justa indenizao, em ttulos especiais da dvida pblica. A Constituio de 1988 em seu artigo 184 estabelece que compete UNIO desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso e cuja utilizao ser definida em lei. Portanto, a desapropriao para fins de reforma agrria de competencia privativa da Unio, sendo de competncia do Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria INCRA a sua efetivao, inclusive propositura das demandas expropriatrias. Entretanto, o fato da autarquia federal agrria possuir legitimao ativa em ao de desapropriao para fins de reforma agrria no pode levar a uma interpretao de que este rgo teria competncia para todos os casos de expropriaao por interesse social e, especificamente, para fins de estabelecimentos manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola. que a desapropriao por interesse social no se limita questo agrria, mas tambm ao alcance do bem estar social, na busca de realizao dos anseios da coletividade administrada, visando soluo de problemas sociais das mais diversas naturezas. (MEIRELLES, 2001, p. 512.). Os legitimados em uma ao so os titulares dos interesses em conflito, cabendo ao titular do interesse constante na pretenso a legitimao ativa, e ao titular do oposto a legitimidade passiva.(HUMBERTO THEODORO, 1997, p. 57).

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A correta anlise dos legitimados em uma ao implica na observncia da relao jurdica material entre as partes. que somente podem demandar aqueles que forem sujeitos da relao jurdica material trazida a juzo. Assim, desse contexto que se extraem os requisitos bsicos para o preenchimento da condio de parte, o que tambm ocorre na ao de desapropriao interesse social para fins de estabelecimentos manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola. De incio, impe-se analisar a normatizao que instituiu a autarquia agrria, para observar a pertinncia temtica da mesma na referida ao desapropriatria. O Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) uma autarquia federal criada pelo Decreto n. 1.110, de 9 de julho de 1970 com a misso de realizar a reforma agrria, manter o cadastro nacional de imveis rurais e administrar as terras pblicas da Unio. O artigo 2 do Decreto 1110/70 estabelecia que o INCRA passaria a ter competncia especifica para a reforma agrria, inclusive assumindo as atribuies e responsabilidades do antigo Instituto Brasileiro de Reforma Agrria IBRA;
Art. 2 Passam ao INCRA todos os direitos, competncia, atribuies e responsabilidades do Instituto Brasileiro de Reforma Agrria, (IBRA), do Instituto Nacional do Desenvolvimento Agrrio (INDA) e do Grupo Executivo da Reforma Agraria (GERA), que ficariam extintos a partir da posse do Presidente do novo Instituto.

importante destacar que a Lei 4504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra), estabeleceu o conceito de reforma Agrria, e determinou, no seu artigo 16 (dezesseis), que o Instituto Brasileiro de Reforma Agrria IBRA seria o rgo competente para promover e coordenar a execuo da reforma agrria (EDILSON NOBRE, 2006, p. 100), conforme podemos comprovar da transcrio:
Art. 1. Esta Lei regula os direitos e obrigaes concernentes aos bens imveis rurais, para os fins de execuo da Reforma Agrria e promoo da Poltica Agrcola. 1. Considera-se Reforma Agrria o conjunto de medidas que visem a

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promover melhor distribuio da terra, mediante modificaes no regime de sua posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de produtividade. 2. Entendese por Poltica Agrcola o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de industrializao do Pas. Art. 16. A Reforma Agrria visa a estabelecer um sistema de relaes entre o homem, a propriedade rural e o uso da terra, capaz de promover a justia social, o progresso e o bemestar do trabalhador rural e o desenvolvimento econmico do Pas, com a gradual extino do minifndio e do latifndio.Pargrafo nico. O Instituto Brasileiro de Reforma Agrria ser o rgo competente para promover e coordenar a execuo dessa reforma, observadas as normas gerais da presente Lei e do seu regulamento.

Portanto, o INCRA, ao ser criado, absorveu a misso de executar e coordenar a reforma agrria, competncia anterior do IBRA. Por outro lado, o Regimento Interno do INCRA, aprovado atravs da portaria n. 164, de 14 de julho de 2000, do Ministro de Estado do Desenvolvimento Agrrio, em seu artigo 2, II, b estabelece entre as atividades da autarquia a promoo de desapropriao por interesse social, para fins de reforma agrria no fazendo qualquer meno a outros tipos de desapropriao . Ora, se em nenhum momento do regimento interno do rgo, h sequer a meno a competncia para desapropriao para fins de estabelecimento de colnias de povoamento agrcolas, indiscutvel que o INCRA no est autorizado para assim proceder. Se no bastasse, o decreto n. 5735, de 27 de maro de 2006, que aprovou a estrutura regimental do INCRA, em seu anexo I, artigo 2, dispe que o INCRA possui a competncia prevista no Estatuto da Terra, especialmente no sentido da promoo e execuo da reforma agraria, in verbis :

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Art. 1o O Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria - INCRA uma autarquia federal, vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio, criada pelo DecretoLei no 1.110, de 9 de julho de 1970, dotada de personalidade jurdica de direito pblico, com autonomia administrativa e financeira, com sede e foro em Braslia, Distrito Federal, e jurisdio em todo o territrio nacional. Art. 2o O INCRA tem os direitos, competncias, atribuies e responsabilidades estabelecidos na Lei n 4.504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra) e legislao complementar, em especial a promoo e a execuo da reforma agrria e da colonizao.

Indiscutvel que a competncia, do INCRA, no que se refere a processos de desapropriao, to somente para fins de reforma agrria. A autarquia agrria jamais possuiu competncia para desapropriao para fins de estabelecimento de colnias agrcolas. importante destacar que a prpria Advocacia Geral da Unio no processo n. 00407.003436/2005-09 1, quando da anlise da ocupao indgena do Parque Nacional Iguau, opinou no sentido de que fosse realizada desapropriao por interesse social, para fins de instalao de colnias de povoamento agrcola, reconhecendo entretanto, que o INCRA no possuiria competncia para realizar tal desapropriao, seno vejamos:
...27. Feito esse esclarecimento acerca da diferena existente entre o fundamento da desapropriao por interesse social (Lei n 4.132/62, art. 2, III) e a forma de proteo populao indgena a ser dada dentro da rea desapropriada, eleita pela FUNAI dentre aquelas previstas no artigo 26 da Lei n 6.001/73, e descritas nos artigos 27 a 30 desta mesma Lei, registre-se que, no mais, o procedimento a ser seguido na desapropriao o previsto no Decreto-Lei n 3.365/41, devendo o Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica declarar o interesse social sobre a rea a ser reservada Extrada do site http://www.funai.gov.br/procuradoria/docs/PARECER%20AC%2048. doc, acessada em 20/03/2008.
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posse e ocupao pelos ndios e autorizar FUNAI, consideradas suas atribuies institucionais, que proceda desapropriao em si, nos termos da legislao em vigor. E ainda que, institucionalmente, o INCRA no tenha competncia para realizar desapropriaes com essa finalidade, destaque-se que nada impede que os dois entes pblicos, em regime de colaborao mtua, possam atuar conjuntamente, solicitando a FUNAI auxlio ao INCRA no desempenho de algumas das etapas do processo expropriatrio sobre as quais esta autarquia tem maior experincia administrativa....

O estado moderno, ao vetar a prtica de autodefesa e limitar a autocomposio e a arbitragem, trouxe para si o exerccio da funo jurisdicional, implicando na necessidade de resoluo dos conflitos surgidos no convvio social, de acordo com as suas normas regulamentadoras. O direito de ao um direito subjetivo pblico, distinto do direito subjetivo privado invocado, que se exerce contra o Estado e no contra o ru, exigindo-se daquele a prestao jurisdicional sob um caso concreto (MOACYR AMARAL, 1999, p.159). Todos possuem o direito constitucional de ao, mas isso no autoriza a levar a juzo toda e qualquer pretenso, relacionada a qualquer objeto litigioso; imperiosa a existncia de um vnculo entre os sujeitos da demanda e a situao jurdica afirmada.(FREDIE DIDIER, 2007, p. 165). Fredie Didier (2007, p. 166) aborda o tema com preciso, ao afirmar:
a legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) condio da ao que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. No basta que se preencham os pressupostos processuais subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juzo. necessrio, ainda que os sujeitos da demanda estejam em determinada situao jurdica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relao jurdica de direito material deduzida em juzo.

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O Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (Incra) no possui qualquer vnculo no que se refere relao jurdica existente na desapropriao para fins de estabelecimento de colnias agrcolas. o que se pode extrair da analise do Decreto n. 1.110, de 9 de julho de 1970, do regimento interno da autarquia, do decreto n. 5735, de 27 de maro de 2006, que aprovou a sua estrutura regimental do INCRA e do Lei 4504, de 30 de novembro de 1964 (Estatuto da Terra). O intrprete, conforme leciona Eros Roberto Grau (2003, p. 24) produz a norma jurdica de que necessita para solucionar casos concretos, no se limitando a compreender os textos normativos, mas tambm os fatos. assim que devemos proceder s regras de interpretao. Na realidade, para concluirmos pela ilegitimidade ativa do INCRA, no podemos interpretar os mencionados diplomas legais de forma gramatical, mas sim de modo sistemtico e teleolgico. A norma jurdica deve ser pesquisada objetivando alcanar o fim efetivamente colimado, e considerando a mesma como parte de um sistema, mediante comparaes entre uma expresso normativa e as demais expresses contidas na ordem jurdica. O professor Paulo Nder (1986, p. 334) elucidativo, ao concluir que no h nenhum dispositivo, na ordem jurdica, que seja autnomo, auto-aplicvel. A norma jurdica somente pode ser interpretada e ganhar eficcia, quando analisada no conjunto de normas que dizem respeito a determinada matria Somente atravs de uma interpretao sistemtica e teleolgica poderemos constatar que a autarquia federal agrria possuir competncia especfica para propor a ao de desapropriao para fins de reforma agrria, e no para todos os casos de expropriaao por interesse social e especificamente para fins de estabelecimentos manuteno de colnias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrcola Dessa forma, ante a incontroversa ilegitimidade do INCRA para ajuizar desapropriao por interesse social para fins de estabelecimento de colnias de povoamento agrcola. BIBLIOGRAFIA BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros.

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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; DINAMARCO, Cndido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrinini. Teoria Geral do Processo. So Paulo: Ed. RT, 1990. DIDIER JNIOR, Fredie: Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Podium, 2007. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. So Paulo. Malheiros, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes: Direito Administrativo Brasileiro . So Paulo. Malheiros, 2001. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1986. NOBRE JNIOR, Edlson Pereira: Desapropriao para fins de reforma agrria. Curitiba. Juru, 2006. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1999 SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de Processo Civil. So Paulo: Editora RT, 2000. THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro. Ed. Forense, 1997.

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PRECEDENTES NO JUZO PARA JULGAMENTO LIMINAR DE IMPROCEDNCIA: operacionalizando o art. 285-A do CPC
Brenda Lins Frrer*
Resumo A Lei 11.277/06 trouxe ao Cdigo de Processo Civil de 1973 a faculdade do juiz proferir julgamento liminar de improcedncia to logo verifique que a tese aduzida j fora analisada, e rejeitada, em casos semelhantes anteriormente propostos no juzo. Dvidas surgiram quanto Constitucionalidade do art.285-A, bem como quanto sua acomodao ao sistema Clssico. Ainda se fez necessrio concili-lo s demais reformas processuais paralelamente ocorridas. Adequaes foram feitas e solues trazidas no presente trabalho. Palavras-chave: Julgamento Liminar de Mrito; Art. 285-A, CPC; Interpretao; Precedente do juzo; Dispensa de citao; Constitucionalidade; Abstract The Law 11.277/06 brought to the (brazilian) Civil Procedure Code of 1973 the judges option to utter preliminary decision of rejection of the request so soon he verifies that the theory adduced had already been analyzed, and rejected, in similar cases previously proposed in that same forum. Doubts appeared as for the Constitutionality of the art.285-A, as well as for his accommodation to the Classic system. It was still done necessary to reconcile him parallel to the other procedural reforms happened. Adaptations were made and solutions brought in the present work. Key Words: Anticipated merit judgement; Art. 285-A, CPC; Interpretation; Precedent of the court; Dismissal of the Citation; Constitutionality;

Formada pela Universidade Federal da Paraba; Advogada; Ps-graduada em Direito Processual pela UNAMA-UVB.

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1 Introduo A faculdade de julgamento de improcedncia liminar surgiu como alternativa curto prazo de desafogar as varas abarrotadas de aes idnticas promovidas por atacado. Buscou o legislador atravs da Lei 11.277/06 criar mecanismo de combate ao fenmeno da massificao de demandas. Por se apresentar repetitivamente a mesma fundamentao jurdica nestas diversas aes, desde o primeiro contato com o processo, o magistrado j tem idia da sentena que ir prolatar ao final. Contudo, at chegar o momento do julgamento, tais aes arrastam-se por longos meses nos cartrios, atrapalhando desnecessariamente o funcionamento do juzo, visto que desde o despacho inicial o magistrado j possui convencimento formado a respeito do caso, estando pronto para emitir sua deciso. Justamente a fim de imprimir maior celeridade na tramitao destes processos que se formulou o artigo art. 285-A, in verbis:
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.

Perceba-se de antemo que o legislador imps requisitos especficos para aplicao do julgamento liminar sem citao do ru, tais como, ser a matria exclusivamente de direito e haver precedentes do juzo pela total improcedncia do pedido. Pelo que, de antemo se constata que a reforma no se aplicar a qualquer caso, possuindo requisitos especficos que legitimam a breviedade do seu procedimento. 2 Matria exclusivamente de direito e ampliao da interpretao pacfico na doutrina que a ausncia de controvrsia sobre os fatos que gera a questo unicamente de direito(Passos apud DONOSO, 2006,

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p.44). Ou seja, com a contestao que surge a controvrsia. Conseqentemente, antes da impugnao dos fatos pelo ru no h matria controvertida; nem sequer h questo, mas to somente pontos. Ao mencionar matria controvertida, o legislador quis referir-se quela matria a ser discutida em juzo, na qual a instruo probatria dispensada; at porque a razo de ser do dispositivo o fato da petio inicial receber julgamento liminar de improcedncia sem que o ru seja chamado a compor a relao processual neste momento. Descuidou-se o legislador ao empregar exclusivamente de direito, pois sabido que no existem questes jurdicas que no tragam nenhum substrato ftico, sendo impossvel conceber uma relao processual em que se discuta matria exclusivamente de direito(PISSURNO, 2006), visto que todo o problema jurdico tem um aspecto ftico e um aspecto jurdico(...) e esses dois aspectos esto, inexoravelmente, presentes no fenmeno jurdico(WAMBIER, 2005, p.421). Assim, o que possibilitar a aplicao do art. 285-A o fato das circunstncias objeto de explanao ao Juzo na petio inicial no dependerem de prova a ser produzida(DIAS, 2006, p.63). Atente que no h inovao neste aspecto, pois o art. 330, I, CPC, j autoriza o julgamento antecipado de mrito quando a hiptese unicamente de direito, ou quando, envolve questo de fato e de direito, que prescindem de produo de prova em audincia. Situao semelhante reveste o art. 515, 3, CPC, ao admitir o julgamento de mrito pelo Tribunal em caso de recurso de apelao interposto contra sentena processual, onde, apesar de no analisado o mrito pelo juiz a quo, a Corte estar autorizada a julga-lo quando a ao estiver madura. Sob influncia destas aplicaes possvel ampliar o alcance do artigo 285-A, CPC, no limitando a aplicao do dispositivo apenas s questes unicamente de direito, pois ainda que a demanda dependa de apreciao da matria ftica, haver espao para o julgamento liminar quando os prprios elementos trazidos na inicial ou liminarmente colhidos j revelarem, na esteira de casos idnticos do juzo, a improcedncia da pretenso(GAJARDONI, 2006, p.07). Por conseguinte, a aplicao do dispositivo no se restringir aos casos que envolvem to somente matria de direito, cabendo tambm quando houver matria de fato j provada por documentos acostados inicial, ou que se possam fazer acostar. A tendncia em admitir o julgamento antecipado de processos maduros, ainda que envolvendo matria de fato, tem encontrado receptividade nos casos

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dos arts. 330, I e 515, 3, ambos do CPC, e espera-se que o mesmo se d em relao ao art. 285-A. 3 Casos idnticos e formao do precedente no juzo Processualmente, casos sinnimo de aes. No entanto, ao exigir casos idnticos, no quis o legislador se referir aes idnticas, cuja definio legal est no art. 301, 2, do CPC, e traduz o fenmeno da litispendncia. At porque a identidade de partes, de pedido e de causa de pedir leva extino da segunda ao, e no ao julgamento liminar de improcedncia, tal qual quis o art. 285-A, CPC. Na verdade, deve-se atribuir expresso casos idnticos o significado de casos semelhantes, isto , aqueles que tenham os mesmos fundamentos de fato e de direito (causa de pedir), ainda que o pedido seja diverso(GAJARDONI, 2006, p.10). Outra corrente acredita que no basta tais casos terem o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Mais que isso, os fundamentos jurdicos do pedido de tais aes devem ser idnticos( WAMBIER; WAMBIER; MEDINA,2006, p. 67). Em que pese tais posicionamentos, deve-se perceber que a identidade de fundamentos das aes, ou seja, das teses jurdicas, que tem o condo de possibilitar a reproduo do teor da sentena anteriormente prolatada na aplicao do art. 285-A, CPC. justamente por isso que a tese argida imprescindivelmente j deve ter sido enfrentada anteriormente em casos idnticos. De outro modo, no haveria como aproveitar-se a sentena paradigma como precedente a fim de julgar a nova ao. Em suma, se na ao paradigma a causa de pedir diferir daquela alegada na ao nova em que se deseja aplicar o art. 285-A, ainda que os pedidos sejam os mesmos, no se poder usar o precedente, pois sua sentena no servir, vez que distintas as teses. Para que os casos sejam tidos como semelhantes, os pedidos podem at ser diferentes, mas a causa de pedir necessariamente tem de ser idntica; ou seja, as teses jurdicas devem ser iguais. Consequentemente, sempre que a tese discutida seja nova, a sentena paradigma no poder ser reproduzida, por no se adequar aos fundamentos jurdicos ora alegados. Por outro lado, ainda que traga novos argumentos, se a tese levantada for a mesma discutida anteriormente, caber sim a aplicao do dispositivo.

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A lei no estabelece quantos casos idnticos devem ter sido julgados para que o magistrado comece a aplicar o julgamento liminar, mas o dispositivo d a entender que so necessrios no mnimo dois casos idnticos. No entanto, melhor usar de cautela para que no haja m utilizao da norma e desvirtuamento da inteno do legislador, parecendo mais prudente que o magistrado utilize a faculdade de julgar liminarmente as aes repetitivas apenas aps apreciar considervel nmero de aes, demonstrando dessa forma que est absolutamente convencido e seguro do seu entendimento. O art. 285-A ainda exige que as decises dos casos paradigmas tenham sido proferidas pelo mesmo juzo, referindo-se ao precedente formado na Vara, e no s decises emanadas do magistrado especificamente. Assim, diversos juizes atuando na mesma Vara podem valer-se de decises emanadas por colegas de juzo a fim de aplicar a norma em questo, porm, ser impossvel utilizar sentenas provenientes de Varas diversas, ainda que proferidas por um mesmo Juiz quando em exerccio naquelas, situao corriqueira para juzes substitutos. E caso na Vara exista decises do juiz titular quanto quela matria, ou o substituto crie o precedente naquele juzo, ser utilizvel o julgamento liminar de improcedncia. No raro haver na mesma Vara, juzes com entendimentos diferentes acerca de um mesmo tema; e, nesse caso, no conveniente vincular o entendimento de um magistrado ao do outro em respeito ao princpio do livre convencimento motivado. Ainda que a utilizao do artigo 285-A seja faculdade do julgador, a tendncia que os magistrados adotem de modo recorrente as sentenas-tipo, pois o precedente contribuir para resoluo mais igualitria de conflitos assemelhados. 4 Dispensa de Citao do ru As criticas mais veementes Lei 11.277/06 concentraram-se na argumentao de inexistncia de processo por falta de citao do ru. No entanto, possvel depreender da simples leitura do art.262, CPC que tal alegao no procede, pois o dispositivo expe que o inicio do processo se d com a propositura da ao. E o art. 263, CPC esclarece que a citao apenas produz o efeito de vincular o ru ao processo j existente. Logo, o processo tem existncia antes mesmo da citao. Alis, se no existisse processo antes da citao, como se explicaria o art. 214, CPC, que trata da nulidade do processo justamente por falta da citao? Como anular algo que sequer existe? Ou, como falar-se em extino

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do processo por indeferimento da inicial, se aqui igualmente no houve citao? No se pode anular ou extinguir o que inexiste. A colocao de Jose Maria Tesheiner finaliza a discusso ao afirmar haver dificuldade em se incluir a citao entre os pressupostos de existncia do processo em razo dele se constituir, antes mesmo da citao do ru, ainda na linha autor-juiz, a ponto de poder ser concedida e executada liminar inaudita altera parte. E continua: caso o processo sequer existisse antes da citao do ru, como se explicaria o fato do autor poder apelar da sentena que indeferiu a inicial, ou mesmo obter desde logo antecipao de tutela?(TESHEINER, 2000, p.22) Inclusive, a dispensa de citao j est presente nos casos de julgamento definitivo de mrito por indeferimento da petio inicial em razo da decadncia ou da prescrio(art. 295, VI c/c 269, IV, CPC). Alis, tal entendimento foi reforado pelo art. 219, 5 ao tornar possvel o reconhecimento de ofcio dessa hiptese de julgamento. Tambm constatvel o julgamento antecipado nas concesses de tutelas antecipadas(art. 273, CPC), nas quais sempre h apreciao de mrito, ainda que no definitiva a deciso. Ademias, na prtica, as tutelas antecipatria geralmente vm sendo concedidas antes mesmo da citao do ru. E se na antecipao da tutela possvel a apreciao e julgamento do mrito com o resultado negativo para o ru, antes mesmo deste se achegar ao processo, muito mais razo assiste dispensa da citao no julgamento liminar de improcedncia, onde a deciso de primeiro grau sempre beneficiar o ru. Inclusive, o art.285-A trouxe a dispensa do chamamento do ru ao processo para se defender neste primeiro momento. E o fez porque nesta fase seria intil cit-lo, vez que sua defesa em nada influir no convencimento do juiz, o qual, desde o incio, j tem seu entendimento firmado pela improcedncia da ao. Alm disso, o ru poder ser citado para exercer o contraditrio em fase recursal, quando a deciso liminar de improcedncia enfrentar apelao, tendo, neste momento, plenitude de defesa. E observe que a condenao ao pagamento de honorrios, em sede de julgamento de improcedncia liminar, via de regra, s ocorrer em grau de recurso, pois em primeiro grau o demandado no constitui advogado, no havendo para o autor o encargo de pagar os honorrios advocatcios da parte vencedora. Convm admitir que pecou o legislador ao no prever intimao ao ru do trnsito em julgado da sentena de improcedncia liminar proferida a

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seu favor. Omisso esta que poderia resultar(caso o autor no interpusesse recurso) no desconhecimento pelo ru da existncia de julgamento anterior sobre aquela questo. O que possibilitaria ao autor de m-f repropor a ao perante juzo diverso sem que o ru alegasse coisa julgada por desconhecimento da existncia da mesma. Alm disso, tal situao poderia levar formao de coisas julgadas inconciliveis caso a primeira ao recebesse julgamento imediato de improcedncia e na segunda o pedido encontrasse acolhida. A soluo aplicar a regra do art. 219, 6, CPC, transferindo ao escrivo a tarefa de comunicar ao ru a existncia de deciso proferida a seu favor, logo aps o trnsito em julgado da deciso de improcedncia que no enfrentou recurso. Desta maneira, o ru poder alegar a preliminar de coisa julgada caso o autor venha a repropor a ao, cabendo, inclusive, reconveno por litigncia de m-f. 5 Da Apelao Interposta contra a Sentena de Improcedncia Liminar O autor inconformado poder interpor recurso de apelao no prazo de 15 dias, abrindo-se oportunidade para o juiz, em 5 dias, querendo, se retratar. E caso assim decida, retratando-se, despache a petio inicial e ordene a citao do ru para que apresente resposta, correndo o processo segundo os trmites normais. Decidindo manter a sentena proferida com base no art. 285-A, o magistrado determinar a citao do ru para apresentar contra-razoes de apelao em 15 dias, e posteriormente, far remessa dos autos ao Tribunal que decidir o recurso. Por caber ao apelante limitar o objeto cognitivo do recurso, e, sabendose que neste caso, o mvel do recurso a deciso liminar de improcedncia, fatalmente, o objeto cognitivo da apelao ser a demonstrao de inexistncia de identidade do caso recorrido com o precedente suscitado. Em sendo a apelao do autor o que d a extenso do efeito devolutivo do recurso, ser ele o responsvel por delimitar a extenso da matria impugnada que o Tribunal dever conhecer. Surge assim a possibilidade do recorrente impugnar a totalidade da matria apreciada em 1 grau, ou seja, o mrito da ao, ou apenas alegar erro in procedendo, requerendo que a sentena proferida equivocadamente seja cassada. Nesse ltimo caso, se o Tribunal reconhecer a inexistncia de identidade entre as causas, afastar a aplicao do art. 285-A, CPC, devolvendo os autos ao juzo a quo para que o processo siga normalmente

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at nova deciso. E perceba que, aqui, a deciso do Tribunal no interferir na interpretao a ser dada ao caso concreto, podendo ocorrer do processo receber deciso igual do caso paradigma, alcanando mais uma vez a improcedncia. J no caso de ser devolvido todo o mrito, com pedido de reforma da deciso pelo Tribunal, este estar autorizado a apreci-lo em sua totalidade, em razo da extenso do efeito devolutivo da apelao. E nesta hiptese haver condenao do ru ao pagamento de sucumbncias, visto que o autor foi vitorioso em segundo grau. Note que o autor pode alegar tanto erro in procedendo quando havia matria de fato exigindo produo probatria; ou quando no existia identidade de causas entre o caso examinado e o paradigma; ou ainda quando havia tese nova ainda no enfrentada pelo juzo quanto erro in judicando. Mas questo interessante surge quando o autor alega to somente erro in procedendo, e a corte revisora ao apreciar o recurso reconhecendo tratar-se de uma hiptese de cabimento do art. 285-A, discorda do julgamento de mrito oferecido, possuindo entendimento pela procedncia da ao. Estaria a corte revisora autorizada a apreciar o meritum causae e reformar a sentena, mesmo que o autor no-lo tenha referido nas razes do recurso? Perceba que o Tribunal no poderia acolher o recurso segundo as alegaes do autor, pois o juiz no errou ao aplicar o dispositivo. Por outro lado, tambm no poder negar seguimento ao recurso, pois estaria decidindo em contradio com seu prprio entendimento ao reafirmar a sentena de primeiro grau. Perece que o Tribunal estaria autorizado a conhecer do meritum causae e reformar a sentena impugnada em razo do art. 515, 1, CPC, pois, entendimento diverso transformaria o juiz de primeiro grau em uma instncia nica, sem possibilidade de reviso.(KOEHLER, 2006, p.) Esta a a razo pela qual se torna imperioso o ru exercer plenamente sua defesa, abordando amplamente o aspecto meritrio da lide ainda que o autor no-lo alegue. 6 Sentena de Total Improcedncia e sua Reproduo A utilizao do precedente no julgamento liminar das aes repetitivas est condicionada ao julgamento anterior de total improcedncia do caso paradigma; ou seja, s caber a aplicao do art. 285-A na hiptese de desacolhimento da pretenso nas aes anteriores. Isto porque, se o legislador permitisse a aplicao do dispositivo no caso de acolhimento do pedido de forma

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definitiva, haveria violao clara aos Princpios Constitucionais Processuais do Contraditrio e da Ampla Defesa. Inclusive, as cautelares e liminares antecipatrias j so hbeis para satisfazer situaes em que a parte precise de provimento imediato total ou parcial. Apesar do dispositivo limitar a aplicao do julgamento liminar aos casos de improcedncia, possvel ampliar-se a regra a fim de que alcance situaes em que a sentena prolatada no caso paradigma seja de parcial procedncia, e em cujo processo existam pedidos cumulados. Em tais casos, onde h o acolhimento de apenas um dos pedidos cumulados, o pedido e os fundamentos primitivamente desacolhidos so hbeis a embasar a aplicao do art. 285-A, visto que no haveria prejuzo no julgamento liminar quando o paradigma foi produzido na parte que sofreu rejeio total do pedido repetido(GAJARDONI, 2006, p.08). Ou seja, possvel aproveitar a deciso paradigma ainda que nela tenha havido acolhimento parcial do pedido desde que o caso idntico diga respeito ao pedido rejeitado no todo; mas a parte da deciso que acolhe o pedido nunca poder servir de paradigma. Por outro lado, no se aplicar o artigo 285-A, CPC, ao que apresente cmulo de vrios pedidos, cujos fundamentos ainda no tenham sido enfrentados no juzo, ainda que a respeito de certo pedido e seus respectivos fundamentos o juzo j tenha se posicionado anteriormente. Isto porque, admitir o julgamento de improcedncia liminar em relao a apenas um dos pedidos formulados geraria um julgamento truncado e um processo com duas sentenas, onde, para um nico pedido haveria deciso liminar de improcedncia, enquanto para os demais pedidos cumulados o processo teria prosseguimento normal. Quanto reproduo da sentena proferida no caso repetido, a inteno do dispositivo foi dar a conhecer os fundamentos das decises utilizadas como paradigmas, devendo o magistrado faze-lo na fundamentao, identificando quais os casos que lhe serviram de modelo. No sendo mencionados dados dos casos paradigmas, caber a interposio de embargos de declarao a fim de que a parte possa ter acesso ao teor dos julgados utilizados pelo magistrado para fundamentar sua deciso. Caso o magistrado venha a mudar seu entendimento, passando a acolher os pedidos outrora negados liminarmente, trs situaes poderiam surgir: da sua deciso de improcedncia ainda penda recurso a ser analisado pelo Tribunal; a deciso j tenha transitado em julgado h menos de dois anos; ou a deciso j tenha transitado em julgado h mais de dois anos. Na primeira hiptese caberia ao autor aguardar o julgamento da

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apelao, podendo o Tribunal inclusive reformar a deciso. No segundo caso o caminho seria utilizar a ao rescisria tentando desconstituir o julgado. E na ltima situao, em razo da deciso j ter transitado em julgado h mais de dois anos, a questo no teria como ser rediscutida, restando parte conformarse com a soluo anterior. Salientando-se que, atualmente, a imutabilidade da coisa julgada tem sido discutida na doutrina, havendo quem admita sua relativizao quando constituir coisa julgada inconstitucional. Importante destacar que a norma no condicionou a utilizao do precedente ao trnsito em julgado das decises. No entanto, mostra-se mais coerente que sobre a deciso repouse o manto da coisa julgada. At porque, em sendo reformada a deciso pelo Tribunal, o magistrado no dever rever seu posicionamento, pois a tendncia que suas decises estejam em consonncia com o entendimento dos Tribunais. Inclusive, a idia de respeito aos precedentes dos Tribunais leva a concluir que smulas do STJ e do STF, so hbeis a servir de paradigmas aplicao do artigo 285-A, exigindo-se do magistrado apenas demonstrar a correta adaptao da smula ao caso. Na hiptese do precedente ser reformado pelo Tribunal no h qualquer regra que imponha a comunicao imediata ao juzo a quo das reformas realizadas, h havendo como impedir a continuidade da utilizao do precedente pelo juiz at que este tenha conhecimento da modificao e, conseqentemente, reveja seu posicionamento. 7 Compatibilizando os artigos 518, 1 e 285-A, ambos do CPC Apesar da Lei 11.277/06 no ter autorizado expressamente a utilizao de smulas do STJ e do STF como paradigmas para a deciso de improcedncia, afigura-se plenamente vivel tal aplicao. Conseqentemente, entra em discusso a acomodao da sistemtica impressa pelo art. 285-A, com o 1 do art. 518, que trouxe ao recurso de apelao um novo pressuposto de admissibilidade, ao dispor que juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Ressaltandose que a exigncia diz respeito existncia de Smula, e no simplesmente ocorrncia de jurisprudncia pacfica. Na hiptese do juiz aplicar o art.285-A usando como paradigma smula do STF ou do STJ, o sistema do art. 518, 1, CPC, resultaria na impossibilidade do recebimento da apelao, trazendo novamente a idia de juzo nico de deciso.

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Contudo, importante destacar que da deciso de no recebimento da apelao caber agravo de instrumento. E este, quando acolhido pela Corte, tem o condo de devolver ao Tribunal a apreciao plena da matria trazida na apelao no recebida. H quem defenda1 a incompatibilidade do art. 518, 1, com o sistema do julgamento liminar de improcedncia, sob a justificativa de que, em razo do juiz fulminar a ao logo no incio do processo, diferindo o contraditrio para momento posterior, a sistemtica do art. 285-A exigiria ampla recorribilidade da deciso, prevalecendo este regramento a fim de evitar distores em respeito especificidade da situao envolvida. Logo, para os que entendem no ser possvel a combinao dos dois dispositivos, a regra especfica que norteia os casos aplicveis ao art. 285-A, prevalece sobre a regra geral da irrecorribilidade da deciso impressa no art. 518, 1. Em que pese tais formulaes, no parece haver dissonncia na combinao dos dispositivos, pois, apesar do art. 285-A possuir um procedimento diferenciado, com a formao do contraditrio diferido a momento posterior, qual seja, na via recursal, a sua combinao com o art. 518, 1 apenas deslocar o momento de formao da lide, que ocorreria nas contra-razes da apelao, para as contra-razes do agravo de instrumento. Acolhido o agravo pelo Tribunal, nova oportunidade dever ser aberta ao ru para apresentao de sua resposta apelao, agora, sob apreciao da Corte. Embora esdrxulo tal quadro se apresente, maiores empecilhos no h para a conciliao dos dispositivos. 8 Constitucionalidade Questionada O Conselho Federal da OAB atravs da ADIN n 3695 veio questionar a adequao da Lei 11.277/06 aos princpios constitucionais processuais, tais como o da isonomia e segurana jurdicas (art. 5, caput, CF); do direito de ao (art. 5, XXXV, CF), do devido processo legal (art. 5, LIV,CF) e do contraditrio (art. 5, LV, CF). Para o Conselho, haveria quebra do Princpio da Isonomia no fato do

Mantovanni Colares Cavalcante, em trabalho intitulado: A sentena Liminar de Mrito do art. 285 A do Cdigo de Processo Civil e suas Restries in Revista Dialtica de Direito Processual, n42.
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julgamento liminar implicar a abreviao do curso normal do processo apenas para alguns processos, vez que em razo da diversidade de Juzes e Varas, seus posicionamentos sejam divergentes, havendo quem aplique o art. 285-A e quem opte pelo prosseguimento normal do feito. O que levaria a, processos debatendo o mesmo tema e distribudos a diferentes magistrados, terem curso diferenciado conforme utilizem ou no o art. 285-A, CPC. Em que pese coerente o raciocnio inicial, descabida a concluso vista de que no h qualquer inconstitucionalidade na existncia de diferentes posies nos juzos. Alis, o dispositivo regra que reafirma o principio da isonomia, vez que estimula que, a um mesmo fato, seja imputado com a maior brevidade possvel, o mesmo resultado jurdico, concedendo aos litigantes um tratamento isonmico, evitando que a mesma situao ftica alcance decises diversas. Caso um juzo tenha entendimento diferente, e por isto no aplique tal regra, caber aos Tribunais uniformizarem estes entendimentos, definindo qual o prevalente. No que toca ao Princpio da Segurana Jurdica, deve-se ter em mente que este diz respeito a dar a conhecer quais sero as regras a serem aplicadas em cada caso concreto, de acordo com a diversidade de situaes que se ponham perante o magistrado. E neste aspecto o dispositivo s vem a cooperar com tal postulado, vez que, por ser dever do magistrado motivar e fundamentar as suas decises, a reproduo do teor da sentena paradigma no exime o juiz do encargo de explicar por que, na sua opinio, os casos so idnticos e merecem igual soluo. Ao ser analisada repetidamente dada tese jurdica, ser possvel reconhecer mais facilmente qual juiz ou juzo pensa de determinada forma sobre a questo, e qual o regramento lhe aplicvel. justamente essa previsibilidade de comportamento dos magistrados que a norma espera alcanar, o que implica maior segurana nos julgados. Quanto ao Princpio do Direito de Ao no h nenhum prejuzo ou restrio ao seu exerccio, visto que este exercido quando o juiz presta a jurisdio ao julgar o mrito. Logo, ao julga o mrito e na sistemtica do art.285-A o juiz o faz logo de incio o magistrado reconhece a presena do direito de ao e presta a jurisdio. O que no ocorre o julgamento do mrito a favor do autor; mas o juiz concede uma resposta jurisdicional; e ela negativa. Pensar que o autor teve seu direito de ao prejudicado ou restringido confundir o direito de ao com o direito material que lhe assiste.

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Conforme dito anteriormente, o julgamento liminar no impede a instaurao regular do processo, visto que o processo tem existncia com a propositura da ao e o contraditrio apenas diferido a momento posterior. certo que a parte no pode sofrer prejuzo sem que lhe seja proporcionado o contraditrio. Mas, se com o julgamento de improcedncia liminar nenhum prejuzo h para o ru, no h razo para se reclamar a ausncia de contraditrio. At por que os Princpios do Contraditrio, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal foram institudos em benefcio da parte, a fim de evitar-lhe prejuzo. Exigir-se o atendimento do contraditrio quando a sua presena em nada altera o resultado final e, a sua ausncia, em nada prejudica a parte, supervalorizar a forma desprezando o direito, o que vai de encontro moderna processualstica. A norma traz, na realidade, o contraditrio diferido, postegardo a momento posterior; no o suprime do processo. Alm disso, ao trazer a possibilidade de retratao, bem como de interposio de recurso, o dispositivo permite ao autor exercer amplamente o contraditrio, influenciando na convico do magistrado a fim de alcanar a reforma da sentena que lhe fora contrria. Por conseguinte, sendo o Princpio do Devido Processo Legal a conjugao de todos os demais Princpios anteriormente analisados, cumpre reconhecer a sua plena realizao na norma em questo. Logo, resta a concluso de que o art. 285-A do Cdigo de Processo Civil no padece de vcio de inconstitucionalidade. Pelo contrrio, regra que observa os valores e princpios constitucionais processuais, cumprindo-os perfeitamente. 9 Consideraes Finais A norma imbuda pela tendncia de se atribuir maiores poderes aos magistrados e aos seus precedentes, estando em sintonia com a nova dinmica do processo, onde este visto como instrumento em relao ao direito material. E a reforma reflete mais um voto de confiana do legislador na prudncia dos juzes com vistas clere direo da causa, o qual dever pautar-se sempre em parmetros objetivos razoveis e proporcionais. Conclui-se que o dispositivo harmoniza-se com o Cdigo de Processo Civil, inclusive no que tange s demais reformas legislativas, bem como no se encontra indcios de inconstitucionalidade em sua sistemtica. Por conseguinte, no h como negar que a alterao legislativa mostra-

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se altamente salutar, desempenhando influente papel na funo de racionalizar a prestao jurisdicional na primeira instncia, evitando a perda de tempo e recursos econmicos com o procedimento longo e desnecessrio. Vale ressaltar que o art. 285-A no a soluo definitiva para todos os males que causam a morosidade da prestao jurisdicional; no entanto, a norma vem como uma alternativa louvvel trazida pelo legislador. E que acompanhada pela conscientizao do operador do direito poder redundar na satisfao ansiada pelos legisladores reformistas. Referncias ALMEIDA JR, Jesualdo Eduardo de. A terceira onda da reforma do CPC. In: Revista Jurdica n 340, ano 54, Fevereiro/2006. BUENO, Cssio Scarpinella. A nova Etapa da Reforma do Cdigo de Processo Civil. v.2. So Paulo: Saraiva. 2006 _____. Petio de entrada do IBDP como amicus curiae na Ao Direta de Inconstitucionalidade n.3.695. Disponvel em: http:// www.direitoprocessual.org.br. CAMBI, Eduardo. Julgamento Prima Facie(Imediato) Pela Tcnica do Art.285-A do CPC. In: Revista dos Tribunais , So Paulo: RT, v. 95, n. 854, Dez.2006. DIAS, Jean Carlos. A introduo da sentena-tipo no sistema processual civil brasileiro - Lei n.11.277. In: Revista Dialtica de Direito Processual n.37, Abril/2006, So Paulo. DONOSO, Denis. Matria controvertida unicamente de Direito, casos idnticos, dispensa de citao e seus efeitos - primeiras impresses sobre a Lei 11.277/06. In: Revista Dialtica de Direito Processual n.38, Maio/2006, So Paulo: Dialtica. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O Princpio Constitucional da Tutela Jurisdicional sem Dilaes Indevidas e o Julgamento Antecipadssimo da Lide. So Paulo: RT, n. 141, nov. 2006. Material da 6 aula da Disciplina Processo

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Civil ministrada no Curso de Especializao Telepresencial e Virtual de Direito Processual: UNAMA/UVB/REDE LFG. KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Breve anlise sobre alguns aspectos polmicos da sentena liminar de improcedncia (artigo 285-A do CPC). In: Revista Dialtica de Direito Processual n.41, Agosto/ 2006, So Paulo: Dialtica. MITIDIERO, Daniel Francisco. A Multifuncionalidade do Direito Fundamental ao Contraditrio: Resposta Crtica de Tesheiner , disponvel em: http://www.tex.pro.br. MONTENEGRO FILHO, Misael. Primeiras Impresses a Respeito do art. 285-A. A Criao do Processo entre o Autor e o Magistrado . In Revista do Advogado v. 85, maio/2006, So Paulo. PISSURNO, Marco Antnio Ribas, Primeiras impresses sobre o novo art. 285 A do CPC (Lei n. 11.277/06): Alguns aspectos prticos da sentena de improcedncia liminar em processos repetitivos, disponvel em http:// www.jusnavigandi/doutrina/texto. RESTIFFE, Paulo Srgio. Reforma do CPC: modificao das regras recursais e julgamento liminar definitivo em processos repetitivos - Leis 11.276 e 11.277. In: Revista Dialtica de Direito Processual n.37, Abril/2006, So Paulo: Dialtica. TESHEINER, Jos Maria. Crtica investida de Mitidiero contra o artigo 285-A do CPC, Disponvel em: http://www.tex.pro.br _____.Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil. So Paulo:Saraiva,2000 WAMBIER,Luiz Rodrigues; WAMBIER,Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil . So Paulo: RT, 2006. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avanado Processo Civil. v.1. So Paulo:RT, 2005.

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PREQUESTIONAMENTO FICTO: anlise crtica dos posicionamentos dissonantes do STJ e do STF


Danielle Menezes Evangelista Florncio*

Resumo O presente trabalho discorre sobre o prequestionamento ficto e suas conseqncias no processo, na viso interpretativa do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, focando-se um olhar crtico sobre seus desdobramentos e inferindo-se o acerto da posio de cada um deles, de forma a se definir qual delas tende a garantir maior efetividade ao processo. Abstract This paper analyzes the dummy pre-questioning and its procedural consequences, in the interpretative vision of the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice, focusing a critical eye on their developments and accomplishing the adjustment of each position, in order to define which one tends to ensure greater procedural effectiveness. Sumrio:1. Intrito; 2. O prequestionamento; 2.1. Do surgimento aos dias atuais: breve escoro histrico; 2.2. Objeto do prequestionamento e sua natureza jurdica; 2.3. O prequestionamento ficto; 3. O prequestionamento ficto na viso do STF e do STJ; 4. Smula n 211, do STJ versus Smula n 356, do STF: qual deve prevalecer?; 5. Consideraes finais; 6. Referncias. 1 INTRITO

Procuradora da Fazenda Nacional, Diretora da Escola Superior da PGFN-PE, Ps graduada em Direito Processual Civil pela Universidade Catlica de Pernambuco UNICAP e em Integrao Econmica e Direito Internacional Fiscal, pela Escola de Administrao Fazendria ESAF em parceria com a Fundao Getlio Vargas FGV. E-mail: danielle.florencio @hotmail.com

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Em tema de prequestionamento ficto, notria a divergncia jurisprudencial e sumular que se instalou entre as duas maiores Cortes do Pas em termos de uniformizao do Direito constitucional e infraconstitucional. O Supremo Tribunal Federal, atravs de sua Smula n 356, abranda a exigncia de manifestao expressa do rgo a quo acerca da questo constitucional discutida, permitindo que a simples apresentao, pelas partes, de embargos declaratrios prequestionadores, ainda que improvidos, supra tal pronunciamento, abrindo caminho, assim, para a via do recurso extraordinrio. J o Superior Tribunal de Justia, com esteio em sua Smula n 211, contrariamente Corte Maior, apenas admite a recorribilidade especial acaso o Tribunal a quo, provocado pelos aclaratrios, pronuncie-se efetivamente sobre a matria federal invocada, o que, em no ocorrendo, demanda a interposio do recurso extremo com o intuito de anulao do julgado primevo, para, somente ento, anulado aquele e decidida a matria pela instncia ordinria, interpor-se o recurso excepcional quanto ao mrito. Assim, enquanto para o primeiro, STF, faz-se mister to-somente que as partes provoquem a manifestao do Judicirio, atravs dos embargos declaratrios, independentemente da soluo que se d a estes, para que a questo meritria possa emergir aos lindes extraordinrios; para o segundo, STJ, a soluo dada aos aclaratrios de crucial importncia para se definir se o mrito pode ser de logo abordado ou no - no recurso excepcional. Ditos posicionamentos, conforme resta evidente, acarretam nus processuais diversos para os demandantes no que tange ao acesso s vias extraordinrias, de tal maneira que urge indagar qual deles deveria prevalecer em um eventual embate, mormente tendo em vista o paradigma da efetividade processual, que informa, hodiernamente, o processo e inspira o legislador em reformas como a recentemente consagrada na Constituio brasileira de 1988, conhecida como Reforma do Judicirio. Pretende-se tratar, portanto, nestas breves linhas, acerca do prequestionamento ficto e de suas conseqncias no processo, na viso interpretativa do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, focando-se um olhar crtico sobre seus desdobramentos e inferindo-se o acerto da posio de cada um deles, de forma a se definir qual delas tende a garantir maior efetividade ao processo. 2 O PREQUESTIONAMENTO 2.1 Do surgimento aos dias atuais: breve escoro histrico H notcias da exigncia, pela jurisprudncia, do requisito do

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prequestionamento - j com esta denominao mesmo antes da Constituio de 1946, quando o Supremo Tribunal Federal se pronunciava pela necessidade do prvio questionamento da lei federal na instncia local. preciso que se ressalve, no entanto, que, ainda que assim no denominado, sua previso normativa j havia se dado com o primeiro diploma constitucional que versara sobre o recurso extraordinrio, qual seja, a Constituio de 1891, que, em seu art. 59, III, j vaticinava quando se questionar sobre a validade ou a aplicao de tratados e leis federais e a deciso do tribunal dos Estados for contra ela (grifos no originais). Inicialmente, o prequestionamento era tido como atribuio das partes, que deveriam provocar a deciso do Tribunal acerca da questo federal discutida. Posteriormente, o conceito evoluiu e passou-se a consider-lo como a adoo, na deciso recorrida, de entendimento explcito sobre a matria. Ele deixara, ento, de ser necessariamente decorrncia da postulao das partes, para se consubstanciar em presena na deciso recorrida. Nos dias atuais, a jurisprudncia conjuga tais entendimentos a ponto de restar ainda pendente de uniformizao o que se vem a entender por prequestionamento: se o simples pronunciamento decisrio, na instncia inferior, sobre o tema em litgio, ou a provocao dos demandantes, a fim de que se torne controverso o ponto discutido. Em sntese magistral, Jos Miguel Garcia Medina assim expe:
Da haver, na jurisprudncia, diversas concepes acerca do que se deve entender por prequestionamento. Grosso modo, podemos sistematizar tais entendimentos em trs grupos: a) prequestionamento como manifestao expressa do Tribunal recorrido acerca de determinado tema; b) prequestionamento como debate anterior deciso recorrida, acerca do tema, hiptese em que o mesmo muitas vezes considerado como nus atribudo parte; c) a soma das duas tendncias citadas, ou seja, prequestionamento como prvio debate do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestao expressa do Tribunal a respeito 1.

1 Cf. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial: e outras questes relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 201/203.

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V-se, portanto, que a jurisprudncia tem adotado posicionamentos variados no que tange definio do conceito de prequestionamento e a reside o cerne da controvrsia aqui explorada, pois ora a provocao das partes suficiente sua caracterizao, como o vislumbra o Supremo Tribunal Federal, ora a deciso que deve cont-lo, na viso interpretativa do Superior Tribunal de Justia. Certo, por ora, que os Tribunais Superiores o tm exigido, como pressuposto especfico de admissibilidade, para o conhecimento dos recursos especial e extraordinrio. 2.2 Objeto do prequestionamento e sua natureza jurdica Malgrado a indefinio conceitual no tpico anterior comentada, possvel, ainda que a breve trecho, delimitar o objeto do prequestionamento e, assim, traar a sua fisiologia, mesmo que anatomaticamente disforme, em razo da ausncia de definio precisa de seus contornos, de sorte a se permitir seu conhecimento perfunctrio e a perquirio acerca de sua natureza jurdica, se seria ou no requisito de admissibilidade dos recursos extremos. Sendo assim, assevere-se que o prequestionamento tem por objeto questo federal ou constitucional que, levada ao conhecimento do Judicirio, passa a ser passvel de deciso. A partir da, tem-se que, para uma primeira corrente, prequestionamento seria o meio atravs do qual uma determinada questo, de cunho federal ou constitucional, apresentada ao rgo judicial, a fim de que seja decidida. Prequestionar, portanto, significaria provocar a instncia inferior a se manifestar sobre a matria, previamente interposio dos recursos excepcionais. Assim considerado, isto , enquanto meio para alcanar determinado fim, segundo tais doutrinadores, ele sequer seria considerado requisito de admissibilidade dos recursos extremos, mas apenas o caminho para se chegar ao verdadeiro pressuposto, que seria o cabimento. Nelson Nery Jnior expe com maestria dito entendimento:
1. prequestionamento apenas um meio para instar-se o juzo ou tribunal de origem a decidir a questo constitucional ou federal que se quer ver apreciada pelo STF ou STJ, no julgamento do RE e do Resp; 2. o prequestionamento no verdadeiro requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais; 3. o verdadeiro

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requisito de admissibilidade do RE e do Resp o cabimento, que s ocorrer quanto s matrias que tenham sido efetivamente decididas pelas instncias ordinrias (CF 102 III e 105 III); 4. causa decidida manifestao especfica do requisito genrico de admissibilidade denominado cabimento do recurso. O prequestionamento apenas meio para chegar-se a esse fim. 2

De forma similar se posiciona Luiz Orione Neto, para quem, alm de o prequestionamento no se perfazer em requisito de admissibilidade dos recursos mencionados, ele seria apenas uma simples decorrncia da previso constitucional destes, que se reporta a causas decididas. Note-se o magistrio do mestre:
Em rigor, o prequestionamento no requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, na medida em que no possui autonomia e subsistncia prprias. apenas um dos meios para chegar-se ao requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais (extraordinrio e especial), que o do cabimento do recurso3.

E mais adiante:
O prequestionamento decorre, portanto, da prpria natureza dos recursos excepcionais e da previso constitucional do seu cabimento4.

Destarte, para esta corrente, o prequestionamento no teria autonomia enquanto requisito de admissibilidade especfico dos recursos especial e extraordinrio, consubstanciando-se, apenas, no caminho a se percorrer para preencher-se o requisito do cabimento . Para a maioria da doutrina, porm, o instituto ora estudado seria,

Apud Idem, p. 209. ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cveis: teoria geral, princpios fundamentais, dos recursos em espcie, tutela de urgncia no mbito recursal, da ordem dos processos no tribunal. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 584. 4 Idem, p. 585.
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sim, um dos requisitos necessrios interposio dos recursos especial e extraordinrio, afirmando Alfredo Buzaid que o prequestionamento uma das condies de admissibilidade do recurso extraordinrio 5, o qual, mesmo que no previsto diretamente na letra da Constituio, estaria nela implicitamente inserido. 2.3 O prequestionamento ficto Adentrando-se especificamente no tema central da presente abordagem, acerca da polmica divergncia jurisprudencial que se instalou entre os Tribunais Superiores no que tange ao prequestionamento ficto, mister se profira breves linhas a respeito de sua configurao. Destarte, possvel que o rgo judicial, na anlise dos fundamentos invocados pelas partes, omita-se quanto a algum deles, decidindo a causa por motivos outros que entenda justos. Nesta situao, cabe ao demandante sucumbente interpor os competentes embargos declaratrios, no intuito de provocar a manifestao do juzo a respeito daquele fundamento omitido, a fim de obter um pronunciamento explcito sobre a questo. Nesse caso, acaso o Tribunal no d provimento, ou sequer conhea dos embargos declaratrios, admitem alguns que a matria j est prequestionada. Eis o prequestionamento ficto, isto , decorrente apenas da atuao das partes. Nas palavras de Daniel Aquino Schneider:
O pr-questionamento ficto resta configurado quando, por exemplo, a parte recorrente suscita a matria constitucional ou concernente a lei federal na apelao, mas o acrdo no se manifesta acerca da matria suscitada. Nesse caso, a parte inconformada interpe embargos declaratrios que so desprovidos. A despeito do desprovimento desses embargos, a matria co nsid erada pr-questio nad a q uand o levada aos tribunais superiores. Tais embargos so conhecidos por

5 Apud MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento e os pressupostos dos recursos extraordinrio e especial. In Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do extraordinrio. Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997, p. 291.

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parte da doutrina como embargos de declarao prquestionadores6.

3 O PREQUESTIONAMENTO FICTO NA VISO DO STF E DO STJ. No que pertine utilizao dos embargos declaratrios para fins de prequestionamento, polmica jurisprudencial deveras interessante verificada no seio dos nossos Tribunais Superiores. que o STF e o STJ, conforme j se deu breve notcia, posicionam-se de maneira completamente dspar no que diz respeito s conseqncias do manejo daquela via recursal para o suprimento do requisito ora em foco. Ora, segundo sua Smula n 356, o Pretrio Excelso assim se manifesta o ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Assim, numa interpretao a contrario sensu , extrai-se do preceito que, para a Corte Suprema, basta que as partes tenham provocado, atravs de embargos declaratrios, a instncia ordinria manifestao sobre a questo de mrito, para que reste suprido o requisito do prequestionamento e aberta a via recursal extraordinria, independentemente do resultado do julgamento dos embargos. Destarte, ainda que o Tribunal a quo se negue a suprir a omisso, negando provimento aos aclaratrios, ou mesmo deixando de conhec-los, pode a parte valer-se do recurso extraordinrio, inclusive quanto questo de fundo, j que, para o STF, houve o devido prequestionamento. Cumpre realar, por absolutamente pertinente, que a premissa desse raciocnio que os embargos declaratrios sirvam, efetivamente, para o suprimento de omisso, isto , que tragam a tona questo j deduzida anteriormente, mas apenas esquecida pelo Tribunal a quo. Acaso a matria seja pioneiramente por eles abordada, no se estar a tratar de

Cf. SCHNEIDER, Daniel Aquino. A divergncia jurisprudencial acerca do prquestionamento ficto no mbito dos tribunais superiores. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 526, 15 dez. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6046. Acesso em: 02 mar. 2006, p. 1.
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prequestionamento. Por outro lado, conforme o enunciado n 211 de suas smulas, o Egrgio Superior Tribunal de Justia assim entende: inadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo. Destarte, para dita Corte, apenas se a deciso a quo resolver a matria controvertida, apresentada em embargos de declarao, que se pode manejar o recurso especial quanto questo de fundo. Assim, acaso o Tribunal a quo no se manifeste sobre a matria ventilada pela parte nos embargos, no os provendo ou deles no conhecendo por no vislumbrar qualquer de suas hipteses de cabimento, aquela deve ingressar, primeiramente, com o recurso especial, interposto com base na negativa de vigncia ao artigo 535, do Cdigo de Processo Civil, pedindo a anulao do julgado, para que, apenas aps a anulao e posterior manifestao expressa da instncia ordinria, possa recorrer especialmente quanto ao mrito. Do exposto, inexorvel a ilao de que os posicionamentos adotados pelas Cortes so divergentes e, portanto, merecem ser uniformizados. A seguir, analisar-se- os argumentos a favor daquele que se entende o mais adequado ao alcance da efetividade processual. 4. Smula n 211, do STJ versus Smula n 356, do STF: qual deve prevalecer? Descartando-se qualquer argumento que tendesse a resolver a questo ora posta atravs da aplicao de uma suposta hierarquia entre as Cortes, segundo a qual prevaleceria o entendimento daquela que se incumbe do acertamento hermenutico das normas constitucionais, assevere-se que a soluo aqui vislumbrada tem como base norteadora a preocupao com o acesso justia, com o intuito de fazer prevalecer aquele verbete que melhor o garanta. Neste diapaso, resta indene de dvidas que o entendimento que melhor atende a tais ditames est expresso na Smula n 356, do Supremo Tribunal Federal, na medida em que, afastando etapas deveras inteis para o conhecimento da questo de fundo pelo Tribunal Superior, garante parte o acesso clere satisfao de seus interesses e, portanto, uma mais rpida e eficiente pacificao social. Eis a exposio pontual de algumas das razes dessa concluso. Em primeiro lugar, os maiores argumentos daqueles que so contra a

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adeso do prequestionamento ficto pelos Tribunais Superiores residem na supresso de instncia e no malferimento que dito expediente pode acarretar ao princpio do contraditrio, haja vista que a parte contrria no teria condies de se defender quanto aos fundamentos invocados nos embargos declaratrios e, posteriormente, colacionados no recurso extremo. Ocorre que, quanto alegada supresso de instncia, ressai evidente que ela no ocorre, j que a matria abordada nos embargos declaratrios no o pela primeira vez no processo, j tendo sido objeto de manifestao anterior, alm de, no que diz respeito ao contraditrio, ser usual se intimar a parte para responder aos embargos declaratrios quando estes possuem efeitos infringentes, bem como existirem contra-razes nos prprios recursos extremos, nas quais a defesa pode ser efetivamente exercida. Por outro lado, diante da possibilidade de se atribuir efeito suspensivo aos recursos extremos, mister reconhecer que o posicionamento do STJ possui mais um inconveniente, na medida em que, ao vedar o acesso imediato ao Tribunal Superior, quando interpostos embargos declaratrios prequestionadores no providos, impe bice a que a parte lesada obtenha o mencionado efeito obstativo, j que o recurso extremo no versar sobre o mrito, mas sobre simples questo processual. Por isso, diante dos argumentos supra expendidos, indubitvel, repitase, que o posicionamento do STF o mais consentneo com a efetividade processual, na medida em que, considerando suficiente, para a obteno do prequestionamento, a interposio de embargos declaratrios sobre a matria j apreciada nos autos, permite o imediato acesso ao Tribunal Superior, com a interposio do recurso extraordinrio, e, conseqentemente, uma soluo mais gil ao litgio, com maior potencial pacificador. De claridade solar, ademais, o enorme gravame que o entendimento fundamentado na Smula n 211, do Superior Tribunal de Justia, causa parte e, em conseqncia, efetividade - pois que estabelece uma verdadeira via crucis a se percorrer at se chegar apreciao do mrito pelo Colendo Tribunal. 5 CONSIDERAES FINAIS Do exposto, v-se que, enquanto no Supremo Tribunal Federal, o recurso extremo considerado prequestionado, sendo, portanto, admitido, pela simples interposio de embargos declaratrios sobre a matria discutida, porm omitida pela instncia ordinria; no Superior Tribunal de Justia, faz-se mister

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que a parte recorra a esse para anular o julgamento do Tribunal a quo, para, somente ao final, aps a anulao e a manifestao deste ltimo sobre o mrito, chegar-se ao Tribunal Superior. Ora, a exigncia da efetividade requer que se garanta ao jurisdicionado o mais amplo acesso possvel soluo da lide, isto , pacificao prometida pelo monoplio da Jurisdio. Sendo assim, necessrio que se reveja a posio do STJ no que tange ao seu enunciado n 211, para que seja eliminada a verdadeira via crucis que se impe parte para que tenha conhecido o mrito de seu recurso por aquele Tribunal, uniformizandose, assim, o entendimento dos Tribunais Superiores no que tange ao prequestiomento ficto. Persistindo a polmica - o que bem provvel urge realar que, das solues invocadas posio intransigente do Colendo Superior Tribunal de Justia, a que melhor se apresenta a proposta por Frederico Augusto Leopoldino Koehler7, que, em artigo bastante claro e preciso, prope que, na negativa de apreciao do mrito pelo STJ, recorra-se ao Supremo Tribunal Federal, atravs de interposio de recurso extraordinrio, invocando a contrariedade ao artigo 105, III, da Constituio Federal, j que o STJ estaria a se furtar de cumprir a sua funo constitucional prevista em tal artigo, que seria a de julgar o MRITO da deciso recorrida. 6 REFERNCIAS KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Do prequestionamento ficto como meio para efetivao dos princpios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo . In Revista Jurdica, v. 53, n. 336 , p. 65-74, out. 2005. MEDINA, Jos Miguel Garcia. O prequestionamento nos recursos extraordinrio e especial: e outras questes relativas a sua admissibilidade e ao seu processamento . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

Cf. KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. Do prequestionamento ficto como meio para efetivao dos princpios da instrumentalidade, economicidade e celeridade do processo. In Revista Jurdica, v. 53, n. 336, p. 65-74, out. 2005.
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NERY JNIOR, Nelson. Cdigo de Processo Civil comentado: e legislao extravagante . So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. ORIONE NETO, Luiz. Recursos Cveis: teoria geral, princpios fundamentais, dos recursos em espcie, tutela de urgncia no mbito recursal, da ordem dos processos no tribunal . So Paulo: Saraiva, 2002. SCHNEIDER, Daniel Aquino. A divergncia jurisprudencial acerca do prquestionamento ficto no mbito dos tribunais superiores . Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 526, 15 dez. 2004. Disponvel em: http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=6046. Acesso em: 02 mar. 2006. Aspectos polmicos e atuais do recurso especial e do extraordinrio . Coordenao Teresa Arruda Alvim Wambier. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997.

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LAVAGEM DE DINHEIRO: anlise crtica


Csar Oliveira de Barros Leal Filho*
Resumo O presente artigo tem como objetivo realizar uma breve anlise crtica a respeito do crime de lavagem de dinheiro, de modo a melhor entender algumas de suas facetas. Trata-se de resumido estudo de sua conceituao, suas fases, dos mtodos utilizados pelos infratores, dos instrumentos jurdicos existentes para a sua preveno e represso, exemplificando alguns pontos deficientes e peculiaridades da legislao brasileira e apresentando um leque de alternativas para incrementar a persecuo penal, com a finalidade de combater a impunidade. Palavras-chaves: Lavagem de dinheiro. Noes gerais. Preveno e represso. Combate impunidade. Abstract This article aims to hold a brief critical analysis about the crime of money laundering, in order to better understand some of its facets. It is summarized study of its concept, its stages, the methods used by violators of the existing legal instruments for the prevention and suppression, demonstrating some deficient points and peculiarities of Brazilian legislation and presenting a fan of alternatives to increase the criminal prosecution, with the purpose to fight impunity. Key-Words: Money laundering. General notions. Prevention and repression. Combating impunity. 1 Introduo O crescimento e a integrao dos mercados econmicos mundiais e os rpidos avanos tcnico-cientficos, alm de proporcionarem o favorecimento da
* Formado pela Universidade Federal do Cear Fortaleza; Tcnico Administrativo da Justia Federal da Paraba Supervisor do Setor Penal da 6 Vara.

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interligao dos mercados globais, tambm possibilitaram o aumento de diversificadas formas de crimes praticados por organizaes criminosas nacionais e transnacionais especializadas em delitos como contrabando, trfico de drogas, trfico de pessoas, trfico de armas, lavagem de dinheiro, entre outros. A ecloso de organizaes criminosas especializadas na prtica de crimes que afetam a sade da economia global levou os governos de diferentes pases a perceberem a insuficincia dos instrumentos legais clssicos e, consequentemente, a buscarem solues conjuntas para coibir a prtica dessas infraes. Entre as prticas criminosas que ganham contornos transnacionais, encontrase o delito de lavagem de dinheiro que envolve transformao de uma renda de origem criminosa em fontes, aparentemente, lcitas, atravs de transaes internacionais e contrabando de dinheiro atravs de fronteiras. Tendo em vista o carter transnacional das operaes, existe um recente aumento da preocupao internacional em elaborar polticas pblicas especficas represso desse delito, e o Brasil est presente nessa luta de forma ativa, implementando, desde a dcada de 80, algumas polticas para o combate do delito de lavagem de capitais, alm de ser membro de grupos internacionais que empreendem esforos na represso a esse delito. Devido importncia desses instrumentos jurdicos para coibir a prtica da lavagem de dinheiro, o presente artigo dedica-se a conceituar o delito, identificando suas fases, seu alcance e as tcnicas utilizadas para o seu cometimento; fazendo, ademais, de forma objetiva, uma anlise crtica das polticas pblicas introduzidas no Brasil para sua preveno e represso, informando alguns entraves processuais e algumas deficincias estruturais que geram morosidade na persecuo penal e prestao jurisdicional, bem como detectando os pontos deficientes e detalhando certas peculiaridades da legislao brasileira. 2 Conceito, fases e alcance Inicialmente, de bom alvitre mencionar que a lavagem de dinheiro 1 constitui-se na transformao de recursos provenientes de
1 Segundo ensinamento do douto Jos Paulo Baltazar Junior (Crimes Federais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, 2 edio, p. 416): Optou-se, no Brasil, pela expresso lavagem de dinheiro, que primeira vista pode parecer coloquial, mas j era consagrado pelo uso de acordo com a expresso em ingls money laundering, em alemo Geldwaschen ou Geldwscherei. Em francs, utiliza-se blachiment dargent. Em espanhol, utilizam-se as expresses

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atividades ilegais em recursos de origem aparentemente legal, atravs de uma srie de operaes comerciais ou financeiras que buscam a incorporao, de modo transitrio ou permanente, na economia de cada pas, destes recursos ilcitos; uma forma de mascaramento da obteno ilcita de capitais. Prtica que envolve inmeras transaes com a finalidade de ocultar a origem dos ativos financeiros e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A lavagem de dinheiro envolve trs fases: 1) Colocao ou Converso (dos recursos ilcitos no sistema econmico-financeiro de diversos modos, tais como: compra de bens e ttulos, depsitos de valores etc. Tem a finalidade de desvincular, fisicamente, os criminosos dos produtos de sua atividade criminosa); 2) Ocultao, Camuflagem ou Dissimulao (das evidncias, com a utilizao de artifcios ardilosos, a fim de que seja dificultado o rastreamento contbil dos lucros ilcitos. a fase da lavagem propriamente dita); e 3) Integrao (reincorporao do dinheiro economia local de modo, aparentemente, legtimo). Acerca do alcance do delito em questo, NUCCI (2006, p.417) afirma, corretamente:
Muitos so os estudiosos do crime de lavagem de dinheiro que o vinculam criminalidade organizada, aos delitos de colarinho branco e s infraes globalizadas, ultrapassando fronteiras e envolvendo vrios pases. No resta a menor dvida de que esta uma realidade. Muito dinheiro reciclado, transformando-se em ativos lcitos, cuja procedncia a criminalidade de alto poder aquisitivo, seja este poder proveniente do denominado criminoso do colarinho branco , seja do traficante de entorpecentes ou de outras formas de delinqncia que chamaramos de rica, de onde o dinheiro flui com facilidade. Porm, h inmeras outras infraes penais estelionatos, receptaes, furtos, roubos etc. que tambm permitem a ocultao de bens, direitos e valores

blanqueo de capitales e lavado de dinero. Em Portugal, fala-se em branqueamento, expresso que poderia ter uma conotao racista, motivo pelo qual no foi utilizada pelo legislador brasileiro. Em italiano, o termo utilizado riciclaggio di denaro sporco. De notar que a ementa da lei no fala exatamente em lavagem de dinheiro, mas de bens, direitos ou valores.

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no includos no rol do art. 1 (da Lei 9.613/1998) 2 , lamentavelmente.

3 Tcnicas Criminosas e Combate lavagem de dinheiro Faz-se mister entender o modus operandi do infrator. Nesse sentido, destacam-se algumas tcnicas de lavagem dinheiro, quais sejam: a) depsitos estruturados (conhecidos como smurfing - transformao de grandes quantias de dinheiro em quantias menores a serem depositadas em uma ou mais contas de vrias pessoas, por tempo determinado, gerando, dessa maneira, menos suspeita); b) remessas de dinheiro para os parasos fiscais (conhecidos como tax heavens - territrios com sistema tributrio favorecedor, que, por vezes, atribuem sigilo composio societria de pessoas jurdicas); c) formao de empresas de fachada; d) compra de bilhetes sorteados ( v.g.: da loteria da CEF); e) utilizao das contas CC5 (criadas em 1969 para transferncia de certos valores, sem autorizao do Banco Central, para brasileiros residentes no exterior e empresas exportadoras com atividades fora do pas); e) abertura de estabelecimentos comerciais que trabalham com dinheiro em espcie, v.g.: cassinos, restaurantes, lojas, casas de massagem, casas noturnas e outras 3 . Embora vagarosamente, o Brasil vem, desde 1986, implementando
Art. 1 Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: I - de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II de terrorismo e seu financiamento (Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003); III - de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso mediante seqestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa; VIII praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal). (Inciso includo pela Lei n 10.467, de 11.6.2002). Pena: recluso de trs a dez anos e multa. 3 Sobre o assunto, Ricardo Antnio Andreucci comenta com percucincia: Entretanto, ainda subsistem os mtodos mais comuns e antigos, tais como; 1) mescla (commingling) o agente da lavagem mistura seus recursos com recurso legtimos; 2) empresa de fachada entidade legalmente constituda que participa ou aparenta participar de
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algumas polticas para o combate a tal delito, tais como: a) promulgao da Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n. 9.613, de 03 de maro de 1998); b) criao do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras) e do DECIC (Departamento de Combate a Ilcitos Financeiros e Superviso de Cmbio e Capitais Internacionais), no mbito do Banco Central do Brasil; c) criao, em 2004, do DRCI (Departamento de Recuperao de Ativos), vinculado ao Ministrio da Justia4 ; d) ratificao de tratados internacionais na rea criminal (Protocolo de San Luis Mercosul, Mutual Legal Assistance Treaty - MLAT com os Estados Unidos, e outros); e) implantao de delegacias de polcia especializadas e formao de grupos de trabalho no mbito do Ministrio Pblico etc. O COAF o rgo administrativo colegiado do Ministrio da Fazenda responsvel, principalmente, pelo sistema de preveno, que a melhor forma de combate a tal prtica delituosa, uma vez que os recursos ilcitos ainda esto na fase chamada de colocao, ou seja, ainda esto muito prximos de sua origem criminosa e dos autores do delito precedente. Tem a finalidade de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar, e identificar ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas relacionadas lavagem de dinheiro

negcios lcitos, mas possui como escopo a lavagem de dinheiro; 3) contrabando de dinheiro, ou seja, transporte fsico do dinheiro. Existem outras tcnicas de lavagem mencionadas por Marcos Antnio de Barros ( Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 25), tais como cheques administrativos, cheques pessoais, ciberpagamentos, cibermoeda e cibercheques, ordens de pagamento, transferncia eletrnica de fundos, compra e venda em bolsas de mercadorias, movimentao de capital com carto de crdito, faturas falsas de importao e exportao, transao imobiliria com falsa declarao, negcio com jias, pedras e metais preciosos, objetos de arte e antiguidades, sorteios e premiaes, loterias e bingos (Legislao Penal Especial. So Paulo: Saraiva, 2005, pp. 340/341). Segundo a Revista Veja (So Paulo: Editora Abril, edio 2043, ano 41, n 2, de 16 de janeiro de 2008, p. 54), o DRCI foi responsvel pelo bloqueio e pela repatriao de diversos recursos remetidos ao exterior. Dentre os casos citados em que teve atuao, foram destacados: a) o caso do Paulo Maluf, quando houve bloqueio dos 200 milhes de dlares que havia remetido para o exterior; b) o caso do Juiz Nicolau dos Santos Neto, em que foram bloqueados 4,5 milhes na Sua; c) o caso de Duda Mendona, cujas contas secretas foram bloqueadas no momento em que uma filha tentava sacar todo o dinheiro; d) o caso MSI/Corinthians, no qual o Ministrio Pblico Federal investiga a origem do dinheiro usado para a compra e venda de jogadores desse time.
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(Finalidades estas disponveis no site: www.coaf.fazenda.gov.br - Acesso em 08.04.2008). Ademais, o COAF, como Unidade de Inteligncia Financeira do Brasil, encarregado de receber comunicaes 5 de operaes financeiras prestadas pelos sujeitos obrigados, isto , por alguns segmentos econmicos que tm o dever de manter mecanismos de registros dos negcios firmados com seus clientes, reportando suas atividades suspeitas ao BACEN (Banco Central do Brasil), SUSEP (Superintendncia de Seguros Privados), SPC (Secretaria de Previdncia Complementar) e CVM (Comisso de Valores Mobilirios), conforme o caso. Percebe-se, assim, a necessidade do envolvimento do setor privado, colaborando para a higidez do sistema financeiro e da economia, de modo a impedir a circulao de ativos ilcitos, comunicando negcios jurdicos ilegtimos. Da a importncia da atuao do MPF e MPs estaduais para a exigncia do cumprimento desse dever de informao por partes dessas pessoas fsicas ou jurdicas, na medida em que podem, no caso de descumprimento, alm de promover a aplicao de sanes de ordem administrativa, conforme a gravidade de cada caso, process-las criminalmente, seja na condio de coautoras ou partcipes da lavagem de dinheiro (CP, art.29), seja como responsveis por omisso penalmente relevante (CP, Art.13, 2, a); proporcionando, dessa maneira, eficcia no funcionamento do sistema preventivo. No havendo xito na preveno do delito, resta a represso, que exige um esforo maior por parte dos rgos estatais para sua comprovao, visto que, nessa fase, o agente criminoso j ter realizado a lavagem dos valores, de modo a dissoci-los de sua origem, dificultando a identificao da autoria do crime-base. 4 Fatores de Impunidade e Legislao brasileira A legislao brasileira existente para a represso do crime de lavagem de dinheiro, inobstante todo o esforo do Poder Legislativo, ainda deficiente
Segundo relatrio do COAF (Relatrio de Atividades de 2007 . Braslia: maro de 2008, p. 03), disponvel no supramencionado site, o volume anual de comunicaes recebidas pelo COAF dos setores obrigados cresceu, de 1998 a 2007, mais de 100.000%, fruto do trabalho integrado que realiza com o Banco Central, a Comisso de Valores Mobilirios, a Superintendncia de Seguros Privados e a Secretaria de Previdncia Complementar.
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no trato da questo 6 , considerando, por exemplo, os prazos exguos de comunicao de atos processuais ( v.g.: o prazo de 24 horas, previsto no art. 11, inciso II, da Lei 9.613/987 ), a forma como regulada a prescrio, em especial a prescrio retroativa (CP, art. 110, 1 e 2), a extenso do foro privilegiado, bem como o processamento e julgamento dos recursos penais, principalmente o da apelao criminal, em que se faculta ao apelante, sem a necessidade de apresentao de fundamentao plausvel, arrazoar no tribunal (CPP, art. 600, 4), contribuindo, destarte, para lentido do julgamento definitivo da ao penal. Evidencia-se, vale mencionar, que, eventualmente, a defesa dos infratores utiliza-se de artifcios ardilosos para conseguir a extino da punibilidade ou nulidade processual. Diante disso, atribuir a impunidade exclusivamente morosidade da justia no condizente, fielmente, com a realidade de nossa justia criminal, que est abarrotada de processos e, ocasionalmente, com quadro de servidores insuficiente. O jus puniendi do Estado deve ser prestigiado, j que haver sempre interesse social na concretizao da justia. Os entraves processuais que geram a morosidade na prestao jurisdicional, a inoperncia ou inexistncia casual de bancos de dados informatizados e unificados, a carncia de programas de cooperao entre rgos pblicos nas esferas estadual e federal, a falta de implementao de tcnicas modernas de investigao, so outros exemplos de fatores de impunidade, que tanto dificultam o combate criminalidade e que, por via oblqua,
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Vale a pena acompanhar o trmite do Projeto de Lei n 209 do Senado Federal, que dar nova redao a diversos dispositivos da Lei n 9.613/98, com a finalidade de aperfeioar a perseguio penal dos crimes de lavagem de dinheiro. Em dezembro de 2007, parecer da Comisso de Constituio e Justia (CCJ) aprovou importante emenda de plenrio ao referido projeto, no sentido de que quem prover, direta ou indiretamente, com bens, direitos ou valores, pessoa ou grupo de pessoas que pratique crime com a finalidade de criar pnico na populao, para constranger o estado democrtico ou organizao internacional estar sujeito pena de recluso de quatro a 12 anos, acrescido de multa. Incorrer nas mesmas penas quem coletar ou receber bens e dinheiro a serem empregados na prtica do crime. 7 Veja-se: II - devero comunicar, abstendo-se de dar aos clientes cincia de tal ato, no prazo de vinte e quatro horas, s autoridades competentes: a) todas as transaes constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse fim, pela mesma autoridade e na forma e condies por ela estabelecidas, devendo ser juntada a identificao a que se refere o inciso I do mesmo artigo; (Redao dada pela Lei n 10.701, de 9.7.2003); b) a proposta ou a realizao de transao prevista no inciso I deste artigo.

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maculam o desenvolvimento de nosso pas. Apesar do avano no tratamento da questo com a edio da lei de lavagem de dinheiro, em maro de 1998, que deu continuidade a compromissos assumidos pelo Brasil com a assinatura da Conveno de Viena de 1988, tal legislao ainda insuficiente, haja vista que estabeleceu, no seu art. 1, rol taxativo de crimes antecedentes, excluindo do esquema normativo contravenes penais importantes e alguns crimes graves, como estelionato, roubo, entre outros. Essa restrio estreita a atuao punitiva estatal. Os efeitos perniciosos de outros crimes na ordem social so desconsiderados, facilitando, sobremaneira, a articulao e desenvolvimento de outras tcnicas criminosas, bem como a formao de outros tipos de organizaes criminosas. A respeito da Lei 9.613/98, algumas peculiaridades valem ser destacadas para sua melhor compreenso, tais como: a) presena de tipo misto alternativo (art. 1); b) possibilidade de delao premiada, para que a infidelidade criminal seja aproveitada (art. 1, 5); c) competncia da Justia Federal para processar e julgar os crimes praticados contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira ou em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas (Art. 2, III, a), bem como quando o crime antecedente for da competncia da Justia Federal (Art. 2, III, b)8 ; d) inaplicabilidade do art. 366 do CPP (assim, aps a citao por edital, no se suspende o trmite do processo nem
Guilherme de Souza Nucci (ob. cit., 2006, p. 426) alega, em relao Competncia da Justia Federal, que: no nosso ponto de vista, sempre a Justia competente, pois o objeto jurdico tutelado complexo, envolvendo, obviamente, o sistema financeiro nacional. No bastasse, quando se lava dinheiro, tributos deixam de ser arrecadados, bem como a economia nacional pode ser afetada. Em suma, diante disso, h interesse da Unio e deve apurao na rbita federal. Todavia, a lei bem clara em sentido diverso, uma vez que estabelece os casos em que a Justia Comum Federal ser competente, sendo, dessa maneira, por excluso, os demais da competncia da Justia Comum Estadual, quando no tiverem conexo com crime federal (Smula n 122 do STJ). Nesse sentido: Rodolfo Tigre Maia (MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros Editores, 1 edio 2 tiragem, 2004, p. 113). A competncia para julgar o crime lavagem pode ser da competncia da Justia Estadual quando no houver prejuzo para a Unio, quando o crime antecedente for da sua competncia e quando a lavagem for interna e no se valer de instituio financeira, mas de outros meios (BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes Federais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, 2 edio, p. 433).
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o prazo prescricional), conforme art. 2, 2 9 ; e) previso da adoo de medidas assecuratrias (apreenso ou seqestro de bens) pelo juiz, de ofcio (art. 4, caput), em qualquer fase da persecuo penal, quando da existncia de indcios suficientes da existncia do crime de lavagem de dinheiro; f) inverso do nus da prova da licitude da origem dos bens, direitos e valores apreendidos ou seqestrados (art. 4, 2), de modo que no cabe ao Ministrio Pblico provar que o dinheiro produto de crime, mas sim ao acusado identificar a origem lcita do que foi apreendido ou seqestrado; g) ao penal pblica incondicionada, com adoo do procedimento comum dos crimes punidos com recluso (art. 2, inciso I); h) aplicao do Princpio da Autonomia, tendo em vista que no necessria a instrumentalizao de processo para o crime antecedente, ainda que praticado no exterior. Assim, para que haja condenao pela lavagem de dinheiro, basta a comprovao da existncia de indcios suficientes de cometimento de um dos crimes elencados no art. 1 (art. 2, inciso II)10 ; i) prazo de 24 (vinte e quatro) horas para que as pessoas referidas no art. 9 comuniquem s respectivas autoridades competentes (ao Banco Central, Comisso de Valores Mobilirios CVM, Superintendncia de Seguros Privados SUSEP, Secretaria de Previdncia Complementar SPC ou, quando no existir rgo fiscalizador e regulador prprio, diretamente ao COAF) as operaes que apresentem indcios claros de existncia de crime de lavagem de capitais (art. 11, inciso II); j) criao do COAF; e outras.
9 de todo oportuno acentuar que a determinao de inaplicabilidade aos crimes de lavagem de dinheiro deste preceito geral sancionado pelo mesmo Governo que editou a presente normativa fulcrou-se no curioso entendimento de que (...) trata-se de medida de Poltica Criminal diante da incompatibilidade material existente entre os objetivos desse novo diploma e a macrocriminalidade representada pela lavagem de dinheiro (...). A suspenso do processo constituiria um prmio para os delinqentes astutos e afortunados e um obstculo descoberta de uma grande variedade de ilcitos que se desenvolvem em parceria com a lavagem ou ocultao (EM, item 63) (MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro. So Paulo: Malheiros Editores, 1 edio 2 tiragem, 2004, p. 123). 10 Com muita propriedade, alguns ilustres magistrados defendem a aplicao da teoria da acessoriedade limitada para decidir acerca do recebimento ou no da denncia pelo cometimento de crime de lavagem de dinheiro. Dessa maneira, suficiente para o recebimento dessa pea inaugural que o autor do crime de lavagem tenha participado de crime antecedente previsto no art. 1 da Lei 9.613/98, que seja tpico e ilcito, independentemente da configurao da culpabilidade ou da existncia de causa de extino da punibilidade (v.g.: prescrio, decadncia, perdo judicial e anistia).

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5 Varas Federais Criminais Especializadas A criao de varas federais criminais especializadas, com base na Resoluo do Conselho da Justia Federal n 314, de 12 de maio de 2003, foi outro avano na poltica de combate lavagem de dinheiro, contribuindo para a eficcia sua represso 11 . A especializao trouxe benefcios, uma vez que permitiu ao magistrado entender melhor as questes tcnicas envolvidas nos crimes dessa espcie, possibilitando rapidez e qualidade na prestao jurisdicional, gerando eficincia na persecuo. Por outro lado, mostra-se patente a necessidade de capacitao e treinamento dos servidores pblicos envolvidos, em face da sobrecarga de trabalho e da demanda de anlise mais aprofundada dos documentos carreados aos autos dos processos, sobretudo pelo fato de ser regra o afastamento dos sigilos fiscal e bancrio e o monitoramento telefnico e telemtico. Alm do que, necessria a especializao tambm dos demais agentes encarregados da persecuo penal (MPF e MPs estaduais e a Polcia Federal), bem como a existncia de uma poltica de cooperao entre todos esses rgos, a fim de que atuem com um objetivo comum, qual seja, o
A Revista poca (So Paulo: Editora Globo, n 513, de 17 de maro de 2008) fez meno priso de dois acusados na Operao Zapatta, realizada pela Polcia Federal em julho de 2006. Destacou que esses acusados foram, em apenas oito meses, julgados e condenados, um exemplo de Justia rpida e eficiente. Vejam-se alguns trechos da reportagem: (...) A experincia dos tribunais especializados uma inovao na Amrica Latina no combate a crime contra o sistema financeiro e a administrao pblica e lavagem de dinheiro, diz Gilson Dipp, ministro do Supremo Tribunal de Justia. No Paran, onde os dois foram julgados h uma corte s para analisar processos de lavagem de dinheiro. A especializao da vara foi fundamental para que o processo fosse julgado em to pouco tempo, afirma o procurador da Repblica Orlando Matello, responsvel pelas denncias contra os envolvidos na Operao Zapatta. (...) (p. 74). E ainda, (...). Um estudo divulgado em julho pela AMB indicou o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJRS) como modelo a ser seguido no combate impunidade no pas. Os benefcios advindos da especializao j so bastante conhecidos no mbito do Poder Judicirio e o exemplo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que criou uma cmara especializada no julgamento de crimes que envolvam prefeitos, vem mostrando resultados significativos em termos de eficincia, afirma o estudo. (...) (p. 76).
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combate lavagem de dinheiro12 . 6 Incremento da Persecuo Penal A persecuo penal13 lavagem de dinheiro tem como objetivo obter a condenao de delinqentes a penas de priso e de multa criminal, bem como a necessidade de eliminar as foras econmicas das empresas criminosas, mediante o bloqueio e a decretao judicial de perdimento de valores oriundos de atividades criminosas e a recuperao de ativos para o Estado 14 . O Estado Brasileiro tem envidado esforos para aperfeioar seus mecanismos de recuperao de ativos, com a implantao do Bacen-Jud, sistema de bloqueio de valores pela internet (penhora on line), desenvolvido pelo Banco Central, j em uso nas varas especializadas e em outros Juzos no pas, e do Infojud, sistema criado pela Receita Federal, que permite ao Poder Judicirio o acesso eletrnico a informaes fiscais. Porm, extremamente difcil recuperar ativos tanto em casos nacionais como em transnacionais. Nesse ltimo, necessria a expedio de um pedido de assistncia internacional pelo magistrado ou MP, por meio de autoridade central (o DRCI ou CCJI), observando-se as peculiaridades de cada Tratado, se existente, ou as regras da lei interna de cada Estado requerido, para que o pedido no seja negado, por falta de cumprimento das formalidades. No plano internacional, para uma maior eficincia da recuperao de ativos, mostra-se necessria a cooperao de todos os pases envolvidos, numa unio de esforos que possibilite a minimizao dos problemas existentes, sendo observadas as peculiaridades legislativas de cada pas envolvido. Na seara nacional, h necessidade de maior intercmbio de informaes, com a unio de inteligncias para atingir a meta pretendida, atravs do
12 Nesse sentido, guiou-se o relatrio de pesquisa do Conselho da Justia Federal (Disponvel na internet: http://www.cjf.gov.br/Publicacoes/Publicacoes.asp. Acesso em 08.04.2008), advindo do resultado de questionrios enviados, em 2002, aos juzes federais, Polcia Federal e ao Ministrio Pblico Federal (Uma anlise crtica da Lei dos crimes de lavagem de dinheiro. Braslia: Volume 9, CJF, 2002 - Srie Pesquisas do CEJ). 13 Conjunto das duas fases do procedimento criminal brasileiro: investigao criminal e processo penal. 14 Atingir as formas de financiamento da atividade criminosa pelo deferimento de medidas cautelares determinao judicial pertinente, eficaz.

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envolvimento de empresas, rgos pblicos e da sociedade civil, para que seja vivel barrar o avano do delito em questo. Segundo informa MAIA (2004, p.38):
As tcnicas de investigao destes tipos de atividades devem privilegiar a anlise de determinados ndices contbeis e econmicos dos negcios investigados (liquidez, lucratividade, capacidade operacional etc.), comparando-os com os de outras empresas atuantes no mesmo mercado (Thornhill, 1995;104).

Importante destacar que deve haver maior flexibilizao dos sigilos bancrio, fiscal e de comunicaes para melhor identificao dos meios de concretizao do crime de lavagem de dinheiro. No se trata apenas de uma reforma legislativa ou do entendimento jurisprudencial dos tribunais ptrios, mas tambm de criao de novos mecanismos de comunicao e efetivao de medidas de investigao, de modo que os rgos pblicos envolvidos possam agir sem formalidades desnecessrias, proporcionando, dessa maneira, simplificao procedimental15 e eficincia persecutria. Sob o aspecto judicial, tendo em vista a complexidade de sua investigao e as mazelas sociais advindas do cometimento do crime de lavagem de dinheiro16 , o Princpio da Proporcionalidade e a relativizao dos direitos

15 Conforme relatrio do CJF: Face s respostas obtidas, percebe-se que a maioria dos delegados, procuradores da Repblica e juzes federais respondentes consideram necessria a simplificao dos procedimentos relativos quebra do sigilo bancrio, sob a alegao de que os mesmos significam um entrave para as investigaes da Polcia Federal e Ministrio Pblico (Uma anlise crtica da Lei dos crimes de lavagem de dinheiro. Braslia: Volume 9, CJF, 2002. p. 63 - Srie Pesquisas do CEJ). 16 de se considerar que: h, tambm, outra face que apresenta a lavagem de dinheiro em seus aspectos socialmente negativos, com efeitos graves e danosos sociedade, que a de servir de meio para a macrodeliqncia obstacularizar a ao preventiva e repressiva do trfico ilcito de entorpecentes e de muitos outros crimes, como a corrupo e o contrabando de armas, medida que o dinheiro ou bens so mascarados de legtimos, de forma a facilitar o livre fluxo no mercado financeiro, comprometendo, assim, a ordem econmica do pas, em sua base de sustentao, quando no a deteriora por completo (SILVA, Csar Antnio da. Lavagem de Dinheiro Uma Nova Perspectiva Penal. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001, pp. 54/55).

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fundamentais17 devem ser considerados pelo julgador na hora de decidir, a fim de que seja garantida uma sociedade justa, fundada na harmonia social 18 . 7 Concluso Torna-se clarividente a necessidade de criao de novos mecanismos de combate ao crime de lavagem. O aperfeioamento do sistema preventivo deve ter uma maior ateno e no ser uma medida pontual, episdica. Isso significa que indispensvel a formao de grupos permanentes de estudo e a freqente realizao de cursos e congressos sobre o assunto. A impunidade deve ser rechaada de todas as formas possveis. O Direito e seus operadores devem se amoldar a essa perspectiva, sob pena de degradao da justia social. Referncias ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislao penal especial. So Paulo: Saraiva, 2005. BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes federais: contra a administrao pblica, a previdncia social, a ordem tributria, o sistema financeiro nacional,

17 Preciso o comentrio de Leo Van Holthe no sentido de que: o STF j se manifestou inmeras vezes a favor da relativizao dos direitos fundamentais no caso das interceptaes de correspondncias e comunicaes telegrficas e de dados sempre que tais liberdades pblicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. Nesse sentido, o HC n 70814/SP, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 1.03.1994, DJ 24.06.1994, p. 16649: Carta de Presidirio interceptado pela administrao penitenciria Possibilidade excepcional e desde que respeitada a norma do pargrafo nico da Lei 7.210/94 Inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salva-guarda de prticas ilcitas (Direto Constitucional. Bahia: Editora Podivm, 2007, p. 289). 18 Como bem salienta Francisco de Assis Betti: O Estado tem o dever de zelar pelo bem estar do povo, garantindo-lhe segurana, harmonia e condies de desenvolvimento. As leis so editadas para esse fim e, de forma alguma podemos imagin-las como acobertadoras de prticas ou de interesses pessoais, quando em contrariedade ordem pblica e s exigncias sociais. Os direitos fundamentais, assim, excepcionalmente, podem sofrer restries (Aspectos dos crimes contra o Sistema Financeiro no Brasil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000, p. 54).

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as telecomunicaes e as licitaes, estelionato, moeda falsa, abuso de autoridade, trfico transnacional de drogas, lavagem de dinheiro. 2ed. rev. atual. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2007. BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos crimes contra o sistema financeiro no Brasil: leis 7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. CJF. Uma anlise crtica da Lei dos crimes de lavagem de dinheiro. Braslia: Vol.9, CJF, 2002 Srie pesquisas do CJF. COAF. Relatrio de atividades de 2007. Disponvel em: w w w. c o a f . f a z e n d a . g o v. b r / d o w n l o a d s / r e l a t o r i o s - c o a f / RelatorioAtividades2007.pdf/view. Acesso em: 08.04.2008. POCA. So Paulo: Editora Globo, edio 413, mar.2008. HOLTHE, Leo Van. Direto Constitucional. Bahia: Editora Podivm, 2007. MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (Lavagem de ativos provenientes de crime). Anotao s disposies criminais da Lei n. 9.613/98. 1 ed. So Paulo: Malheiros, 204. NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2006. PARAHYBA JUDICIRIA. Seo Judiciria da Paraba a.5, v.6 (Julho, 2007). Joo Pessoa: ed., 2007. SILVA, Csar Antonio. Lavagem de dinheiro: uma nova perspectiva penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. VEJA. So Paulo: Editora Abril, edio 2043, ano 41, n2, jan.2008.

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HISTRIA POLTICA E CONSTITUCIONALISMO MODERNO: a importncia da experincia norte-americana para o surgimento da forma constitucional
Raphael Peixoto de Paula Marques*
RESUMO O artigo analisa a histria semntica do termo Constituio a partir da Revoluo Americana. Demonstra, com base em uma leitura historiogrfica inspirada nos pressupostos da Nova Histria, qual o pano de fundo que propiciou a mudana de sentido do termo; mudana do uso poltico para o uso jurdico. Afirma que somente a partir do final do sculo XVIII, mais especificamente a partir da famosa deciso Marbury v. Madison , que foram criadas as condies para que a Constituio fosse vista como uma lei superior, distinta de todo o demais direito. Evidencia que, ao exercer o acoplamento estrutural entre Direito e Poltica, a Constituio acaba tendo um papel central no atual Estado Democrtico de Direito. ABSTRACT The paper analyses the conceptual history of the word constitution from the American Revolutions perspective. It studies the facts that changed the political meaning and explains the central role of the constitution in a Contitutional Democracy. P ALAVRAS -CHAVE: Constituio. Constitucionalismo. Revoluo Americana. Forma constitucional. Controle de Constitucionalidade. Supremacia constitucional. SUMRIO 1. Introduo; 2. O papel da Revoluo Americana na mudana conceitual do termo constituio e no surgimento do judicial review; 3. A aquisio evolutiva da constituio como paramount law: conseqncias para o direito e para a poltica;
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Ps-graduado em Direito Constitucional pela UnB; Procurador Federal

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4. CONCLUSO Uns, com os olhos postos no passado, vem o que no vem; outros, fitos os mesmos olhos no futuro, vem o que no pode ver-se (PESSOA, Fernando. Obra Potica volume nico . 3a edio. Rio de Janeiro: Ed. Nova Aguillar, 1998, p. 290). 1 INTRODUO A frase acima citada do poeta Fernando Pessoa retrata bem a dificuldade e o risco de toda tentativa de reconstruo histrica. Dificuldade, em virtude da distncia e do estranhamento que permeiam o mtier do historiador1 ; risco, tendo em vista a possibilidade do uso indevido do tempo, da histria. Sem embargo de tudo isso, o olhar voltado ao passado entremostra-se como uma verdadeira necessidade para aqueles que querem compreender o funcionamento da sociedade atual, e mais especificamente, do constitucionalismo contemporneo. Como afirmou o historiador Marc Bloch, o ofcio do historiador se mostra no processo fundamental de compreenso do presente pelo passado e, correlativamente, do passado pelo presente.2 Diante desse contexto, deve-se registrar uma advertncia: o presente artigo no tem a pretenso de reconstruir completamente a herana constitucional do passado ou mesmo estabelecer como realmente aconteceram os fatos 3 que repercutiram na mudana conceitual do termo constituio. Toda reconstruo histrica parcial, relativa. Ao contrrio, pretende-se apenas evidenciar o contexto, o pano de fundo jurdico-poltico dos acontecimentos, principalmente no sculo XVIII nos Estados Unidos, para indicar a influncia desse perodo na formao do
Para uma anlise das implicaes morais da distncia na prtica historiogrfica cf. GINZBURG (2001). 2 O historiador no um antiqurio: o presente e o passado se interpenetram. A tal ponto que seus elos, quanto prtica do ofcio de historiador, so de sentido duplo. Se, para quem quer compreender mesmo o presente, a ignorncia do passado deve ser funesta, a recproca embora no esteja sempre to nitidamente alertado no menos verdadeira (BLOCH:2001,65). 3 Ao contrrio de restringir a histria a documentos oficiais e ter a pretenso de demonstrar a verdade dos acontecimentos, procura-se ter em vista, na anlise histrica dos fatos e do contexto a serem estudados, as consideraes propostas pela Nova Histria. Cf., sobre o tema, BURKE (1992); BURKE (1997); LE GOFF (2001); BLOCH (2001).
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constitucionalismo moderno, especialmente na noo de supremacia constitucional.4 Por outro lado, o estudo de uma histria semntica desses conceitos deve tomar como pressuposto que o sculo XVIII no desembocou em um modelo acabado e absoluto de constitucionalismo, mas em uma pluralidade de tradies constitucionais.5 Assim, prope-se o seguinte roteiro: abordar-se- de incio (i) a mudana conceitual do termo constituio proporcionada pela Revoluo Americana e a importncia da deciso Marbury vs. Madison nesse contexto. Em seguida, (ii) examinar-se- esses acontecimentos luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, demonstrando as conseqncias, para o direito e para a poltica, da aquisio evolutiva da constituio como paramount law. 2 O PAPEL DA REVOLUO AMERICANA NA MUDANA CONCEITUAL DO TERMO CONSTITUIO E NO SURGIMENTO DO JUDICIAL REVIEW O constitucionalismo moderno nasce, ou para afirmar de uma forma menos mgica e abrupta, adquire as premissas necessrias para o seu desenvolvimento, na verdade, no com as declaraes de direitos da Revoluo Francesa, mas com a Constituio Federal americana de 1787 (FIORAVANTI:2003,97). Ao contrrio das revolues europias Reforma Protestante, Revoluo Inglesa de 1642, Revoluo Francesa e Revoluo Russa que se valiam do mito do retorno a uma poca passada 6 , a Revoluo Americana de

Embora autores como BRITO (2001) falem de um constitucionalismo amplo e restrito, adotar-se- o termo constitucionalismo moderno relacionado com as caractersticas que ROSENFELD (2001:3) enumera: a) limitao do poder; b) aderncia clusula do rule of law; c) proteo dos direitos fundamentais. 5 Segundo ROSENFELD (2001:5) the rule of law has come to mean different things to various legal traditions as evinced by the contrasts between Anglo-American rule of law, German Rechtsstaat and French tat de Droit. Do mesmo modo, CANOTILHO (1999:8993); FIORAVANTI (2001:12); PREUSS (2005:535-539). 6 Segundo BERMAN (1996:26), De hecho, el mito del retorno a una poca pasada es el sello de todas las revoluciones europeas. Tambin Lutero predic un retorno a los principios del cristianismo que despus habran sido traicionados por el papado. Los puritanos ingleses encabezados por Cromwell, predicaron una restauracin de las

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1776, combinando individualismo e historicismo, se diferenciou justamente pelo fato de no haver nenhum antigo regime a derrubar.7 Embora essa revoluo tivesse que provocar uma certa ruptura a separao definitiva da ptria-me o que a caracterizou foi muito mais o uso poltico-jurdico, pelos colonos americanos, do patrimnio de direitos e liberdades fundado historicamente que a prpria Inglaterra havia criado (CANOTILHO:1999,54; MADDOX:1995,50; GORDON:2002,289) 8 , para preencher o termo constituio com um novo sentido. No por outro motivo que at meados de 1765 nos Estados Unidos nenhum dos colonos pensava em independncia (FIORAVANTI:2003,81). A Declarao de 1776 no outra coisa seno a constatao da impossibilidade de continuar vivendo como sditos do monarca ingls e sob a proteo das leis inglesas. A Revoluo Americana foi, em certa medida, paradoxal. Ao mesmo tempo em que rompia e pretendia transformar o sentido da ancient constitution

antiguas libertades inglesas despus de 150 aos de despotismo de los Tudor. La Revolucin francesa se remont a la Antigedad clsica y a un estado de naturaleza para combatir el feudalismo y los privilegios aristocrticos. Los bolcheviques rusos predicaron un retorno a la sociedad sin clases de las tribus primitivas previas al establecimiento de la propiedad. 7 Como nota LUHMANN (1999:383), embora com as revolues do sculo XVIII o conceito de constituio adquira novos sentidos, isso se d de forma totalmente diferente entre Frana e Estados Unidos. Nesse pas no se apresenta nenhum problema de estamentos ou de Estado unificado. Ao contrrio, o que marca essa comunidade a tradio de cartas coloniais que se adaptam a um novo contexto poltico. 8 Consoante FIORAVANTI (2003:78), la necesidad de construir un mundo nuevo y un nuevo sistema poltico fundado sobre el valor preeminente de los derechos naturales individuales, sobre los Rights, no exclua para nada el hecho de que los protagonistas de esta operacin se sintiesen orgullosamente Englishmen , hijos de una tradicin histrico-constitucional que haba ofrecido aportaciones de primer orden a la causa de los derechos y libertades. Interessante notar com STOURZH (1988:45) e LUHMANN (1996) que a expresso inconstitucional deve sua origem ao fato dos americanos justificarem a sua resistncia contra as taxas impostas invocando a prpria constituio inglesa. Nisso se consideravam mais fiis a essa constituio do que os prprios ingleses. Somente aps a declarao de independncia, o termo passou a ser associado s constituies estaduais e federal.

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inglesa, partia dessa mesma tradio para conceber um conceito de constituio que correspondesse a un texto orgnico escrito, que el cuerpo constituyente soberano h querido, y que como tal puede ser de hecho opuesto a los gobernantes que hayan actuado de manera ilegtima, es decir, contraria a la constitucin (FIORAVANTI:2003,84-85). Sob esse aspecto, o conceito de constituio antiga superado, na medida em que o uso semntico de constituio pelos americanos pressupe a noo de poder constituinte9 , que radicalmente incompatvel com a tradio inglesa de governo misto e equilibrado. Dessa forma, necessrio comear pelo exame, ainda que de forma resumida, da histria conceitual 10 do termo constituio, sobretudo a inovao implementada no final do sculo XVIII. 11 Pode-se distinguir, nesse desenvolvimento histrico, um uso lingstico jurdico e um uso lingstico poltico, bem como a idia de constituio material e constituio formal. 12 Na tradio jurdica romana o termo constitutio relaciona-se com determinados atos do imperador, como editos e decretos. No perodo medieval, o termo passa a ser utilizado no plural para designar uma ordem transcendente

Vale registrar que a noo de poder constituinte adquire contornos diferentes dependendo do contexto histrico-revolucionrio a que estiver inserida. Segundo FIORAVANTI (2003:90) a noo de poder constituinte erigida pela Revoluo Francesa associa-se ao conceito de soberania. J a noo americana associa-se ao conceito de rigidez constitucional. 10 Para entender uma determinada mudana conceitual, necessrio se faz uma compreenso poltico-histrica do termo, como adverte KOSELLECK (1992) e FARR (1995:24-25): Constant change appears to be the only truly constant thing about our political concepts. () To understand conceptual change is in large part to understand political change, and vice versa. And such understanding must of necessity be historical. Para uma anlise do problema da nomenclatura no ofcio do historiador cf. BLOCH (2001:135-153). 11 Ver, para uma histria semntica do conceito de constituio, BRITO (2002); FIORAVANTI (2001); MADDOX (1995); SOARES (1986); STOURZH (1988). 12 Segundo SOARES (1986:36-38), o termo constituio material revela a idia de que qualquer comunidade poltica supe uma ordenao fundamental que a constitui e lhe d sentido, ou seja, que indica o titular do poder e que d corpo a comunidade. J a noo de constituio formal relaciona-se com a idia de Estado moderno, indicando um acto fundacional, uma lei positiva organizadora do Estado.

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que, resolvendo os problemas fundamentais da communitas, assegura o equilbrio e justificao poltica dos vrios estratos, atribuindo-lhes pretenses relativas e obrigaes mtuas na realizao da tarefa comum (SOARES:1986,37). Com a posterior identificao da expresso statute com lex, constitutio(s) perde importncia e passa a ser utilizado como um regulamento local. Somente no perodo dos conflitos entre rei e parlamento na Inglaterra do sculo XVII que constitutions ganha novamente importncia, desta vez adicionado ao termo fundamental (STOURZH:1988,43-44). No uso poltico, constitution significa, por analogia ao corpo humano, a constituio/composio do corpo poltico (LUHMANN:1996), isto , o complexo ou forma do governo, com clara inspirao na terminologia aristotlica de politeia (STOURZH:1988,38-40; MADDOX:1995,51-55; BRITO:2001). A utilizao do termo constitution de forma individualizada, sem referncias natureza, passa a ocorrer em meados de 1610 na Inglaterra, sendo somente depois de 1640 sobretudo com a publicao da resposta s Nineteen Propositions que essa prtica aumenta. Essa mudana terminolgica vai indicar o desenvolvimento posterior do termo: iniciando com a constituio do governo do reino, posteriormente a expresso governo deixa de ser utilizada, pois todos sabiam que constituio significava governo (STOURZH:1988,42). Assim, gradualmente, o uso jurdico passa a ser aplicado junto com o uso poltico e a constituio vai deixando de ser associada forma de governo, para se identificar com o sentido construdo no final do sculo XVIII. 13
Estabelecido o termo constituio de forma individualizada e desconectado da referncia ao corpo humano, o que faz, ento, com que o termo adquira o significado que se conhece atualmente? Como se desenvolveu essa semntica nos acontecimentos revolucionrios do final do Setecentos? Para entender minimamente esse processo, necessrio examinar o papel das charters coloniais e das

Sobre isso, a passagem de PAINE (1989:160) bem ilustrativa: evidente que os homens querem dizer coisas distintas e separadas quando falam de constituies e de governos. Por que estes termos so usados distinta e separadamente? Uma constituio no o ato de um governo mas de um povo constituindo um governo. Governo sem constituio poder sem direito.
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constituies estaduais na elaborao da constituio federal de 1787, bem como a idia que os americanos passaram a ter da funo legislativa, especialmente depois da taxao britnica a partir de 1765 (STOURZH:1988,47; MADDOX:1995,59-60; WOOD:1998,268).

Assim como os ingleses, os norte-americanos eram familiarizados com a noo de documentos escritos que regulamentavam o poder. Vrias colnias norte-americanas foram, inicialmente, constitudas como companhias comerciais, sendo regidas por uma charter escrita e formal (CAPPELLETTI:1999,61) que se caracterizava como um contrato bilateral que estabelecia direitos e deveres entre o rei e os sditos americanos. Tais cartas no podiam ser rescindidas unilateralmente, eram vinculantes para a legislao colonial e estabeleciam a estrutura jurdica fundamental das colnias. Eram verdadeiras constituies coloniais, sendo a melhor maneira de ilustrar a aplicao da tradio constitucional inglesa aos colonos (WOOD:1998,269). Com o incio da poltica inglesa de taxao arbitrria que tem como seu maior exemplo o Stamp Act em 1765 , os colonos, como meio de defesa, ativaram justamente essas charters. O curioso que o ato de taxao em si era modesto e razovel. O que fez com que os norte-americanos protestassem foi o fato de que o governo britnico no solicitou o aval das assemblias legislativas coloniais, ferindo, dessa forma, um princpio que j estava enraizado na tradio inglesa vide o caso do Ship money de tutela de direitos e liberdades: no taxation without representation (GORDON:2002,289). As colnias, ento, comearam a questionar a constituio amorfa inglesa (MADDOX:1995,60), que no passava de um artefato estritamente terico, sem repercusso prtica alguma; no estabelecia nenhum tipo de limite tirania parlamentar.14 Por outro lado, a idia de constituio como uma charter um contrato entre governantes e governados que tanto vigorou nesse perodo colonial foi

Sobretudo depois que o parlamento passou a exercer novas funes, alm daquelas meramente afirmativas do direito antigo: Parliament could now actually creat new law whose binding force came not from its intrinsic justice and conformity to the principles of the common law, but from its embodiment of the will of the social constituents of the nation or from simply its sovereign authority (WOOD:1998,265).

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perdendo flego. medida que os norte-americanos vo encarando suas novas constituies escritas estaduais 15 como um documento onde esto alojados os princpios fundamentais que limitam o poder poltico, passam a necessitar de uma nova base terica de legitimidade. Embora no utilizada na poca do conflito com a Inglaterra, a teoria lockeana, aps 1776, adquire uma significativa influncia, sendo o fundamento terico que passa a fazer sentido com a idia de constituio como nica lei fundamental do pas, estabelecida pelo povo e limitadora de todas as instituies do governo (WOOD:1998:282-283; GORDON:2002,292-293). No entanto, nos anos subseqentes a 1776, ainda se via alguma dificuldade para reconhecer a distino entre fundamental e statutory law. As prprias assemblias estaduais como as de New Jersey, Georgia e South Carolina constantemente alteravam as respectivas constituies estaduais para adequ-las a finalidades eventuais. O problema em 1780, portanto, era refinar e fazer efetiva a distino (WOOD:1998,274-275). Os acontecimentos posteriores vo dando corpo idia, na medida em que vrias assemblias estaduais ao tentarem alterar ou instituir uma nova constituio, vo se deparar com a idia mais consolidada de que o poder legislativo ordinrio no pode alterar a constituio; somente aqueles que foram expressamente autorizados tm competncia para alterar ou estabelecer uma nova constituio. De todo modo, esse processo no foi implementado de uma nica forma; no foi um planejamento intencional. Alm do fato do movimento revolucionrio no ter sido algo linear ou com convergncia de idias, mas algo confuso e plural (WOOD:1998,273), a evoluo da sociedade e mais especificamente do direito e da poltica no algo monocausal que seja fruto de uma construo planejada. Vrias pessoas em 1776 ainda tinham dificuldade para visualisar, na prtica, a constituio como algo fundamental como era na teoria. No se tinha conscincia da radicalidade do movimento (MADDOX:1995,59-60; WOOD:1998,271). Levando em conta tudo isso, o que foi realmente inovador? Sabe-se que o conceito moderno ou ocidental (SOARES:1986,69) de constituio s

As constituies estaduais foram de vital importncia para o constitucionalismo americano, na medida em que serviram como laboratrio das idias polticas que mais tarde foram estabelecidas na constituio federal. Na primavera de 1777, doze colnias j tinham adotado uma constituio. Cf. GORDON (2002:294-295).

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surge no sculo XVIII. Porm, se se analisa alguns textos jurdicos que exerceram um papel constitucional antes da Revoluo Americana, verifica-se que a inovao no reside no contedo, na medida em que j havia uma certa tutela de direitos individuais mediante a limitao do poder poltico. Por outro lado, a idia de que a sociedade poltica pudesse ser dada de forma jurdica tambm no era novidade. Ento, qual a caracterstica que pode ser considerada nova? Niklas Luhmann (1996) enftico:
Na Amrica, ao contrrio, em contraposio situao jurdica inglesa, acentuava-se a unidade do texto constitucional redigido de forma escrita. O que requeria uma determinao conceitual que introduzisse uma distino entre a Constitution e o demais Direito, em clara discrepncia com o uso lingstico ingls. Tal como freqentemente se compreende, tambm neste caso, uma distino que possibilita que se deixe na indeterminao aquilo que se distingue. A Constituio no seno este texto e nenhum outro. de se acrescentar ainda que a ocasio da revoluo poltica conduz pretenso de se limitar juridicamente as possibilidades de ao de qualquer rgo do estado, ou seja, ruptura da onipotncia do prprio Parlamento. O que, por sua vez, produz efeitos posteriores e constringe a que se conclua que a Constituio deva ser supra-ordenada em relao a todo o demais direito. Essa idia s parece haver surgido aps a Declarao da Independncia de 1776. Portanto, ela deve ser compreendida como uma inovao de origem poltica no interior do prprio sistema do direito: no passado havia, certo, a idia de leis particularmente importante e fundamentais, mas no a idia de que houvesse uma lei que servisse de medida de conformidade ou noconformidade ao direito de todas as outras lei e atos jurdicos.

Portanto, a novidade no era a limitao do poder 16 , nem mesmo a constitucionalizao dos direitos individuais ou a origem popular da
A idia de limites ao governo j existia antes mesmo do surgimento de constituies escritas no sculo XVIII. Sobre o assunto, cf. MADDOX (1995:50).
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constituio, mas fazer tudo isso num nico documento escrito de forma a estabelecer uma assimetria. A constituio passa a ser considerada acima do demais direito, podendo ser judicializvel 17 e servindo de base para a declarao de nulidade dos atos contrrios ao seu contedo. 18 Essa aplicao especificamente jurdica de um texto autolgico algo que nunca havia sido feito. Por outro lado, essa assimetria fez com que o texto constitucional passasse a ser associado com certos contedos; s constituio aquele texto que possui, pelo menos, um catlogo de direitos fundamentais e a separao de poderes.19 importante registrar que a afirmao da supremacia dessas constituies escritas tem seu marco mais importante com John Marshall 20 na deciso Marbury vs. Madison em 1803.21 A partir dessa famosa deciso, a prtica do judicial review tornou-se um relevante ponto de debate para a teoria democrtica e poltica contempornea, na medida em que proporciona uma srie de indagaes: o controle de constitucionalidade estava implcito na constituio ou foi uma criao da Corte Marshall? As premissas tericas do julgamento j estavam dadas ou so frutos de uma mente brilhante? A deciso Marbury vs. Madison a expresso de um julgamento cuidadoso ou uma demonstrao original de ativismo judicial? Antes mesmo de responder tais

Essa ltima caracterstica implementao judicial da constituio fundamental para WOOD (1998:291): What in the final analysis gave meaning to the Americans conception of a constitution was not its fundamentality or its creation by the people, but rather its implementation in the ordinary courts of law. 18 Para STOURZH (1988:47) the rise of the constitution as the paramount law , reigning supreme and therefore invalidating, if procedurally possible, any law of a lower level in the hierarchy of legal norms, including ordinary legislator-made law, is the greater innovation and achievement of American eighteenth-century constitutionalism. 19 Vide o art. 16 da Declarao dos direitos do homem e do cidado, de 02 de outubro de 1789, que foi produto da Revoluo Francesa: A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio. 20 Sobre o grau de importncia e influncia das decises da Corte Marshall na histria constitucional americana cf., em lados opostos, KLARMAN (2001) e BALKIN (2002). 21 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

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perguntas, pode-se afirmar que a deciso revela-se como paradigmtica no constitucionalismo americano e mundial.22 A importncia do caso23 reside, sobretudo, em trs pontos principais (TROPER:2005,24). Primeiro, importante para a histria constitucional mundial, j que no havia uma prtica semelhante em nenhum lugar do mundo.24 Em um segundo aspecto, Marbury vs. Madison caracterizou-se como a construo de uma atividade embora os pressupostos j estivessem implcitos desde 1787 que no estava expressa na Constituio Federal dos Estados Unidos, o que influenciou decises semelhantes em outros pases como Frana (1971) e Israel (1995). Terceiro, a deciso significativa pela sofisticao do argumento utilizado e pela clarividncia do discurso poltico de Marshall. Partindo do reconhecimento dessa importncia, algumas consideraes merecem ser feitas. A primeira que John Marshall no criou o judicial review (PAULSEN:2003,2707; WOOD:1999,789; KLARMAN:2001), mas apenas aplicou idias que estavam pr-estabelecidas25 , embora tais idias demonstrassem

Sobre o desenvolvimento posterior da idia, sobretudo depois da segunda guerra mundial, bem como sobre as diferenas entre o modelo americano e o modelo europeu de controle judicial de constitucionalidade, cf. ROSENFELD (2004). 23 O resumo do caso o seguinte: William Marbury foi indicado, no final do mandato de John Adams , juiz de paz em um condado do Distrito de Columbia, em conformidade com uma lei federal de 1801, que assegurava um mandato de cinco anos para os juzes dos dois condados do distrito, a serem nomeados por indicao presidencial. Derrotados os partidrios de Adams nas eleies de 1800, James Madison, secretrio de Estado do novo governo, no cumpriu os atos finais do processo, de natureza estritamente formal, originando a demanda judicial. A Suprema Corte entendeu, no mrito, que Marbury tinha direito ao cargo para o qual fora nomeado, considerando ilegal a reteno da nomeao pelo novo secretrio de Estado, desconhecendo a deciso presidencial anterior. Entretanto, a Suprema Corte negou-se a emitir um mandado, pois considerou inconstitucionais os dispositivos da Lei de 1789 que serviram de base para essa solicitao. 24 Embora autores como CAPPELLETTI (1999:49-65) tentem demonstrar antecedentes do judicial review na Grcia antiga e na Inglaterra medieval. 25 Na Conveno de Filadlfia de 1787 j se debatia sobre o judicial review, embora de forma controversa vide o Virginia Plan e o New Jersey Plan . Ademais, antes de 1803, vrias cortes estaduais j haviam declarado leis estaduais inconstitucionais, embora

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uma viso estreita de controle judicial de constitucionalidade, na medida em que somente as leis que interferissem na estrutura do judicirio e que fossem claramente inconstitucionais e que poderiam ser invalidadas.26 Por evidente, no se poderia nem cogitar essa pretenso sem ao menos estarem presentes as premissas bsicas no contexto histrico colonial e da Revoluo Americana. no mnimo ingenuidade acreditar que uma pessoa possa ter inventado um instituto com conseqncias to profundas na vida poltica de uma sociedade. A incorporao da prtica do controle de constitucionalidade tradio poltico-constitucional muito mais um produto de um processo lento e gradual do que de um evento nico expressado intencionalmente. Mas, ento, qual foi o papel exercido por Marshall, na criao do judicial review? Foi justamente naturalizar o conceito, tornar uma competncia que era excepcional e de certo modo revolucionria em uma atividade rotineira do judicirio (WOOD:1999,799). E, nesse escopo, Marbury vs. Madison se destacou sobretudo pelo argumento da supremacia constitucional e por ser a primeira deciso que declarou a inconstitucionalidade de uma lei federal. Ora, as conseqncias caticas da batida de asas de uma borboleta podem mudar o desenrolar da histria .27

no adotando, ainda, um viso moderna de constituio. Em 1792 e 1796 se chegou bem perto de uma declarao de inconstitucionalidade de lei federal nos casos Hayburns e Hylton vs. United States. Por outro lado, a lgica de Marshall parece ter sido retirada do famoso Federalista no 78, escrito por Alexander Hamilton em 1787. Cf. GARGARELLA (1996:39-40); GORDON (2002:319); KLARMAN (2001). 26 Na viso crtica de KLARMAN (2001), a Court that practiced judicial review consistently with these two qualifications could not invalidate racial segregation, school prayer, legislative malapportionment, the death penalty, abortion restrictions, campaign finance form, affirmative action, or most of the other myriad statutes stricken by the Supreme Court in the last half century. () Yet, as we have seen, Marbury made at most a marginal contribution to the acceptance of a qualified judicial review power. 27 Constitutional law, like law generally, is hardly autonomous. It largely reflects past political events as well as past and present material and social conditions. Thus, to trace the driving forces in our constitutional history, we should pay less attention to such matters as the adoption of particular phrases or the outcome of contested cases than to such events as the invention of the cotton gin, the assassination of President Lincoln, and the rise of the corporation. Nonetheless, we cannot discount the impact of such second-order phenomena as text, cases, and appointments (DORF:1999,505).

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Com efeito, para essa atividade se tornar habitual, alguns fatores deviam estar estabelecidos. Inicialmente, o judicial review deveria supor uma idia de constituio como direito possvel de ser adjudicado. O que d significado a esse conceito moderno de constituio que estava surgindo no era o fato dela ser fundamental ou escrita , mas acima de tudo, dela ser tudo isso de forma adjudicvel , isto , sua possibilidade de interpretao e aplicao rotineira pelas Cortes. Nesse sentido, a constituio legalizou-se, isto , mudou as expectativas judiciais a ela vinculadas (WOOD:1999:799-802; TROPER:2005,25). Ademais, no era suficiente que as constituies fossem interpretadas como ordinary statutes para que o judicial review fosse aceito. Se a interpretao constitucional era para ser parte da atividade judicial cotidiana e no um exerccio poltico, ento o processo de adjudicao tinha que ser afastado da poltica e do legislativo. De alguma forma, os juzes deveriam requerer para si uma esfera exclusiva de atividade jurdica profissional. 28 Essa separao resultou no fato de que os tribunais passaram a se concentrar em casos individuais casos concretos que envolvessem dois litigantes e evitar questes polticas controvertidas, assim como questes em tese 29 . Por outro lado, na implementao desses fatores, merece ser destacado o papel de Marshall em Marbury vs. Madison . Embora nessa deciso a declarao de inconstitucionalidade tenha sido feita sobre uma lei federal que versava sobre procedimentos e competncias Lei judiciria de 1789 e que somente em 1857, no caso Dred Scott vs.
No perodo colonial e nas duas dcadas aps a revoluo, os juzes eram qualquer coisa menos independentes e profissionais treinados. Vrios eram apontados para os tribunais no porque eram formados em Direito, mas pela sua influncia poltica e social. Vrios juzes, inclusive da Suprema Corte, no viam problema no exerccio de atividades polticas. No entanto, no incio do sculo XIX, os juzes comearam a se afastar de atividades polticas que os identificavam com o executivo e passaram a adotar funes que eram exclusivamente jurdicas. Cf. WOOD (1999:803-804). 29 Os tribunais federais norte-americanos, em especial a Suprema Corte, consideram incompatveis com a natureza da funo judicial responder questes em tese ou prolatar decises sem qualquer efeito prtico, em que apenas seriam formuladas recomendaes ou apelos aos poderes pblicos (advisory opinions ). Cf. Clinton v. Jones, 520 US 699 (1997).
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Sandford , 30 a Suprema Corte tenha novamente declarado a inconstitucionalidade de uma lei federal, tais fatos no desoneram a inquestionvel capacidade consensual, bem como a notvel lgica de Marshall (NINO:1991,98). Ao tentar conciliar concepes polticas de Federalistas e Republicanos Jefferson no cumpriria a deciso caso o writ fosse julgado procedente Marshall aproveitou a oportunidade para expor sua brilhante lgica, retratada por Carlos S. Nino (1991:100) em sete premissas: Premisa 1: el deber Del Poder Judicial es aplicar la ley.
Premisa 2: cuando hay dos leys contradictorias, no hay ms remedio que aplicar una desechando la otra. Premisa 3: la Constitucin es la ley suprema y define qu otras normas son ley. Premisa 4: la supremaca de la Constitucin implica que cuando entre en conflicto con una norma dictada por el Congreso esta segunda deja de ser una ley vlida. Premisa 5: la negociacin de la premisa anterior supondra que el Congreso puede modificar la Constitucin dictando una ley ordinaria, por lo que la Constitucin no sera operativa para limitar al Congreso. Premisa 6: el Congreso est limitado por la Constitucin. Premisa 7: Si una norma no es una ley vlida carece de fuerza obligatoria.

Conclusin: una ley contraria a la Constitucin no debe ser aplicada por el Poder Judicial. Dessa forma, acima de todas essas contribuies e desconsiderando qualquer pretenso de atribuir a John Marshall a criao da teoria da reviso judicial, o fato que a deciso Marbury vs. Madison virou um mito31 ,

No obstante a declarao de inconstitucionalidade no caso Dred Scott vs. Sandford tenha sido feita sobre uma lei federal e em matria no procedimental o que tornava importante o precedente a inteno era irnica: o argumento da declarao era que a constituio norte-americana no previu, nem tampouco fazia parte das intenes dos founding fathers , a concesso de cidadania aos negros. 31 Para uma contundente crtica desse mito, cf. PAULSEN (2003) e KLARMAN (2001).

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estabelecendo as premissas necessrias para a permanncia e a universalizao do conceito moderno de constituio e de reviso judicial da legislao. 3 A AQUISIO EVOLUTIVA DA CONSTITUIO COMO PARAMOUNT LAW: CONSEQNCIAS PARA O DIREITO E PARA A POLTICA Aps a reconstruo dos principais aspectos que permearam o surgimento da constituio como norma suprema distinta do demais direito e sua conseqente judicializao proteo e aplicao pelo judicirio , interessante demonstrar, utilizando para isso o referencial terico de Niklas Luhmann, quais as conseqncias, para o direito e para a poltica, da aquisio evolutiva da constituio como paramount law. Tendo em vista toda a complexidade e amplitude da teoria dos sistemas, proceder-se- apenas a uma exposio superficial dos pontos estritamente necessrios compreenso do presente ensaio.32 Na perspectiva luhmaniana, a sociedade moderna pode ser descrita como um sistema social composto exclusivamente por comunicao, no interior do qual se diferenciaram diversos (sub)sistemas sociais especficos, que passaram a ser encarregados da realizao de uma determinada funo, como, por exemplo, direito, poltica, religio, educao. Nesse contexto, a teoria da diferenciao de Luhmann tem como pressuposto a substituio da idia de sistema como sendo uma unidade, pela noo de diferena: seu postulado bsico expressa-se pela distino sistema/ambiente. Com a dissoluo da sociedade pr-moderna e com a passagem de uma diferenciao por estratos para uma diferenciao funcional, todos os subsistemas passaram a ter o mesmo peso; no existe uma hierarquia entre os sistemas. dentro desse contexto que a constituio passou a exercer um papel fundamental, na medida em que se caracteriza como um acoplamento estrutural (LUHMANN:1999,351-407) de dois importantes subsistemas: direito e poltica. A constituio como aquisio evolutiva da modernidade cumpre sua funo somente se estiver pressuposto a diferenciao funcional e o fechamento operacional dos sistemas polticos e jurdicos (LUHMANN:1999,390). Os acoplamentos estruturais, na medida em que se revelam como uma forma de

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Para uma introduo s teses centrais da teoria, cf. ARAJO PINTO (2002:161-237).

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distino, pressupondo a idia de irritao, no introduzem nunca normas do ambiente no sistema do direito (LUHMANN:1999,356). O fechamento operacional do sistema auto-produo a partir de seus prprios elementos permite a abertura cognitiva do sistema, na medida em que se encontra aberto para as demandas sociais. No h uma separao absoluta entre direito e poltica. Por outro lado, no h a corrupo do cdigo de um subsistema por outro, mas somente prestaes recprocas. Assim, pergunta-se: qual a funo da constituio para o direito e para a poltica? A inveno da constituio como aquisio evolutiva uma reao diferenciao (moderna) entre direito e poltica e uma tentativa de resolver (ou esconder!) os seus problemas: o problema da soberania poltica e o problema da positivao (autodeterminao) do direito (CORSI:2001). Com a secularizao da poltica, a idia de constituio surge exatamente para responder a dois problemas de fundamento: a questo da fundao do Estado, como forma moderna de organizao poltica, e a questo da fundao do direito, como instrumento jurdico-coercitivo do Estado (MAGALHES:1998,361). Para o sistema jurdico, essa funo relaciona-se com o termo positividade do direito. Positividade significa que o direito s pode ser criado e desenvolvido por critrios estabelecidos pelo prprio direito e no por fundamentos externos como na pr-modernidade, o que acarretou, sem dvida, a separao entre moralidade e legalidade (PREUSS:2005,532). O sistema jurdico exerce sua funo atravs do cdigo binrio direito/no-direito. No entanto, no se pode aplicar a distino sobre o prprio cdigo, pois isso causaria um bloqueio no processo de tomada de decises. Ao romper com o regresso infinito da fundao, a funo da constituio torna-se exatamente a ocultao ou prorrogao do paradoxo33 do direito e da poltica 34 , pois transfere o peso

Consoante TEUBNER (1993:15), a descoberta de contradies e paradoxos no pode conduzir a uma des-construo do Direito mas, quando muito, a uma re-construo dos seus fundamentos latentes: ou seja, no capaz de eliminar o paradoxo do direito, mas, inversamente, to-s de reconstruir a relao auto-referncia, paradoxo, indeterminao e evoluo do direito. 34 Em ambos os casos, o problema manifesta-se como um paradoxo; o paradoxo do soberano que vincula/desvincula a si mesmo atravs de suas prprias decises e o paradoxo do direito que se arroga no direito de discriminar de acordo com o direito, produzindo assim a diferena entre certo e errado, entre lcito e ilcito, e assim por diante (CORSI:2001).

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de um sistema para o outro: enquanto a soberania agora atribuda ao povo, encontrando sua legitimao no vnculo jurdico-constitucional, a legitimao da constituio como texto jurdico realizada pelo ato poltico do poder constituinte originrio e pela legislao (CORSI:2001; LUHMANN:1996). Do ponto de vista jurdico, a novidade do conceito de Constituio revela-se na positividade de uma lei que funda todo o direito, e at a legislao e o governo. A Constituio a forma mediante a qual o sistema jurdico reage sua prpria autonomia, negando qualquer tipo de fundamentao externa (LUHMANN:1996). Ao realizar isso, a constituio traz como conseqncia a transposio das perspectivas temporais.35 Ao invs da abertura para o passado, implementa-se a abertura para o futuro. Essa abertura significa
que o direito prev a sua prpria modificabilidade limitando-a juridicamente sobretudo mediante disposies procedimentais mas tambm mediante a abertura da legislao influncia poltica, todo o direito submetido ao controle de constitucionalidade e o velho direito tornase facilmente obsoleto em face do novo direito positivado de acordo com a Constituio. 36

Em relao ao sistema poltico, a constituio tambm foi importante para a sua diferenciao. Ela foi a base para o surgimento do conceito moderno de soberania, que se expressa na pretenso, de forma monopolizada, do exerccio do poder pelo Estado em um determinado territrio. A inovao aqui reside na crescente importncia da legislao em contraposio ao de jurisdio (LUHMANN:1990).37 Dessa forma, ao realizar a comunicao entre direito e poltica, a constituio legitima juridicamente o exerccio do poder poltico e
Para um exame das diferentes noes de tempo atravs da histria e sua relao com o direito cf. ARAJO PINTO (2002:09-160). 36 (LUHMANN:1996). 37 A distino entre legislao e jurisdio somente foi estabelecida a partir do sculo XVIII. Antes, o que havia era a iurisdictio , concebida, desde o fim da Idade Mdia, como tarefa do estado territorial governado pelo prncipe. A separao entre legislao e jurisdio cumpre, na modernidade, a funo essencial de impedir que todas as questes como criar e interpretar o direito sejam decididas a partir de um nico centro. Para um maior desenvolvimento do tema cf. LUHMANN (1990).
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disponibiliza, para o direito, a coercibilidade da esfera poltica. Consoante Giancarlo Corsi (2001), a constituio , mais que um vnculo, um fator de liberdade: o valor poltico das operaes jurdicas e o valor jurdico das operaes polticas concentram-se, apenas, na referncia constituio, que estabelece os critrios de organizao poltica do poder e os critrios de gerao do Direito. 4 CONCLUSO Como foi visto acima, a aquisio evolutiva da constituio pela modernidade no foi um processo fcil. Foi, sobretudo, um produto de vrias causas, de vrios sculos e de vrios conflitos, concentrados principalmente no pr-constitucionalismo ingls e na Revoluo Americana. O grande desafio contemporneo como manter e trabalhar essa aquisio evolutiva da forma mais produtiva possvel, levando em conta o pluralismo que existe na sociedade complexa e que se traduz na tenso entre liberdade e igualdade, isto , no fato de que todos somos iguais justamente porque somos livres para ser diferentes. Dentro desse contexto, vrios problemas necessitam de uma resposta satisfatria, como a crescente judicializao da poltica 38 , a permanente tenso entre democracia e constitucionalismo presente principalmente na problemtica do aumento constante de poderes do STF39 , nos casos de repercusso religiosa40 e de polticas pblicas41 , bem como na suspenso de direito fundamentais com fundamento em uma suposta guerra contra o terrorismo 42 e a inadequao

Para uma interessante demonstrao do problema vide a ADPF n 45 julgada pelo STF. 39 Vide as Leis n 9.868/99, 9.882/99 e EC n 45/05 (smula vinculante). 40 Vide o caso do aborto de anencfalos presente na ADPF n 54 e o caso da pesquisa com clulas-tronco presente na ADI 3510/DF, que esto sendo julgadas pelo STF. No mbito internacional, cf. a deciso da Corte Europia de Direitos Humanos no caso Sahin v. Turkey (proibio do uso do vu). 41 Como exemplo, as aes afirmativas em matria de educao (cotas para negros em universidades). 42 Como exemplo pode-se citar o Patriot Act estabelecido pelo governo Bush aps os ataques do 11 de setembro. Sobre o tema, vale a pena ver o instigante estudo de DWORKIN (2002).

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do conceito de soberania para a descrio do funcionamento da sociedade mundial, tendo em vista a globalizao, o enfraquecimento da legitimidade normativa do direito estatal43 e a possibilidade de uma constituio para a Unio Europia.44 Diante de todas essas questes, a manuteno da constituio como aquisio evolutiva da sociedade s pode ser feita se se tem como premissa o reconhecimento da abertura da identidade constitucional; uma identidade que permanentemente construda, que nunca apropriada. Como diz Menelick de Carvalho Neto (2003:154), o constitucionalismo, ao afirmar que somos uma comunidade de cidados livres e iguais, lanou uma tenso constitutiva sociedade moderna que sempre conduzir luta por novas incluses, pois toda incluso tambm uma nova excluso. O direito moderno, ao reconhecer que no regula nem a si prprio, desvela o risco permanente de manipulao da formalidade constitucional atravs, por exemplo, da poltica e da economia, que podem fazer com que os sentidos estabelecidos constitucionalmente venham a ser, na prtica, invertidos pelo avesso. Assim, o papel atual do constitucionalismo conseguir lidar reflexivamente com a tenso idealidade-realidade, fazer com que essas garantias que na verdade no garantem nada sejam efetivas, sejam vivenciadas constantemente (CARVALHO NETTO:2003,147-161). REFERNCIAS ARAJO PINTO, Cristiano Paixo. Modernidade, tempo e direito . Belo Horizonte: Del Rey, 2002. BALKIN, Jack M. The use that the future makes of the past: John Marshalls greatness and its lessons for todays supreme court justices. William and Mary Law Review. Volume 43, n 4, 2002. BERMAN, Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de occidente . Trad. Mnica Utrilla de Neira. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1996.

Para uma anlise crtica do problema, cf. MAGALHES (1998). Sobre a possibilidade de uma Constituio europia, cf., principalmente, o debate inicial entre Jrgen HABERMAS (2004) e Dieter GRIMM (1995).
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A REVISO JUDICIAL DAS ESCOLHAS E DA EXECUO ORAMENTRIAS COMO ESTRATGIA DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PRESTACIONAIS
Paula Afoncina Barros Ramalho*
RESUMO O presente trabalho discute a viabilidade e as potencialidades da reviso judicial das escolhas e da execuo oramentria como estratgia de efetivao dos direitos fundamentais a prestaes. Parte da premissa de que a efetivao dos direitos sociais a prestaes depende, em maior grau do que os direitos fundamentais de defesa, de recursos e, nessa medida, submete-se reserva do possvel. Argumenta, entretanto, que h prioridades constitucionais a serem consideradas no momento da definio dos gastos pblicos e que, dentre essas prioridades, est a alocao dos recursos destinados efetivao dos direitos fundamentais. Identifica estratgias judiciais de controle de polticas pblicas por meio da tutela do oramento e enfrenta as crticas formuladas a esse tipo de controle. Ao final, aponta para a necessidade de encarar a reserva do possvel no apenas como limite, mas como obrigao de gastar todos os recursos possveis/disponveis para implementar os direitos fundamentais. Palavras-chaves: direitos fundamentais a prestaes oramento reviso judicial. ABSTRACT: The present work argues the viability and the potentialities of the judicial review of the choices and the budgetary execution as strategy of implementation of the basic rights the installments. Part of the premise on that the implementation of the social rights the installments depends, in bigger degree of that the basic rights of defense, resources and, in this measure, it is submitted the reserve of the possible one. It argues, however, that it has priorities
Mestranda do Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Alagoas FDA/UFAL
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constitutional to be considered at the moment of the definition of the public expenses and that, amongst these priorities, is the allocation of the resources destined to the efetivao of the basic rights. It identifies strategies judicial of control of public politics by means of the guardianship of the budget and faces the critical ones formulated to this type of control. To the end, it points with respect to the necessity to face the reserve of the possible one not only as limit, but as obligation to spend all the possible/ available resources to implement the basic rights. Key words: basic rights the installments budgetary - judicial review SUMRIO 1. Introduo 2. A reviso judicial das escolhas e da execuo oramentrias: possibilidades, refutaes e definio dos pressupostos tericos que viabilizam o controle judicial 3. Aportes finais. 1 INTRODUO A Constituio Federal de 1988 tida, a partir da perspectiva da histria constitucional brasileira, como a mais avanada em matria de direitos fundamentais, seja no que pertine amplitude do rol dos direitos e garantias ali previstos os artigos 5 e 7, que concentram em si a enunciao de boa parte dos direitos fundamentais, possuem, juntos, cento e doze incisos seja no que diz respeito ao status e ao reforo de juridicidade que tais direitos receberam da atual ordem constitucional, do que so exemplos ilustrativos a posio topogrfica inovadora, a proteo contra a ao erosiva do Poder Constituinte Derivado (art. 60, 4, inciso IV) e a previso de aplicabilidade imediata consagrada no art. 5, 1, da Constituio. Fatores de ordem interna e externa contriburam para esse processo de reforo e ampliao dos direitos fundamentais que culminou com a promulgao da Constituio de 1988. Ainda que de forma bastante simplificada, possvel afirmar que, no plano interno, a onda de redemocratizao que varreu o pas aps um longo perodo de ditadura militar permitiu um alargamento significativo desses direitos, fruto da mobilizao e articulao de diferentes foras da sociedade civil organizada. No plano externo, o impacto das atrocidades cometidas durante a 2 Guerra Mundial fez emergir de forma mais

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latente a necessidade de proteo da pessoa humana tambm pela ordem internacional, mediante a consolidao de um autntico Direito Internacional dos Direitos Humanos, que por sua vez influenciou marcadamente a reconstruo do direito constitucional ocidental do ps-guerra. Nesse contexto, assume especial relevo na ordem constitucional inaugurada com a Carta de 1988 a emergncia dos direitos fundamentais sociais como autnticos direitos fundamentais (PIOVESAN; VIEIRA, 2006 p. 131). No que as constituies anteriores no os tivessem previsto, mas no h negar que a atual avanou bastante neste aspecto, pois alm de juridiciz-los, a exemplo do que se vinha fazendo desde a Constituio de 1934, inaugurou novas tcnicas e institutos processuais que tencionam torn-los efetivos, a exemplo do mandado de injuno, da ao direta de inconstitucionalidade por omisso e tambm do mandado de segurana coletivo 1. O amplo catlogo de direitos fundamentais sociais previstos na Constituio Federal de 1988 engloba desde o direito educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo da maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, todos previstos no art. 6, at o direito ao planejamento familiar incentivado pelo Estado (art. 226, 7), ao transporte coletivo gratuito para as pessoas com mais de sessenta e cinco anos de idade (art. 230, 2) e garantia do exerccio dos direitos culturais (art. 215), tudo isso apenas para ficar em alguns exemplos. Trao comum a todos esses direitos sua peculiar ligao com o valor igualdade, pea-chave do Estado Social. Com efeito, os direitos fundamentais sociais operacionalizam a igualdade sob um enfoque material, ou seja, no restrita apenas igualdade jurdica, de cunho meramente formal, j alcanada por meio dos direitos civis e polticos. Com os direitos sociais, pretendese ir alm e concretizar a igualdade no plano concreto, emprico, ainda que com isso se tenha que produzir a desigualdade jurdica. Neste sentido que se diz que o Estado social enfim Estado produtor de igualdade ftica.

Conferir, neste particular, a afirmao de BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 6. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 338: (...) muito avanou o Estado Social da Carta de 1988, com o mandado de injuno, o mandado de segurana coletivo e a inconstitucionalidade por omisso. O Estado social brasileiro , portanto, de terceira gerao, em face desses aperfeioamentos: um Estado que no concede apenas direitos sociais bsicos, mas os garante.

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(BONAVIDES, 1996, p. 343). A efetivao dos direitos sociais envolve um aspecto bastante amplo de obrigaes estatais. Abramovith e Courtis (2002, p. 31) referem-se a obrigaes de respeito, proteo e satisfao. Dentre essas, as de satisfao suscitam maiores problemas de concretizao, por requererem uma atuao marcadamente pr-ativa do Estado, consubstanciada na formulao de polticas pblicas que repercutam na criao e/ou ampliao de um servio, na melhoria de algum aspecto econmico ou social, no alcance uma meta traada, etc. Malgrado a ampliao que se fez sentir com a Constituio de 1988, persiste no pas um enorme dficit de efetividade dos direitos fundamentais, principalmente dos direitos sociais a prestaes materiais. De acordo com a Pesquisa Nacional de Amostra por Domiclios realizada em 19992, 27,6% (vinte e sete vrgula seis por cento) da populao brasileira sobrevive com dois salrios mnimos mensais, sendo que no Nordeste esse nmero passa a ser de 47,5% (quarenta e sete vrgula cinco por cento). Oficialmente, 3,5% (trs virgula cinco por cento) sobrevive sem nenhum rendimento. Os indicadores sociais relativos educao demonstram que 13,3% (treze vrgula trs por cento) da populao com mais de 15 (quinze) anos analfabeta, entendida como tal a pessoa que no sabe ler e escrever um bilhete simples no idioma que conhece. Na Regio Nordeste, esse percentual sobe para 26,6% (vinte e seis vrgula seis por cento). As pessoas com mais de 10 (dez) anos estudam, em mdia, no Brasil, 5,7 (cinco vrgula sete) anos, nada obstante o ensino fundamental, que obrigatrio, tenha durao de 08 (oito) anos. Saneamento bsico, que medida que visa reduo do risco de doena e assim garantia do direito sade, um servio ao qual apenas 52,8% (cinqenta e dois virgula oito por cento) dos brasileiros tm acesso. O diagnstico desse abismo j foi dado por vrios autores. Alguns colocam a culpa na prpria Constituio, que ousou alar os direitos sociais prestacionais a direitos fundamentais, sem preocupar-se com a impossibilidade

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congnita de sua realizao prtica. 3 Outros ponderam que os obstculos que impedem a concretizao de tais direitos residem principalmente na ausncia de vontade do poder poltico em torn-los efetivos e tambm dos interesses particulares de classe ou do poder de veto de alguns grupos hegemnicos (GUERRA, 2006). Alude-se, ainda, baixa densidade normativa das disposies consagradoras dos direitos fundamentais sociais, o que conferiria uma considervel margem de ao ao Poder Pblico acerca de como efetiv-los (SARLET, 2006, p. 303) e dificultaria sobremodo o controle judicial neste particular. Problemas relativos escassez de recursos merecem especial ateno no diagnstico dessa crise de efetividade. que os direitos sociais prestacionais, em maior grau que os demais direitos fundamentais 4, realizam-se mediante prestaes do poder pblico, as quais pressupem a existncia de um oramento e de dotaes especficas. Sua realizao, por demandar emprego de meios financeiros, passaria a viger sob a reserva do possvel (AMARAL, 2001, p. 107), dependendo, portanto, da situao econmica conjuntural. No h como desconsiderar, seriamente, a correo da afirmativa de que a efetivao dos direitos sociais a prestaes materiais depende de recursos e, nessa medida, submete-se reserva do possvel. Alis, toda e qualquer ao estatal envolve gastos e essas so evidncias fticas e no teses jurdicas (BARCELLOS, 2006, p. 23). O que se discute se, num quadro de desperdcio e ineficincia, de precariedade de servios indispensveis promoo dos direitos fundamentais

o que d a entender Rogrio Stielfman, Direitos Sociais e a vulgarizao da noo de Direitos Fundamentais . Disponvel em: <http://www6.ufrgs.br/ppgd/doutrina/ leal2.htm.> Acesso em: 30 de abril de 2007. Afirma este autor A falta de rigor terico que possibilitou a constitucionalizao de tais reivindicaes sociais sob a forma de direitos fundamentais acabou por admitir a inveno de novos direitos a partir de novos reclamos da sociedade sem haver um mnimo de preocupao a respeito da sua qualidade como direito e, sobretudo, como direito fundamental. 4 Todos os direitos tm um custo financeiro, uns mais altos, outros menos. Essa afirmao, retirada da obra de Carl Sunstein e Stephen Holmes, The cost of rigths, Cambridge: Harvard University Press, 1999, foi desenvolvida entre ns por Flvio Galdino, O Custo dos Direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 139-222, com base na lio dos autores americanos.

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bsicos e sua convivncia com vultosos gastos em rubricas como publicidade governamental e comunicao social (BARCELLOS, 2006, p. 20) mesmo possvel falar em exausto oramentria. Acredita-se que no. O problema que se coloca , ento, o de saber quais as prioridades a serem adotadas no momento da definio e da execuo dos gastos pblicos e se h, neste particular, algum tipo de vinculao constitucional do Poder Executivo e do Legislativo no que concerne a essa atividade, a ponto de torn-la sindicvel pelo Poder Judicirio. E caso haja, quais os parmetros de controle a serem observados e como operacionalizlos, de modo a obter uma efetividade tima dos direitos sociais prestacionais, sem descurar dos postulados da correo funcional e da observncia das regras do jogo democrtico. Assim, as constataes sobre a inefetividade dos direitos sociais e sobre a escassez de recursos financeiros, longe de representarem uma adeso tese da impraticabilidade desses direitos, do apenas o mote proposta de que, num cenrio de tal modo delineado, a reviso judicial das escolhas oramentrias e de sua execuo uma estratgia vivel e propiciadora de uma macroefetivao dos direitos sociais prestacionais. Das possibilidades e nuances desse controle judicial que pretende tratar no item seguinte. 2 A REVISO JUDICIAL DAS ESCOLHAS E DA EXECUO ORAMENTRIAS: POSSIBILIDADES, REFUTAES E DEFINIO DOS PRESSUPOSTOS TERICOS QUE VIABILIZAM O CONTROLE JUDICIAL A reviso judicial das escolhas e da execuo oramentrias estratgia que envolve o controle, pelo Poder Judicirio, da implementao de polticas pblicas destinadas promoo dos direitos sociais prestacionais, por meio da tutela do oramento. Embora o oramento seja pea-chave para a promoo de enorme parte dos direitos fundamentais, pois praticamente todos eles implicam custos, a anlise que se pretende fazer restringe-se aos direitos sociais a prestaes, em razo de seu alto grau de dependncia de recursos financeiros e tambm por serem eles que, no contexto brasileiro, sofrem uma maior crise de efetividade. Com direitos sociais a prestaes quer-se fazer referncia queles

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cujo objeto , primordialmente, o provimento, pelo Estado, de condies materiais, servios e instituies capazes de suprir bens e interesses pertinentes situao econmica (MELLO, 2001, p. 246). Exclui-se, portanto, do mbito de indagao do presente trabalho os direitos sociais que requeiram, preponderantemente, a assuno de obrigaes de respeito e proteo por parte do Estado, a exemplo do que ocorre com boa parte dos direitos sociais dos trabalhadores. Ao omitir, propositadamente, a problemtica do reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes materiais passveis de serem individualmente exigidos em Juzo, este trabalho pe seu foco de ateno sobre a formulao de polticas pblicas destinadas satisfao dos direitos sociais prestacionais. que tais polticas so o instrumental normativo por excelncia de concretizao desses direitos, prestando-se sua satisfao progressiva e universalizante. A vinculao entre polticas pblicas e oramento simbitica, por assim dizer. O oramento o principal instrumento de realizao de polticas pblicas, de modo que o controle judicial das polticas pblicas concretizadoras de direitos sociais prestacionais passa, necessariamente, pelo controle da alocao de recursos e da execuo oramentria. E a que se prope, na esteira do que j manifestou Ana Paula de Barcellos (2006, p. 18), discutir a viabilidade da reviso judicial das escolhas oramentrias e tambm da execuo das verbas j alocadas que repercutam na efetivao dos direitos fundamentais prestacionais, sem que se deixe de lado ou se enfraquea o controle poltico-social que deve recair sobre a matria. Cogita-se da possibilidade de obrigar o Poder Pblico, por exemplo, a incluir no oramento vindouro recursos para a implementao de polticas pblicas j traadas, mas ainda no concretizadas, como j fez o Superior Tribunal de Justia, por sua 2 Turma, na ocasio do julgamento do Recurso Especial 493.811, relatora Ministra Eliana Calmon.5 Uma outra estratgia interessante de, atravs da tutela do oramento,

Extrai-se do acrdo a seguinte passagem: (...) 2. Legitimidade do Ministrio Pblico para exigir do Municpio a execuo de poltica especfica, a qual se tornou obrigatria por meio da resoluo do Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. 3. Tutela especfica para que seja includa verba no prximo oramento, a fim de atender a propostas polticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido(STJ-2 Turma, REsp 493.811, Rel. Min. Eliana Calmon, maioria, j. 11/11/2003, DJ 15/3/2004, p. 236).

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obrigar o Poder Pblico a realocar recursos de uma rea no-prioritria para suprir necessidades relativas a direitos fundamentais que no vem sendo cumpridos sob a alegao de falta de dinheiro. Em ambas as situaes haveria uma repercusso prtica considervel dessas decises, porque a utilizao dos recursos por parte do Poder Pblico no se revestiria de simples carter autorizativo, mas obrigatrio, seja porque fruto de determinao judicial, seja porque, independentemente disto, em matria de direitos fundamentais, a efetiva utilizao dos recursos j impositiva, em face da eficcia vinculante desses direitos. 6 A reviso judicial das escolhas e da execuo oramentrias envolve uma multiplicidade de aspectos: fixao de metas e prioridades, avaliao do resultado final esperado de determinada poltica pblica, quantidade de recursos a ser investida, atingimento ou no das metas fixadas pelo prprio poder pblico e eficincia mnima na aplicao de recursos (BARCELLOS, 2006, p. 35), garantia de cumprimento do plano plurianual e da lei de diretrizes oramentrias; observncia das verbas vinculadas e controle de desvio ou de eventual no liberao dos recursos (contingenciamento). Decises de primeira instncia tm explorado algumas nuances desse tipo7, mas h certa resistncia dos Tribunais em faz-lo.8 O caminho do controle judicial ora proposto, contudo, no isento de problemas. Questiona-se se o Poder Judicirio, que no legitimado democraticamente pela via convencional (voto da maioria), pode validamente rever as escolhas do Poder Executivo e do Poder Legislativo em matria oramentria. A crtica, neste ponto, a de que se trata assunto tipicamente reservado deliberao poltica majoritria e, por tal, isento

Sobre a eficcia vinculante dos direitos fundamentais, conferir SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 381 e ss. 7 Assim ocorreu na Ao Civil Pblica n. 2003.81.00.009206-7, que tramitou na 3 Vara da Seo Judiciria Federal do Cear. Nesta ao, o Juiz Federal George Malmestein Lima, acolhendo pedido do Ministrio Pblico Federal, determinou que o Poder Pblico transferisse recursos destinados propaganda institucional do governo para fazer frente ao problema de sade e disponibilidade de leitos no municpio de Fortaleza. 8 No Agravo de Instrumento n. 67336-PB, o TRF da 5 Regio, na verdade em deciso

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de qualquer tentativa de sindicabilidade. H tambm uma crtica de fundo filosfico, que poderia assim ser expressa: no seria paternalista e presunoso imaginar que os juristas, e os juzes, tomariam melhores decises em matria de polticas pblicas que os agentes pblicos encerrados dessa funo? (BARCELLOS, 2006, p, 29). Neste ponto, j no se discute a legitimidade democrtica, mas a legitimidade intrnseca para decidir acerca de questes sobre as quais, numa repblica, a opinio de cada um deveria ter o mesmo valor. E caso se consiga superar essas duas questes, surge ainda um terceiro obstculo ao controle judicial das polticas pblicas promotoras de direitos sociais por meio do oramento: como operacionalizar esse controle? Quais os parmetros a serem seguidos? Os instrumentos processuais j existentes so aptos a lev-lo adiante? Como eliminar os espaos de arbitrariedade judicial e evitar decionismos? A resposta a todos esses questionamentos exige a fixao de alguns pressupostos tericos. O primeiro deles diz com o papel da Constituio, sua fora normativa e seu grau de dirigismo e remete, por conseguinte, ao embate travado entre as teorias substancialistas e procedimentalistas da constituio 9. De um modo bastante simplificado, pode-se afirmar que as teorias substancialistas sustentam que as constituies encampam valores materiais a serem concretizados inclusive pela jurisdio constitucional e assim pem freios s vontades das maiorias eventuais, ao passo que as teorias procedimentalistas enfatizam que o papel das constituies somente o de pr as condies essenciais para o funcionamento do process o democr t ico, dei xando por cont a do j ogo poltico, procedimentalmente organizado, a definio dos valores e objetivos a serem perseguidos. Esse embate, quando alheio referncia a uma constituio especfica,

monocrtica do relator, reconsiderou, a pedido do Estado da Paraba, deciso por ele proferida, na qual havia determinado, liminarmente, que o Estado empregasse 17,6% da verba destinada publicidade para a regularizao do fornecimento de medicamentos a portadores do mal de Parkinson. 9 Conferir, a este respeito, STRECK, Lnio. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 13 e ss.

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perde bastante do seu sentido. Importa saber, na verdade, se a Constituio Federal de 1988, a despeito de quaisquer opinies sobre como ela deveria ou no ter sido, uma constituio que assinala valores e perspectivas para um projeto de Estado e de sociedade, enfim, que delineia um plano global de tarefas, programas e fins e estabelece uma base material de legitimao.10 Uma anlise do texto constitucional permite responder positivamente. Reconhecer que ela assim no implica adeso a uma espcie de totalitarismo constitucional, particularmente problemtico quando se pensa na questo da democracia intergeracional 11, at porque no caso particular da Constituio de 1988 o projeto de Estado e Sociedade por ela programado possui a nota do pluralismo, decorrente do carter compromissrio da Carta brasileira. Se a Constituio encampa um programa substancial e se no h em seu bojo, como j se deu conta toda a doutrina constitucional, meras exortaes morais ou conselhos, a concluso a que se chega a de que esse programa constitucional vincula todos os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e tambm os particulares. Isso no significa, contudo, que a margem de ao dos poderes pblicos esteja totalmente eliminada. que h um nvel considervel de

Esse , por sinal, o conceito dado por Gilberto Bercovicci s constituies dirigentes. Cf. BERCOVICCI, Gilberto. A problemtica da Constituio Dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legistativa, Braslia, ano 36, n. 142, abri./jun. 1999, p. 37. 11 SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: os dois lados da moeda. Revista de Direito do Estado , Rio de Janeiro, ano 01, n. 02, abr./jun. 2006, p. 98 e ss, trata da tenso entre democracia e constitucionalismo sob duas ticas distintas: o problema temporal e o da indeterminao semntica. O primeiro, que restou acima designado como problema da democracia intergeracional, colocado pelo autor nos seguintes termos: O Legislativo de hoje foi eleito da mesma forma que os integrantes da Assemblia Constituinte de 87/88 tinham sido, com a nica diferena de que no atual Congresso no h mais senadores binicos. Apesar de todos os problemas da nossa democracia representativa, os parlamentares que compem o nosso povo de Congresso tambm representam os eleitores. Ento, por que o povo de hoje no pode mudar de idia e rever decises que adotou no passado?.

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indeterminao semntica nas disposies constitucionais, j que muitas delas esto plasmadas de forma bastante vaga, a ponto de pessoas razoveis discordarem sobre como aplic-las em determinados casos (SARMENTO, 2006, p. 99), o que, em contrapartida, no afasta a possibilidade de controle, at porque a indeterminao semntica a que se fez referncia no significa que se est autorizado a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa (STRECK, 2006, p. 183 e ss). A segunda questo que surge problemtica, no que pertine ainda definio dos pressupostos tericos, relaciona-se com o papel do Poder Judicirio na concretizao do programa constitucional e, particularmente, dos direitos fundamentais, que conformam o ncleo central desse programa. Posies extremadas, como aquelas que pugnam por um abstencionismo judicial, ou as que, ao revs, defendem uma postura ativista, parecem no oferecer uma resposta satisfatria. Neste ponto, mister promover uma releitura do princpio da separao dos poderes, no marco do Estado Social contemporneo.12 Sugere-se, ao invs da tripartio clssica, uma dicotomia das funes estatais, as quais passam a ser divididas em funo de governo (legislativo e executivo) e funo de garantia (Judicirio). A noo de garantia, contudo, no fica mais restrita aos padres liberais de limitao negativa da ao estatal, mas vem acrescida de um plus transformador, em que a concretizao de obrigaes/prestaes que importam na transfigurao do status quo assume efetivamente uma posio de primazia (...) (MORAIS, 2006, p. 102) De decises de bloqueio de prticas inconstitucionais, passar-seia, assim, a decises de substituio/implementao de contedos constitucionais. certo que o exerccio dessa funo de garantia no pode chegar ao ponto de modificar a distribuio constitucionalmente normatizada das funes. A atuao do Judicirio requer, assim, a adequao ao critrio da correo funcional (MLLER, 2005, p. 72) que num Estado democrtico, vigora o princpio formal da competncia do legislador, princpio este que impe que o legislador democraticamente legitimado seja, na maior medida possvel, quem

A necessidade dessa releitura apontada, entre outros, por KRELL, Andreas. Realizao dos Direitos Sociais mediante controle judicial da prestao dos servios pblicos bsicos (uma viso comparativa). Revista de Informao Legislativa, Braslia, Ano 36, n. 144, out./dez. 1999, p. 251 e ss.

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tome as decises importantes para a comunidade. (ALEXY, 2002, p. 53). O problema surge justamente quando o rgo democraticamente legitimado permanece inerte, ao no prever, por exemplo, alocao de recursos para a implementao de uma poltica pblica j traada, ou ento quando age em desconformidade com as escolhas prioritrias feitas pela Constituio, ao deixar de desenvolver uma poltica pblica de habitao sob as escusas de falta de dinheiro, ao passo em que veicula, na pea oramentria, uma exponencial rubrica para a propaganda governamental, para a compra de luxuosos veculos para o transporte de autoridades pblicas, para a realizao freqente de shows, etc. Nestes casos, parece claro que funo do Judicirio corrigir essas distores, ainda que isso implique assumir uma posio contramajoritria. Mas ao faz-lo, no pode basear-se em razes de poltica. A propsito, essa a advertncia de Dworkin: o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral. (2007, p. 101). Esse alerta chama a ateno tambm para a importncia capital dos princpios constitucionais, pois sero eles os fornecedores da base material legitimadora para as decises judiciais. O manejo de princpios possibilita um resgate da faticidade (STRECK, 2006, p. 04) conferindo uma maior oxigenao ao sistema jurdico. H, porm, o outro lado da moeda, ocasionado pela euforia de juzes deslumbrados com os princpios: o do decisionismo (SARMENTO, 2006, p. 113)13. Para evit-lo, mister assumir o nus de justificar as decises feitas com base em princpios, com recurso ao instrumental da teoria da argumentao. Enfim, a partir de um cenrio terico assim delineado, marcado por uma concepo substancialista da Constituio, por uma releitura da funo do Poder Judicirio e pela expressa referncia a uma teoria dos princpios, que a reviso judicial das escolhas e da execuo oramentrias desponta como uma estratgia eficaz para a satisfao dos direitos sociais prestacionais, de maneira progressiva e universalizante. 3 APORTES FINAIS A constatao do enorme fosso que, no Brasil, desde h muito separa os direitos fundamentais de sua realizao prtica razo suficiente para

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provocar aqueles que lidam com o Direito a pensar na formulao de estratgias aptas a superar esse abismo. No por simples curiosidade intelectual, mas por necessidade. Essa necessidade se faz sentir particularmente em relao aos direitos sociais prestacionais, o que no quer dizer que os demais direitos j tenham alcanado um nvel timo de efetivao. Pelo contrrio. O processo de efetivao dos direitos fundamentais nunca foi linear no Brasil. No ocorreu das pessoas j terem garantidas suas liberdades individuais e polticas e a passarem a lutar pelos direitos sociais. Luta-se por tudo ao mesmo tempo. Ainda assim, possvel dizer que a situao dos direitos sociais prestacionais mais problemtica. E isto se diz porque, alm de contarem com uma dificuldade maior de realizao prtica, por dependerem em alto grau da atuao do Estado, tais direitos ainda no contam com uma dogmtica slida, capaz de fixar-lhes o alcance e de apresentar mecanismos eficazes para sua implementao, nada obstante se reconhea que h inmeros esforos sendo envidados neste sentido, o que facilmente perceptvel pelo aumento de produo bibliogrfica em matria de direitos sociais. Contudo, poucos so os estudos que buscam ligar os direitos sociais prestacionais ao oramento, na perspectiva de que a pea oramentria, ao invs de obstculo, meio de efetivao desses direitos. Fala-se bastante na reserva do possvel como limite, mas no se tem explorado tal reserva como obrigao de gastar todos os recursos possveis/disponveis para implementar os direitos fundamentais. D-se realce ao signo reserva, mas no ao qualificativo possvel. Afinal, o que possvel para o Estado Brasileiro em matria de alocao de recursos para a efetivao dos direitos sociais a prestaes materiais? Ser que no h mesmo dinheiro suficiente para investir em polticas pblicas atinentes aos direitos sociais? No, caso se queira resolver tudo de uma hora para outra. Mas sim, quando se projeta uma obrigao de progressiva satisfao desses direitos. E por que essa satisfao progressiva atravs do oramento, poderse-ia perguntar. Porque no oramento que devem ser concretizadas as opes polticas do Constituinte em matria de fixao dos gastos pblicos. por ele que se redistribui a riqueza nacional e se pratica de forma ampla a justia distributiva. A universalidade uma de suas notas caractersticas: todas as receitas e despesas devem estar previstas no oramento. No toa que se afirma:

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depois da Constituio, o oramento o ato normativo mais importante do pas. Na prxis judicial, h atores que j comearam a explorar esse caminho, a exemplo do Ministrio Pblico. O Judicirio tem vacilado. Algumas decises, principalmente de primeira instncia, tm acenado para a possibilidade de reviso judicial das escolhas oramentrias. Outras a tm negado, com base numa concepo ortodoxa do princpio da separao dos poderes e numa viso potencializadora dos espaos de discrionariedade administrativa. Falta, ainda, uma teorizao consistente e um esforo analtico para a fixao de parmetros de controle judicial, de modo a minorar essas oscilaes jurisprudenciais, sempre danosas segurana jurdica. REFERNCIAS ABRAMOVITCH, Victor; COURTIS, Christian. Los Derechos Sociales como derechos exigibles. Madrid: Trota, 2002. ALEXY, Robert. Eplogo a la teoria de los derechos fundamentales. Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, ano 22, n. 66, p. 13-64, 2002. AMARAL, Gustavo Amaral. Interpretao de Direitos Fundamentais e Conflitos entre Poderes. In: TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. 2. ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.99-120. BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalizao das Polticas Pblicas em matria de Direitos Fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 1, n. 03, p. 14-54, jul./set. 2006. BARROS, Marcos Aurlio de. Miradas sobre o Controle Jurisdicional de Polticas Pblicas: dos precedentes judiciais teoria. Disponvel em: <http:// sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/miradas.pdf>. Acesso em: 30 de abril de 2007. BERCOVICCI, Gilberto. A problemtica da Constituio Dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legistativa, Braslia,

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Poltica: a realizao da ordem constitucional! E o povo... In: STRECK, Lnio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (orgs). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica: Anurio do Programa de Ps-graduao em Direito da Unisinos, Porto Alegre, n. 02, p. 91-111, 2006. MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do Direito Constitucional . 3 ed. rev. e amp. Traduo de Peter Nauman. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. PIOVESAN, Flvia Piovesan; VIEIRA, Renato Stanziola. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais e Econmicos no Brasil : desafios e perspectivas. Araucaria, Sevilla, ao/vol. 08, n. 015, pp. 128-146, 2006. Disponvel em: <http:/ /redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/282/28281509.pdf. > Acesso em: 01 de maro de 2007. SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: os dois lados da moeda. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, ano 01, n. 02, p. 83-118, abr./ jun. 2006. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais . 6. ed. rev. atual. e amp. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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O AMICUS CURIAE, O STF E A DEMOCRACIA


Felipe de Brito Lira Souto* 1 Introduo
O pas assiste atento ao j ulgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510/DF, onde se discute a possibilidade do uso de clulas-tronco em pesquisas cientficas, conforme o previsto no art. 5 da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurana ). O ento Procurador Geral da Repblica, Sr. Cludio Fonteles, ajuizou a ADI visando o reconhecimento da inconstitucionalidade deste dispositivo, sob o argumento de que a vida humana estaria concebida desde o instante da fecundao unio do espermatozide com o vulo -, e no apenas com a formao do embrio. Em conseqncia, eventuais pesquisas nesses embries, ainda que com a autorizao dos genitores, ofenderiam a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito vida, em afronta aos artigos 1, III e 5 caput da Constituio Federal. Essa discusso, por envolver tanto argumentos jurdicos quanto valores sociais, ticos e religiosos, ganhou especial destaque na imprensa e na sociedade. Para o Direito, qual o efetivo momento do incio da vida? A resposta dever ser encontrada pelos Eminentes Ministros. Acontece que, a despeito do caloroso debate que se trava sobre o mrito da causa, e independentemente do desfecho que se alcance, uma constatao j pode ser feita: a participao efetiva da sociedade no transcorrer de toda a instruo processual, atravs do amicus curiae, em evidente demonstrao de como o STF tem prestigiado a pluralizao do debat e e a democr at izao dos process os de cont role de constitucionalidade. Atravs desse novel instituto, que ganha progressivamente cada vez mais espao e ateno da Corte Suprema, a coletividade deixa de ser mera expectadora dos julgamentos e passa a ter participao ativa e essencial nos processos de controle de constitucionalidade.
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Advogado. Ps-graduando em Direito Penal e Processo Penal; Autor do livro Interveno do Amicus Curiae, Ed. Sal da Terra, 2008.

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Em verdade, sabe-se que, em lides desta nature za, nunca se permitiu a interveno de terceiros, como claramente dispe o artigo 7 da lei n 9.868/1999. No plo ativo, posta-se uma das entidades legitimadas para manejo da ADI, previstas no artigo 103 da Constituio da Repblica; no passivo, compete exclusivamente ao Advogado Geral da Unio defender a presuno de constitucionalidade da norma. Argumenta-se que tais processos possuem natureza objetiva, no sentido de no abrangerem situaes jurdicas de carter individual, ou seja, no envolvem pessoas ou interesses concretos, destinando-se no soluo de litgios intersubjetivos, mas guarda da Constituio. Portanto, no havendo interesse subjetivo ou pretenso concreta deduzida por autor e resistida pelo ru, no poderia haver um interesse jurdico a ensejar a interveno do terceiro na relao processual. Todavia, com a leitura e aplicao do 2 daquele mesmo artigo, h sem dvida uma mitigao da regra do caput. Fica definitivamente inserida a figura do amicus curiae nos processos de controle de constitucionalidade, cabendo doutrina e jurisprudncia definir os reais contornos de sua participao, delimitando os poderes e nus de sua atuao, tendo em vista a omisso legislativa. 2 O Amicus Curiae A palavra Amicus, substantivo, corresponde, em portugus, a Amigo. J Curiae, pode ser compreendida como a sala onde se reunia o Senado, a Cria, Assemblia do Senado, Senado. Amicus curiae, portanto, significa Amigo da Cria, isto , Amigo da Corte, da Justia. O plural da expresso, seguindo as regras gramaticais da lngua latina, representado pelo vocbulo Amici Curiae, Com essa avaliao inicial acerca da terminologia da palavra, tornase possvel desde j esclarecer que o amicus curiae algum que ajuda a Corte em seus julgamentos, um ente preocupado em fornecer aos julgadores uma noo precisa dos fatos e suas repercusses, auxiliando-a nos seus posicionamentos. Na doutrina norte-americana so encontradas acepes mais completas sobre o instituto, construdas ao longo dos diversos pronunciamentos da Suprema Corte, diante da realidade jurdica em que o amicus evoluiu. Para o jurista americano William Hubbs Rehnquist, ex-Presidente deste Tribunal, Amicus Curiae representa ... a phrase that literally means friend of the

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court someone who is not a party to the litigation, but who believes that the courts decision may affect its interest. 1" (REHNQUIST, 2006) Mirella de Carvalho Aguiar, em excelente estudo sobre o tema, afirma: tem-se que o amigo da Corte (traduo da expresso latina) pessoa, fsica ou jurdica, estranha lide e alheia ao processo e que nele ingressa, legitimada pela funo de prestar auxlio ao rgo julgador atravs da apresentao de informaes sobre questes jurdicas, esclarecimentos fticos ou mesmo interpretaes normativas . (AGUIAR, 2005) Assim, na nossa viso, o Amigo da Corte ( amicus curiae) terceiro alheio ao processo, mas que o integra, por provocao ou iniciativa prpria, para oferecer elementos teis ao Tribunal, essenciais para um julgamento correto, preciso, e, principalmente, democrtico das questes constitucionais relevantes. 2.1 Origem e evoluo H grande divergncia na doutrina acerca do exato momento e local do aparecimento deste instituto, uns visualizando-o j no Direito Romano, outros apenas no Direito Ingls, no nascer do sculo XVII. Entretanto, no h dvida de que a grande evoluo desse instituto ocorreu nos Estados Unidos, pas onde o amicus alcanou maior desenvolvimento. Apenas no incio do sculo passado, em 1908, que se aponta a verdadeira apario do amicus curiae, nos moldes atualmente existentes, conforme Gilmar Ferreira Mendes (MENDES, 2006), lio com a qual nos perfilhamos. Cita-se o chamado Brandeis-Brief memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Mller versus Oregon, contendo duas pginas dedicadas s questes jurdicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa durao do trabalho sobre a situao fsica da mulher , permitindo que se desmistificasse a concepo dominante, segundo a qual a questo constitucional configurava simples questo jurdica de aferio de legitimidade da lei em face da Constituio. Frise-se que, aos poucos, o amicus acabou por perder uma de suas mais importantes caractersticas, que era a da neutralidade de sua manifestao em juzo, passando a ser um ente realmente interessado que a causa fosse resolvida a seu modo, um verdadeiro amicus litigante. No foi por outro motivo que a Suprema Corte Americana, demonstrando mais uma vez sua preocupao
Nossa traduo: ... uma expresso que literalmente significa amigo da Corte algum que no parte do litgio, mas acredita que a deciso da Corte possa afetar os seus interesses.
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com o crescimento irracional do instituto, expediu uma regulamentao sobre o procedimento de sua atuao, a Rule 37, disciplinando a sua participao, permitindo-a apenas quando trouxer um nmero razovel de informaes que justificasse o seu ingresso em juzo, e no apenas busque defender interesses especficos. No Direito Brasileiro, no havia, at poucos anos atrs, nenhuma referncia legislativa explcita figura do amicus curiae, o que no significa que tal instituto no estivesse presente em nosso ordenamento jurdico desde muito tempo. Alis, hoje, h uma nica meno expresso latina em um recente ato institucional expedido pelo Conselho da Justia Federal, a Resoluo n 390/04, que dispe sobre o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. No entanto, muito antes da edio dessa resoluo e da promulgao da Lei n 9.868/99, que deu notoriedade ao instituto ao implant-lo no procedimento de controle de constitucionalidade, j se cogitava da existncia do amicus curiae no Brasil, haja vista que determinados dispositivos legais previam situaes jurdicas muito parecidas, com traos bastante similares a essa modalidade de interveno, com um peculiar interesse jurdico no processo. Aponta-se o art. 31 da Lei 6.385/76, que cuida da Comisso de Valores Mobilirios - CVM, como o embrio do instituto no ordenamento jurdico ptrio. Outros lembram a sua presena tambm no art. 89 da Lei n 8.884/1994, que regulamenta a natureza e as atribuies do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE. Fredie Didier Jr. acentua que: nestes dois casos (CVM e CADE), o legislador, reconhecendo as dificuldades tcnicas dessas causas, determinou a interveno do amicus curiae e ainda indicou quem exerceria as funes de auxiliar do magistrado . (DIDIER JR, 2005) Todavia, o grande salto democrtico dado pelo legislador ao positivar definitivamente o amicus curiae no Direito Brasileiro ocorreu com a promulgao da Lei n 9.868/1999, que trata do procedimento das ADIs e ADCs, precisamente no seu art. 7, 2, que, apesar de novamente no fazer ntida referncia expresso latina, decisivamente inseriu o instituto nos processos de controle de constitucionalidade. necessrio repetir que a inteno da lei claramente expandir o debate das matrias constitucionais, ampliando a discusso para toda a sociedade atravs de suas entidades representativas, e permitindo que o Tribunal tome conhecimento de informaes teis trazidas por aqueles que, malgrado no serem legitimados para iniciar o processo de controle de constitucionalidade,

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sero destinatrios diretos da deciso proferida, sentiro na pele os efeitos daquele julgamento. Alis, como bem lembrado por Gustavo Binenbojm: Visa-se alcanar um patamar mais elevado de legitimidade nas deliberaes do Tribunal Constitucional, que passar formalmente a ter o dever de apreciar e dar a devida considerao s interpretaes constitucionais que emanam dos diversos setores da sociedade . (BINENBOJM , 2006) A aceitao cada vez maior do amicus curiae nos processos de controle abstrato de normas, deixa clara a louvvel preocupao da Suprema Corte Brasileira, na mesma linha do legislador, em democratizar o julgamento da constitucionalidade das leis, ampliando o contraditrio para toda a sociedade e pluralizando o debate constitucional. O Juiz aposentado Edgard Silveira Bueno Filho alerta que: Se determinado ato normativo provoca dvidas quanto a esse importante aspecto de sua validade, a ponto de justificar a movimentao das pessoas constitucionalmente designadas para exercer o processo de controle, nada melhor do que esmiu-lo, de forma exaustiva, de modo a se obter uma deciso mais segura e completa possvel. (BUENO FILHO, 2002) Fica evidente que a abertura processual possibilitada com a interveno do amicus curiae s vem a somar no aprimoramento da qualidade das decises do STF e a legitim-las perante a sociedade, que antes apenas assistia passivamente aos julgamentos e, agora, pode intervir diretamente nas aes, alimentando-as de dados e informaes pertinentes. a lei traando um processo justo e pluralista de controle de constitucionalidade, assegurando a possibilidade de participao daqueles que sofrero os efeitos diretos da deciso. Alis, nas palavras enfticas do Magistrado Dirley da Cunha Jr, a interveno do amicus curiae uma necessidade do regime democrtico e um imperativo na soluo dos principais temas constitucionais. (CUNHA JR, 2004, p.162) O Ministro Gilmar Mendes, em recente posicionamento na ADPF 3494/06, lembrando as lies hermenuticas de Peter Haberle, destacou que: Essa construo jurisprudencial sugere a adoo de um modelo procedimental que oferea alternativas e condies para permitir, de modo cada vez mais intenso, a interferncia de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e vises. Essa nova realidade pressupe, alm de amplo acesso e participao de sujeitos interessados no sistema de controle de constitucionalidade de normas, a possibilidade efetiva de o Tribunal

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Constitucional lanar mo de quaisquer das perspectivas disponveis para a apreciao da legitimidade de um determinado ato questionado. (...) Entendo, portanto, que a admisso de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado, emprestando-lhe carter pluralista e aberto, fundamental para o reconhecimento de direitos e a realizao de garantias constitucionais em um Estado Democrtico de Direito. Portanto, impe-se pensar no amicus curiae partindo-se sempre da premissa de valorizao da democracia nos julgamentos constitucionais. Havia uma necessidade do ordenamento jurdico de encontrar uma maneira a possibilitar que algum, um sujeito processual oriundo diretamente da coletividade, acrescentasse ao processo os valores e as idias dispersos na sociedade sobre uma determinada discusso constitucional, distante daquilo que o Estado, por seus juzes, pensa. E essa sede de democracia foi saciada com a implantao do amicus curiae no direito brasileiro. Por fim, ao destacar a importncia do instituto no nosso ordenamento jurdico, faz-se mister ainda citar as significativas lies do Ministro Celso de Bastos, verdadeiro desbravador do tema no Supremo Tribunal Federal, quando da concluso do julgamento da ADI 2.778/SP, em que o mesmo sintetiza tudo aquilo que o amicus representa no processo de democratizao e legitimao dos julgamentos constitucionais: Tenho para mim, Senhor Presidente, que o Supremo Tribunal Federal, em assim agindo, no s garantir maior efetividade e atribuir maior legitimidade s suas decises, mas, sobretudo, valorizar, sob uma perspectiva eminentemente pluralstica, o sentido essencialmente democrtico dessa participao processual, enriquecida pelos elementos de informao e pelo acervo de experincia que o amicus curiae poder transmitir Corte Constitucional, notadamente em um processo como o de controle de constitucionalidade cujas implicaes polticas sociais econmicas, jurdicas e culturais so de irrecusvel importncia, de indiscutvel magnitude e de inquestionvel significao para a vida do Pas e a de seus cidados. 2.2 Requisitos de Admissibilidade Atravs da leitura do supracitado dispositivo legal, fcil verificar que so dois os requisitos que legitimam a manifestao de outros rgos e entidades no controle normativo abstrato, quais sejam: a relevncia da matria e a representatividade do postulante.

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O conceito de relevncia confunde-se, por vezes, com o de necessidade de informaes. O relator ir considerar como relevante uma matria quando esta exigir um tratamento mais complexo, com explicao sobre fatos ou apresentao de dados, onde se mostrar necessria a oitiva qualificada de terceiros. A relevncia da matria ser um indicativo da necessidade de dilogo, da importncia da aferio pelo Tribunal dos valores dispersos na sociedade. Por outro lado, a representatividade do postulante medida pela quantidade de anseios e interesses depositados naquela entidade ou instituio que pretende intervir no processo. preciso que esses terceiros carreguem consigo e despejem nos autos valores e vontades relevantes de grupos ou classes sociais, trazendo para o julgamento a efetiva esperana de uma coletividade. O Supremo Tribunal Federal tem aplicado o critrio de uma representatividade adequada, levando em conta a natureza institucional da entidade, exigindo-se a necessidade de o objeto da ao guardar alguma relao de afinidade com os seus objetivos institucionais, definidos em seus estatutos. o que se chama de pertinncia temtica. A ttulo ilustrativo, cite-se que, na ADI 3510/DF (acima mencionada), o Relator Min. Carlos Ayres Brito negou a participao de um determinado cientista, na qualidade de amicus curiae. O postulante afirmou ser exmio conhecedor da matria, vez que h anos estudava as pesquisas em clulastronco, e buscou contribuir com o seu conhecimento para a deciso da causa. Acontece que lhe faltava o requisito da representatividade, o que foi percebido pelo Relator e serviu de fundamento para que o seu pedido fosse negado, nos seguintes termos: Ainda que patente a relevncia da matria aqui veiculada, incontroversa a falta de representatividade do postulante, razo porque indefiro o seu pedido. Isso no obstante, recebo a pea apresentada como memorial e determino secretaria que promova a sua juntada por linha 2. 2.3 Natureza Jurdica e Poderes Processuais Sem dvida, o ponto mais enigmtico do estudo do amicus curiae

Veja-se que, mesmo aps negar o pedido do postulante diante da falta de representatividade, o Relator aceitou os memoriais apresentados, para que os seus argumentos fossem acrescentados ao processo. Uma sada legalmente correta que prestigia o debate constitucional.
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consiste em encontrar a sua verdadeira natureza jurdica, para que, em conseqncia, consiga-se delimitar a sua participao no processo, estipulando os seus poderes e deveres. E essa incgnita parece s recentemente ter sido resolvida, diante dos ltimos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal. Nas anotaes e registros dos processos no STF, o amicus qualificado como parte interessada. Outrora, ele j tambm j foi chamado de colaborador informal da Corte: situao que no configuraria, tecnicamente, hiptese de interveno ad coadjuvandum , conforme ficou consignado na ADI 748 / RS. Todavia, o prprio Regimento Interno da Suprema Corte, em seu artigo 131 3, qualificou-o definitivamente como uma nova modalidade de terceiros, diferente das j previstas no ordenamento jurdico nacional. O amicus curiae sem dvida um novo e especial tipo de interveno de terceiros, inerente ao processo de controle de constitucionalidade, com caractersticas peculiares que as diferem das demais modalidades de interveno existentes na lei processual brasileira. Alis, ao contrrio do que alguns pensam, a exemplo do j citado doutrinador Edgard Silva Bueno, no h que se falar em aproximao do instituto do amicus com a assistncia, uma modalidade de interveno de terceiros prevista no artigo 50 do Cdigo de Processo Civil. Nesta, o terceiro interveniente adota posio clara no sentido de coadjuvar uma das partes a obter a vitria no processo. Portanto, a grande diferena entre ambos que o assistente intervm no processo para auxiliar o direito de uma das partes, enquanto o amicus, por outro lado, apenas um colaborador da Corte, auxiliando-a nos seus posicionamentos. Cssio Scarpinella Bueno explica que o assistente, simples ou litisconsorcial, um interveniente egosta no sentido de atuar na tutela de um direito ou interesse seu que, de alguma forma, ser afetado. O assistente atua na perspectiva de se beneficiar, diretamente, com o acolhimento da pretenso do assistido. O seu agir, em ltima anlise, voltado para si prprio. J a atuao do amicus curiae tende a ser, por essncia, altrusta, evitando um papel de advogado do direito de uma das partes e buscando unicamente prestar esclarecimentos ao Tribunal. O instituto, por definio prpria, amigo da Corte, e no amigo de qualquer das partes. Nas palavras do autor: O beneficiar autor e ru conseqncia de sua atuao; no a causa (BUENO, 2006, p.231) A prpria histria do desenvolvimento do instituto destaca a sua

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utilidade como um terceiro que colabora com o Juiz, trazendo argumentos, dados, notcias e informaes da sociedade teis ao julgamento, mas no buscando proteger deliberadamente os interesses de qualquer dos litigantes. Acontece que naturalmente ele poder posicionar-se acerca da constitucionalidade ou no da norma, o que implica em adotar uma posio favorvel ou contrria ao autor. Todavia, isso apenas uma conseqncia inevitvel de sua participao, no a causa de sua interveno, que dever necessariamente voltar-se ao auxlio dos julgadores. Por tais razes que se deve rechaar essa falsa identidade entre os dois institutos, ainda que possuam semelhanas, mormente nos casos em que o amicus termina por favorecer um dos litigantes, a exemplo do que ocorre nos Estados Unidos. O Direito Brasileiro adotou, pelo menos em tese, o amicus curiae como uma interveno imparcial, comprometida apenas em fornecer informaes para o aperfeioamento das decises, sempre visando a proteo do ordenamento jurdico, e isso h de ser respeitado por doutrina e jurisprudncia. Assim, afasta-se a aplicao de uma mesma sistematizao para ambos. Cabe-nos, por fim, manifestar a nossa idia conclusiva sobre o amicus curiae, que entendemos tratar-se realmente de uma nova modalidade de interveno de terceiros sui generis. De fato, o instituto apresenta-se como um terceiro interveniente no processo, recebendo o processo no estado em que se encontra no momento da sua interveno. Apesar da lei se referir apenas a uma interveno provocada, quando o amicus viria aos autos unicamente aps ser convocado pelo Tribunal, a realidade que tanto a doutrina e o prprio STF admitem acertadamente a sua participao espontnea. No se pode negar que as diversas entidades de carter privado existentes na sociedade civil, tal qual ONGs, Associaes, Sindicatos etc., possam interferir no processo que de algum modo lhe traga conseqncias, independentemente de terem sido provocadas ou no. o que se v na quase totalidade dos casos perante a Corte Superior. A pluralizao do debate se d justamente quando se permite que terceiros, conscientes da repercusso de determinada deciso, pretendam nela interferir para prestar os seus esclarecimentos, levando ao Tribunal informaes que no so de conhecimento corriqueiro do juiz. Encontra-se a a exigncia da democracia no processo: a participao de todos na formao dos julgamentos. Enfim, o amicus curiae nasce para alimentar o processo com novas informaes, capturadas diretamente da prpria sociedade, as quais os juzes certamente no obteriam enquanto reclusos em seus gabinetes. A sua

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interveno s se justifica mediante o desempenho comprovado desse dever, momento em que ser ampliado o contraditrio tambm para a sociedade, legitimando realmente a deciso no controle de constitucionalidade. Em conseqncia, assim como qualquer outro sujeito processual, ao amicus curiae deve ser assegurado um conjunto de poderes e faculdades processuais para facilitar sua atuao, possibilitando-lhe caminhos para que ele cumpra o seu ofcio sem desordenar o processo, o que temido por muitos. Pela dico legal, cabe ao amicus curiae preocupar-se apenas com o mrito do processo, afinal sua interveno se justifica na necessidade do Tribunal em obter novas informaes diante da complexidade da causa. No lhe cumpre suscitar questes de natureza processual, o que se espera que seja feito de ofcio pelo prprio Tribunal, partes ou Ministrio Pblico. Assim, assuntos como os pressupostos processuais e as condies de ao no devem ser objeto de preocupao do amicus, que precisa se ater unicamente necessidade de colher o maior nmero de dados possveis para incrementar e justificar sua participao. No nosso entender, a nica exceo que se impe diz respeito s questes processuais relativas admissibilidade do prprio instituto, as quais, caso aceitas, obstariam a sua prpria participao. Em outras palavras, recomendvel que, no momento em que requeira a sua habilitao no processo, o amicus j se adiante e demonstre que sua participao preenche os requisitos da representatividade e relevncia da matria, justificando a sua admisso nos autos. A grande faculdade processual que lhe concedida e que, em regra, traduz a sua participao no processo, concerne possibilidade de apresentao de memoriais, onde, de uma s vez, dever demonstrar as razes que justificam a sua interveno (cumprimento dos requisitos) e trazer ao processo todos os elementos e informaes que possua. assim que o instituto funciona nos Estados Unidos, de onde o importamos, local em que a interveno do amicus acontece atravs dos famosos amicus briefs. Gustavo Binenbojm explica que ao contrrio do memorial entregue nos gabinetes dos magistrados pelo colaborador informal (como ocorria antes), a manifestao escrita do amicus curiae consta formalmente dos autos, no podendo ser simplesmente ignorada pelo Tribunal (BINENBOJM , 2006) H tambm necessidade de permitir que os advogados do amicus possam fazer uso da sustentao oral no dia do julgamento, expandindo a todos os membros do Tribunal os elementos constantes no memorial. Em um primeiro instante, no havia essa permisso no STF. Muitos Ministros entendiam que essa possibilidade poderia trazer um tumulto processual, atrapalhando o

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desenrolar da instruo do litgio e o desfecho do julgamento. Entretanto, a posio final da Corte Suprema firmou-se em sentido contrrio, admitindo a sustentao oral dos advogados dos amici curiae. O prprio Regimento Interno do STF j traz essa faculdade em seu art. 131, 3. Outro ponto importante concerne em saber at que momento processual admitida e aconselhvel a sua interveno no processo. A maioria da doutrina, por entender que o amicus um instrumento de provas necessrio instruo processual, apresentando-se como um meio de colheita de informaes, defende que a sua interveno possa acontecer a qualquer tempo, desde que antes do incio do julgamento. Alis, tambm essa a posio do STF, que o tem admitido at quando a sua participao se mostrar vivel instruo processual. Quanto legitimidade para interposio de recursos, essa uma das maiores controvrsias existentes sobre o tema, notadamente fruto do silncio da lei. Pode o amicus valer-se de recursos? Cssio Scarpinella Bueno nos esclarece que, atravs de uma interpretao sistemtica, possvel responder positivamente. Todavia, o autor adverte que o amicus precisar demonstrar o interesse institucional que o move a requerer o reexame de uma especfica deciso, isto , precisar apresentar, para fins recursais, um interesse concreto, uma situao de prejuzo concreto (BUENO, 2006, p.301). Ocorre que os mais recentes pronunciamentos do STF pugnam pela impossibilidade de interposio de qualquer recurso pelo amicus curiae, nem mesmo embargos de declarao, salvo manejo de agravo contra a deciso que no o admite nos autos. Como destacado pelo Ministro Marco Aurlio Melo, na ADI 2.591/ DF, o recurso tido como um desdobramento do direito de ao, e o amicus curiae no parte legtima pra formalizar ao. Em outro recente julgamento, o Ministro Csar Peluzo, com o referendo do Tribunal Pleno, assim se pronunciou:
AO DECLARATRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI. Amicus curiae. Recurso. Legitimidade ou legitimao recursal. Inexistncia. Embargos de declarao no conhecidos. Interpretao do art. 7, 2, da Lei 9.868/99. Amicus curiae no tem legitimidade para recorrer de decises proferidas em ao declaratria de inconstitucionalidade, salvo da que o no admita como tal no processo. (ADI-ED 3105 / DF - DISTRITO FEDERAL. EMB.DECL.NA

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AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 02/02/2007)

Logo, a despeito da controvrsia doutrinria, a jurisprudncia do STF ainda que pela maioria dos Ministros - no vem conhecendo dos recursos interpostos pelo amicus curiae, salvo o uso de agravo contra as decises que no o admite no processo3. Quando a esta exceo, vale ainda ressaltar que tambm no unnime. O Ministro Seplveda Pertence, em voto proferido na supracitada ADI 2.591/DF, levantou dvidas sobre a sua validade, assim se pronunciando: O amicus curiae tem um nico recurso possvel: se a sua interveno for indeferida. Embora a lei diga que irrecorrvel. Ademais, cumpre lembrar que, atravs de uma interpretao sistemtica, o STF permite a participao do amicus tambm na Ao de Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental, ainda que a lei no 9.882/1999, que dispe sobre o seu procedimento, no a preveja expressamente. o que ficou consignado, por exemplo, na ADPF n 73, Relator Ministro Eros Grau, 2005. Em sede de controle de constitucionalidade, portanto, admite-se a participao do instituto em ADI, ADC e ADPF. Por outro lado, o nico nus processual especfico que deve existir sobre a atuao do amicus confunde-se com a prpria razo de sua interferncia no processo. De fato, a sua manifestao deve sempre trazer algo de novo aos autos, ampliando o objeto de conhecimento do magistrado. Sua interveno no deve ser aceita sem que represente uma efetiva colaborao ao julgamento, sem que traga argumentos e informaes diferentes dos j existentes no processo. Ademais, h tambm os deveres de lealdade, boa-f, compromisso com a verdade etc., que todos os sujeitos processuais devem observar durante a atuao processual. 3 Consideraes Finais Ao longo do desenrolar Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510/ DF, trs importantes instituies da sociedade civil solicitaram espontaneamente a sua incluso e foram de imediato admitidas no processo, na qualidade de

No recente Informativo 499 Maro de 2008, verifica-se que o STF confirmou, por maioria, o supracitado entendimento nos autos da ADI 3615 ED/ PB, relatora. Min. Crmen Lcia.
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amicus curiae, quais sejam: a Conferncia Nacional dos Bispos do Brasil CNBB, a Conectas Direitos Humanos e Centro de Direitos Humanos CDH e o Movimento em Prol da Vida MOVITAE e ANIS Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero. Essas trs entidades intervieram ativamente no processo, desde o seu incio, com papel de destaque inclusive na audincia pblica designada de forma pioneira e inovadora pelo Relator para ouvir depoimentos de pessoas com experincia na matria, nos termo do artigo 7 da Lei n 9.868/1999. N a sesso plenria de julgamento, no dia 05/03/2008, alm da sustentao oral do atual Procurador da Repblica, do Advogado Geral da Unio e do representante legal do Senado Federal, tambm os advogados dos amici curiae puderam sustentar suas razes na tribuna, e o fizeram com incontestvel habilidade. Os renomados causdicos Ives Gandra da Silva Martins, Oscar Vilhena Vieira e Lus Roberto Barroso obtiveram a oportunidade de esclarecer aos membros da Suprema Corte o que cada uma das entidades refletia sobre a matria. O primeiro, representando a CNBB, pediu a procedncia da Ao, alinhando-se petio inicial movida pela Procuradoria da Repblica. Os ltimos, por outro lado, postulando em nome da Conectas Direitos Humanos e do Movimento em Prol da Vida MOVITAE, manifestaram-se a favor da constitucionalidade da norma, seguindo o que pensa o AGU. Enfim, os amici curiae alcanaram uma participao ativa no processo, e o debate constitucional acerca do momento da existncia da vida ganhou novos elementos e informaes, contrrias e favorveis s pesquisas, resultado de uma atuao sria das entidades intervenientes. Independentemente de que forma tenham se posicionado, o fato que os argumentos apresentados por eles em toda a discusso do tema serviro de fundamento para o voto de cada membro do STF. Sem dvida, os Ministros puderam ter acesso a todos os elementos possveis para formao do seu convencimento, oxigenando suas idias sobre a causa, sem que se vislumbrasse qualquer tumulto processual, ainda que diante da interveno de vrias entidades, o que aconteceu principalmente pela alta capacidade e experincia do Relator em conduzir o processo, tarefa que sem dvida seria facilitada se houvesse uma norma sistematizando a atuao do amicus. Assim, uma vez capacitados para julgamento, nesta ou em outras hipteses, nutridos com todos os dados e argumentos possveis sobre a matria, sejam trazidos pelas partes, como principalmente pelos Amigos da Corte, os Ministros certamente tero o conhecimento e a serenidade fundamentais para

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o desfecho mais justo, equilibrado e correto desta discusso. E esse realmente o papel que o amicus curiae deve desenvolver, como elemento fomentador do debate, fruto direto da aplicao da democracia no processo de controle de constitucionalidade. O Direito Brasileiro sedimentou o amicus altrusta, preocupado apenas com a qualidade das decises e com a correta aplicao da norma. Sua funo muito mais nobre que a de qualquer assistente de litigante, o que justifica o prestgio que cada vez mais lhe concedido pelo Supremo Tribunal Federal. REFERNCIAS AGUIAR, Mirella de Carvalho. Amicus Curiae. 1.ed. Salvador: JusPODIVM, 2005. BINENBOJM, Gustavo. A Dimenso do Amicus Curiae no processo constitucional brasileiro. Disponvel em:<http://www.camara.rj.gov.br/ setores/proc/revistaproc/revproc2004/arti_dimensao.pdf.> Acesso em 01 set. 2006. BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus Curiae no processo civil brasileiro : um terceiro enigmtico. 1.ed. So Paulo: Saraiva, 2006 CONSELHO DA JUSTIA FEDERAL. Resoluo 390, de 17 de setembro de 2004. Dispe sobre o Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformizao de Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais. Disponvel em <http:// www.cjf.gov.br/download/res390.pdf > Acesso em 26 de outubro de 2007. CUNHA JR, Dirley. A interveno de terceiros no processo de controle abstrato de constitucionalidade a interveno do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na Adin, Adc e Adpf. In: WAMBIER, Thereza Arruda Alvim; JUNIOR, Fredie Diddier (coords.). Aspectos polmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins . 1ed. So Paulo: RT,2004, p.162. DIDIER JR, Fredie. Possibilidade de sustentao oral do amicus curiae. In. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo: Dialtica, 2003. vol 8. FILHO, Edgard Silveira Bueno. Amicus Curiae A Democratizao do debate nos processos de controle de constitucionalidade. Salvador: Revista Dilogo

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Jurdico, n 14, Agosto de 2002. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. 2.ed. Controle Concentrado de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001, REHNQUIST, William Hubbs. Disponvel em:<http://en.wikipedia.org/wiki/ Amicus_curiae.> Acesso em: 03 nov. 2006. SOUTO, Felipe de Brito Lira. Interveno do Amicus Curiae. 1 ed. Joo Pessoa: Sal da Terra, 2008. SUPREME COURT RULES. Rule 37: Brief for an Amicus Curiae. Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/rules/supct/37.html> Acesso em: 30 set. 2006.

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PENHORA POR VIA ELETRNICA


Helena Delgado Ramos Fialho Moreira1
1 A chamada penhora on line: Mais conhecida no meio jurdico como penhora on line, a viabilidade da realizao de constrio judicial de ativos financeiros por meio de sistema informatizado, desenvolvido e administrado pelo Banco Central atual sistema BACEN-JUD 2.0 tem suscitado uma srie de controvrsias entre os operadores do direito, a evidenciar a necessidade de um exame mais cuidadoso e reflexivo no apenas sobre os mecanismos, mas igualmente acerca dos direitos e garantias envolvidos em sua operacionalizao. De um modo geral e ainda que seja invivel destacar-se perfeitamente a posio teoricamente sustentada pelo estudioso da matria em face de sua realidade forense observa-se, de modo geral, a acentuada diviso de opinies entre seus mais aguerridos defensores que pautam o debate em face da otimizao de eficincia do processo executivo com a aplicao do novo instrumental e aqueles que a ela se opem, questionando, dentre outros aspectos, a prpria constitucionalidade da medida. Tais debates acirraram-se notadamente a partir do momento em que a prtica eletrnica da constrio de contas do executado disciplinada administrativamente pelos Tribunais como meio preferencial a outras modalidades de penhora2 foi substancialmente intensificada pelos juzes de primeiro grau,
Juza Federal da 5 Vara Privativa das Execues Fiscais da Seo Judiciria da Paraba, mestre em Direito Pblico pela Faculdade de Direito do Recife-UFPE, professora de Direito Empresarial I do UNIPE- Joo Pessoa. 2 Ao menos em razo da forma com que se encontra redigida, cuida-se de preferncia que coloca a penhora eletrnica de ativos financeiros em posio de vantagem sobre outras modalidades de constrio, ou melhor dizendo, sobre penhoras incidentes sobre outros bens. Cuida-se de precedncia efetivamente mais ampla que a conferida por lei, j que o art. 665-A do CPC apenas prev que, em sendo deferida a realizao de penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, sua operacionalizao dever ser realizada preferencialmente por meio eletrnico uma preferncia, portanto, apenas em relao ordem de bloqueio de ativos realizada mediante o envio de ofcio em papel, o outro meio possvel realizao da penhora sobre dinheiro em depsito, conta-corrente ou aplicao financeira.
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incentivados, sobretudo, aps a alterao do CPC que trouxe disciplina expressa a respeito. Observa-se, contudo, que antes mesmo da introduo do art. 665-A 3 ao CPC, pela Lei 11.382/2006 em que restou prevista legalmente a penhora de ativos financeiros, a pedido do credor, atravs de requisio autoridade supervisora do sistema bancrio (Banco Central), a ser realizada preferencialmente por meio eletrnico a Corregedoria-Geral da Justia do Trabalho j previra, ao editar o Provimento n 6/2005, a prpria precedncia da penhora eletrnica sobre as demais modalidades de constrio judicial:
Art. 1. Tratando-se de execuo definitiva, se o executado no proceder ao pagamento da quantia devida nem garantir a execuo, conforme dispe o art. 880, da CLT, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento da parte, emitir ordem judicial de bloqueio via Sistema Bacen Jud, com precedncia sobre outras modalidades de constrio judicial. (sic, grifo nosso)

No mesmo sentido, de prever a preferncia pela penhora de ativos realizada por meio eletrnico frente a quaisquer outras formas de constrio, disps a Resoluo n 524, de 28-09-2006, do CJF que institucionalizou a utilizao do Sistema BACEN-JUD 2.0 no mbito da Justia Federal de primeiro e segundo graus:

Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1o As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida.

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Art. 1. Em se tratando de execuo definitiva de ttulo judicial ou extrajudicial, ou em aes criminais, de improbidade administrativa ou mesmo em feitos originrios do Tribunal Regional Federal poder o magistrado, via Sistema BACEN-JUD 2.0, solicitar o bloqueio/desbloqueio de contas e de ativos financeiros ou a pesquisa de informaes bancrias. Pargrafo nico. No processo de execuo, a emisso da ordem em comento poder ocorrer desde que requerida pelo exeqente, face inexistncia de pagamento da dvida ou garantia do dbito (arts. 659 do CPC e 10 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980), com precedncia sobre outras modalidades de constrio judicial; podendo, nas demais aes, tal medida ser adotada inclusive ex officio. (grifo ausente no original)

Por tal sistemtica, permite-se ao magistrado o comando pela internet de constrio (bloqueio) sobre ativos financeiros, com possibilidade de transferncia dos valores atingidos para converso em depsito judicial (a perfectibilizao propriamente dita da penhora) e liberao em caso de incidncia indevida (em ateno s hipteses de impenhorabilidade disciplinadas no art. 649, IV e X, CPC) ou excesso de bloqueio (constrio pelo valor da execuo em mais de uma conta do devedor que apresente saldo suficiente). O sistema BACEN-JUD 2.0 operado mediante a intermediao do Banco Central: comandos recebidos at 19h00min, so remetidos para as instituies financeiras at 23h00min do mesmo dia, para resposta at 23h59min do dia til bancrio seguinte, sendo que o sistema consolida as informaes recebidas e as disponibiliza ao magistrado at as 8h00min do dia til bancrio posterior. Como se v, portanto, a constrio no se positiva de modo imediato ordem de bloqueio, ou seja, no realizada on line, no sentido comum atribudo expresso, o de resposta instantnea a um dado comando por parte de um sistema interligado em rede de computadores. Essa impossibilidade de gerar ordens para cumprimento simultneo pelas instituies financeiras mesmo incontornvel porque nsita ao prprio sistema: o juiz no detm nem poderia deter, em razo da garantia de sigilo bancrio qualquer acesso ao banco de dados informatizado da instituio financeira depositria. Assim, no se possibilita ao magistrado tomar conhecimento, por acesso interligado, a quaisquer nmeros de conta bancria,

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agncias, saldos ou extratos. A prpria redao do j citado art. 655-A do CPC confirma a restrio dos poderes conferidos ao juiz na determinao da penhora por tal via. Isso porque, a par de previso acerca da faculdade de obteno eletrnica de informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado o que seria um permissivo amplo quebra de sigilo bancrio, ao possibilitar conhecimento sobre todos os valores e contas de titularidade do devedor h expressa limitao de tais informaes existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. Essa, portanto, a evidncia maior da inexistncia de qualquer violao propriamente dita ao sigilo bancrio do executado, at porque e importante destacar-se tal aspecto para a correta compreenso do instrumental envolvido na penhora eletrnica sequer se faz necessria uma prvia consulta sobre existncia de saldo disponvel para a determinao do bloqueio4 . Por razes prticas uma vez que o sistema aceita o comando eletrnico de indisponibilidade de quantia certa sem anterior consulta sobre disponibilidade financeira a determinao de bloqueio costuma ser dada sem solicitao anterior de informaes, gerando-se, na ausncia de saldo, uma resposta negativa pelo sistema e a possibilidade de o juiz reiterar o comando posteriormente. 2 Operacionalizao e base legal : O emprego da via eletrnica para gerar ordens de bloqueio/ transferncia/desbloqueio de ativos financeiros, aps a formalizao do respectivo convnio (BACEN/Tribunais Superiores, com adeso dos tribunais regionais e estaduais) e credenciamento do magistrado, inquestionavelmente
Convm destacar, inclusive, o no despropositado embaralhamento entre institutos diversos: a realizao de penhora eletrnica de ativos financeiros e a solicitao eletrnica de informaes sobre saldos e extratos bancrios tambm viabilizada pelo BACEN-JUD quando a primeira prescinde absolutamente da segunda. Com efeito, a quebra de sigilo bancrio ou fiscal para a identificao de ativos financeiros em nome do devedor/ru/executado no se confunde com a realizao de penhora de dinheiro por via eletrnica, em que preservado, como se viu, o sigilo bancrio e fiscal do atingido pela medida.
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racionalizou a comunicao entre Judicirio e instituies financeiras, com maior carga de eficcia no cumprimento das determinaes de bloqueio e transferncia de valores, como bem apontam os defensores de tal mecanismo. Como resume DEMCRITO REINALDO FILHO5 :
O sistema Bacen-Jud elimina a necessidade de o Juiz enviar documentos (ofcios e requisies) na forma de papel para o Banco Central, toda vez que necessita quebrar sigilo bancrio ou ordenar bloqueios de contas-correntes de devedores em processo de execuo. As requisies so feitas atravs de site prprio na Internet, onde o juiz tem acesso por meio de senha que lhe previamente fornecida. Em espao prprio do site,o Juiz solicitante preenche uma minuta de documento eletrnico, onde coloca informaes que identificam o devedor e o valor a ser bloqueado. A requisio eletrnica enviada diretamente para os bancos, que cumprem a ordem e retornam informaes ao Juiz. Ou seja, o sistema apenas permite que um ofcio que antes era encaminhado em papel seja enviado eletronicamente, atravs da Internet, racionalizando os servios e conferindo mais agilidade no cumprimento de ordens judiciais no mbito do Sistema Financeiro Nacional.

V-se, pois, que o convnio limitou-se, apenas, a utilizar recursos da informtica para dinamizar procedimentos desde j muito amparados por lei.6 Ora, enquanto meio que possibilitou a realizao por meio eletrnico de penhora sobre dinheiro, o emprego do sistema BACEN-JUD viabilizado para a Justia Federal desde 2001, quando do primeiro convnio firmado com o

5 Em seu artigo A penhora on line A utilizao do sistema Bacen-Jud para constrio de contas bancrias e sua legalidade. Fonte Infojus. 6 Como bem ressalta Adriana Vieira de Castro, em seu artigo A regulamentao da penhora on line no Direito Brasileiro , in www.juristas.com.br.

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STJ7 no significou, em absoluto, a institucionalizao de uma nova forma de constrio judicial, no se havendo que falar, portanto, em inovao ilegal s regras processuais aplicveis no processo de execuo. Ao contrrio, sua compatibilidade restrita com a processualstica evidenciada pelo primeiro lugar em que o dinheiro figura na ordem de bens penhorveis elencada tanto no art. 655 do CPC 8 como no art. 11 da Lei 6830/ 809 . O prprio art. 656 do CPC, em seu inciso I, refora o direito do exeqente ao emprego preferencial da penhora de ativos financeiros do executado, ao prever o direito da parte em requerer a substituio da penhora quando no tiver sido obedecida a ordem legal. De toda sorte, no embalo dos questionamentos suscitados com a inovadora frmula prontamente adotada pelos Tribunais para perfectibilizao da penhora em dinheiro, cuidou o legislador de incluir o art. 655-A ao CPC, quando das reformas introduzidas pela Lei 11.382/2006, consagrando a penhora por via eletrnica a pedido do credor, com expressa garantida de proteo ao sigilo bancrio do devedor:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exeqente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1o As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso

7 O CONVNIO BACEN/STJ/CJF/2001 foi firmado em 08-05-2001 e previu, em sua clusula sexta a extenso do convnio a outros rgos do Poder Judicirio , mediante a assinatura de termos de adeso. 8 Aplicvel execuo trabalhista por fora do art. 882 da CLT que ainda prev a faculdade do executado de nomear bens penhora, direito que lhe foi recentemente subtrado no processo civil comum. 9 A Lei de Execues Fiscais aplicvel subsidiariamente no processo de execuo trabalhista, conforme previso do art. 889 da CLT.

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IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade.

3 A necessidade de uma correta compreenso da penhora eletrnica: fato que o bloqueio de ativos financeiros, a ser realizado preferencialmente por via eletrnica, j se encontrava expressamente previsto no mbito do executivo fiscal desde a introduo, pela LC 118/2005, do art. 185-A ao CTN, embora como efeito inserido em determinao mais ampla, a ser aplicada automaticamente pelo juiz da execuo quando da ausncia de bens penhorveis:
Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial. 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se- ao valor total exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. 2o Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o caput deste artigo enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

Como se depreende da leitura do dispositivo em questo, a aplicao do bloqueio generalizado previsto no art. 185-A do CTN tem lugar quando, na ausncia de pagamento ou indicao de bens penhora faculdade que ainda subsiste na execuo fiscal porquanto prevista no art. 9 da Lei 6830/80, no atingida pelas recentes alteraes do processo de execuo comum no tiverem

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sido localizados bens penhorveis no patrimnio conhecido do devedor/ executado. Ou seja, o comando judicial de bloqueio genrico, previsto no Cdigo Tributrio, tem sua aplicao restrita hiptese da no localizao de bens passveis de penhora, evidentemente pressupondo que, para sua implementao, tenha-se configurado a exata situao descrita no CTN. Da o imperativo de prvia comprovao, pela Fazenda Pblica, do cumprimento do dever de diligenciar quanto identificao de bens penhorveis, no que essa especfica medida no deve ser compreendida como rotineira, mas excepcional10 . Tal excepcionalidade, todavia, no deve contaminar absolutamente o debate sobre instrumental diverso a penhora eletrnica de que cuida o presente trabalho daquela hiptese disciplinada no art. 185-A do CTN, com a apressada intromisso de pr-requisitos para a aplicao da medida como a decantada comprovao da ausncia de outros bens penhorveis que efetivamente inexistem no sistema, conquanto nunca dantes cogitados para a constrio judicial de dinheiro. Malgrado a advertncia, tem-se mostrado deveras recorrente, nos precedentes oriundos de ambas as Turmas que compem a 1 Seo do STJ, afirmao categrica acerca da excepcionalidade da medida penhora eletrnica de ativos financeiros que seria admitida apenas quando da comprovao, por parte do credor/exeqente de terem sido esgotados os meios extrajudiciais para localizao de outros bens penhorveis (RESP 851325-SC, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 05-10-2006, pg. 279, dentre diversos outros precedentes). No exame de tais julgados, todavia, observa-se uma concomitante e j apontada tendncia11 identificao da penhora eletrnica a ordem de bloqueio de dinheiro com o meio eletrnico de quebra de sigilo bancrio a solicitao de informaes sobre a existncia de ativos financeiros na titularidade do devedor/executado, com os respectivos saldos ou extratos que tambm viabilizada pelo sistema BACEN-JUD, embora no como pr-requisito determinao da indisponibilidade, consoante j visto. Observa-se exemplarmente ntida essa paridade de tratamento em
A respeito, consulte-se A Execuo Fiscal e as Recentes Alteraes do CTN, artigo da autora publicado na Revista CEJ n 30,jul-set 2005, pgs. 81-86. 11 Vide nota 3.
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recente precedente da 1 Turma do STJ (AgResp 947820/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCO, DJU 12-11-2007), em que a respectiva ementa, analisando o acrdo recorrido, destaca primeiramente a referncia evidente excepcionalidade da quebra de sigilo bancrio pelo emprego do sistema BACENJUD para, em seguida, ao defender a correo da deciso atacada, assentar a viabilidade do emprego da penhora on line quando exauridos os meios de busca de bens penhorveis12 . O tratamento conjunto de ambas hipteses, entretanto, acaba conduzindo a um tratamento igualitrio de mecanismos substancialmente distintos entre si reduzindo-se a eficincia da primeira (penhora) por fundamentos pertinentes apenas segunda (quebra de sigilo bancrio) uma vez que a penhora eletrnica de dinheiro no implica, por si s, qualquer violao a banco de dados ou informaes tutelados por sigilo bancrio. Deve ser vista igualmente com ateno a sinalizao, dada pela Primeira Turma do STJ, quanto compreenso da constrio eletrnica de ativos financeiros ao lado de outro instituto que lhe tambm significativamente diverso, embora agora disciplinado pelo mesmo art. 655-A do CPC: a penhora sobre faturamento hiptese que, pela prpria exigncia de nomeao de administrador e prestao mensal de contas ao juiz (3 do art. 655-A) afigurase medida de evidente uso excepcional. Inobstante a substancial distino entre penhora de dinheiro e penhora sobre percentual de faturamento de empresa a primeira elencada como preferencial s demais por sua previso no primeiro inciso do art. 655 do CPC,

PROCESSUAL CIVIL, EXECUO. PENHORA ON-LINE (sic). BACEN JUD. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. NO ESGOTAMENTO DOS MEIOS DE BUSCA DE BENS PENHORVEIS. RECURSO ESPECIAL. NO ATAQUE AOS FUNDAMENTOS DO ACRDO RECORRIDO. SMULA N. 284/STF. ADEMAIS, INCIDNCIA DA SMULA N. 83/STJ. I Segundo consta do acrdo recorrido, convm ressaltar o que poderia ser configurado como situao excepcional a justificar a quebra do sigilo bancrio. Ao meu ver(sic), deve ser utilizado o sistema do BACEN-JUD, quando a exeqente efetivamente tomou providncias concretas visando localizao de bens penhorveis, tais como pesquisas junto aos departamentos de trnsito e cartrios de registros de imveis. No caso em apreo, tenho que tais medidas no foram, de fato, adotadas, no restando demonstrado, portanto, exaurimento de diligncias, pelo agravante, nesse sentido, mesmo porque seu o nus da prova e no do juzo. II- Assim sendo, conclui-se no ter o acrdo recorrido, em nenhum momento, asseverado no ser possvel a utilizao da penhora on-line (sic) a favor

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ao passo que a segunda encontra-se prevista no inciso VII desse mesmo artigo a Primeira Turma do STJ j teve oportunidade de afirmar que:
Em observncia ao consagrado princpio favor debitoris (art. 620 do CPC), tem-se admitido apenas excepcionalmente a penhora do faturamento ou das importncias depositadas na conta-corrente da executada, desde que presentes, no caso, requisitos especficos que justifiquem a medida, quais sejam: a) realizao de infrutferas tentativas de constrio de outros bens suficientes a garantir a execuo, ou, caso encontrados, sejam tais bens de difcil alienao; b) nomeao de administrador (art. 678 e 719, caput, do CPC), ao qual incumbir a apresentao da forma de administrao e do esquema de pagamento; c) manuteno da viabilidade do prprio funcionamento da empresa. - trecho extrado da ementa referente ao julgamento do REsp 839954/SP, Min. TEORI ALBINO ZA VASCKI, in DJU 24-08-2006.

4 A penhora eletrnica e a relativizao legal da posio do devedor/ executado no processo: O princpio da menor onerosidade para o devedor encontra disciplina no art. 620 do CPC, ao dispor: Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo meio menos gravoso para o devedor.
do recorrente. Diversamente, afirmou-se que no se encontra, na hiptese, especificamente, motivo para a sua realizao, uma vez que deixou o prprio interessado de exaurir os meios de busca de bens penhorveis. Noutras palavras, no rebateu o recorrente o fundamento do acrdo recorrido (Smula n. 284/STF). III Demais disso, a se considerar o delineamento ftico-probatrio construdo pela instncia ordinria, soberana em ta apreciar (Smula n. 7/STJ), de se ver estar em perfeita harmonia o acrdo hostilizado, com a jurisprudncia desta colenda Corte, segundo a qual: Admite-se a quebra do sigilo fiscal ou bancrio do executado para que a Fazenda Pblica obtenha informaes sobre a existncia de bens do devedor inadimplente, mas somente aps restarem esgotadas as tentativas de obteno dos dados pela via extrajudicial, o que no restou demonstrado nos autos (REsp 824488/RS, Segunda Turma, DJ de 18.05.2006). Em suma, de qualquer modo aplicvel, espcie, a Smula n. 83/STJ). IV- Agravo regimental improvido.

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fato que a jurisprudncia, luz desse dispositivo, j relativizara o peso da ordem legal estabelecida pelo art. 655 do CPC, preconizando que se deveria
(...) atender s circunstncias do caso concreto, satisfao do crdito e forma menos onerosa para o devedor, a fim de tornar mais fcil e rpida a execuo e de conciliar quanto possvel os interesses das partes. A gradao legal h de ter em conta, de um lado, o objetivo de satisfao do crdito e, de outro, a forma menos onerosa para o devedor. A conciliao desses dois princpios que deve nortear a interpretao da lei processual, especificamente os arts. 655, 656 e 620 do CPC. Embora na dico legal a nomeao de bens penhora seja ineficaz quando no observada a gradao do art. 655, CPC, o exeqente deve justificar a sua objeo, dizendo as razes pelas quais no a aceita. (RSTJ 123/301)

No se pode olvidar, entretanto, que na esteira das reformas processuais introduzidas pela Lei 11.382/2006, igualmente alterou-se o art. 668 do CPC para consagrar o direito de o executado, em 10 dias da intimao da penhora, requerer a substituio do bem penhorado, desde que comprove cabalmente que a substituio no trar prejuzo algum ao exeqente e ser menos onerosa para ele devedor (art. 17, incisos IV e VI, e art. 620). Como se v, a nova redao conferida ao art. 668 do CPC consagrou a disciplina legal a ser conferida no balizamento entre os valores potencialmente em conflito no processo executivo: o direito do credor a uma soluo eficaz no que a substituio da penhora no pode trazer-lhe prejuzo versus o direito do devedor razoabilidade/proporcionalidade da forma executiva empregada frente realidade do caso concreto. No se pode negar que a frmula legal que busca evitar prejuzo algum ao exeqente no que a respectiva ausncia dever ser objeto de prova cabal pelo devedor deixa transparecer uma clara preferncia do legislador pela tutela do interesse do credor/exeqente, protegido contra possveis conseqncias negativas decorrentes da substituio do bem inicialmente constritado. Ao mesmo tempo, em ateno ao princpio da

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proporcionalidade 13 que informa nosso sistema constitucional e embasa a regra protetiva do art. 620 do CPC a inovao legislativa no deixa de fornecer ao executado meios para proteo contra uma penhora que inviabilize sua sobrevivncia ou a de sua empresa. Tem-se, ademais, que a tutela preferencial do exeqente j se encontra vazada, como princpio a informar o prprio processo executivo, no artigo 612, introdutrio do Ttulo II do CPC Das Diversas Espcies de Execuo ao preconizar que realiza-se a execuo no interesse do credor, em preceito reforado pelo art. 646: A execuo por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor..

Como j observou o STJ:


A execuo visa recolocar o credor no estgio de satisfatividade que se encontrava antes do inadimplemento. Assim, realiza-se a execuo em prol dos interesses do credor (artigos 612 e 646 do CPC). Em conseqncia, o princpio da economicidade no pode superar o princpio maior da utilidade da execuo para o credor, propiciando que a execuo se realize por meios ineficientes soluo do crdito exeqendo, mxime tratando-se de execuo de sentena transita, cujo direito do credor restou soberanamente reconhecido. (REsp 419151/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJU 10-03-2003)

Tais ponderaes, como se v, servem para confortar entendimento no sentido de que a penhora eletrnica no deve ser encarada como via de emprego excepcional, notadamente quando a reforma do CPC fez por suprimir a fase de nomeao de bens pelo executado para garantia da dvida sinal inequvoco da relativizao de sua posio na seara da execuo. De todo modo, vale sempre ressaltar que a prpria consagrao do

A viso de diversos doutrinadores a respeito da compreenso do princpio da proporcionalidade encontra-se resumida no artigo O princpio da proporcionalidade e a penhora on line, de Adriana Regina Barcellos Pegini, in www.guiatrabalhista.com.br/ tematicas/penhoraonline.htm.

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princpio da eficincia como norte dos poderes constitudos (art. 37, CR/88) ao lado da expressa previso do direito fundamental razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVII), erigido condio de direito fundamental, bem serve de fundamento legitimante ao emprego da via eletrnica na perfectibilizao de constries judiciais sobre o patrimnio do devedor, enquanto meio inquestionavelmente mais clere e eficiente soluo do conflito. 5 O desbloqueio eletrnico em caso de impenhorabilidade ou excesso de penhora: Dispe o art. 649 do CPC acerca da absoluta impenhorabilidade de uma srie de bens, salvaguardados pelo legislador em face de execues contra seu respectivo titular, interessando especificamente ao presente estudo as hipteses legais que tratam da proteo outorgada a valores porventura em depsito bancrio:
Art. 649. So absolutamente impenhorveis: (...) IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes, proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste artigo. (...) X at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia depositada em caderneta de poupana.

Por outro lado, prev expressamente o j referido art. 655-A do CPC, ao disciplinar a penhora eletrnica de ativos financeiros, em seu 2, que: Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. Trata-se, como se percebe, de uma prvia e clara aceitao do sistema eventualidade de serem atingidos, pela penhora eletrnica, valores a princpio abrigados de constrio por dvidas de seu respectivo titular, prevendo-se, na

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incidncia de indisponibilidade sobre ativos impenhorveis, que o nus da prova de tal condio recaia inteiramente ao executado. Evidencia-se, assim, uma vez mais a opo do legislador pela tutela preferencial do interesse do exeqente em perfeita consonncia, ademais, com a preferncia j explicitada nas disposies antes examinadas ao eximilo de responsabilidade pela incidncia de constrio sobre valores que no sabe impenhorveis de antemo ao liber-lo de uma invivel prova prvia de no impenhorabilidade , compelindo o executado a deslocar-se at a sede do juzo para a liberao de ativos porventura atingidos por uma indevida constrio. fato, ademais, que embora suscitada como um dos principais bices contra a legalidade e constitucionalidade da penhora de ativos financeiros por via eletrnica por consider-la atentatria ao princpio da proporcionalidade a eventual constrio de valores impenhorveis, ou mesmo a incidncia mltipla de bloqueios sobre mais de uma conta do executado, encontra soluo relativamente rpida no sistema BACEN-JUD 2.0: a possibilidade de ordem de desbloqueio tambm pela via eletrnica uma facilidade que inexistia na primeira verso do sistema. Como ressaltado anteriormente, pelo imperativo de proteo ao sigilo bancrio que permanece inclume quando da realizao de penhora por via eletrnica no tem o magistrado acesso s informaes de contas, saldos ou extratos do devedor, fazendo-se necessrio, em contrapartida, que o comando de bloqueio do valor em execuo seja genericamente direcionado a todas as contas porventura titularizadas pelo executado nas mais diversas instituies financeiras que operam no pas. A existncia de saldo suficiente quitao da dvida em uma de suas contas no elide, assim, a incidncia da constrio em todas as demais contas de sua titularidade que tambm apresentem saldo positivo, j que, por desconhecer a situao bancria do devedor, apenas possvel limitar previamente cada bloqueio, isoladamente considerado, ao valor em execuo. Do mesmo modo e por idnticas razes, no se tem condies de, previamente ao comando de bloqueio, ressalvar da constrio valores eventualmente ao abrigo de penhora, como os provenientes de crdito de salrios ou depsitos de poupana at o mximo legal, impondo ao executado o deslocamento at a sede do juzo para comprovao da caracterizao de impenhorabilidade e subseqente liberao. Tais percalos, entretanto, no tem o condo de legitimar, por si s, concluses simplistas pela inviabilidade do emprego da penhora por via eletrnica,

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embora o sistema merea efetivamente, imperioso reconhecer, ser aperfeioado em alguns tpicos importantes, como a viabilizao do comando de estorno quando j operacionalizada a transferncia para depsito judicial. Isso porque atualmente, uma vez perfectibilizada a transferncia bancria convertendose o bloqueio em penhora propriamente dita no mais possvel o emprego da via eletrnica para operacionalizar comando de devoluo dos valores conta do executado. 6 Observaes finais: De tudo o que at aqui foi dito, sobressai a evidncia de que a penhora eletrnica de ativos financeiros ao contrrio da jurisprudncia que se vem firmando nos tribunais no deve ser encarada como uma via de emprego excepcional, notadamente quando no foi dessa forma que restou prevista em nosso sistema processual. Tal concluso, como visto, firma-se no apenas em razo da forma com que a constrio de dinheiro por meio eletrnico restou expressamente disciplinada pelo art. 655-A do CPC ou mesmo da preferncia que a ela conferida pela disciplina administrativa da matria nos Tribunais mas sobretudo pela posio privilegiada conferida pelo legislador ao interesse do credor. Esse destaque pode ser sentido notadamente aps as recentes alteraes introduzidas pela Lei 11.382/2006, que buscaram, em consonncia perfeita com o direito fundamental a uma razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVII, CR/ 88) disciplinar formas de tornar mais eficiente o processo de execuo. Paralelamente a tal constatao, necessrio que a modalidade eletrnica de penhora sobre dinheiro no venha a ser confundida com institutos que, embora inadvertidamente revelem-se assemelhados a ela, so-lhe na verdade substancialmente distintos como o so a quebra eletrnica de sigilo bancrio ou a penhora sobre faturamento sob pena de macular-se o debate com argumentos efetivamente estranhos matria e, portanto, inservveis construo de base argumentativa validamente contrria admisso da constrio nominada por penhora on line.

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O CONTROLE DE POLTICAS PBLICAS: um desafio jurisdio constitucional*


Edilson Pereira Nobre Jnior**
Sumrio: 1. o poltico versus o jurdico na norma constitucional ( guisa de intrito); 2. o constitucionalismo e os novos direitos; 3. polticas pblicas como instrumentos de concretizao dos novos direitos fundamentais; 4. a interveno do Judicirio: legitimidade e limites; 5. novamente a interveno do Judicirio: instrumentos disponveis, alguns precedentes e o papel da ADPF; 6. sntese conclusiva. 1 O poltico versus o jurdico na norma constitucional ( guisa de intrito). Um ponto sempre capaz de evocar polmica o pertinente juridicidade da norma constitucional. Isso porque, na conturbada Europa do sculo XIX, no auge das disputas travadas entre monarquistas e seus contendores, predominava a crena de que a Constituio no passava de documento inerente organizao do poder poltico, sem condies de vincular a ao dos governantes. Da que Ferdinand Lassale, em conferncia pronunciada em 16 de abril de 1862, luz da situao poltica vivenciada pela Prssia desde o final da dcada de 1840, com particular nfase aos embates de 1861 e 1862 entre o

O presente escrito, com alguns aditamentos, tem a pretenso de condensar exposio realizada no Evento Quinta Jurdica, relativo ao ms de abril de 2006, ocorrido no dia 06, em Natal/RN, promovido atravs de parceria entre a ESMAFE Escola da Magistratura Federal da 5 Regio Ncleo do Rio Grande do Norte e o IPDP Instituto Potiguar de Direito Pblico, abordando a temtica Controle jurisdicional de polticas pblicas. ** Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte UFRN. Mestre e doutor em Direito pela Faculdade de Direito do Recife UFPE. Juiz Federal.

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Partido Progressista, majoritrio no Parlamento, e Bismarck, acerca do oramento militar, assentou a constatao de que todo Estado tem e sempre possuiu uma Constituio real ou verdadeira, diversa da Constituio escrita, a qual no seria mais do que uma folha de papel. Tal decorria da circunstncia de no serem os problemas constitucionais questes jurdicas, mas de poder e, por isso, a verdadeira Constituio de um pas somente reside nos fatores reais e efetivos de poder que regem nesse pas e que as Constituies escritas no tm valor e nem so duradouras mais do que quando do expresso fiel aos fatores de poder vigentes na realidade social 1. Quase um sculo mais tarde, em aula inaugural na Universidade de Freiburg no ano de 1959, Konrad Hesse propende desmitificao do remate de Lassale, indagando se, ao lado do poder determinante das relaes fticas, resultantes das foras polticas e sociais, haveria, igualmente, uma fora determinante do direito constitucional. No obstante reconhecer que a Constituio se encontra condicionada pela realidade histrica, da qual depende a sua pretenso de eficcia, Hesse tambm no deixa de olvidar que aquela, em face de seu componente normativo, ordena e capaz de conformar a realidade poltica e social. No se acha, assim, a Constituio unicamente condicionada pelo cenrio ftico existente, tocando ao direito constitucional explicitar as condies sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e da interpretao constitucional 2.

O que uma Constituio?. Belo Horizonte: Editora Lder, 2002. p. 56 e 71. Traduo: Hiltomar Martins Oliveira. 2 A fora normativa da Constituio . Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 11-12, 24 e 27. Traduo: Gilmar Ferreira Mendes. Porm, no se pode deixar de frisar que a tenso entre constituio e realidade, com leve desfavor primeira, ainda goza, mesmo nos tempos atuais, de elevado prestgio. Dieter Grimm, por exemplo, torna saliente que a fora normativa da constituio se ressente quando realidade constitucional que a contradiz atribuda igual qualidade, sob o manto da <<prxis estatal>> (la fuerza normativa de la constitucin se resiente cuando a la realidad constitucional que la contradice se le atribuye igual rango que a ella misma, bajo el manto de la <<praxis estatal>>. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madri: Editorial Trotta, 2006, p. 34. Traduo de Ral Sanz Burgos e Jos Luis Muoz de Baena Simon). Adianta, em pargrafo posterior mesma pgina, que a reduo do conceito de Constituio ao de Lei

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Em recente trabalho, Alejandro Nieto3 principia por aprofundar a lio acima, advertindo que a Constituio , ao mesmo tempo, um fenmeno jurdico e poltico que no pode ser compreendido unilateralmente sem grave risco de disfuno. Essa dualidade, ainda que, primeira vista, possa parecer de interesse apenas histrico, apresenta-se fundamental para a abordagem do tema proposto. No se pode desconhecer que, na atualidade, a efetivao dos direitos sociais tem-se constitudo um verdadeiro cavalo de Tria para o direito constitucional, tendo em vista discusso acerca da obrigatoriedade do cumprimento pelo Poder Pblico das normas que os consagram. Em decorrncia, no se pode olvidar a necessidade de se descortinar o papel do Judicirio na implementao de tais normas, competncia cujo carter poltico indisfarvel, adensado pela abertura e elevada abstrao das normas constitucionais 4 e ainda pela circunstncia de que tais decises implicam, com freqncia, anlise de atribuies confiadas a outros segmentos estatais 5. Para tanto, faz-se necessrio, antecipadamente, analisar o desenvolvimento obtido pelos direitos fundamentais e os desafios concretizao das suas novas modalidades, tarefa qual passaremos doravante.
constitucional no capaz de eliminar a constituio material, a qual subsiste nas realidades sociais que do configurao ao poder poltico, como o caso, verbi gratia, das posies de veto da base econmica, do potencial de presso das organizaes de massas, do monoplio de definio da opinio pblica, dentre outros fatores. 3 Peculiaridades juridicas de la norma constitucional. Revista de Administracin Pblica, n. 100-102, p. 374-375, jan./dez. 1983. 4 Com propriedade, Jos M. Lafuente Balle (La judicializacin de la interpretacin constitucional. Madri: Editorial COLEX, 2000, p. 57) atenta para o fato do carter poltico da norma constitucional resultar no s de sua falta de concreo e de sua ambigidade semntica, resultando tambm de sua habitual falta de completitude, haja vista que muitas delas, sem dvida as mais importantes, apresentam remisses lei para a disciplina de suas conseqncias jurdicas. Essa singularidade da norma constitucional aprofundada por Alejandro Nieto (Peculiaridades juridicas de la norma constitucional. Revista de Administracin Pblica, n. 100-102, p. 371-415, jan./dez. 1983) 5 Aps ressaltar que uma Constituio no contm nenhuma regulao detalhada e indivualizada, Backof acentua, com arrimo em sua prpria experincia de juiz constitucional da Corte de Baden Wrttemberg, que as regras constitucionais no podem ser interpretadas, em muitos casos, sem recorrer-se a valoraes polticas; semelhantes valoraes polticas so, porm, sempre subjetivas at certo grau. Por isso, subsiste sempre

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2 O constitucionalismo e os novos direitos. consabido que os direitos fundamentais tm o seu reconhecimento tributado a longa formulao histrica, advindo de paulatina origem em lutas em detrimento de antigos padres de exerccio do poder6.

e inevitavelmente uma relao de certa tenso entre direito e poltica. O juiz constitucional aplica certamente direito. Mas a aplicao deste direito implica necessariamente valoraes polticas a cargo do juiz que aplica a lei (las reglas constitucionales no pueden ser interpretadas en muchos casos sin recurrir a valoraciones polticas; semejantes valoraciones polticas son empero siempre subjetivas hasta cierto grado. Por ello subsiste siempre e inevitavelmente una relacin de cierta tensin entre derecho y poltica. El juez constitucional aplica ciertamente derecho. Pero la aplicacin de este derecho implica necessariamente valoraciones polticas a cargo del juez que aplica la ley. Nuevas reflexiones sobre la jurisdiccin constitucional entre derecho y poltica. Boletin Mexicano de Derecho Comparado, ano XIX, n. 57, p. 843, set./dez. de 1986). Helmut Simon (La jurisdicin constitucional. In: Benda, Ernesto et alli. Manual de Derecho Constitucional. Madri: 1996, p. 849. Traduo: Antonio Lpez Pina) afirma, com preciso, que as decises do Tribunal Constitucional, medida que interpretam e aplicam o direito poltico da Lei Fundamental, so por natureza necessariamente polticas, descortinando-se aludido rgo como eminente instituio poltica no seio de um regime de diviso de poderes. Suas deliberaes teriam, assim, uma funo pacificadora. Por sua vez, Rodolfo L. Vigo (Los princpios jurdicos perspectiva jurisprudencial. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 2000, p. 199) afirma, com base na lio de Holmes, bem como em julgado da Corte de Minesota (Naftalin v. King), que, ao procurar a soluo justa para o caso concreto, o juiz constitucional no poder desprezar as conseqncias econmicas e sociais que normalmente derivam de seus julgamentos. Comentando o laivo poltico de que se reveste a jurisdio constitucional, conferir a lio de Inocncio Mrtires Coelho: A toda evidncia, essa arbitragem consubstancia prerrogativa essencialmente poltica e de ntido teor constituinte, porque, muito embora disfaradas em trajes hermenuticos, essas interpretaes implicam sempre novas tomadas de deciso sobre espaos que as cortes e no o constituinte venham a considerar adequados aos demais poderes, uma prerrogativa extraordinria, que se tornou juridicamente possvel, como registra HELMUT SIMON, porque, de um lado, o exerccio de todos os poderes pblicos est vinculado constituio, e, de outro, aos tribunais constitucionais est afeta a concretizao ltima da lei fundamental, nisto compreendida, como acentuamos, a definio da sua prpria autoridade (Interpretao constitucional e poltica. Direito Pblico, ano III, n 10, p. 7, out.-nov.-dez. de 2005). Tambm abordando o assunto, conferir do autor Constitucionalidade/inconstitucionalidade: uma questo poltica?. Disponvel em: www.planalto.gov.br. Acesso em 04-04-2002. 6 Na linha evolutiva dos direitos fundamentais, costuma-se aludir a geraes de direito. Faz-se

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Poupando-se um maior recuo no tempo, pode-se afirmar que aqueles tiveram seu princpio no enfrentamento pela limitao do poder absoluto do Estado. Disto constituram os mais vivos testemunhos as declaraes de direitos inglesas, de que foi exemplo a Magna Carta Libertatum7, outorgada em 15 de junho de 1215 por Joo Sem-Terra a seus bares, na qual, entre outros, restaram previstos que: a) nenhum tributo ou taxa poderia ser cobrado sem o consentimento do conselho geral do reino (Captulo 12); b) a pena decorrente da prtica de um delito deveria ser proporcional sua gravidade (Captulo 20); c) ningum poderia ser privado de sua liberdade, ou de seus bens, seno mediante um julgamento regular pelos seus pares e de harmonia com a lei do pas (Captulo 39). Embora destinado disciplina de relaes entre o monarca e os senhores feudais, no se pode negar que tal documento tivera um alcance maior, abrangendo, com o passar do tempo, outras parcelas da populao. Continuando o objetivo de conteno do poder real, iniciado pela Magna Carta, conferir as declaraes que respaldaram as Revolues Americana, como a Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia, de 12 de janeiro de 1776, e a Declarao de Independncia, de 04 de junho de 1776, e Francesa, celebrizada pela Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789, seguida pela Constituio do Ano I, de 24 de junho de 1793. Impregnadas de forte lastro jus-racionalista, tais documentos exaltaram o status dos homens como livres e iguais em direitos. Propunham-se proteo da liberdade e da propriedade dos indivduos frente autoridade estatal, a qual somente poderia restringir os direitos daqueles, transpostos de sditos a cidados, mediante lei, instrumento resultante da vontade geral, manifestada pelos representantes populares nas assemblias. Realando essa tendncia, eis os seguintes preceitos da Declarao de 1789: Artigo 5o. A lei no probe seno as aes prejudiciais sociedade. Tudo aquilo que no proibido pela lei no pode ser impedido, e ningum pode
preciso, de logo, advertir que essa seqncia de direitos no traduz compreenso revogadora. Assim, a supervenincia dos direitos sociais no faz derruir toda a criao dos direitos de liberdade, nem a dos direitos coletivos resulta na supresso das duas primeiras categorias. Antes h um sentido de complemento, de necessria e indispensvel integrao. 7 Seguiram-se a tal documento a Petition of Right , de 07 de junho de 1628, a Lei de Habeas Corpus de 1679, o Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, e o Act of Settlement, de 12 de junho de 1701.

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ser constrangido a fazer tudo o que ela no ordene. Artigo 6 o. A lei expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer, pessoalmente ou atravs dos seus representantes, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, quer se destine a proteger quer a punir (primeira parte). Assistimos, assim, ao surgimento dos direitos individuais, a que a doutrina hodierna convencionou denominar de direitos fundamentais de primeira gerao, ou ainda direitos de liberdade ou de defesa, destinados a proteger o cidado contra as intervenes estatais em sua esfera de liberdade, cuja tamanha influncia serviu para moldar o conceito clssico de Constituio que, nos termos do art. 16o da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, pressupunha, ao lado do estabelecimento da diviso de poderes, a garantia dos direitos individuais. A tnica era, portanto, a omisso do Estado frente aos direitos e atividades dos cidados, assegurando-se, de conseguinte, uma esfera necessria liberdade destes. Com o passar de algumas dcadas da irrupo do Estado Liberal de Direito, as transformaes sofridas nas relaes econmicas europias, decorrentes da gradual substituio do setor agrrio pela florescente industrializao como atividade principal, implicou no repensar do conceito de igualdade, forjado pelo liberalismo8. As precrias condies de subsistncia, aos operrios impostas por fora do predomnio da autonomia da vontade, amparada na pseudo-idia de igualdade formal ento dominante, passaram a exigir do Estado uma mudana de postura, consistente no abandono do absentesmo frente s relaes econmicas que vinculavam os cidados.

Relato candente das condies de vida dos trabalhadores na Inglaterra de meados do sculo XIX o de Alosio Teixeira: O despovoamento dos campos e a reestruturao das classes sociais acarretaram condies verdadeiramente desumanas de vida, em termos de habitao, vesturio e condies de trabalho, nas quais jornadas de 16 a 18 horas dirias, em locais infectos e mal iluminados, contra salrios baixssimos, era a norma. E, junto com isso, a precarizao das situaes familiares, com o ingresso de mulheres e crianas no mercado de trabalho que, em algumas fbricas, chegavam a 2/3 do total de empregados (Alosio Teixeira (Org.). Introduo ao livro Utpicos, herticos e malditos os precursores do pensamento social da nossa poca . Rio de Janeiro: Editora Record, 2002. p. 20).

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Destacando tais reclamos, pode-se citar as manifestaes que resultaram no Manifesto Comunista (1948), na Comuna de Paris (1871) e na elaborao da doutrina social da Igreja, iniciada, em 15 de maio de 1891, pela Encclica Rerum Novarum, de autoria do Papa Leo XIII. guisa de reflexos no constitucionalismo, veio a lume a Constituio mexicana, de 31 de janeiro de 1917, a trazer em seu texto o enunciado de direitos alm dos de liberdade, enfatizando, no seu art. 3 o, I, alnea a, que a garantia da democracia no somente pressupe uma estrutura jurdica e um regime poltico, mas tambm um sistema de vida fundado na constante promoo econmica, social e cultural do povo. Logo em seguida, tem-se a Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919, a qual, ao depois de exaltar em seu prembulo a liberdade e a justia, continha, em sua Parte II (Direito e deveres fundamentais dos alemes), cinco sees, dentre as quais trs dedicadas a direitos que extravasavam do objetivo de limitar a ao intervencionista estatal, tais como os inerentes vida social (Ttulo II), educao e ao ensino (Ttulo IV) e vida econmica (Ttulo V) 9. Nascem da os denominados direitos sociais, ou direitos de prestao, no sentido de assegurar aos indivduos melhores condies de vida social e econmica, reduzindo-se a desigualdade e buscando concretizar a justia social. Ao invs de uma absteno do Estado, tal complexo de direitos requer deste (e, nalguns casos, complementarmente, dos particulares) aes positivas para a sua real implementao em prol da coletividade. Tomando por lastro o modelo perfilhado pela Constituio portuguesa de 1976, Jorge de Miranda10 procede a vasto confronto entre denominados direitos, liberdades e garantias e os direitos sociais. Procurando evitar, por razes de conciso, a meno completa dos pontos de identificao de ditas categorias, descritos pelo autor, enfatizo dois aspectos de maior relevncia.
No olvidar a Constituio espanhola de 09 de dezembro de 1931 que, demais de afirmar que a Espanha constitui uma repblica democrtica de trabalhadores, organizada em regime de liberdade e de justia, tratou , no seu Ttulo III (Direitos e deveres dos espanhis), de normas sobre a famlia, economia e cultura (Captulo II, arts. 43 a 50). 10 Manual de direito constitucional direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Ttulo IV, p.101-113. Exposio semelhante est em Os direitos fundamentais sua dimenso individual e social (Cadernos de direito constitucional e cincia poltica, So Paulo, Revista dos Tribunais, ano 1, p. 198-208, out./dez. 1992).
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O primeiro deles est em que os direitos, liberdades e garantias, de mais presente feio individualista, resumem-se num direito geral de liberdade, enquanto que os direitos sociais constituem um direito geral igualdade. Por isso, nos direitos, liberdades e garantias, parte-se da idia de que as pessoas, somente por esta qualidade, ou por ostentarem determinada qualificao, fazem jus ao seu respeito e proteo pelo Estado, j os direitos sociais decorrem da existncia de desigualdades e de situaes de necessidades por parte de seus titulares, resultantes de condies fsicas e de sade das pessoas, ou condies exgenas (econmicas, sociais, geogrficas, etc.). Disso se obtm que os direitos, liberdades e garantias, so direitos de libertao e de proteo do poder, ao passo que se caracterizam os direitos sociais como direitos de libertao da necessidade e, simultaneamente, direitos de promoo 11. Outra distino se extrai da circunstncia da maior parte dos direitos, liberdades e garantias vir consignada em normas constitucionais imediatamente exeqveis, verificando o inverso quanto aos direitos sociais. Estes, diferentemente, tm sua previso em normas quase sempre programticas, as quais precisam, para sua concreo, virem acompanhadas de lei e modificaes econmicas, sociais, ou administrativas. Desse modo, os direitos, liberdades e garantias possuem um contedo essencialmente determinado (ou determinvel) ao nvel das prprias normas que os consagram. Em sentido oposto, os direitos sociais tm a delimitao de sua substncia submetida, em pondervel parcela, opo legislativa. que sua estrutura normativa, de regra aberta, recebe, em sua concretizao, influncia

A preocupao com a igualdade material para a definio dos direitos sociais, consta da lio de Jos Afonso da Silva: Mas o que so os direitos sociais? Como dimenso dos direitos fundamentais do homem, j os entendemos como prestaes positivas estatais, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de igualdade (Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos direitos sociais. Disponvel em:www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 02-04-2006). De referncia tambm feliz sntese de Andreas J. Krell: Os Direitos Fundamentais Sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes materiais (Direitos sociais e o controle judicial no Brasil e na Alemanha os (descaminhos) de um direito constitucional comparado . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 19).

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da poltica econmica e social escolhida pelo eleitorado 12. Dessa lio se pode concluir, com segurana, que os direitos sociais, tanto em sua determinao quanto em sua aplicao, esto submetidos atuao dos poderes constitudos. A sua formulao concisa nos textos constitucionais faz emergir a necessidade de sua concretizao pelos setores polticos, a fim de que possam ser modulados em compasso com as circunstncias sociais e econmicas preponderantes. Sem embargo de sua presena marcante nas verses constitucionais mais recentes13, nossa propenso ao constitucionalismo social se iniciou com a Constituio de 1934, mais precisamente nos seus Ttulos IV (da ordem econmica e social) e V (da famlia, da educao e da cultura), constando, atualmente, de previso no Ttulo II, Captulo II, da Constituio de 1988, juntamente com dispositivos constantes nos Ttulos VII e VIII, relativos ordem econmica e financeira e ordem social. No esquecer que a evoluo dos direitos fundamentais no para por a, havendo que se cogitar daqueles fundados na considerao do homem como parte integrante de um grupo, chamados direitos de terceira gerao, de determinao ainda no muito precisa, cujos titulares no recaem no indivduo em si, mas na prpria coletividade ou em agrupamentos sociais. So os direitos difusos e coletivos, como o caso, entre outros, dos direitos ao meio ambiente equilibrado, paz, ao desenvolvimento, proteo dos consumidores, tutela do patrimnio histrico e cultural. Sua vocao se prende busca de uma melhor qualidade de vida comunidade.
12 No muito diverso se apresenta Jos Carlos Vieira de Andrade (Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2001. p. 182-185), acentuando que a Constituio de 1976 trouxe baila dois regimes de direitos fundamentais. H, assim, aqueles cujo contedo principal essencialmente determinado ou determinvel ao nvel das opes constitucionais e outros, onde aquele est, em maior ou menor medida, delimitado por opes do legislador ordinrio, ao qual o constituinte conferiu poderes de determinao ou concretizao. Afirma o autor que a generalidade dos direitos a prestaes se insere neste ltimo. 13 Exemplo disso as atuais Constituies da Itlia (Ttulo II e III), de Costa Rica (Ttulo V), da Repblica de Cabo Verde (arts. 35o a 42o), da Grcia (arts. 17, 21 a 24), de Portugal (Parte I, Ttulo III e Parte II), da Espanha (Ttulo I, Captulo Terceiro), da Bulgria (arts. 46 a 55), da Romnia (arts. 32,33, 37 a 40, 44 e 45), da Rssia (arts. 37 a 43), do Japo (arts. 25 a 28), do Uruguay (Seo II, Captulo III, arts. 40 a 71), do Chile (arts. 9 a 11, 16, e 18 e 19) e da Nicargua (Ttulo IV, Captulo III).

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Nossa Lei Bsica os disciplinou, conforme se pode ver nas diretrizes gerais para a salvaguarda do meio ambiente (art. 225), dos direitos do consumidor (arts. 5o, XXXII, e 170, V), do patrimnio cultural (arts. 215 e 216) e procura do desenvolvimento cientfico (arts. 218 e 219), no passando despercebida a criao de remdios jurdicos aptos sua proteo (inqurito civil e ao civil pblica), cuja legitimidade fora atribuda ao Ministrio Pblico (art. 129, III). Quanto sua concretizao, tais direitos, demais de fortemente aparelhados pela exigncia de participao e informao, a exemplo dos direitos sociais, possuem um grau de determinao escasso, no prescindindo, igualmente, da atuao do legislador para a delimitao de seu contedo 14. Essa nota se aparenta cristalina em Nicolao Dino de Castro e Costa Neto15 que, reportando-se provncia ambiental, a pretexto de procurar a delimitao do princpio da interveno estatal compulsria, adianta encontrarse o Estado obrigado a adotar medidas de cunho positivo, tais como limitaes propriedade, desempenho do poder de polcia, a implementao de polticas pblicas adequadas promoo ambiental, elaborao de sistema normativo inspirado pelo valor ambiental e a atuao jurisdicional eficaz. 3 Polticas pblicas como instrumento de concretizao dos novos direitos fundamentais. Ponto que j resta assente nesta exposio o tormento acerca da realizao das normas constitucionais que definem as novas categorias de direitos fundamentais. Para a pronta consecuo desse anelo se faz necessria a utilizao das polticas pblicas. O termo poltica, que substantiva a expresso acima, apresenta novidade na ambincia do universo jurdico, cabendo a tentativa embrionria de sua significao a Dworkin. De fato, este autor, a pretexto de distinguir policy do que se deve compreender por princpio, acentuou que aquela deve ser

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Somente para fins informativos, h, por ltimo, quem cogite de uma quarta gerao de direitos, relacionados com os efeitos da evoluo da pesquisa cientfica e biolgica (clonagem, alimentos transgnicos etc.), visando gizar parmetros de controle que amenizem o instinto de ganho e proveito por parte de indivduos e grupos desprovidos de escrpulos. 15 Proteo jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey Editora, 2003. p. 38-39.

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entendida como uma meta ou diretriz a alcanar, consistente em melhoria econmica, poltica ou social da comunidade, enquanto o princpio visa estabelecer a garantia de um direito de cunho individual. Em verso espanhola de sua obra, v-se, com nitidez, a decantao entre diretriz poltica e princpio assim exposta: Chamo <<diretriz>>, ou <<diretriz poltica>>, ao tipo de padro que prope um objetivo que tem de ser alcanado; geralmente, uma melhoria em algum trao econmico, poltico ou social da comunidade (....). Chamo <<princpio>> a um padro que tem de ser observado, no porque favorea ou assegure uma situao econmica, poltica ou social, que se considera desejvel, mas sim porque uma exigncia da justia, da eqidade ou de alguma outra dimenso da moralidade 16 17.

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Llamo <<directriz>> o <<directriz poltica>> al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad (...). Llamo <<principio>> a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca ou asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna outra dimensn de la moralidad (Los derechos en serio. Barcelona: Editorial Ariel, 1997, p. 72. Traduo: Marta Gustavino). Em boa hora, adverte a tradutora, em nota de rodap, haver utilizado o termo directrices polticas, ou simplesmente directrices, para traduzir o ingls policies, plural de policy (plano ou curso de ao dirigido para o alcance de um objetivo social, econmico, cultural, posto em prtica por governo ou instituio), uma vez a opo pelo plural polticas se afigurar incorreto perante o idioma espanhol. Na acepo aqui enfocada, o emprego do ingls policies tambm se faz presente em Valentin Thury Cornejo ( Juez y divisin de poderes hoy . Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2002. p. 264) 17 Noo similar, mas posteriormente apresentada sob diferente escolha terminolgica, a fornecida por Canotilho ( Constituio dirigente e vinculao do legislador contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Reimpresso. Coimbra: Coimbra Editora, 1994. p. 286), procedendo distino entre normas-fim e normas-tarefa do Estado. Confrontadas com os fins, as tarefas aparecem caracterizadas por elemento especfico, qual seja o dever jurdico. Leciona o mestre lusitano que as tarefas consistem numa idia que carece de explicao suplementar e de articulao com posies anteriormente defendidas. Significa ela que a realizao de tarefas se assume como tendo um carcter de <<imposio instrumental>>, ou melhor, como dever de actividade finalisticamente orientado (loc. cit ., p. 286).

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Partindo-se dessa noo, poltica pblica deve ser compreendida no como ato ou atos isolados, mas como um conjunto de atuaes do Poder Pblico. Como bem frisa Fbio Konder Comparato aquela um programa governamental, no se restringindo a normas ou atos singulares, mas antes consistindo numa atividade, ou seja, uma srie ordenada de normas e atos, do mais variado tipo, conjugados para a realizao de um objetivo determinado 18. Prosseguindo, acrescenta que toda poltica pblica, como programa de agir, envolve uma meta a ser alcanada e um conjunto ordenado de meios ou instrumentos (pessoais, institucionais e financeiros), tais como leis, regulamentos, contratos e atos administrativos da mais variada espcie. O que d sentido a esse conjunto seria o objetivo eleito pelos rgos estatais ou imposto pela Constituio19. Em sentido idntico, o dissecar do conceito de poltica pblica no passou despercebido a Cristiane Derani, para quem aquela um conjunto de aes coordenadas pelos entes estatais, em grande parte por eles realizadas, destinadas a alterar as relaes sociais existentes 20. Para a autora, a poltica surge, no interior do Estado, em trs momentos. Em primeiro lugar, h a tomada duma deciso estatal, da alada de agentes pblicos, com a intermediao maior ou menor dos segmentos sociais, cujo contedo est circunscrito atribuio constitucional e normativa de forma geral. Ao depois, vem a possvel fase da alterao institucional, consistente em mudana estrutural ou organizacional no mbito da Administrao, podendose exemplificar, entre ns, pela criao das agncias e desestatizao, atribuindo18

O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n 40, p. 72-73. A idia foi exposta em trabalho anterior (Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n 134, p. 44-45, abr./jun. 1998). 19 As constituies hodiernas so marcantes em impor objetivos ao Estado e sociedade. Confira-se o art. 3 da Constituio italiana, ao apontar que a Repblica remover os obstculos de ordem econmica e social que limitem a liberdade e a igualdade dos cidados, bem como impeam o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participao dos trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do pas. De modo igual, interessante a leitura do art. 9 da Constituio da Repblica Portuguesa e do art. 1 da Constituio Poltica da Repblica do Chile. 20 Poltica pblica e norma poltica. Revista da Faculdade de Direito UFPR, n 41, p.22, 2004.

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se novas obrigaes aos agentes pblicos. derradeira, existem as aes pblicas propriamente ditas, no sentido de concretizarem os valores normativos postos pela Constituio 21. Em vrios momentos, o Constituinte de 1988 se referiu, tanto no singular quanto no plural, ao termo poltica com o significado de programa de ao governamental. Basta que, numa leitura passageira do texto da Lei Maior, observem-se os artigos: a) 22, IX, atribuindo competncia Unio para legislar sobre as diretrizes da poltica nacional de transportes; b) 23, XII, estatuindo a competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, para estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito; c) 39, caput, contemplando a instituio, pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, de conselho de poltica de administrao e de remunerao de pessoal; d) 165, 2, parte final, segundo o qual a lei oramentria estabelecer a poltica de aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento; e) 182, caput, 1, inserto no Captulo II (Da Poltica Urbana) do Ttulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira), ao ditar que a poltica de desenvolvimento urbano a ser executada pelo Poder Pblico municipal ter suas diretrizes gerais fixadas em lei federal, sendo seu instrumento bsico o plano diretor; f) o 187, caput, 2, inserto tambm no Captulo III (Da Poltica Agrcola e Fundiria e da Reforma Agrria) do Ttulo VII, ao prever que a poltica agrcola ser planejada e executada na forma da lei, com a participao efetiva dos setores de produo, comercializao, armazenamento e de transportes, de acordo com as diretrizes indicadas nos seus incisos I a VIII, ser compatibilizada com as aes de poltica agrcola e reforma agrria; g) 188, caput, ao prescrever que a destinao das terras pblicas e devolutas compatibilizar-se- com a poltica agrcola; h) 196,

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Versando consideraes sobre o tema em estudo, Valentin Thury Cornejo (Juez y divisin de poderes hoy. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2002. p. 218) alude formao da agenda poltica, a revestir-se de duas modalidades. A primeira seria a sistemtica, formada pelo conjunto dos temas que a sociedade considera merecerem a ateno dos rgos pblicos e que pertencem competncia do governo. Possuiria, assim, carter conjuntural. A outra a institucional, compostas pelos assuntos dos quais, regularmente, ocupa-se o governo, atravs do labor permanente das instituies polticas e administrativas. Prosseguindo, atenta que, a partir da introduo de uma proposio na agenda desenvolvido um procedimento com o qual se elabora a poltica pblica tendente soluo do problema. O procedimento repartido em vrias fases, a saber: a identificao do problema, formulao de alternativas, deciso, implementao e avaliao.

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caput, proclamando que a sade direito de todos e dever do Estado, a ser garantido mediante polticas sociais e econmicas; i) 200, IV, ao frisar competir ao sistema nico de sade participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; j) 204, II, ao consignar a participao da populao, por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis; l) 50 do ADCT, de acordo com o qual lei, a ser promulgada dentro de um ano, definir os instrumentos de poltica agrcola. Visualizada a significao de poltica pblica, a abranger aes estatais e decises administrativas, no se olvida que a elaborao daquela pressupe respaldo no sistema jurdico, seja de carter constitucional ou legal. Isso se explica, primeiramente, pela circunstncia da adstrio do Poder Pblico juridicidade, conforme se v, com limpidez, do art. 37, caput, da Lei Mxima. De outro lado, tambm no esquecer que, em face da textura assiduamente aberta das normas constitucionais, as opes a serem consideradas prioritrias ho de partir dos poderes constitudos, cabendo tal responsabilidade, num primeiro plano, ao legislador. A propsito dos direitos sociais dependentes de prestaes estatais, acentua Vieira de Andrade: O contedo dos direitos sociais a prestaes , portanto, em ltima anlise, determinado pelas disposies do legislador ordinrio, actuando por delegao constitucional. A ele se destinam as directrizes constitucionais a propsito de cada um dos direitos a prestaes 22. A mesma opinio encontradia em Lvio Paladin, o qual, atento seguridade social, cuja interveno pblica exige custos ponderveis e onerosos, averba: , portanto, inevitvel que seja reservado ao legislador ordinrio como notou algumas vezes a Corte Constitucional o dever de determinar o montante das prestaes, no somente em vista das <<exigncias de vida dos trabalhadores>>, mas tambm em consideraes das <<efetivas disponibilidades financeiras>>23.

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Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2001. p. 187. 23 dunque inevitabile che sia riservato al legislatore ordinario come h notato pi volte la Corte costituzionale il compito di determinare lammontare delle prestazioni, non soltanto in vista delle<<esigente di vita dei lavoratori>>, ma anche in considerazione delle <<effetive disponibilit finanziarie>> ( Diritto costituzuionale . 3. ed. Milo: CEDAM, 1998. p. 683).

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Interessante saber e isto ser o questionamento a ser desenvolvido no tpico seguinte se ao Judicirio se deferiu uma obrigao de neutralidade no campo inerente s polticas pblicas, ou se quele se faz indispensvel a competncia para intervir quando de sua execuo, ou, com maior freqncia, diante da omisso do Estado em implement-las. 4 A interveno do Judicirio: legitimidade e limites. A possibilidade dos rgos judiciais proferirem deliberaes com vistas a obrigar o Governo a desenvolver aes, tendentes realizao de determinados direitos fundamentais, ou para impedir atividades pblicas que os violem, como o caso do meio ambiente, depende, antes de mais nada, do grau de vinculao do Estado s normas constitucionais que os consagram. Esse primeiro aspecto do problema h de ser resolvido de conformidade com as peculiaridades do sistema jurdico analisado. Se tomarmos, com o propsito exemplificativo, o modelo da Constituio espanhola de 1978, constatar-se- uma maior dependncia do legislador no que concerne efetividade dos direitos fundamentais de segunda e terceira gerao. O art. 53 daquela, amenizando o teor do seu art. 9.1, no obstante afirmar, no seu inciso segundo, que os direitos reconhecidos nos seus arts. 14 a 38 so suscetveis de tutela imediata perante os tribunais ordinrios, menciona, no seu inciso terceiro, o seguinte: O reconhecimento, o respeito e a proteo dos princpios reconhecidos no Captulo terceiro informaro a legislao positiva, a prtica judicial e a atuao dos poderes pblicos. Somente podero ser alegados perante a jurisdio ordinria de acordo com o disposto nas leis que os 24 desenvolvam . Desse modo, v-se que, a despeito de deverem ser levados em

El reconocimiento, el respeto y la proteccin de los princpios reconocidos en el Captulo tercero informarn la legislacin positiva, la prctica y la actuacin de los poderes pblicos. Solo podrn ser alegados ante la Jurisdicin ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leys que los dasarrollen (disponvel em: www.constitucion.rediris.es/legis/1978/ce1978.html. Acesso em 31-10-2002).

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considerao pelo legislador ordinrio, limitando sua liberdade de conformao, bem como serem prestimosos no auxlio da interpretao adotada pelos rgos judiciais e administrativos, a sua defesa imediata perante o Judicirio far-se- nos limites traados pelo legislador. Tal o entendimento do Tribunal Constitucional, podendo-se invocar a Sentencia 80/1982, em cuja ementa se l a passagem: 1. O valor normativo imediato dos arts. 39 a 52 da C.E. tem de ser modulado nos termos do art. 53.3 da Norma fundamental; mas no pode caber dvida alguma acerca da vinculao imediata (isto , sem necessidade de mediao do legislador ordinrio) dos arts. 14 a 38, integrantes do Captulo Segundo do Ttulo I, pois o pargrafo primeiro do art. 53 declara que os direitos e liberdades reconhecidos em dito captulo <<vinculam a todos os poderes pblicos>> 25. J a Constituio brasileira de 1988, no art. 5, 1, inserido no Captulo I (Dos Direitos e dos Deveres Individuais e Coletivos) do Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), proclama: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Referida norma, de logo, enseja o questionamento relativo delimitao de seu mbito de abrangncia, ou seja, se incide ou no sobre os direitos fundamentais no listados no art. 5 da CF. Para tanto, importante, mais uma vez, o recurso ao direito estrangeiro, mais precisamente s fontes inspiradoras do dispositivo em exame. A primeira referncia do Constituinte de 1988 adveio da Lei Fundamental de Bonn de 1949, cujo art. 1.3 dispe: Os poderes Legislativo,

El valor normativo inmediato de los arts. 39 a 52 de la C. E. ha de ser modulado em los trminos del art. 53.3 de la Norma fundamental; mas no puede caber duda alguna acerca de la vinculatoriedad inmediata (esto es, sin necesidad de mediacin del legislador ordinrio) de los arts. 14 a 3, componentes del Captulo Segundo del Ttulo I, pues el prrafo primero del art. 53 declara que los derechos y liberdades reconocidos en dicho captulo <<vinculan a todos los poderes pblicos>> (Sala Segunda, Ponente: Francisco Toms y Valiente, recurso de amparo, BOE de 15-01-83. Disponvel em: www.boe.es. Acesso em 02-04-2006. Traduo livre). anlise do julgado no podem passar despercebidas duas nuances sobre o modelo espanhol. A primeira delas a de que dois direitos sociais, quais sejam o direito educao e o direito ao trabalho, esto inseridos dentro do Ttulo I, Captulo Segundo, da Constituio Espanhola, mais especificadamente nos arts. 27 e 35, respectivamente, e, por fora do art. 53.1, estariam, para fins de sua defesa jurisdicional, equiparados aos direitos tipicamente individuais. A outra est em que a doutrina, diante da frase informaro a prtica judicial, consignada no art. 53.3,

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Executivo e Judicirio estaro obrigados a considerar como diretamente aplicveis os direitos fundamentais a seguir enunciados 26. Atento ao dilema, Robert Alexy27 enumera os argumentos favorveis e contrrios pronta justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais. No plano da admissibilidade, aduz dois deles, a saber: a) a liberdade jurdica para fazer ou omitir algo pressupe a liberdade ftica ou real, ou seja, a possibilidade de escolher entre o permitido, o que somente se d quando se possuem as condies da mesma, os bens materiais e espirituais enquanto pressupostos da autodeterminao; b) as circunstncias envolventes da moderna sociedade industrial fazem com que a liberdade ftica de um grande nmero de titulares de direitos fundamentais no encontre seu substrato material num habitat por eles dominado, dependendo essencialmente de atividades estatais. As objees mais importantes contra os novos direitos fundamentais,

primeira parte, de mencionado diploma constitucional, vislumbra a possibilidade dos direitos sociais e econmicos legitimarem a expanso dos poderes do juiz at os limites mximos permitidos constitucionalmente. Dentre vozes doutrinrias abalizadas, conferir Garcia de Enterra (La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional . 3. ed. Madri: Civitas, 1994. p. 69), para quem h um reconhecimento preciso de que os princpios constitucionais que, na esteira dos constitucionalistas alemes, formulam as chamadas determinaes dos fins do Estado (Staatszielbestimmungen), so algo mais que simples normas programticas, vista esta expresso no seu sentido tradicional, conducente negativa de qualquer aplicabilidade judicial. Expe o resultado seguinte: Os juzes e tribunais devero, pois, t-los em conta para essas funes de aplicao constitucional que temos visto que o sistema lhes reserva, e que temos concretizado no apartado anterior. Muito mais, como bvio, poder o Tribunal Constitucional apoiar-se nesses princpios dos artigos 39 a 52, inclusive para declarar inconstitucional uma lei (Los jueces y Tribunales devern, pues, tenerlos en cuenta para esas funciones de aplicacin constitucional que hemos visto que el sistema les reserva y que hemos concretado en el apartado anterior. Mucho ms, como es obvio, podr el Tribunal Constitucional apoyarse en esos princpios de los artculos 39 a 52 inclusive para declarar inconstitucional una ley. Loc. cit., p. 69) 26 O texto foi obtido de traduo da Embaixada da Alemanha no Brasil, estando disponvel em: www.brasilia.diplo.de/Vertretung/brasilia/pt/03/Constituicao/indice_20geral.html. Acesso em 02-04-2006. 27 Teoria de los derechos fundamentales . Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 486- 494.

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por sua vez, recaem em fundamentos de ordem formal e material. Atravs do primeiro, parte-se do ponto de que tais direitos no so sindicveis jurisdicionalmente ou o so em menor medida, justamente porque a maioria deles se apia em objeto muito impreciso, de modo que a deciso acerca de seu contedo um assunto da poltica. Isso significa que, de acordo com os princpios da diviso de poderes e da democracia, a competncia para decidir sobre tais assuntos no cai dentro das atribuies dos tribunais de justia, mas do legislador diretamente legitimado pelo povo. O argumento menciona o autor adquire especial relevo devido aos efeitos financeiros dos direitos fundamentais sociais 28. O motivo de ordem material estaria no fato de que os direitos sociais so inconciliveis com outras normas constitucionais, mais especificadamente com aquelas definidoras de direitos de liberdade. Por exemplo, a norma tutelar do direito ao trabalho entraria em coliso com aquela asseguradora do direito liberdade de empresa, tornando a interveno estatal neste ponto limitada. Aps ponderar tais raciocnios, conclui que a prestao, contida em norma instituidora de direito fundamental social, est definitivamente garantida sob o prisma jurdico quando: a) a lei exigir, urgentemente, o princpio da liberdade ftica; b) se assim dispuser em acordo com a diviso de poderes e a democracia; c) os princpios materiais opostos sejam afetados numa medida relativamente reduzida atravs da garantia de seu ncleo fundamental. Em todas essas hipteses, sustenta o autor, estariam satisfeitos os

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So, no particular, as palavras explicitadas pelo mestre germnico: Por causa dos considerveis custos financeiros vinculados com o cumprimento dos direitos fundamentais sociais, a existncia de direitos fundamentais sociais amplos, judicialmente oponveis, conduziria a que a poltica oramentria estaria determinada, em partes essenciais, pelo direito constitucional. Como o Tribunal Constitucional Federal teria que controlar a observncia destas disposies, a poltica oramentria ficaria, em grande medida, em mos do Tribunal Constitucional, o que contradiria a Constituio (A causa de los considerables costes financieros vinculados con el cumplimento de los derechos fundamentales sociales, la existncia de derechos fundamentales sociales amplios judicialmente imponibles conducira a que la poltica presupuestaria estaria determinada, en partes esenciales, por el derecho constitucional. Como el Tribunal Constitucional Federal tendra que controlar la observancia de estas disposiciones, la poltica presupuestaria quedaria, en gran medida, en manos del Tribunal Constitucional, lo que contradira la Constitucin.Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002. p. 491).

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direitos fundamentais sociais mnimos, melhor explicando, um mnimo vital, uma morada simples, a educao escolar, a formao profissional e um nvel mnimo de assistncia mdica. Adianta que a garantia do mnimo se impe diante da competncia oramentria do legislador, mesmo quando so considerveis os efeitos financeiros, em virtude de serem muitos os que pretendem fazer valer tais direitos29. A opinio conta com o respaldo, noutra parte da obra do autor 30, na narrativa de decises do Tribunal Constitucional, proferidas em 1951 e 1975 sobre assistncia social. No primeiro aresto, a despeito de se afirmar que no dever do legislador realizar o Estado social, no menos escorreito que se aquele se omite arbitrariamente, ou seja, sem causa objetiva, ao cumprimento deste dever, poder surgir direito do indivduo a ser reclamado atravs de recurso de inconstitucionalidade. Durante o segundo julgamento, enfatizou-se que a assistncia social aos necessitados um dos deveres bvios do Estado social, incluindo-se,
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Postura semelhante consta de Dieter Grimm: A lei, ao positivar diretamente dito mnimo indispensvel, atua de modo no constitutivo, mas declaratrio. Da se segue que, em caso de omisso do legislador, a Administrao ou os tribunais de justia tm de conceder diretamente o mnimo dos direitos fundamentais. Certamente esto, ademais, limitados de modo estrito a esse mnimo; a justificao de pretenses que o excedam corresponde somente ao legislador (La ley, al positivar directamente dito mnimo indispensable, ctua de modo no constitutivo, sino declaratorio. De lo que se sigue que, em caso de omisin del legislador, la Administracin o los tribunales de justicia han de conceder directamente el mnimo de los derechos fundamentales. Ciertamente estn, adems, limitados de modo estricto a esse mnimo; la justificacin de pretensiones que lo excedan corresponde slo al legislador. Constitucionalismo y derechos fundamentales. Madri: Editorial Trotta, 2006, p. 34. Traduo de Ral Sanz Burgos e Jos Luis Muoz de Baena Simon). Legando mais intensidade a tais concepes, Luis Prieto Sanchs (Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madri: Editorial Trotta, 2003. p. 183) deixa claro que se deve renunciar a modelo de direitos sociais definitivos e indiscutveis, porquanto estes sempre entram em conflito com outros princpios ou direitos, principalmente com as competncias de disciplina que se reconhece ao legislador democrtico e as exigncias de outros direitos. Por isso, para se determinar, em cada circunstncia, se est ou no justificada uma prestao h que se verificar se esta est justificada mediante um prvio juzo de ponderao entre razes contraditrias. 30 Loc. cit., p. 422.

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necessariamente, a ajuda aos cidados que, por fora de doenas fsicas e mentais, esto impedidos de desenvolver-se pessoal e socialmente, no podendo assumir os prprios meios de subsistncia. Outra fonte de inspirao do Constituinte ptrio foi o art. 18/1 da Constituio da Repblica Portuguesa: Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Importante ressaltar que a aplicabilidade direta a que se refere o dispositivo, no se confunde com sua execuo imediata. Mesmo se reconhecendo carter normativo a toda a Constituio, no se pode ter como conseqncia a de que seja sempre exeqvel por si mesma, uma vez o surgimento de problemas quanto a direitos cujo exerccio est necessariamente condicionado edio de legislao integrativa. No particular dos direitos fundamentais sociais, h que, primeiramente, observar, como o faz Vieira de Andrade31, que, nalgumas normas que os contemplam, aqueles se acham por apresentar uma determinao intensa de contedo, situao onde o seu regime jurdico se assemelha ao dos direitos, liberdades e garantias. Caso assim no venham a se apresentar, pode-se notar que tais direitos, mesmo assim, no se encerram provncia da mera proclamao, possuindo espeque em constituir normas preceptivas, a impor ao legislador a obrigao de agir para dotar o seu efetivo cumprimento. Em segundo lugar, o contedo desses preceitos possui um ncleo essencial, que emana da dignidade da pessoa humana, garantindo um mnimo ao seu titular. Isso sem contar que, em instante anterior, o autor 32 extrai, com lastro no princpio da superioridade normativa da Constituio, a obrigatoriedade para os poderes estatais de, ao aplicarem as leis, laborarem em conformidade com os direitos fundamentais, sobressaindo-se da os efeitos derrogatrio e interpretativo. Esses valiosos ensinamentos no se mostram indiferentes nossa realidade.

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Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976 . 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2001. p. 372 e 378-380. 32 Loc. cit., p. 201.

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Jos Afonso da Silva33, muito embora se posicione favoravelmente incidncia do art. 5, 1, da Constituio, aos direitos fundamentais dos arts. 6 a 11, do mesmo diploma, no desconhece que o problema da aplicabilidade imediata no desaparea quanto a algumas normas definidoras de direitos sociais e coletivos, dado que a Constituio faz com que elas dependam de legislao ulterior. Clmerson Clve34, aps salientar que, no regime da Constituio de 1988, no est autorizada distino de regime jurdico entre os direitos, garantias e liberdades e os direitos sociais, como se d no sistema magno portugus, no possvel descartar um discrmen que deflui naturalmente da singularidade das estruturas normativas dos direitos. Da mesma forma, Manoel Gonalves Ferreira Filho35, s voltas com o art. 5, 1, da CF, sustenta que jamais se pretendeu fazer aplicvel o inaplicvel, nem quis deixar ao juiz a pretexto de cobrir lacuna o arbtrio de dar esta ou aquela feio a um direito ou garantia incompletamente caracterizados na Constituio. Podem ser extradas, para o caso brasileiro, as seguintes conseqncias: a) tratando-se de norma constitucional dotada de densidade suficiente, a no depender de lei integradora, possvel o reconhecimento direto do direito social pelo Judicirio36; b) no portando tal qualidade, em regra, a exeqibilidade do direito estaria a depender

Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos direitos sociais. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 02-04-2006. 34 O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 02-04-2006. 35 Os direitos fundamentais. Problemas jurdicos, particularmente em face da Constituio brasileira de 1988. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 203, p. 8, jan./mar. 1996. Registre-se posio avanada em Paulo Gonet Branco (Aspectos de teoria geral de direitos fundamentais. In: Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000. p. 134), ao formular, quanto ao art. 5, 1, da CF, trs assertivas: a) o preceito se refere aos direitos fundamentais em geral, no se limitando apenas aos direitos individuais; b) o significado da clusula o de enfatizar que as normas que definem direitos fundamentais so preceptivas e no meramente programticas, bem como que tais direitos se fundam na Constituio e no na lei; c) tal dispositivo autoriza os operadores jurdicos, mesmo na ausncia de lei, a concretizar os direitos fundamentais pela via interpretativa, o que se aplica, com maior razo, aos juzes. 36 Desse tipo so, na inaudita experincia do nosso constitucionalismo, as vinculaes oramentrias para o desenvolvimento de aes em determinadas reas, como o caso do arts. 177, 4, 198, 2, 212 e 80, este ltimo do ADCT.

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da interveno do legislador, a quem compete o primeiro passo na formulao de uma poltica pblica, no podendo se esquecer que deva ser assegurado pelo Estado um mnimo existencial ao cidado, requisito quase sempre presente nas normas completas; c) a subordinao da eficcia da norma sobranceira mediao do legislador impe a este nus de agir, configurando a inrcia inconstitucionalidade por omisso; d) ainda quando dependente de complementao legislativa, as normas definidoras dos novos direitos invalidam, por inconstitucionalidade, os atos legislativos e administrativos que lhes sejam contrrios, servindo, em face das diretrizes que costumam estabelecer, a limitar a liberdade de conformao do legislador; e) igualmente tais normas, mesmo sem a completitude necessria, influenciam, mediante o recurso interpretativo, as atividades da Administrao e do Judicirio. Essas, em linhas gerais, seriam hipteses onde a interveno judicial na execuo de polticas pblicas, visando concretizao dos novos direitos fundamentais, seria plenamente possvel. certo que, com freqncia, a exemplo do sucedido na Alemanha, posta em xeque a legitimidade do Judicirio para esta rdua tarefa, tendo em vista que, em se tratando a deciso quanto implementao de poltica pblica de matria compreendida na alada do Legislativo e do Executivo, cujos componentes so escolhidos pelo sufrgio popular, no poderiam sobre ela dispor os juzes, os quais so investidos por mtodo diverso. O obstculo, que nos reconduz ao dilema genrico da legitimidade da atividade da jurisdio constitucional, no mais convence na atualidade. Cappelletti 37, com base em cinco slidas razes, demonstra a necessria legitimidade que usufrui, atualmente, a jurisdio constitucional, acompanhada da capacidade criadora dos seus integrantes. Isto porque: a) acha-se dissipada a iluso ocidental relativa capacidade dos ramos polticos (Executivo e Legislativo) em materializar o consentimento dos governados; b) no se pode negar o esforo dos tribunais em modelar suas decises, no com arrimo nas idiossincrasias e predilees subjetivas de seus membros, mas com o escopo de permanecerem fiis ao sentido de justia e de eqidade da comunidade; c) a justia constitucional configura mecanismo de aumento da

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Necessidad y legitimidad de la justicia constitucional. In: Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madri: Centro de Estdios Constitucionales , 1984. p. 622-633.

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representatividade global do sistema atravs da proteo dos grupos que no tm acesso aos ramos polticos do Estado (Legislativo e Executivo); d) seja pela possibilidade de seleo dos juzes dentre as diversas camadas da populao, seja pelas facilidades para que todos os interessados possam aceder aos tribunais, a jurisdio constitui, no Estado democrtico, um forte sentimento de participao diante duma legislao e mquina burocrtica distantes; e) em se considerando que uma democracia no poder subsistir numa conjuntura na qual os direitos e liberdades dos cidados caream de proteo eficaz, apresentase como essencial daquela o controle judicial dos ramos polticos38, porquanto a idia democrtica no se resume a simples maiorias, significando tambm participao, liberdade e tolerncia. Esses argumentos, s por s, espancam qualquer dvida quanto a ser legtimo ao juiz constitucional, tanto no sistema difuso quanto no concentrado, assumir, conforme as possibilidades que possam ser exploradas a partir do contedo da norma constitucional em discusso, o controle da atuao do Estado na atividade de implementar os novos direitos fundamentais. Essa atuao jurisdicional, contudo, alberga limites. O primeiro deles e qui o mais inquietante o da reserva do possvel. De fato, a concretizao dos novos direitos fundamentais no pode olvidar a capacidade dos recursos financeiros do Estado. O relevo financeiro imposto para a concretizao implica a tomada de deciso dos rgos insertos na arena poltica, com vistas destinao correta dos recursos pblicos, de modo que a execuo das prestaes estatais haver de ser reivindicada conforme a disponibilidade do errio. A pretenso indiscriminada satisfao dos direitos sociais poder fazer desaguar desequilbrio financeiro, com forte impacto nas finanas pblicas, principalmente em pases que, a exemplo do nosso, esto submetidos a fortes

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Vem a calhar observao de Luis Prieto Sanchs ( Constitucionalismo y positivismo. Mxico (D.F.): Distribuciones Fontamara, 2005. p. 15-16), consoante a qual o constitucionalismo de hoje no mais se configura ante um texto solene ou rgido, prestigiando a separao de poderes, o respeito s liberdades pblicas, ou a estruturao do governo representativo. Cuida-se de noo a superar o Estado de Direito legislativo, ostentando como trao saliente a existncia dum procedimento efetivo de controle de constitucionalidade das leis, baseando-se na idia de limitao e controle do poder.

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encargos no que concernem a credores internacionais. Da a reserva do possvel forjar a absteno de despesas desproporcionais, como o caso de dispndio de elevadssima quantia em prol de um nico beneficirio 39. Tanto assim que o Supremo Tribunal Federal, atravs de despacho do Min. Celso de Mello na ADPF 45, enfatizou que a clusula da reserva do possvel empreende que, na concretizao, sempre onerosa, dos direitos a prestaes, observe-se a razoabilidade individual/social da pretenso versus a disponibilidade financeira do Estado. Uma outra observao, ainda ligada aos custos das prestaes estatais, foi esgrimida por Jorge de Miranda 40 e plenamente aplicvel realidade nacional. Este, partindo da assero de que a Constituio lusitana de 1976 rejeita tanto o Estado mnimo, que tende transferir todos ou quase todos os encargos sociais aos indivduos ou grupos privados, bem assim o Estado assistencial que, contrariamente, tende a confi-los aos rgos pblicos, perfilhou o modelo intermedirio do Estado social. O Estado social impe ao aparato estatal custear, por impostos, as necessidades mnimas e bsicas dos cidados, tais como a assistncia maternoinfantil, os cuidados primrios da sade, o ensino bsico e secundrio obrigatrios, o apoio no desemprego, a integrao dos portadores de deficincia, entre outras, devendo s restantes necessidades, seja porque no afetam de modo idntico todos cidados, ou porque no se revestem do mesmo significado para todos, corresponder a uma partilha dos custos de sua satisfao entre o Estado e aqueles que possam pagar.

Exemplo da desproporcionalidade entre a pretenso e o seu custo financeiro espelhado pelo despacho do Min. Edson Vidigal na SLS 90 (DJU de 22-02-2005) e em http:// www.stj.gov.br/SCON/decisoes/doc.jsp?livre=sls+90&&b =DTXT&p=tre&t=&1=10&i=8, acesso em 25/07/2006, requerida pela Unio Federal, atravs do qual se suspendeu tutela antecipada, deferida pelo juzo federal da 2 Vara da Seo Judiciria do Par, compelindoa ao depsito da importncia de U$ 218.833,00, para custeio de transplante de medula que, de acordo com informaes da requerente, poder ser realizado nos hospitais do Sistema nico de Sade. Ressaltou-se que a manuteno da medida poderia prejudicar um sem nmero de pacientes necessitados de tratamento. 40 Manual de direitos constitucional direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. Ttulo IV, p. 395-396.

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H, assim, um afastamento do dever do Estado quanto queles que dispem de condies financeiras para pagar tais servios, ainda que o devam fazer numa poro correspondente at o limite do custo real do mesmo. A lio tem pertinncia com relao ao custeio do ensino universitrio no Brasil. Isso porque, embora o art. 206, IV, da Lei Maior, mencione a gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais, o art. 208, I e II, limita tal obrigao de gratuidade ao ensino fundamental, com progressiva extenso ao ensino mdio. De justificar-se, ante as agruras financeiras pelas quais vm passando as universidades pblicas, as quais somente tendem ao agravamento, tendo em vista a cada vez menor capacidade de investimento do Estado brasileiro nesse setor, em face dos compromissos com o pagamento da nossa dvida e o custeio de outros servios, que os alunos que sejam filhos de pessoas com certa posse efetuem o custeio do ensino recebido, pelo preo de custo, inferior ao praticado na rede particular de ensino, posto que no se cuida de atividade lucrativa. A admisso do ensino gratuito para o rebento da lavadeira algo justo e inegvel. No vejo, porm, injustia a que o filho do industrial, o qual quase sempre dispe de veculo automotor prprio para deslocar-se at as dependncias acadmicas, satisfaa pagamento do ensino superior. Talvez a imposio generalizada de ensino superior pblico gratuito quando se sabe que este assim no prestado noutros pases poder, sem sombra de dvida, provocar o desaparecimento, por inanio, das j combalidas universidades pblicas. Nesse caso, o maior prejudicado ser o filho da lavadeira ou do pequeno agricultor. O filho de pessoas abastadas, com certeza, no sofrer prejuzos com o ocaso do ensino universitrio pblico. Indevido, porm, que se considere a reserva do possvel como fator imunizador a que se possa exigir, atravs da jurisdio, o cumprimento de polticas pblicas pelo Estado. H hipteses onde tal argumento no pode ser considerado, com o intento de exonerar o Estado do cumprimento dos direitos fundamentais a seu cargo. Logo, no se poder invocar a reserva do possvel diante das situaes onde necessrio a garantia do mnimo assistencial. Recordando-se a lio de Alexy, atrs referenciada, o mnimo vital, por emanar diretamente da dignidade humana, impe-se liberdade de conformao do legislador. A hiptese acima encontradia em normas constitucionais que portam uma densidade precisa quando da definio de direitos, como o caso da

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educao fundamental (art. 208, I,CF)41 e ao benefcio assistencial aos necessitados (art. 203, V). Atentar tambm que a reserva do possvel no pode ser concebida de forma genrica e irresponsvel. Faz-se, ao contrrio, indispensvel que o Poder Pblico demonstre, como recomenda Fernando Facury Scaff 42, que os recursos arrecadados esto sendo disponibilizados proporcionalmente aos problemas encontrados. Idem quando demonstrada e no simplesmente alegada a total insuficincia de recurso. Imperioso assinalar que h situaes onde o custo da atividade principal no o fator essencial na consecuo de poltica pblica. Exemplifica, com muita propriedade, Daniela Milanez43, com foco na atividade do Judicirio hindu frente implementao do direito sade, que h hipteses, nas quais a ao governamental dispensa vultosos recursos. Tratouse do caso Vincent Panikuriangara v. ndia, tendo o pedido formulado consistido em que se determinasse ao Estado a melhoria da poltica de regulao de importao, manufatura e venda de medicamentos, com a finalidade de assegurar fosse alijada do mercado a presena de itens prejudiciais sade. Isso porque, mesmo se considerando que remdios tidos como nocivos sade humana nos pases desenvolvidos tambm seriam nocivos na ndia, nesta muitos deles eram vendidos livremente pela atividade empresarial orientada unicamente pela busca de resultados lucrativos. Nesses casos, o disponibilizar-se recursos financeiros no o ponto determinante da ao estatal. Outro limite atuao judicial recai no que concerne ao exame das opes discricionrias assumidas pelos rgos pblicos. Muito embora no se estacione no mbito da figura no campo

Para Emerson Garcia (O direito educao e suas perspectivas de efetividade. Disponvel em: www.presidencia.gov.br/ccvil_03/revista. Acesso em 06-03-2006) parece incontroverso tratar-se de uma parcela componente do mnimo existencial, no s pelo seu aspecto intrnseco como em virtude de sua importncia para a obteno de outros direitos necessrios a uma existncia digna, estando de h muito consagrado em tratados e convenes internacionais. 42 Reserva do possvel, mnimo existencial e direitos humanos. Interesse Pblico, Porto Alegre, ano VI, n 32, p. 225, 2005. 43 O direito sade: uma anlise comparativa da interveno judicial. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 237, p. 199-200, jul./set. 2004.

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administrativo, a sua definio pode ser bem extrada de observao de Hauriou acerca do arrt Grazzietti, de 31 de janeiro de 1902, ao apontar que no h atos discricionrios, mas um poder discricionrio da administrao que se acha, mais ou menos, em todos os atos e que essencialmente o poder de apreciar a oportunidade das medidas administrativas 44. A discricionariedade consistir, ento, nas situaes onde os formuladores ou executores de polticas pblicas, mais precisamente o Legislativo e o Executivo, possuem liberdade de opo perante o sistema jurdico. Nelas no haver possibilidade de interveno judiciria, porque se est diante do livre espao de movimentao da escolha poltica 45. O controle judicial estaria confinado s hipteses de desvio de finalidade, violao dos princpios gerais do direito, mais precisamente da razoabilidade ou proporcionalidade, e da inexistncia dos motivos que ensejaram a escolha do agente pblico. De esclarecer que discricionariedade no existir quando a deciso estiver sob a disciplina de norma constitucional de densidade suficiente ou que resguarde o mnimo essencial. Da mesma forma, quando postura normativa ou administrativa colida com valor consagrado pela Constituio, mesmo em norma no imediatamente aplicvel. A eficcia derrogatria daquele, aliada sua fora

Il ny a pas dactes discrtionnaires, il y a un certain pouvoir discrtionnaire de ladministration qui se trouve plus ou moins dans tous les actes et qui se est essentiellement le pouvoir daprecier loportunit des mesures administratives. A referncia a este excerto da deciso consta de Miguel Schez Morn (Discrecionalidad administrativa y control judicial. Madri: Tecnos, 1994. p. 40). 45 Relembre-se aqui a admoestao de Seabra Fagundes, ao focalizar a atividade controladora dos juzes no mbito da funo administrativa: O juiz, no desdobrar do processo executrio, no se substitui ao administrador naquilo que lhe estritamente peculiar, isto , na apreciao poltica, ou, se se quiser, discricionria do procedimento administrativo. No passa a praticar medidas ou a tomar resolues de cunho poltico-administrativo. No aprecia solues diversas, no se decide entre umas e outras. (...) A sua vontade substitui-se da autoridade administrativa nas providncias (preestabelecidas na lei), de execuo, o que est perfeitamente concorde com a posio institucional do Poder Judicirio. No na substitui na escolha entre critrios polticos deixados sua opo, e s isto poderia representar uma usurpao pela Justia da discricionariedade privativa do Poder Executivo (Conceito de mrito no direito administrativo (23). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Renovar, p. 190. Seleo Histrica (matria doutrinria publicada em nmeros antigos (de 1 a 150).

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hermenutica, impediria que assim fosse. Suponha-se que diploma legal venha disciplinar a escolha dos dirigentes das universidades federais e, em assim fazendo, elimine por completo a participao da comunidade universitria. Ter-se-, inevitavelmente, sua invalidade, porquanto, no particular, o art. 206, VI, da CF, restringe a liberdade de conformao do legislador, ao estatuir competir a este a disciplina da gesto democrtica do ensino pblico. Outro ponto a ser destacado se o Poder Executivo poder, no curso da execuo oramentria, suspender a liberao de recursos inerentes aos direitos fundamentais sociais, seja pelo propsito de custear despesas outras, seja por alegar que os limites da Lei Complementar 101/2000 seriam ultrapassados. Penso que, nessa rea, no incide manifestao discricionria nenhuma. Isso porque haver de reconhecer-se uma priorizao, no manuseio dos recursos disponveis, aos dispndios com direitos fundamentais sociais, tendo em vista o expresso desejo do Constituinte de 1988 em erigir a dignidade da pessoa humana a fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III), bem como serem objetivos fundamentais desta a construo duma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais e regionais (art. 3, I e III). Dessas normas, insertas no Ttulo I (Dos Princpios Fundamentais), decorre a primazia dos direitos sociais. Quanto aos louvveis intentos de controle da despesa pblica, advindos com a Lei Complementar 101/2000, est consignado no seu art. 9, 2, o seguinte: No sero objeto de limitao as despesas que constituam obrigaes constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do servio da dvida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes oramentrias. A concretizao dos novos direitos fundamentais de ser reputada, sem sombra de dvida, obrigao constitucional dos entes polticos 46. No particular, merece realce, pelo seu elevado carter meritrio e de

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Interessante a leitura de Ana Barcelos (Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas. Revista de Direito Administrativo , Rio de Janeiro, v. 240, p. 90-91, abr./jun. 2005), ao apontar que, dentre os fins essenciais da Constituio de 1988, est a promoo dos direitos fundamentais e que as polticas pblicas constituem o meio pelo qual tais anelos podem ser efetuados de forma sistemtica e abrangente.

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vanguarda, deciso, lavrada pelo Des. Federal Francisco Wildo Lacerda Dantas, do E. Tribunal Regional Federal da 5 Regio, nos autos do Agravo de Instrumento 67.336 PB, manejado pelo Ministrio Pblico Federal contra o Estado da Paraba. S. Exa., na oportunidade, determinara, pena de multa pecuniria, que referido ente poltico remanejasse 17,60% da verba destinada publicidade institucional, com vistas a normalizar o fornecimento de remdios destinados ao tratamento de pacientes portadores de mal de Parkinson. Restou ponderado que o deferimento da medida far-se-ia pelo fato do Estado haver-se mantido recalcitrante em cumprir anterior deciso judicial, a qual determinava que regularizasse a distribuio dos medicamentos necessrios ao atendimento de mencionada enfermidade, bem como porque se destinava atender bem jurdico mais importante, qual seja a vida dos cidados paraibanos, devendo, assim, preponderar sobre outra atividade pblica, reputada de menor relevncia, como o caso da publicidade governamental 47. Antes de ultimar este tpico, interessante a afirmao, extrada da pena de Valentin Thury Cornejo48, da amplitude que, na atualidade, vem usufruindo o monitoramento jurisdicional no campo das polticas pblicas. Para o autor, o juiz, cuja atuao estava confinada etapa de avaliao da poltica, passa ao exame de todas as etapas do processo, fomentando uma participao no processo de deciso, projetando-se, assim, diretamente na formulao mesma da policy. 5 Novamente a interveno do Judicirio: instrumentos disponveis, alguns precedentes e o papel da ADPF. Elucidada a possibilidade de interveno da jurisdio no que concerne ao controle de polticas pblicas, necessrio breve comentrio acerca dos instrumentos disponveis para tanto.

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Na ocasio, foram citados precedentes do Superior Tribunal de Justia (AgRg. no Ag. 645.746 RS, 2 T., rel. Min. Joo Noronha, DJU de 05-09-2005, p. 362; RESP 807.118 RS, 1 T., rel. Min. Jos Delgado, DJU de 13-03-2006, p. 228; AgRg no Ag. 723281 RS, 2 T., p. 306). 48 Juez y divisin de poderes hoy . Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2002. p. 263.

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Fbio Konder Comparato49, num dos primeiros escritos doutrinrios sobre o tema, chegou a alvitrar a necessidade de criao de remdio processual especfico, atravs de reforma constitucional. Tratar-se, por isso, de ao exclusivamente direta, de competncia do Supremo Tribunal Federal, caso a discusso envolva a atuao federal ou estadual, e do Tribunal de Justia, quando relativa a interesse municipal. A sua legitimidade tocaria no apenas aos rgos pblicos, mas igualmente ao Ministrio Pblico, s mesas diretoras das casas parlamentares, aos partidos polticos, mesmo sem representao eleita, aos sindicatos, entidades de classe, Ordem dos Advogados do Brasil e quaisquer outras organizaes no governamentais, constitudas e em funcionamento h pelo menos um ano. A legitimao passiva, por sua vez, recairia no Chefe do Poder Executivo. Independente da razoabilidade dessa opinio, o controle em tela j possvel e vem sendo paulatinamente exercitado pelas vias processuais j existentes, como posteriormente parece admitir o prprio Fbio Konder Comparato50. Considerando-se que o assunto em tela condiz com a busca da efetividade de direitos fundamentais, considerados no mbito de Lei Mxima hiper-analtica como a nossa, segue-se que aos legitimados esto disponveis os mecanismos inerentes jurisdio constitucional difusa e concentrada. Principiemos com a competncia jurisdicional difusa, repartida entre os diversos integrantes do Judicirio, conforme o correspondente segmento de atribuies. Num primeiro momento, h as aes individuais. Da que o Judicirio51, em vrias lides, atendeu ao reclamo de cidados, suplicando do aparato estatal,

Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n 134, p. 47-48, abr./jun. 1998. 50 O Ministrio Pblico na defesa dos direitos econmicos, sociais e culturais. Revista da Faculdade de Direito da UFMG , Belo Horizonte, n 40, p. 84. 51 A ttulo de recordao, vem baila a atuao da Suprema Corte norte-americana nas dcadas de 1950 e 1960, atravs da qual se interveio na poltica pblica de educao. Trata-se do caso Brown v. Board of Education (1954), e dos que lhe seguiram, onde o Tribunal Warren, com base na clusula do devido processo legal, declarou ilegtima a segregao racial nas escolas primrias e secundrias do Sul do pas, uma vez a educao separada ser inerentemente desigual.

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em face da gravidade da doena de que eram portadores e de sua carncia de recursos, o fornecimento gratuito de medicamentos. Para tanto, invocou-se, com vistas a respaldar a motivao dos julgados, o direito sade, consagrado pelo art. 196, caput, da Constituio52. Ainda em sede de controle difuso, merece destaque a ao civil pblica53, por tais direitos poderem, grosso modo, ser tutelveis coletivamente. A grande utilidade que a deciso, se favorvel, possuir eficcia erga omnes em prol dos seus beneficirios, nos limites da competncia territorial do rgo prolator, assim obrigando a entidade estatal. Alguns exemplos podem ser destacados. Principie-se pelo REsp 575.998 - MG54, versando ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico contra o Municpio de Cambuquira, compelindo este a efetuar, diariamente, a coleta de lixo residencial, comercial e hospitalar. Reformando sentena de primeiro grau, o Tribunal de Justia de Minas Gerais entendeu no poder a comuna ser obrigada a tanto, atravs de ao civil pblica, com fundamento em normas constitucional e legislativa de natureza programtica. Acompanhando posicionamento do relator, Min. Luiz Fux, o Superior Tribunal de Justia assentou, pela sua 1. Turma, as seguintes premissas: a) no haver ingerncia indevida do Judicirio na esfera administrativa, porquanto no havia discricionariedade, mas sim o exerccio de competncia vinculada; b) no se fundava o pedido em norma constitucional programtica, havendo, ao contrrio, disciplina infraconstitucional explicitando e impondo direito subjetivo;

Cf.: STF, 2 T., Ag.Reg. no RE 271.286 RS, ac. un., rel. Min. Celso de Mello, DJU de 2411-2000, p. 101; STF, 2 T., RE 195.192 RS, ac. un., rel. Min. Marco Aurlio, DJU de 31-032000, p. 60; STJ, 1 T., RESP 684.646 RS, ac. un., DJU de 30-05-2005, p. 247. 53 De referir-se Clmerson Merlin Clve (O desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais. Disponvel em: www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 02-04-2006), ao enaltecer o papel do Ministrio Pblico como defensor dos interesses da sociedade, cabendo-lhe promover as medidas necessrias adoo, pelo Estado, das polticas pblicas, voltadas realizao de direitos fundamentais sociais. A potencialidade da ao civil pblica, na provncia em comento, ainda destacada por Andreas J. Krell (Direitos sociais e o controle judicial no Brasil e na Alemanha os (descaminhos) de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. p. 103-106). 54 Ac. un., DJU de 16-11-2004.

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c) embora se deva reconhecer que as polticas pblicas ainda no configuram direitos, mas promessas de lege ferenda, no cabendo interveno judicial acerca da oportunidade de sua implementao, a hiptese dos autos seria diversa, por haver o Judicirio se limitado a determinar o cumprimento de lei que impunha a realizao de objetivo sobranceiro; d) a tutela da sade pblica e do meio ambiente, a exigir a prestao determinada, encontrava-se amparada nos arts. 10 e 11 da Lei 7.783/89 (Lei de Greve), reforados pelo art. 22 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que reputam essenciais os servios de coleta de lixo e de limpeza dos logradouros pblicos, no podendo estes sofrerem soluo de continuidade; e) tal concluso, resultante do ordenamento criado pelo Estado, justifica-se ainda que, para esse fim, resulte obrigao de fazer, com repercusso na despesa pblica. Em suma, o direito sade e proteo ambiental, que recolhem seu suporte na proteo da dignidade da pessoa humana, deveria ser reputado como apoiados em normas constitucionais exeqveis, ao fundamento de que o esforo interpretativo, com pendor sua integrao, no poderia desconsiderar o disposto nos dispositivos legais citados. O paradigma se repetiu no REsp 577.836 SC55, resultante de ao civil pblica, tambm de iniciativa ministerial, no sentido de impor ao Estado de Santa Catarina fosse assegurado direito sade em prol de crianas e adolescentes, haja vista o atendimento mdico cirrgico, prestado de forma irregular e deficiente, pelo Hospital Infantil Joana de Gusmo, haver conduzido aproximadamente 6.600 pacientes infantis a ficar sem a devida assistncia, fato que, quanto a muitos destes, perdurava h quase um ano e meio. Diante do Tribunal de Justia catarinense, em sede de agravo de instrumento, haver vislumbrado, na pretenso ministerial, ofensa tripartio dos poderes, uma vez ser defeso ao Judicirio avocar atividades administrativas, as quais envolviam a gesto de receitas pblicas nos termos de lei oramentria, reafirmou-se entendimento contrrio. maneira de motivao, refutou-se o argumento de ingerncia indevida do Judicirio na dinmica administrativa pelo fato do direito sade dos beneficiados estar aparelhado por disciplina infraconstitucional suficiente, explicitada pelos arts. 7 e 11 da Lei 8.069/90, no mais se cogitando de mera norma magna programtica.

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STJ, 1. T., ac. un., rel. Min. Luiz Fux, DJU de 28-02-2005.

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Contribuio atual e de relevo, em prol da utilizao da ao civil pblica em casos como os comentados, consta do deliberado pela 2. Turma do Supremo Tribunal Federal no RE 190.938 MG56. Tornando-se ao solo das Gerais, estava-se ante o exame de deliberao que extinguira, sem julgamento de mrito, ao civil pblica que o Ministrio Pblico promovera, com o objetivo de condenar-se municpio para incluir, em sua lei oramentria, montante correspondente diferena entre o percentual constante do art. 212 da Constituio, de compulsria aplicao educao, e os valores efetivamente aplicados nos exerccios financeiros pretritos. Rechaou-se ponto de vista do Tribunal de Justia mineiro, consoante o qual o remdio judicial proposto seria inadequado para os fins pretendidos, ou at mesmo juridicamente impossvel. Entendeu o Pretrio Excelso que, estando em jogo objeto de interesse social indisponvel, como a educao, cuja defesa compete ao Ministrio Pblico, no poder ser recusada sua legitimidade ativa. Alm disso, o descumprimento do imperativo constitucional poderia, em tese, implicar interveno estadual no municpio (art. 35, III, CF), providncia poltica extrema que poderia ser evitada com o ajuizamento da medida em causa. Ainda no que concerne iniciativa ministerial, de referenciar-se o Agravo Regimental no RE 436.996 SP57, no qual a 2. Turma do Supremo Tribunal Federal manteve despacho do Min. Celso de Mello, ao prover recurso extraordinrio interposto em detrimento do Municpio de Santo Andr. Discutia-se sobre a obrigao de referida comuna em cumprir o art. 208, IV, da CF. Algumas lies podem ser extradas do julgado. A primeira delas a de que a educao infantil, pela sua alta significao social, impe o encargo estatal para criar condies concretas que possibilitem, em favor das crianas de at seis anos de idade, o atendimento em creche e pr-escola, no estando submetido opo discricionria da Administrao nem, igualmente, a motivos de puro pragmatismo governamental. A norma constitucional, acima invocada, pelo seu carter juridicamente vinculante, decorrente de sua pondervel densidade normativa, representa fator de conteno da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, no constituindo matria sujeita a juzo de simples convenincia ou oportunidade.

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Ver Informativo STF n 419. Ac. un., DJU de 03-02-2006.

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Outro remate de elevada importncia consistiu na admissibilidade do controle, em carter excepcional, pelo Judicirio, para determinar a concretizao das polticas pblicas definidas em nvel constitucional 58 59. A fiscalizao em torno das polticas pblicas no exclui a influncia dos instrumentos inerentes jurisdio constitucional concentrada. Destaque no pode ser recusado ao direta de inconstitucionalidade. As manifestaes do poder estatal normativo que desbordem dos condicionantes constantes nas normas definidoras dos novos direitos fundamentais sero, irremediavelmente, suscetveis de serem invalidadas. Constitui peculiaridade das normas constitucionais da espcie, principalmente quando de porte programtico, a meno a diretrizes a serem observadas pelo legislador, tornando mais estreita ou reduzida a liberdade de conformao deste. Atente-se para o art. 194, pargrafo nico, II, da Lei Bsica, ao dizer que, na forma da lei, ser assegurada uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais. No poderia, portanto, o legislador estatuir, no que concerne fixao da renda mensal de penses acidentrias, diferentes percentuais, a incidirem sobre o salrio-de-benefcio, conforme se tratasse de dependente de trabalhador urbano ou rurcola. De perceber a ADIN 1.946 DF60, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro, com vistas a impugnar, no que tange ao salrio-maternidade, o disposto no art. 14 da Emenda Constitucional 20/98, responsvel por fixar teto de R$ 1.200,00 para os benefcios previdencirios pagos pelo regime geral.

Digna de transcrio a seguinte passagem da ementa: Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio mostrar-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional (grifos no original). 59 Precedente similar retratado pelo RESP 575.280 SP (STJ, 1. T., mv, rel. Min. Luiz Fux, DJU de 25-10-2004), resultante de ao civil pblica tambm promovida pelo Ministrio Pblico bandeirante contra o Municpio de Santo Andr (SP). 60 STF, Pleno, ac. un., rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 16-05-2003, p. 00090.

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Sem embargo de cuidar-se de norma oriunda do poder constituinte derivado, o Pretrio Excelso, atento ao fato do art. 7, XVIII, da Constituio originria, assegurar o direito licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, entendeu que tal benefcio no se encontrava submetido a tal limite. que, se assim fosse, a parte restante do salrio da empregada, porventura superior a referida limitao, seria encargo do empregador, provocando, no futuro, o desestmulo pela contratao de mo-de-obra feminina, com fortes conseqncias em detrimento do evolver dos direitos sociais. Outro exemplo, mais recente, est no julgamento de mrito da ADIN 2.925 DF 61. Discutia-se a legitimidade de previso constante da lei oramentria de 2003 (Lei 10.640), autorizando a abertura de crdito suplementar em rubrica estranha destinao constitucional da CIDE. A deliberao, perfilhando a tcnica da interpretao conforme, sustentou a impossibilidade da arrecadao de aludida contribuio ser utilizada em despesa estranha fixada no art. 177, 4, II, alneas a a c, da Constituio, estando duas destas vinculadas execuo de polticas, quais sejam o financiamento de projetos ambientais na rea de petrleo e gs e de programas de infra-estrutura de transportes. No olvidar igualmente que, dada a freqente necessidade de complementao requerida pelas normas ditas programticas, emerge a obrigao de atuar do legislador que, no exercida sem justificativa, enseja a possibilidade de ativao dos mecanismos predispostos ao saneamento da inconstitucionalidade por omisso. So eles: a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno. De advertir que, em nossa experincia jurdica, tanto numa hiptese como noutra, no vem sendo legada uma eficcia capaz de, a contento, concretizar-se os direitos constitucionais que demandam indispensvel legislao integrativa. Quanto ao direta de inconstitucionalidade por omisso, tal emana do prprio teor do art. 103, 2, da Lei Mxima, ao deficientemente fixar os efeitos da deliberao da Suprema Corte, limitada, no que concerne a ato legislativo, seara inicial no tornar concreto os direitos fundamentais, mera notificao do rgo competente para a adoJ no particular do mandado de injuno, esse pensar resulta do posicionamento do Pretrio

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STF, Pleno, mv, rel. para o acrdo Min. Marco Aurlio, DJU de 04-03-2005.

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Excelso em equiparar, na maioria das vezes, tal remdio jurdico, quanto sua eficcia, ao direta de inconstitucionalidade por omisso, ao invs de propiciar a realizao do direito no caso concreto, como aparenta a respeitveis vozes doutrinrias 62. No obstante esse quadro adverso, deciso singular, proferida no mbito do Supremo Tribunal Federal, propendeu, em exerccio hermenutico criativo, tentativa de colmatar omisses constitucionais dos poderes pblicos atravs da utilizao da ao de descumprimento de preceito fundamental. Trata-se da ADPF 45 63 , instaurada pelo Partido da Social Democracia Brasileira PSDB, com o fito de combater veto, emanado do titular da Presidncia da Repblica, parcela da proposio convertida na Lei 10.707/2003, que, estatuindo diretrizes lei oramentria de 2004, assegurava, em compasso com preceito constitucional, a aplicao mnima de recursos em prol da sade. Mesmo tendo deliberado por julgar prejudicado o pedido, em virtude da remessa superveniente de projeto que, convertido em lei, restaurou o texto vetado, o em. relator, Min. Celso de Mello, assentou importantes premissas sobre a interveno do Judicirio no controle ora examinado. Demais de frisar a dimenso poltica imanente jurisdio constitucional, assinalou, em tom elogivel, relevante objetivo a ser perseguido com o manejo da ao de descumprimento de preceito fundamental, a qual qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no caso (EC 29/2000), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Pela senda acima trilhada, agrega-se ao do art. 102, 1, da CF,

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Consultar: Jos Afonso da Silva (Mandado de injuno e habeas data . So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 26-27), Luiz Alberto Gurgel de Faria ( Controle da constitucionalidade na omisso legislativa instrumentos de proteo judicial e seus efeitos. Curitiba: Juru, 2001. p. 96) e Aric Moacyr Amaral Santos (O mandado de injuno. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 28-29). 63 Cf. DJU de 04-05-2004, p. 00012.

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componente de maior relevo quilo que parcela da doutrina chegara a denominar de mero alargamento da ao direta de inconstitucionalidade 64. Caso tal orientao venha, no porvir, a granjear o beneplcito da maioria do Supremo Tribunal Federal, para o que muito se torce, consolidar-se- mecanismo apropriado para demandar contra a omisso legislativa em tema de direitos fundamentais, suprindo-se injustificvel lacuna no controle da inconstitucionalidade por omisso. Esse alvitre, que pende solidificao da natureza objetiva da ADPF, tambm no impedir a concomitante propositura de ao civil pblica. Basta, para esse fim, que venha a prevalecer inteligncia de deciso singular do Min. Gilmar Mendes, exarada nos autos da ADPF 76-TO65, no sentido de que a subsidiariedade, a que se refere o art. 4, 1, da Lei 9.882/99, tem a ver com a inexistncia, disposio do legitimado para a argio, de instrumento jurdico de colorido objetivo, capaz de sanar a lesividade do ato do Poder Pblico, o que no sucede com a ao civil pblica, dado ao seu laivo subjetivo. 6 Sntese conclusiva Atento ao que, nestas linhas, restou exposto, formula-se os remates seguintes: a) a norma constitucional de ser observada como fenmeno jurdico, dada a sua inegvel capacidade de ordenar e conformar a realidade social, no se podendo, contudo, desconhecer o seu laivo poltico, resultante do influxo das foras polticas e sociais predominantes em determinado Estado; b) na quadra evolutiva dos direitos fundamentais se observa, a partir do primeiro quartel do sculo passado, o surgimento, nos textos constitucionais, dos direitos sociais e coletivos, notabilizados, em contraposio com os

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Manuel Gonalves Ferreira Filho (O sistema constitucional brasileiro e as recentes inovaes no controle de constitucionalidade (Leis n 9.868, de 10 de novembro e n 9.982, de 3 de dezembro de 1999). Revista de Direito Administrativo , Rio de Janeiro, n. 220, p. 13, abr./jun. 2000), Ivo Dantas (Constituio & Processo Introduo ao Direito Processual Constitucional . Curitiba: Juru Editora, 2003. v. I, p. 421) e Edilson Pereira Nobre Jnior ( Direitos fundamentais e argio de descumprimento de preceito fundamental. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004. p. 98). 65 Ver ntegra no Informativo STF n 417

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tradicionais direitos de defesa, por duas caractersticas: I) fundam-se num direito geral igualdade; II) so formulados de modo conciso nos textos constitucionais, tornando necessrio, para sua pronta realizao, a interveno dos poderes pblicos, principalmente do legislador, peculiaridade que se estende aos denominados direitos coletivos e difusos; c) tidas como indispensveis consecuo dos novos direitos fundamentais, as polticas pblicas noo para cuja elaborao contribuiu a iniciativa de Dworkin ho de ser compreendidas como conjunto de aes do Poder Pblico (programa governamental), ordenado realizao dos valores consagrados pela Constituio, consistentes em melhorias econmicas ou sociais em prol da comunidade; d) a primeira pressuposio para a interveno judicial na provncia das polticas pblicas est a depender do grau de vinculao do Estado s normas definidoras dos novos direitos fundamentais, devendo observar que a clusula do art. 5, 1, da Lei Maior, a exemplo das suas fontes inspiradoras (Constituio alem, art. 1.3; Constituio da Repblica Portuguesa, art. 18/ 1), no desconsidera a existncia de dificuldades na aplicao de estruturas normativas assinaladas pelo fato da Constituio apontar a imprescindibilidade de legislao integrativa; e) em vista da diferena estrutural das normas que consagram direitos fundamentais, de notar que onde se tem densidade normativa suficiente, ou se vise salvaguarda do mnimo essencial, inquestionvel o reconhecimento do direito pelo Judicirio, competindo, em caso contrrio, a formulao inicial da poltica pblica atuao do legislador; ainda de destacar-se que, mesmo quanto s normas no completas, persiste o encargo do legislador de atuar, configurando sua inao inconstitucionalidade, sem contar ainda que tais preceitos sobranceiros tm o condo de estatuir diretrizes formulao dos atos administrativos e judiciais (eficcia derrogatria e interpretativa); f) o controle em causa se legitima por, na atualidade, a atividade da jurisdio constitucional, demais de preencher as notrias deficincias do Executivo e Legislativo em dar consistncia ao consentimento popular, vir permeada pela busca dos ideais de justia e eqidade, pela defesa dos interesses dos grupos minoritrios na coletividade, pelo seu carter participativo, e pela inerncia da fiscalizao judicial dos segmentos polticos ao Estado Democrtico, acrescendo-se que esse exame, em virtude de seu carter excepcional, encontra contornos atravs da reserva do possvel e da discricionariedade do agir estatal; g) a interveno judicial operar-se- tanto mediante os instrumentos

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jurdicos inerentes competncia jurisdicional difusa quanto concentrada, merecendo destaque ao civil pblica e ao manuseio da ao de descumprimento de preceito fundamental, de cuja funcionalidade o labor exegtico vem procurando retirar componente apto para suprir a fraqueza dos mecanismos tpicos para sanar omisses constitucionais.

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PROCESSO N 2006.82.3478-2, CLASSE 29 AO ORDINRIA AUTOR: CONSELHO REGIONAL DE ENFERMAGEM DA PARABA COREN/PB ADVOGADOS: CARMEM RACHEL DANTAS MAYER, MIRIAM NUNES MEDEIROS FERREIRA RAMOS, JANIFFER CARTAXO ARRUDA DE OLIVEIRA, TATYANE MARIA LOPES PEREIRA DE FARIAS, ALEXANDRE REINOL DA SILVA E JLIO CSAR DO MONTE R: FEDERAO PARAIBANA DE FUTEBOL ADVOGADA: MARIA DO SOCORRO LULA LEITE

S E N T E N A1
Apreciando o pedido de antecipao de tutela, abordei inicialmente a matria nos seguintes termos (fls. 56/60):
Reservei-me apreciao do pedido de antecipao da tutela aps a resposta da R, nos seguintes termos (fls. 32/33): Cuida-se de Ao Ordinria movida pelo Conselho Regional de Enfermagem da Paraba COREN/PB em face da Federao Paraibana de Futebol , com pedido de antecipao da tutela visando contratao pela R de enfermeiros na proporo de torcedores presentes aos eventos esportivos de futebol realizados no Estado da Paraba, de acordo com o artigo 16 da Lei n 10.671, de 2003, bem como o envio ao Autor, no prazo de at 48 horas, da relao dos profissionais de enfermagem que iro atuar nos respectivos eventos esportivos. O Autor afirma o seguinte: 1) Fiscalizao realizada pelo Autor observou a ausncia de enfermeiros nas partidas de futebol organizadas pela R, o que deu ensejo a duas notificaes desta (em 15.02.2006 e 15.03.2006) para cumprimento do que previsto no artigo 16 da Lei n 10.671, de 15.05.2003, que dispe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor, no sentido de disponibilizao de 02 (dois)

Sentena tipo A, cf. Resoluo n. 535, de 18 de dezembro de 2006, do Conselho da Justia Federal.

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enfermeiros para cada 10.000 (dez mil) torcedores presentes a cada evento/partida , a cargo da entidade responsvel pela organizao dos eventos esportivos. 2) Em resposta s notificaes acima referidas, a R afirmou que uma entidade privada e no dispe de recursos para contratar enfermeiros e outros profissionais da rea de sade, contando, a respeito, com o auxlio de rgos pblicos para cumprimento do mencionado Estatuto, uma vez que envia ofcios requerendo a disponibilizao daqueles profissionais e que muitas vezes tem seu pedido deferido, no obstante tenha apresentado cpia de indeferimento dos pedidos. Sustenta a obrigao legal da R contratao de enfermeiros, considerando, ainda, o decurso de prazo das notificaes sem que aquela tenha regularizado a situao. Acompanham a petio inicial procurao e documentos (fls. 08/27). Reservo-me para apreciar o pedido de antecipao da tutela aps a resposta da R.

Cite-se. Joo Pessoa, 14 JUN 2006. (grifos no original) A Federao Paraibana de Futebol apresentou contestao , acompanhada de documentos, afirmando o seguinte (fls. 38/53): 1) Na qualidade de organizadora das competies desportivas relativas aos clubes de futebol a ela filiados, tem a preocupao de adotar as precaues e as providncias referentes ao transporte, segurana, higiene e assistncia mdica ao torcedor, mesmo antes da vigncia da Lei n 10.671, de 2003, que aprovou o Estatuto de Defesa do Torcedor e, por ser uma entidade que no recebe recursos financeiros do Poder Pblico, busca apoio e colaborao dos rgos pblicos naquelas reas, solicitando-lhes, com antecedncia, disponibilizar profissionais de sade aos eventos desportivos . 2) Na Paraba, so raros os jogos que alcanam um pblico expressivo, exceto os chamados clssicos. 3) O Estatuto de Defesa do Consumidor estabelece a disponibilizao e no contratao de profissionais de sade e isto o que sempre ocorre em uma partida de futebol de competies organizadas pela Federao , pois alm dos clubes disputantes contarem cada um com seu mdico e assistente,

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sempre esto presentes profissionais da rea de sade do Municpio ou do Estado, alm de socorristas e auxiliares de enfermagem do Corpo de Bombeiros, munidos de equipes de resgates e de ambulncias, mesmo independente da necessidade e quantidade de torcedor. o relatrio. Decido. Nos dias 15.02.2006 e 15.03.2006, o Conselho Regional de Enfermagem da Paraba autuou a Federao Paraibana de Futebol por infrao ao artigo 16, inciso III, da Lei n 10.671, de 2003: no primeiro caso, no jogo entre o Botafogo e o Vasco, no estdio Almeido, em Joo Pessoa, devido presena de uma nica enfermeira: no segundo, no jogo entre o Botafogo e o Treze, no mesmo estdio, em face da ausncia de enfermeiros. A Federao Paraibana de Futebol vem solicitando, desde 2004, de diversos rgos de sade municipal e estadual a disponibilizao de mdicos, enfermeiros e ambulncia aos eventos de futebol que organiza (cf. ofcios de fls. 42/48). Para a partida que ocorreu em 15.03.2006, entre o Botafogo e o Treze, a Secretaria de Estado da Sade da Paraba, em resposta solicitao da R, informou sobre a impossibilidade de disponibilizao de ambulncia com equipe de profissionais de sade (fls. 16). Da mesma forma, houve a recusa da Secretaria de Sade do Municpio de Joo Pessoa (fls. 14/15).
O artigo 16, inciso III, da Lei n 10.671, de 2003, que dispe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor, prev a disponibilizao de 02 (dois) enfermeiros para cada 10.000 (dez mil) torcedores presentes a cada evento/partida, a cargo da entidade responsvel pela organizao dos eventos esportivos 2 . A Lei n 7.498, de 1986, regulamenta o exerccio profissional de enfermagem3 , cuja fiscalizao est a cargo dos Conselhos Regionais respectivos (Lei n 5.905, de 1973 4 ). A principiologia do Cdigo de Defesa do Consumidor inspirou
2 Art. 16. dever da entidade responsvel pela organizao da competio : I - confirmar, com at quarenta e oito horas de antecedncia, o horrio e o local da realizao das partidas em que a definio das equipes dependa de resultado anterior; II - contratar seguro de acidentes pessoais, tendo como beneficirio o torcedor portador de ingresso, vlido a partir do momento em que ingressar no estdio; III disponibilizar um mdico e dois enfermeiros-padro para cada dez mil torcedores presentes partida;

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o Estatuto de Defesa do Torcedor (ver, por exemplo, artigos 3, 19 e 40). A proteo sade dever do Estado (artigo 196 da Constituio Federal de 1988), o que no exclui o concurso das entidades privadas que organizam eventos desportivos que geram renda, quando em foco o consumidor-torcedor. A alegao da Federao de Futebol de precariedade de recursos e/ou de pblico inexpressivo maioria dos eventos desportivos, no demonstrada (artigo 333, inciso II, do CPC), no a exime da obrigao de promover o cumprimento da

IV disponibilizar uma ambulncia para cada dez mil torcedores presentes partida; e V comunicar previamente autoridade de sade a realizao do evento. 3 Art. 1 - livre o exerccio da Enfermagem em todo o Territrio Nacional, observadas as disposies desta Lei. Art. 2 - A Enfermagem e suas atividades auxiliares somente podem ser exercidas por pessoas legalmente habilitadas e inscritas no Conselho Regional de Enfermagem com jurisdio na rea onde ocorre o exerccio. Pargrafo nico. A Enfermagem exercida privativamente pelo Enfermeiro, pelo Tcnico de Enfermagem, pelo Auxiliar de Enfermagem e pela Parteira, respeitados os respectivos graus de habilitao. Art. 3 - O planejamento e a programao das instituies e servios de sade incluem planejamento e programao de Enfermagem. Art. 4 - A programao de Enfermagem inclui a prescrio da assistncia de Enfermagem. Art. 5 - (Vetado). 1 - (Vetado). 2 - (Vetado). Art. 6 - So Enfermeiros: I - o titular do diploma de Enfermeiro conferido por instituio de ensino, nos termos da lei; II - o titular do diploma ou certificado de Obstetriz ou de Enfermeira Obsttrica, conferido nos termos da lei; III - o titular do diploma ou certificado de Enfermeira e a titular do diploma ou certificado de Enfermeira Obsttrica ou de Obstetriz, ou equivalente, conferido por escola estrangeira segundo as leis do pas, registrado em virtude de acordo de intercmbio cultural ou revalidado no Brasil como diploma de Enfermeiro, de Enfermeira Obsttrica ou de Obstetriz; IV - aqueles que, no abrangidos pelos incisos anteriores, obtiverem ttulo de

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norma legal relativamente adoo de medidas de proteo sade em discusso. ISTO POSTO, presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, concedo a antecipao da tutela e determino R que disponibilize enfermeiros (artigo 6 da Lei n 7.498, de 1986) na proporo definida no artigo 16, inciso III, do Estatuto de Defesa do Torcedor, para cada evento desportivo que organiza, e que envie a relao de tais profissionais ao Autor antecipadamente aos eventos.

Enfermeiro conforme o disposto na alnea d, do art. 3, do Decreto n 50.387, de 28 de maro de 1961. 4 Art 1 So criados o Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) e os Conselhos Regionais de Enfermagem (COREN), constituindo em seu conjunto uma autarquia, vinculada ao Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. .... Art 15. Compete aos Conselhos Regionais: I - deliberar sobre inscrio no Conselho e seu cancelamento; Il - disciplinar e fiscalizar o exerccio profissional, observadas as diretrizes gerais do Conselho Federal; III - fazer executar as instrues e provimentos do Conselho Federal; IV - manter o registro dos profissionais com exerccio na respectiva jurisdio; V - conhecer e decidir os assuntos atinentes tica profissional impondo as penalidades cabveis; VI - elaborar a sua proposta oramentria anual e o projeto de seu regimento interno e submet-los aprovao do Conselho Federal; VII - expedir a carteira profissional indispensvel ao exerccio da profisso, a qual ter f pblica em todo o territrio nacional e servira de documento de identidade; VIII - zelar pelo bom conceito da profisso e dos que a exeram; lX - publicar relatrios anuais de seus trabalhos e a relao dos profissionais registrados; X - propor ao Conselho Federal medidas visando melhoria do exerccio profissional; XI - fixar o valor da anuidade; XII - apresentar sua prestao de contas ao Conselho Federal, at o dia 28 de fevereiro de cada ano; XIII - eleger sua diretoria e seus delegados eleitores ao Conselho Federal; XIV - exercer as demais atribuies que lhes forem conferidas por esta Lei ou pelo Conselho Federal.

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Registre-se no sistema informatizado, disponvel a partir de maio de 2006, nos termos do Provimento n 23, de 06.12.2005, da CorregedoriaGeral do Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Oficie-se para cumprimento. Intime-se o Autor para, querendo, impugnar a contestao e a R para apresentar a procurao outorgada advogada que subscreve a resposta (artigo 13 do CPC). Com ou sem impugnao do Autor, vista ao Ministrio Pblico Federal (artigo 82, inciso III, do CPC) e, aps, conclusos para sentena. Joo Pessoa, 10.08.2006. (grifos no original) O Ministrio Pblico Federal ofertou o parecer , opinando no sentido da procedncia do pedido (fls. 72/73). Des pacho deferindo o pedido de habilit ao de novos advogados, em substituio advogada, Dr. Claudiane Pereira da Silva (fl.89). o relatrio. Decido. H pouco a acrescentar ao fundamento que adotei no exame do pedido de antecipao de tutela (fls. 56/60). O objeto da presente Ao Ordinria consiste em (fls. 06/07): a) a concesso de Medida Liminar INAUDITA ALTERA PARTE, para determinar que o Ru cumpra as determinaes legais contidas na Lei 10.671/ 03, es peci f i cament e no s eu art . 16, especialmente no que diz respeito contratao de enfermeiros na proporo de 02 (dois) enfermeiros para at 10.000 (dez mil) torcedores presentes ao evento esportivo, respeitando a proporo de enfermeiros outrora enfatizada, bem como, no envio ao Autor, at 48h horas que antecedem a competio por ela organizada, da relao nominal dos enfermeiros que iro atuar no respectivo evento , sob pena de multa diria no valor de um salrio mnimo at a data em que a empresa regularizar sua situao, evitando, assim, maiores prejuzos sade e a prpria vida da populao;

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... c) No mrito seja julgada procedente a presente ao, para determinar que a Federao Paraibana de Futebol mantenha, em todos os eventos esportivos a presena de enfermeiros (profissional de nvel superior), proporo estabelecida no art. 16, III, da Lei n 10.671/ 2003, bem como a condenao da R no pagamento das custas judiciais e honorrios advocatcios; d) Outrossim, que a R seja compelida a encaminhar ao COREN/ PB a relao dos profissionais que esto trabalhando nos estdios num prazo de 48h de antecedncia para a verificao do exerccio profissional regular. (grifei) O parecer ministerial, da lavra do Exmo. Procurador da Repblica, Dr. Domnico DAndrea Neto, no sentido da procedncia do pedido formulado na petio inicial, sob a premissa de que a Lei n. 10.671, de 2003 (Estatuto do Torcedor), assegura a presena de um mdico e dois enfermeiros a cada 10.000 (dez mil) torcedores presentes aos estdios de futebol, no entanto No houve comprovao nos autos por parte da R no sentido de que a mesma tenha procedido a disponibilizao de enfermeiros e mdicos na proporo que o Estatuto do Torcedor exige. Os documentos de fls. 42/48 tratam-se de ofcios em que a FPF solicita aos rgos pblicos de Sade o fornecimento de mdico e enfermeiros para o evento a ser realizado sob sua responsabilidade. Na hiptese dos autos, nos dias 15.02.2006 e 15.03.2006, o Conselho Regional de Enfermagem da Paraba autuou a Federao Paraibana de Futebol por infrao ao artigo 16, inciso III, da Lei n 10.671, de 2003: no primeiro caso, no jogo entre o Botafogo e o Vasco, no estdio Almeido, em Joo Pessoa, devido presena de uma nica enfermeira: no segundo, no jogo entre o Botafogo e o Treze, no mesmo estdio, em face da ausncia de enfermeiros. Para a partida que ocorreu em 15.03.2006, entre o Botafogo e o Treze, a Secretaria de Estado da Sade da Paraba, em resposta solicitao da R (cf. ofcios de fls. 42/48), informou sobre a impossibilidade de disponibilizao de ambulncia com equipe de profissionais de sade (fls. 16). Da mesma forma, houve a recusa da

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Secretaria de Sade do Municpio de Joo Pessoa (fls. 14/15). Conforme assentei na deciso, o artigo 16, inciso III, da Lei n 10.671, de 2003, que dispe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor, prev a disponibilizao de 02 (dois) enfermeiros para cada 10.000 (dez mil) torcedores presentes a cada evento/partida , a cargo da entidade responsvel pela organizao dos eventos esportivos. A Lei n 7.498, de 1986, regulamenta o exerccio profissional de enfermagem, cuja fiscalizao est a cargo dos Conselhos Regionais respectivos (Lei n 5.905, de 1973). Observei no decisum que a proteo sade dever do Estado (artigo 196 da Constituio Federal de 1988), o que no exclui o concurso das entidades privadas que organizam eventos desportivos que geram renda, quando em foco o consumidor-torcedor. A alegao da Federao de Futebol de precariedade de recursos e/ ou de pblico inexpressivo maioria dos eventos desportivos, no demonstrada (artigo 333, inciso II, do CPC), no a exime da obrigao de promover o cumprimento da norma legal relativamente adoo de medidas de proteo sade em discusso. ISTO POSTO, confirmo a tutela antecipada e julgo procedente o pedido para determinar R que disponibilize enfermeiros (artigo 6 da Lei n 7.498, de 1986) na proporo definida no artigo 16, inciso III, do Estatuto de Defesa do Torcedor, para cada evento desportivo que organiza, e que envie a relao de tais profissionais ao Autor antecipadamente aos eventos. Condeno a R ao pagamento de honorrios advocatcios no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), correspondentes a 20% (vinte por cento) do valor atribudo causa (R$ 1.000,00), nos termos do artigo 20, 4, do CPC, e devoluo corrigida das custas processuais adiantadas (R$ 5,32). No cumprimento da obrigao pelo pagamento da sucumbncia (honorrios e custas), observe-se o disposto no art. 475-I do CPC, acrescentado

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pela Lei n. 11.232, de 20055 . Registre-se no sistema informatizado, disponvel a partir de maio de 2006, nos termos do Provimento n 23, de 06.12.2005, da CorregedoriaGeral do Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Intimem-se as partes. Joo Pessoa, 27 de fevereiro de 2007.

ALEXANDRE COSTA DE LUNA FREIRE Juiz Federal

5 Art. 475-I. O cumprimento da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A desta Lei ou, tratando-se de obrigao por quantia certa, por execuo, nos termos dos demais artigos deste Captulo. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 1o definitiva a execuo da sentena transitada em julgado e provisria quando se tratar de sentena impugnada mediante recurso ao qual no foi atribudo efeito suspensivo. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005) 2o Quando na sentena houver uma parte lquida e outra ilquida, ao credor lcito promover simultaneamente a execuo daquela e, em autos apartados, a liquidao desta. (Includo pela Lei n 11.232, de 2005)

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PROCESSO N 2007.82.4376-3, CLASSE 1 AO CIVIL PBLICA AUTORA: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO DEFENSOR PBLICO DA UNIO : EDUARDO VALADARES DE BRITO RUS: CAIXA ECONMICA FEDERAL CAIXA, BANCO DO BRASIL S/A, HSBC BANK BRASIL S/A, BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/ A, BANCO ABN AMRO REAL S/A, UNIBANCO UNIO DE BANCOS BRASILEIROS S/A, BANCO ITA S/A E BANCO BRADESCO S/A DECISO Cuida-se de Ao Civil Pblica movida pela Defensoria Pblica da Unio em face da Caixa Econmica Federal - CAIXA, Banco do Brasil S/A, HSBC Bank Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil S/A, Banco ABN Amro Real S/A, Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S/A, Banco Ita S/A e Banco Bradesco S/A, visando atualizao dos saldos das contas de poupana de todos os titulares de cadernetas de poupanas atingidos pelos Planos Bresser e Vero, nos ndices de 26,06% referente perda ocorrida no ms de junho de 1987 (descontado o ndice de 18,02% aplicado na ocasio), 42,72% para a perda de janeiro de 1989 e 10,14% para a perda de fevereiro de 1989. A Autora afirma o seguinte: 1) Para conter a inflao, o Governo Federal adotou planos econmicos como o Plano Bresser e Plano Vero , que trouxeram modificaes significativas com relao aos ndices de correo monetria aplicveis s cadernetas de poupana, tendo havido a aplicao de ndices inferiores queles at ento vigentes, prejudicando um nmero indeterminado de poupadores. 2) O Decreto-Lei n 2.311, de 23.12.1986, dando nova redao ao artigo 12 do Decreto-Lei n 2.2884/86 (sic), determinou que os saldos das cadernetas de poupana fossem corrigidos pelos rendimentos das Letras do Banco Central (LBC) ou por outro ndice que vier a ser fixado pelo Conselho Monetrio Nacional.

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3) O Banco Central do Brasil exerceu opo e, pela Resoluo n 1.265, de 26.02.1987, estabeleceu que o valor da OTN at o ms de junho de 1987 seria atualizado mensalmente pela variao do IPC ou da LBC, adotando-se o ndice de maior resultado, e que s cadernetas de poupana seria aplicada a OTN assim apurada. 4) Posteriormente, adveio a Resoluo n 1.338, de 16.06.1987, alterando a forma de correo ao determinar que a correo dos rendimentos das cadernetas de poupana fosse feita com base nos rendimentos produzidos pela LBC de 1 a 30 de junho de 1987 , mas a referida Resoluo entrou em vigor a partir de 16.06.1987 e no poderia atingir as poupanas iniciadas ou reiniciadas na primeira quinzena desse ms e ano, modificando o critrio de atualizao do valor da OTN, pelo rendimento produzido pelas LBC de 1 a 30 de junho de 1987, sob pena de violao ao direito adquirido e/ou ato jurdico perfeito dos critrios anteriormente estabelecidos pela Resoluo n 1.265. 5) Ao corrigir as cadernetas de poupana com fundamento na Resoluo n 1.338/1987, adotando o ndice da LBC, ao invs do ndice devido (IPC), extrapolou a legalidade, evidenciando uma perda de 8,04% na correo das cadernetas de poupana, em prejuzo de um nmero indeterminado de poupadores. 6) Verificou-se que a variao da LBC rendeu 18,02%, ao passo que a do IPC alcanou 26,06%, impondo-se assim a condenao para creditamento da diferena de 8,04%, em favor dos poupadores que foram atingidos pela referida medida, devidamente atualizada, acrescida dos demais consectrios legais. 7) Os depsitos das cadernetas de poupanas, at dezembro de 1988, vinham sendo corrigidos pela variao da Obrigao do Tesouro nacional OTN, nos termos da Resoluo 1.396/1987 do BACEN. Entretanto, com a Medida Provisria n 32, de 15.01.1989, instituindo o chamado Plano Cruzado Novo ou Plano Vero, ao extinguir a OTN, passou a estabelecer que a atualizao das cadernetas de poupana tivesse por base a LFT do ms de janeiro, substituindo o critrio previsto na Resoluo n 1.396/1987, que alterou, em parte, a Resoluo n 1.338/1987, mantendo, porm, a vinculao do valor nominal da OTN variao do IPC.

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8) Os critrios de correo impostos pela MP 32/1989 , convertida em Lei n 7.730/198, no se aplicam s cadernetas de poupanas com perodo mensal inicial at 15.01.1989 , devendo ser reajustadas pelo IPC correspondente em janeiro de 1989, o qual resultou, segundo dados oficiais, numa diferena a creditar em 42,72%, ndice este que deixou de ser aplicado aos saldos das cadernetas de poupana com data de aniversrio entre os dias 1 a 15 de janeiro de 1989, impondo-se , assim, a condenao para creditamento da diferena (ndice de 42,72%) aos saldos das cadernetas de poupana de todos os poupadores que foram atingidos pela referida MP, devidamente atualizada. 9) Quanto a fevereiro de 1989, a extino da OTN e a alterao da metodologia de clculo geraram expurgo nas cadernetas de poupana em janeiro de 1989 (42,72%) e em fevereiro de 1989 (10,14%) , impondo-se condenao para creditamento da diferena de 10,14%, resultante da reduo do perodo de clculo pela Lei n 7.777/1989 aos saldos das contas de poupana de todos os poupadores que foram atingidos pela referida medida, devidamente atualizada e acrescida dos demais consectrios legais, inclusive com a projeo dos ndices expurgados em junho de 1987 e janeiro de 1989. 10) A Defensoria Pblica da Unio est instalada em carter emergencial e provisrio, consoante Lei n 9020, de 1995, com as alteraes sofridas pela Lei n 10.212, de 2001, de modo que no possui em seus quadros contadores, economistas, tcnicos ou analistas para procederem aos clculos atuariais e, portanto, necessrio que os Rus atualizem os saldos e, uma vez atualizados, sejam estes conferidos pela Contadoria judicial. 11) Quem deve figurar no plo passivo da relao processual, nas aes em que se postula diferena monetria dos saldos de cadernetas de poupana, relativa aos Planos Bresser e Vero, a instituio bancria depositria . 12) No exerccio de sua misso de acesso Justia aos hipossuficientes de recursos, mediante a defesa de interesses difusos, coletivos, individuais homogneos, como o caso, a Defensoria Pblica da Unio possui legitimidade para a propositura da presente Ao Civil Pblica, a qual constitui meio hbil para compelir os Rus a cumprirem os preceitos constitucionais, bem como a legislao infraconstitucional.

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Requer a concesso de medida cautelar no sentido de proibir os Rus de destrurem os extratos microfilmados dos meses de maio, junho e julho do ano de 1987, para evitar que os bancos aleguem, em momento posterior, que destruram de boa-f os documentos de planos ou expurgos prescritos. o relatrio. Decido. Da legitimidade ativa da Defensoria Pblica da Unio para a propositura de Ao Civil Pblica: A legitimidade ativa da Defensoria Pblica para a propositura de Ao Civil Pblica adveio por expressa dico legal (Lei n 11.448, de 2007, alterando a redao do artigo 5 da Lei n 7.347, de 1985 Lei da Ao Civil Pblica 1 ).

Art. 5o Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar: (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). I - o Ministrio Pblico; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pblica; (Redao dada pela Lei n 11.448, de 2007). III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). V - a associao que, concomitantemente: (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. (Includo pela Lei n 11.448, de 2007). 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade ativa. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990) 4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou

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Da ilegitimidade ativa da Defensoria Pblica da Unio em relao ao Banco do Brasil S/A, HSBC Bank Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil S/A, Banco ABN Amro Real S/A, Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S/A, Banco Ita S/A e Banco Bradesco S/A e da ausncia de litisconsrcio passivo necessrio destas instituies bancrias com a CAIXA: O Banco do Brasil S/A, HSBC Bank Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil S/A, Banco ABN Amro Real S/A, Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S/A, Banco Ita S/A e Banco Bradesco S/A so instituies bancrias de natureza privada, com a especificidade de o Banco do Brasil S/A e o Banco do Nordeste do Brasil S/A constiturem sociedades de economia mista, as quais no esto abrangidas pela competncia da Justia Federal (artigo 109, inciso I da Constituio Federal de 19882 ) e conforme a Smula n 508 do

pela relevncia do bem jurdico a ser protegido. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) 5. Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ) 6 Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo extrajudicial. (Includo pela Lei n 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ) 2 Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada a

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Supremo Tribunal Federal3 . De modo que, no elenco dos bancos indicados na petio inicial, apenas a CAIXA est sob a competncia da Justia Federal, por se tratar de

execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o 5 deste artigo; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - os crimes contra a organizao do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; VII - os habeas-corpus, em matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdio; VIII - os mandados de segurana e os habeas-data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competncia dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; X - os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro, a execuo de carta rogatria, aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao, as causas referentes nacionalidade, inclusive a respectiva opo, e naturalizao; XI - a disputa sobre direitos indgenas. 1 - As causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. 2 - As causas intentadas contra a Unio podero ser aforadas na seo judiciria em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. 3 - Sero processadas e julgadas na justia estadual, no foro do domiclio dos segurados ou beneficirios, as causas em que forem parte instituio de previdncia social e segurado, sempre que a comarca no seja sede de vara do juzo federal, e, se verificada essa condio, a lei poder permitir que outras causas sejam tambm processadas e julgadas pela justia estadual. 4 - Na hiptese do pargrafo anterior, o recurso cabvel ser sempre para o Tribunal Regional Federal na rea de jurisdio do juiz de primeiro grau. 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) 3 Compete Justia Estadual, em ambas as instncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A

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empresa pblica federal. Por outro lado, a Defensoria Pblica da Unio est legitimada exclusivamente para a propositura de aes e medidas perante a Justia Federal, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral, Justia Militar da Unio, Tribunais Superiores e instncias administrativas da Unio (artigo 14 da Lei Complementar n 80, de 1994, que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios, e prescreve normas gerais para sua organizao nos Estados4 ). J a Defensoria Pblica dos Estados atua perante a Justia Estadual em relao s pessoas fsicas e jurdicas submetidas sua competncia , podendo exercer suas atribuies junto Justia Federal, Justia do Trabalho, Justia Eleitoral e Justia Militar da Unio, mediante convnio celebrado com a Defensoria Pblica da Unio (artigos 14, 1, e 106 da Lei Complementar n 80, de 19945 ). Quanto ao litisconsrcio, na hiptese dos autos no h entre os figurantes no plo passivo comunho de direitos ou obrigaes, na forma dos artigos

Art. 14. A Defensoria Pblica da Unio atuar nos Estados, no Distrito Federal e nos Territrios, junto s Justias Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar, Tribunais Superiores e instncias administrativas da Unio. 1o A Defensoria Pblica da Unio dever firmar convnios com as Defensorias Pblicas dos Estados e do Distrito Federal, para que estas, em seu nome, atuem junto aos rgos de primeiro e segundo graus de jurisdio referidos no caput, no desempenho das funes que lhe so cometidas por esta Lei Complementar. (Pargrafo includo pela LCP n 98, de 3.12.1999) 2o No havendo na unidade federada Defensoria Pblica constituda nos moldes desta Lei Complementar, autorizado o convnio com a entidade pblica que desempenhar essa funo, at que seja criado o rgo prprio. (Pargrafo includo pela LCP n 98, de 3.12.1999) 3o A prestao de assistncia judiciria pelos rgos prprios da Defensoria Pblica da Unio dar-se-, preferencialmente, perante o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais superiores. (Pargrafo includo pela LCP n 98, de 3.12.1999) 5 Art. 106. A Defensoria Pblica do Estado prestar assistncia jurdica aos necessitados, em todos os graus de jurisdio e instncias administrativas do Estado. Pargrafo nico. Defensoria Pblica do Estado caber interpor recursos aos Tribunais Superiores, quando cabveis.

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46 e 47 do CPC6 . Cada Banco est vinculado aos depositantes e somente h relao obrigacional e de direitos entre eles (artigo 46, inciso I). E nem os direitos ou obrigaes derivam do mesmo fundamento de fato ou de direito (artigo 46, inciso II). O que a lei prev o mesmo fato ou ttulo jurdico e no fato ou regra jurdica semelhante (cf. Nlson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, p. 2217 ). Ou seja, uma conta conjunta o mesmo fato. Duas contas do mesmo titular, tambm. Cada operao bancria semelhante, porm, no a mesma. No h contrato de depsitos em poupana nico ou coligado. Por sua vez, no h conexo por objeto ou causa de pedir. Uma causa de pedir desinfluente e os objetos so distintos (artigo 46, inciso III). Com efeito, o objeto a pretenso de repor a conta A, a conta B, a conta C, etc. Enfim, a ensima conta.

6 Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando: I - entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide; II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito; III - entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir; IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito. Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo. Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo. 7 II. 9. Mesmo fundamento de fato ou de direito. A norma indica a possibilidade de litisconsrcio facultativo quando a lide fundar-se no mesmo fato ou ttulo jurdico, no em fato ou regra jurdica semelhante. In : Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante . 9 edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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A afinidade de questes diz respeito com a analogia iuris que, no caso, prende-se unicamente aos critrios jurdicos e econmicos, que no so uniformes para o reclculo de todos os perodos de fato e de direito (26,06% - junho de 1987; 42,72% - janeiro de 1989; 10,14% - fevereiro de 1989) (artigo 46, inciso IV). Demais disso, em relao necessria soluo rpida do litgio (artigo 125, inciso II, do CPC8 ), restrio quantitativa do litisconsrcio impe uma limitao legal, tambm pela competncia absoluta em relao CAIXA (Justia Federal) e aos bancos privados (Justia Estadual). A pluralidade dos figurantes na relao processual matria de relevo atual, no que tange ao esprito do Cdigo de Processo Civil diante das aes coletivas. A hiptese no clara no C.P.C. quando a petio inicial indeferida, de plano, em relao a alguns dos figurantes, ativos ou passivos, em face da ilegitimidade (artigo 2959 ). A respeito, divergem a doutrina e a jurisprudncia, uma vez que a sentena final dever ter unicidade no objeto e efeitos.

Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; II - velar pela rpida soluo do litgio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da Justia; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 9 Art. 295. A petio inicial ser indeferida: (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) I - quando for inepta; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) II - quando a parte for manifestamente ilegtima; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) III - quando o autor carecer de interesse processual; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) IV - quando o juiz verificar, desde logo, a decadncia ou a prescrio (art. 219, 5o); (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) V - quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao; caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) Vl - quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e 284. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando: (Redao dada pela Lei n

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Na linha de Pontes de Miranda10 desponta um princpio salutar: a relao jurdica processual apenas se completa com a citao. Da extinguir-se o processo, sem exame de mrito, aps a citao, porque no h como extinguirse o que no comeou a existir. A resoluo judicial que indefere a petio inicial , portanto, deciso, porque no se formou a relao processual entre o Juiz e Ru e o processo prosseguiria em relao aos demais figurantes, cuja legitimidade no fora afastada, embora possa ocorrer na jurisprudncia de se extinguir o processo sem resoluo de mrito, mas a decorre da circunstncia de no haver pluralidade de partes. E a sentena ou apelao, esta ltima prevista no artigo 296 do CPC11 , impedem o prosseguimento, uma vez que se resolveu, ao menos temporariamente, a relao jurdico-processual entre todos os figurantes. O mesmo no ocorre no caso de indeferimento em relao a algum ou alguns, que no afetaria o desenvolvimento vlido e regular para outro ou outros remanescente(s). O que no condiz com a unicidade da ao sentido processual -, ou em outro ngulo, pensar numa carncia de ao posterior quando com a
5.925, de 1973) I - Ihe faltar pedido ou causa de pedir; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) III - o pedido for juridicamente impossvel; (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) IV - contiver pedidos incompatveis entre si. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1973) 10 Pode o juiz indeferir a petio inicial se dela no constam os documentos indispensveis propositura da ao. Se o indeferimento posterior formao da relao jurdica processual, h ru, de modo que pode ele requerer a extino do processo. Se a relao jurdica processual ainda no se formara, no h pensar-se em extino do processo, porque um dos seus pressupostos j existir e ainda existir relao jurdica processual. In: Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Forense, 1973, pp. 424/425. 11 Art. 296. Indeferida a petio inicial, o autor poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua deciso. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) Pargrafo nico. No sendo reformada a deciso, os autos sero imediatamente encaminhados ao tribunal competente. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994)

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citao houver sido declarada a carncia. Observo que h na jurisprudncia divergncia quando se indefere a petio inicial ab initio por sentena ou por deciso. Entendo que se a relao jurdica processual no se angularizou Juiz Ru com a citao, a resoluo judicial (gnero) - e suas espcies (despacho, deciso, sentena) no pe termo ao processo (obviamente: relao jurdica). Apenas indefere a sua formao e, portanto, tem carter decisrio e agravvel. mais que um despacho (sem deciso) e menos que uma sentena. E o prprio Cdigo de Processo Civil possui incompatibilidades semnticas (ver quando o caput do artigo 296 fala em apelar e deciso). O que se quer dizer que se houver a citao e a alegao de extino do processo vem aps a citao, h relao jurdica de direito processual (processo). A carncia, portanto, desfaz o que veio a existir. O desfazimento de algo posterior. Ainda assim, h controvrsias. Tudo porque confunde-se pelas tpicas antinomias das situaes no desenvolvimento do processo, sem se ater s hipteses de exame da petio inicial desde o incio e aps a citao. Naquele, repito, no h relao jurdica processual, havendo apenas mera expectativa ou ela est em formao. Aps a citao, verificando-se que o caso de indeferimento, a resoluo judicial ser sentena, porque com a citao, nasce ou se aperfeioa a relao com o Ru, completando-se a relao jurdica processual. Sobre o pedido de medida cautelar dirigido CAIXA: O pedido de medida cautelar consiste na proibio de a CAIXA destruir os extratos microfilmados referentes s cadernetas de poupana nela mantidas dos meses de maio, junho e julho do ano de 1987. A Lei n 7.347, de 1985, que rege a ao civil pblica - lei especial - , prev providncia liminar12 e no cautelar.
12 Art. 12. Poder o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. 1 A requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar

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A medida cautelar poder ser formulada no procedimento cautelar, inclusive na forma de atentado (Livro III Do Processo Cautelar, Ttulo nico Das Medidas Cautelares 13 ), ou quando presentes os requisitos do artigo 273,

grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execuo da liminar, em deciso fundamentada, da qual caber agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicao do ato. 2 A multa cominada liminarmente s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento. 13 LIVRO III DO PROCESSO CAUTELAR TTULO NICO DAS MEDIDAS CAUTELARES CAPTULO I DAS DISPOSIES GERAIS Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste sempre dependente. Art. 797. S em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a audincia das partes. Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que indicar: I - a autoridade judiciria, a que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido; III - a lide e seu fundamento; IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso; V - as provas que sero produzidas. Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a medida cautelar

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for requerida em procedimento preparatrio. Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado: I - de citao devidamente cumprido; II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou aps justificao prvia. Art. 803. No sendo contestado o pedido, presumir-se-o aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (arts. 285 e 319); caso em que o juiz decidir dentro em 5 (cinco) dias. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Pargrafo nico. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designar audincia de instruo e julgamento, havendo prova a ser nela produzida. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. (Redao dada pela Lei n 5.925, de 1.10.1973) Art. 805. A medida cautelar poder ser substituda, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestao de cauo ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a leso ou repar-la integralmente. (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994) Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatrio. Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas. Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo. Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar: I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806; II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias; III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do mrito. Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento. Art. 809. Os autos do procedimento cautelar sero apensados aos do processo principal.

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7, do CPC14 , no procedimento ordinrio.


Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor. Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar a execuo da medida: I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel; II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias; III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos previstos no art. 808, deste Cdigo; IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia ou de prescrio do direito do autor (art. 810). Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento cautelar. Art. 812. Aos procedimentos cautelares especficos, regulados no Captulo seguinte, aplicam-se as disposies gerais deste Captulo. CAPTULO II DOS PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECFICOS Seo XIII Do Atentado Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse; II - prossegue em obra embargada; III - pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato. Art. 880. A petio inicial ser autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803. Pargrafo nico. A ao de atentado ser processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal. Art. 881. A sentena, que julgar procedente a ao, ordenar o restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e a proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado. Pargrafo nico. A sentena poder condenar o ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado. 14 Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 1994) I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito

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No sendo o caso em exame de procedimento cautelar ou ordinrio, a hiptese de no conhecimento da medida cautelar. ISTO POSTO: 1) Indefiro a petio inicial em relao aos Rus, Banco do Brasil S/A, HSBC Bank Brasil S/A, Banco do Nordeste do Brasil S/A, Banco ABN Amro Real S/A, Unibanco Unio de Bancos Brasileiros S/A, Banco Ita S/A e Banco Bradesco S/A, em face da ilegitimidade ativa da Defensoria Pblica da Unio (artigo 295, inciso II, do CPC). Correes cartorrias e na Distribuio para excluso do plo passivo dos mencionados Rus. 2) No conheo do pedido de medida cautelar. 3) Publique-se edital no Dirio da Justia do Estado da Paraba para efeito dos artigos 94 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor 15 .

protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 1 o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as razes do seu convencimento. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 3 o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 2002) 4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 5 o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final julgamento. (Includo pela Lei n 8.952, de 1994) 6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002) 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado. (Includo pela Lei n 10.444, de 2002) 15 Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa coletiva ser exercida quando se tratar de:

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4) Cite-se a CAIXA. Intime-se a Autora. Registre-se no sistema informatizado, nos termos do Provimento n 23, de 06.12.2005, da Corregedoria-Geral do Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Joo Pessoa, 25 de junho de 2007. ALEXANDRE COSTA DE LUNA FREIRE Juiz Federal

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito civil, naquilo que no contrariar suas disposies. Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do consumidor. Art. 104. As aes coletivas, previstas nos incisos I e II e do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de trinta dias, a contar da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.

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Sentena n 180/2008 Tipo ______ Registro n ______________, fls. ________ SENTENA ROSILENE CALOU DE ARAJO SILVEIRA, qualificada na inicial, ajuizou os presentes embargos contra o INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECURSOS NATURAIS RENOVVEIS IBAMA, objetivando desconstituir o dbito cobrado na execuo fiscal n 2005.82.00.012254-0. Alegou, em preliminar, nulidade da execuo sob o argumento de que, inobstante duas pessoas tenham dado causa ao auto de infrao lavrado, apenas uma foi citada. Relatou que o auto de infrao refere-se construo de habitao unifamiliar e muro em rea de preservao permanente. Aduziu que o referido auto foi lavrado aps o trnsito em julgado de sentena penal proferida no juzo estadual, que absolveu Jairo Silveira sob o fundamento de que o IBAMA procedeu autuao aps a comprovao de licena para a construo da casa. Afirmou que, se no tivesse construdo o muro, a eroso na falsia seria maior, em face da existncia de uma grande cratera na rea. Argumentou que entre o muro e o mar existe espao suficiente para passagem de pedestres, sendo desaconselhvel alarg-la para o trnsito de veculos como forma de preservar o macei e o mar. Juntou procurao e documentos s fls. 12-75. Em ateno ao despacho de fl. 82, a embargante acostou os documentos de fls. 89-92. Recebidos os embargos, a execuo foi suspensa. Intimado, o IBAMA impugnou, relatando que a autuao decorreu da construo de uma casa de alvenaria sem licena ambiental, com a retirada de matria-prima da falsia e da vegetao arbustiva da parte superior do macei. Aduziu que as partes que integraram a ao criminal no so obrigadas a figurarem no executivo fiscal, uma vez que as aes so autnomas e independentes entre si. Alegou que o fato de o primeiro auto de infrao ter sido anulado pela apresentao de licenas emitidas pela SUDEMA e pelo Municpio do Conde, e que posteriormente foram tidas como invlidas, no impede uma segunda autuao. Afirmou que o dbito discutido originou-se de infraes s normas ambientais, cujo processo administrativo tramitou regularmente e onde foi ofertado autuada amplo direito de

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defesa. Juntou os documentos de fls. 113-162. No houve rplica impugnao. s fls. 170-172, a embargante acostou cpia da sentena que a absolveu da prtica de crime ambiental. Em ateno ao despacho de fl. 167, o IBAMA juntou os documentos de fls. 176-426. Com vista da documentao apresentada pelo embargado, a autora asseverou que o muro foi construdo como forma de conter a eroso natural, inibindo o escoamento das guas pluviais em direo ao macei, no havendo qualquer irregularidade na referida construo, como j decidido por deciso transitada em julgado. Vieram-me os autos conclusos para sentena. o relatrio. Passo a decidir. Em preliminar, a embargante sustentou a nulidade do feito por ausncia de direcionamento da pretenso executiva contra o co-proprietrio do imvel originrio da multa aqui impugnada. Entretanto, a reconhecida titularidade da embargante sobre o bem em questo, ainda que por fora de regime de casamento, legitima sua presena, mesmo que isolada, no plo passivo da execuo, notadamente quando inaplicvel ao executiva a hiptese do chamamento ao processo, cabvel apenas em demanda de conhecimento (art. 77, III, CPC). Superada tal prefacial, tem-se que merecem provimento os presentes embargos, seja conta da incerteza quanto concretizao da infrao ambiental imputada executada, ou ainda pela nulidade perpetrada quando da fixao da multa objeto da execuo ora embargada, em franco desrespeito disciplina aplicvel espcie arts. 5e 6 do Decreto 3179/99 e do art. 6 da Lei 9605/98. Com efeito, quanto materialidade da conduta tipificada no art. 44 do Decreto 3179/991 , fato que a embargante comprovou deter licena ambiental do rgo estadual competente para a edificao em questo, consoante se v s fls. 7175 dos autos, no que meramente suplementar a competncia do embargado para tanto, conforme disposto no art. 10 da Lei 6938/812 . Sendo assim, a autuao pelo
Art. 44. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos, obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: Multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais). 2 Art. 10 - A construo, instalao, ampliao e funcionamento de estabelecimentos e
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IBAMA apenas seria legtima, em princpio, se constatada atuao irregular por parte do rgo licenciante, como defendido pelo embargado (fl.105). Nesse ltimo aspecto, porm, o que se logra observar dos autos a existncia de dvida razovel, lanada pelo prprio IBAMA, quanto efetiva localizao da construo em rea de preservao permanente quando a prpria fiscalizao que se contradiz sobre a distncia da obra em relao ao rio, ora mais de 30 metros (fl. 23), ora menos do que tanto (fl.22). Identifica-se incerteza, ademais, quanto prpria concretizao do dano ambiental, seja vista das razes que serviram para a administrao desconstituir anterior lanamento de multa por idnticos fatos (fls. 54-55), ou ainda em face das informaes e argumentos que, colacionados inicial com a juntada do relatrio tcnico de fls. 28-49, no restaram especificamente rebatidos pelo embargado. Tais questionamentos, outrossim, no serviram apenas desconstituio de auto de infrao lanado por idnticos fatos aos que embasaram a autuao originria da presente execuo, mas igualmente conduziram absolvio criminal dos proprietrios do imvel, seja na esfera estadual (fls. 215-217), seja na federal (fls. 170-172). Ademais, e mesmo que se pudesse alegar que a construo de muro de proteo residncia no tenha sido objeto da primeira autuao (fl.115), tal circunstncia, de todo modo, no teria o condo de alterar o juzo de improcedncia da pretenso punitiva do IBAMA, conquanto invivel a subsistncia parcial da autuao nos moldes em que lanada. Com efeito, como apontado inicialmente, no cuidou a fiscalizao, ao arbitrar a multa no valor de R$ 10.000,00 (fl.113), de traar qualquer ponderao acerca das condies por ela consideradas na graduao da penalidade, inobstante sua fixao acima do limite mnimo para tanto previsto na legislao. A respeito, vale transcrever a disciplina ento vigente acerca do

atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradao ambiental, dependero de prvio licenciamento de rgo estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renovveis - IBAMA, em carter supletivo, sem prejuzo de outras licenas exigveis. (Redao dada pela Lei n 7.804, de 1989)

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imperativo de graduao daquela penalidade pecuniria no caso concreto, extrada do Decreto 3179/99, expressamente elencado no indigitado auto de infrao (fl.113):
Art. 4o A multa ter por base a unidade, o hectare, o metro cbico, o quilograma ou outra medida pertinente, de acordo com o objeto jurdico lesado. Art. 5o O valor da multa de que trata este Decreto ser corrigido, periodicamente, com base nos ndices estabelecidos na legislao pertinente, sendo o mnimo de R$ 50,00 (cinqenta reais), e o mximo de R$ 50.000.000,00 (cinqenta milhes de reais). Art. 6o O agente autuante, ao lavrar o auto-de-infrao, indicar a multa prevista para a conduta, bem como, se for o caso, as demais sanes estabelecidas neste Decreto, observando: I - a gravidade dos fatos, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator, quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; e III - a situao econmica do infrator. Art. 7o A autoridade competente deve, de ofcio ou mediante provocao, independentemente do recolhimento da multa aplicada, majorar, manter ou minorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos nos artigos infringidos, observando os incisos do artigo anterior.

Em idntico sentido dispe a Lei 9605/98, igualmente referida pela fiscalizao como base legal quela cominao:
Art. 6 Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar: I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias para a sade pblica e para o meio ambiente; II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; III - a situao econmica do infrator, no caso de multa.

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Como se v, a dosagem da penalidade em questo no se encontra sujeita ao livre arbtrio da administrao, competindo ao agente declinar, justificadamente, os critrios empregados para sua respectiva fixao no caso concreto, sob pena de acabar por subtrair a matria ao controle jurisdicional, afora a evidente violao ao princpio constitucional da ampla defesa, igualmente garantido na esfera do contencioso administrativo (art. 5, LV, CR/88). ISSO POSTO, julgo PROCEDENTES os presentes embargos para o fim de anular o Auto de Infrao n 297811-D, objeto da execuo n 2005.82.00.012254-0, condenando o IBAMA aos honorrios advocatcios da parte contrria, fixados em 10% do valor atualizado da execuo, atendidas as prescries do art. 20, 4, do CPC. Sem custas (art. 7, Lei n 9.289/96). Registre-se. Publique-se. Intime-se. Sem reexame necessrio por fora do art. 475, 2, do CPC. Joo Pessoa, 07 de agosto de 2008.

HELENA DELGADO FIALHO MOREIRA Juza Federal da 5 Vara Privativa de Execues Fiscais

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PODER JUDICIRIO JUSTIA FEDERAL SJ-PB 4. VARA FEDERAL CAMPINA GRANDE-PB

Ao Ordinria - Classe 29 Processo n. 2002.82.01.006980-5 Autor: X R: Universidade Federal de Campina Grande Cdigo Assessoria n. S526 Sentena Tipo A

SENTENA I EXPOSIO 01.- Trata-se de ao ordinria, ajuizada por X, devidamente qualificado(a) inicial e atravs de advogado(a) regularmente habilitado(a), contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DE CAMPINA GRANDE - UFCG , objetivando que a r seja condenada a lhe pagar indenizao: (i) por danos morais, em valor a ser fixado por este Juzo; (ii) por danos materiais, no valor mensal equivalente a dois teros dos vencimentos que seriam pagos pela UFCG Sr. Y, caso estivesse viva e na ativa, desde a data do falecimento da mesma at a data em que ela completaria 65 (sessenta e cinco) anos, com a incidncia, sobre as parcelas vencidas, de correo monetria, juros de mora de 1% (um por cento) ao ms e juros compensatrios de 1% (um por cento) ao ms. 02.- Da petio inicial, extrai-se, em suma, o seguinte: a) o autor era casado com a Sr. Y, a qual possua mestrado e doutorado em Engenharia Qumica e era professora de Engenharia do Campus II

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da antiga Universidade Federal da Paraba UFPB, atual UFCG; b) em novembro de 2000, a Sr. Y exercia, alm da funo de professora universitria, a chefia do Departamento de Engenharia de Materiais da ento UFPB; c) no dia 29 de novembro de 2000, por volta das dezesseis horas, a Sr. Y, encontrava-se trabalhando no Departamento de Engenharia de Materiais, com os colegas H e S, quando a secretria E lhe informou que o aluno W gostaria de lhe falar; d) a Sr. Y resistiu em atender o referido aluno, mas, em face da insistncia do mesmo para que conversassem em reservado, resolveu atend-lo; e) o referido aluno assassinou a Sr. Y, com um disparo de arma de fogo, no corredor do Departamento de Engenharia de Materiais, tendo, em seguida, cometido suicdio; f) conforme entendimento doutrinrio e jurisprudencial, deve a UFCG ser condenada a indenizar o autor pelos danos morais sofridos em virtude do referido incidente, bem como a lhe pagar indenizao por danos materiais.

03.- Com a petio inicial, vieram os documentos de fls. 20/111. 04.- As custas inicias no foram recolhidas, porque o autor requereu a concesso do benefcio da assistncia judiciria gratuita, o qual lhe foi deferido fl. 113. 05- A UFCG apresentou contestao s fls.115/134, argumentando, em sntese, o seguinte: a) preliminarmente, no possui legitimidade para integrar o plo passivo desta lide; b) a Sr. Y conhecia W, pois era orientadora da noiva do referido aluno; c) a intimidade da falecida professora com o mencionado aluno evidenciase no fato de ela ter se disposto a conversar com ele fora do gabinete

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dela, em lugar reservado, conduta essa incompatvel com o protocolo comumente adotado por professores e funcionrios da universidade; d) por outro lado, se a falecida professora temia conversar com o referido aluno, ela deveria ter comunicado o seu receio aos seus colegas, solicitado a presena dos seguranas da universidade ou acionado a polcia; e) W no possui qualquer vnculo profissional ou acadmico com a falecida professora; f) a falecida professora havia sido alertada sobre o fato de que W estava magoado, justamente pelo fato de ela ter auxiliado e aconselhado a noiva dele a se mudar para o Rio de Janeiro; g) assim, a falecida professora concorreu para o prprio assassinato, isso ao concordar em conversar com o seu agressor em um local reservado; h) a Universidade no concorreu para o assassinato da professora, razo pela qual no pode ser responsabilizada pelos danos advindos de tal fato, devendo ser salientado, ainda, que o agressor era aluno do Campus de Joo Pessoa, no possuindo vnculo, portanto, com o Campus de Campina Grande; i) j) no presente caso, a responsabilidade do prprio autor do dano; no restou caracterizado que o incidente em questo tenha ocorrido em virtude de conduta culposa da UFCG;

k) o agressor da falecida professora no possua vnculo empregatcio com a UFCG, o que configura fato de terceiro e, por seguinte, exclui a responsabilidade da referida universidade; l) de acordo com o art. 7, XXVIII, da CF, a indenizao por acidente de trabalho apenas devida quando o empregador incorrer em dolo ou culpa;

m) a UFCG j cumpriu com as suas obrigaes, tendo concedido penso por morte ao esposo da falecida professora.

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06.- O autor apresentou impugnao contestao s fls. 137/145. 07.- Foi acolhida a impugnao ao valor da causa oposta pela UFCG (fls. 149/ 150), tendo sido negado provimento ao agravo de instrumento interposto pelo autor contra a deciso que acolheu a referida impugnao (fls. 151/158). 08.- Em cumprimento ao despacho de fl. 161, o autor corrigiu o valor da causa (fl. 165). 09.- Em cumprimento ao despacho de fl. 167, o autor peticionou fls. 171/172 e juntou a planilha de fl. 173, tendo retificado novamente o valor da causa. 10.- Foi rejeitada a impugnao assistncia judiciria gratuita oposta pela UFCG (fls. 174/175). 11.- Em cumprimento ao despacho de fl. 179, o autor peticionou s fls. 182/183 e apresentou a planilha de fl. 184, retificando, mais uma vez, o valor atribudo causa. 12.- Intimadas para especificarem as provas que acaso pretendessem produzir, o autor peticionou s fls. 190/191, requerendo a juntada do documento de fl. 192 e a produo de prova oral, enquanto que a UFCG no se manifestou (fl.193). 13.- Foi rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela UFCG (fls. 194/195). 14.- Em cumprimento deciso de fls. 194/195, o autor especificou os fatos que pretendia provar atravs da prova oral requerida (fls. 198/199). 15.- Foi realizada audincia de instruo e julgamento, tendo sido colhido o depoimento do autor, bem como de duas testemunhas por ele arroladas (fls. 213/ 219). 16.- O autor e a UFCG apresentaram razes finais, respectivamente, s fls. 221/ 225 e fls. 227/229. 17.- Era o que importava ser exposto.

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II FUNDAMENTAO 18.- O regime jurdico da responsabilidade civil do Estado, a se incluindo outros entes a ele diretamente vinculados, est disposto no artigo 37, 6, da CF/88, cuja redao estabelece que:
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (grifei)

19.- Baseada na teoria do risco administrativo, segundo a qual a multiplicidade de atividades a cargo do Estado desenvolvida e desempenhada por este em nome e em benefcio de toda a coletividade, de maneira tal que, havendo a ocorrncia de uma falha na prestao de tais atividades, da advindo prejuzo para um, alguns ou vrios integrantes dessa coletividade, ao Estado compete providenciar a indenizao respectiva, independentemente de culpa, pois, em ltima anlise, quando o Estado paga, quem paga a coletividade, e a coletividade, como visto, a destinatria e a beneficiria dos servios prestados pelo Estado. 20.- A teoria da responsabilidade objetiva do Estado somente ganhou os contornos atuais depois de anos de amadurecimento, passando pela (i) fase da irresponsabilidade total (king can do no wrong), (ii) pela fase da responsabilidade somente pelos atos de gesto, mas no pelos atos de imprio, (iii) pela fase da responsabilidade subjetiva, nos moldes civilistas, (iv) pela fase da culpa publicista ou culpa autnoma (faute de service), (v) at se chegar atual concepo da responsabilidade objetiva em razo do risco administrativo. 21.- No Brasil, a responsabilidade objetiva apareceu, pela primeira vez, no artigo 194 da Constituio de 1946, o qual foi sucedido pelo artigo 105 da Constituio de 1964, pelo artigo 107 da Emenda Constitucional de 1969 e, enfim, pelo artigo 37, 6., da atual Constituio. 22.- Dessa forma, excludo o elemento subjetivo (dolo ou culpa), a responsabilidade do Estado verificar-se- quando presentes os seguintes elementos: a) a ao ou omisso do Estado, b) a ocorrncia de um dano indenizvel (eventus

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damni), c) o nexo de causalidade entre a ao ou omisso e o dano e, por fim, d) a ausncia de qualquer fato ou evento que impea a formao de um provvel nexo de causalidade, ou a presena de qualquer fato ou evento que quebre o nexo de causalidade outrora existente, sendo mais conhecidos e citados o fato de terceiro, a fora maior e a culpa exclusiva da vtima. 23.- Tais eventos desintegradores do nexo de causalidade, entrementes, no podem ser rigidamente classificados e definidos, nem aplicados de forma excessivamente positivista e dogmtica. 24.- Nesse ponto, o desafio do julgador , de um lado, no transformar o Estado em um segurador universal, responsvel por todo e qualquer infortnio ocorrido dentro de suas cercanias, e, de outro, no deixar prpria sorte seus cidados, vtimas de sinistros evitveis pela poderosa e providente mo do Estado. 25.- Em tais termos, a anlise da quebra ou da no formao do nexo de causalidade, em razo dos eventos acima mencionados, tarefa delicada, que requer sensibilidade intelectual e jurdica, para que o julgador possa, atento s sutilezas de cada caso, distribuir a justia que dele se espera. 26.- Quanto participao da vtima no evento que lhe causou o dano, a jurisprudncia identifica trs hipteses distintas: (RE n. 113.587, AG n. 113.722, RE n. 209.137, RE n. 120.924) a) se a vtima no contribuiu para a ocorrncia do resultado danoso, a responsabilidade pela reparao do dano ser integralmente do Estado; b) se tanto a vtima como o Estado contriburam para o resultado danoso, a responsabilidade pela reparao do dano ser de ambos, de forma proporcional, de acordo com o sistema de compensao de culpas, de modo que a vtima ser responsvel na proporo da extenso de sua culpa; c) se a o resultado danoso ocorreu exclusivamente em virtude de conduta atribuda vtima, inexistir fato administrativo, de modo que a responsabilidade do Estado ser excluda. 27.- Alm das questes que envolvem a formao e a quebra do nexo de causalidade, tambm merece ateno a questo da responsabilidade civil do

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Estado por omisso. 28.- Nesse ponto, no h, propriamente, questes de difcil valorao, questes que exijam maior ateno e sensibilidade do julgador, mas uma certa divergncia na doutrina e, principalmente, na jurisprudncia, divergncia esta que, por vezes, acaba levando a julgamentos equivocados, isto , julgamentos que no guardam fidelidade com o regime jurdico constitucional acerca do tema. 29.- Atento-me jurisprudncia do e. STF, principalmente a partir dos leading cases julgados entre 1996 e 2006 (RE n. 109.615, RE n. 130.764, RE n. 172.025, RE n. 204.037, RE n. 369.820, RE n. 409.203), pude perceber a existncia de trs correntes doutrinrias: a) no julgamento do RE n. 369.820, do RE n. 204.037 e do RE n. 409.203, o em. Ministro Carlos Velloso sustentou que a responsabilidade civil do Estado, com base no artigo 37, 6., abarcaria apenas os casos de atos comissivos praticados pelo Estado atravs de seus agentes; nos casos de omisso, no seria o caso de se aplicar tal regime jurdico, pois se no houvera a ao de qualquer agente em nome do Estado, eventual responsabilidade deste somente lhe poderia ser atribuda se demonstrada a falha do servio pblico (faute de service), falha esta que, necessariamente, deve ser demonstrada atravs da comprovao do dolo ou da culpa do Estado (agentes); logo, para o em. Ministro Carlo Velloso, em casos de omisso, a responsabilidade civil do Estado no objetiva, mas, essencialmente, subjetiva; em seus votos, o Ministro Velloso frisa, no entanto, que falha no servio deve ser entendida como o no funcionamento ou o funcionamento insuficiente, inadequado, tardio, ou lento do servio que o Poder Pblico deve prestar; por fim, o Ministro Velloso destaca ainda que a culpa ou dolo exigidos no aquela culpa1 que, necessariamente, possa ser atribuda a um indivduo (agente), mas aquela que possa, genericamente, ser atribuda ao servio estatal, correspondendo, portanto, chamada culpa annima ou faute de service dos franceses; b) a segunda corrente de pensamento foi identificada no julgamento do acima mencionado RE n. 409.203, cujo relator era o Ministro

Culpa latu sensu.

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Velloso, mas cujo relator para o acrdo foi o em. Ministro Joaquim Barbosa; no seu voto vencedor, o Ministro Joaquim Barbosa acolheu o conceito de falha no servio, contudo no concebeu a responsabilidade civil do Estado como sendo do tipo subjetiva, mas eminentemente objetiva e trouxe o problema dos casos de responsabilidade por omisso para o nexo de causalidade; ou seja, em seu voto, o Ministro Barbosa no valorizou a necessidade de se demonstrar a tal culpa annima presente na teoria da faute de service, tendo concentrado seus esforos no exame do nexo de causalidade, tal e qual deve ocorrer nos casos de responsabilidade por ao; ao final, o em. Ministro esclareceu que no RE n. 130.764, no RE n. 136.247 e no RE n. 172.025, o STF no trabalhou com o conceito de responsabilidade subjetiva, mas com o cuidadoso exame do nexo de causalidade, sua formao e seu eventual rompimento; c) finalmente, no julgamento do RE n. 109.615, relator o em. Ministro Celso de Mello, foi consagrada de forma pura a responsabilidade objetiva do Estado para qualquer situao, seja de omisso, seja de ao, com desconhecimento da tal teoria da culpa annima (faute de service); para o em. Ministro Mello a teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Poltica de 1946, confere fundamento doutrinrio responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico pelos danos a que os agentes pblicos houverem dado causa, por ao ou por omisso. Essa concepo terica, que informa o princpio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, faz emergir, da mera ocorrncia de ato lesivo causado vtima pelo Estado, o dever de indeniz-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterizao de culpa dos agentes estatais ou de demonstrao de falta do servio pblico; por fim, vale salientar que o Min. Celso de Mello, ao proferir voto vista no RE n. 409.203, relator o em. Ministro Velloso, relator p/ o acrdo o Ministro Barbosa, reafirmou seu posicionamento esposado no julgamento do RE n. 109.615, tendo citado diversos precedentes do e. STF. 30.- Enfim, depois de tudo quanto exposto, concluo que o regime jurdico

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do artigo 37, 6., no faz qualquer diferena entre a responsabilidade civil do Estado por ao ou omisso, de modo que ambas devem ser tidas como objetivas, devendo o julgador ater-se formao e quebra do nexo de causalidade, elemento realmente decisivo para se imputar ao Poder Pblico a responsabilidade na reparao de um infortnio. A teoria da culpa annima (faute de service), por sua vez, no tem o poder de trazer de volta para o campo do direito pblico velhos preceitos da responsabilidade aquiliana do direito privado, eis que, se detectado o nexo de causalidade entre o dano e a omisso do Estado, a falha do servio (faute de service) emerge ipso facto, no necessitando, por isso mesmo, ser comprovada. 31.- Abaixo, a ementa do RE n. 109.615:

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32.- Em sentido contrrio, substancial passagem dos votos proferidos pelo em. Ministro Carlos Velloso, por ocasio dos julgamentos dos RREE n. 409.203 e 369.820, valendo recordar que, no RE n. 409.203, o Ministro Velloso ficou vencido com esse voto:
Em princpio, pois, a responsabilidade objetiva do poder pblico, assentada na teoria do risco administrativo, ocorre por ato de seus agentes. Dir-se- que o ato do agente pblico poder ser omissivo. Neste caso, entretanto, exige-se a prova da culpa. que a omisso , em essncia, culpa, numa de suas trs vertentes: negligncia, que, de regra, traduz desdia, imprudncia, que temeridade, e impercia, que resulta de falta de habilidade (lvaro Lazarini, Responsabilidade Civil do Estado por Atos Omissivos dos seus Agentes, em Rev. Jurdica, 162/125). Celso Antnio Bandeira de Mello, dissertando a respeito do tema, deixa expresso que o Estado s responde por omisses quando deveria atuar e no atuou vale dizer: quando descumpre o dever legal de agir. Em uma palavra: quando se comporta ilicitamente ao abster-se. E continua: A responsabilidade por omisso responsabilidade por comportamento ilcito. E responsabilidade subjetiva, porquanto supe dolo ou culpa em suas modalidades de negligncia, impercia ou imprudncia, embora possa tratar-se de uma culpa no individualizvel na pessoa de tal ou qual funcionrio, mas atribuda ao servio estatal genericamente. a culpa annima ou faute de service dos franceses, entre ns traduzida por falta de servio. que, em caso de ato omissivo do poder pblico, o dano no foi causado pelo agente pblico. E o dispositivo constitucional instituidor da responsabilidade objetiva do poder pblico, art. 107 da CF anterior, art. 37, 6, da CF vigente, refere-se aos danos causados pelos agentes pblicos, e no aos danos no causados por estes, como os provenientes de incndio, de enchentes, de danos multitudinrios, de assaltos ou agresses que algum sofra em vias e logradouros pblicos, etc. Nesses casos, certo que o poder pblico, se tivesse agido, poderia ter evitado a ao causadora do dano. A sua no ao, vale dizer, a omisso estatal, todavia, se pode ser considerada condio da ocorrncia do dano, causa, entretanto, no foi. A responsabilidade em tal caso,

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portanto, do Estado, ser subjetiva. (Celso Antnio Bandeira de Mello, Responsabilidade Extracontratual do Estado por Comportamentos Administrativos, em Rev. dos Tribs., 552/11, 13 e 14; Curso de Direito Administrativo, em Rev. dos Tribs., 552/ 11, 13 e 14; Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed. 5 ed., pp. 489 e segs.). No outro o magistrio de Hely Lopes Meirelles: o que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Portanto o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, nem por fenmenos naturais que causem danos aos particulares. A responsabilidade civil por tais atos e fatos subjetiva. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Ed., 21 ed., 1996, p. 566). Esta , tambm, a posio de Lcia Valle Figueiredo, que, apoiando-se nas lies de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e Celso Antnio Bandeira de Mello, leciona que ainda que consagre o texto constitucional a responsabilidade objetiva, no h como se verificar a adequabilidade da imputao ao Estado na hiptese de omisso, a no ser pela teoria subjetiva. E justifica: que, se o Estado omitiu-se, h de se perquirir se havia o dever de agir. Ou, ento, se a ao estatal teria sido defeituosa a ponto de se caracterizar insuficincia da prestao de servio.(Lcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, Malheiros Ed., 1994, p. 172). Desse entendimento no destoa a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, Ed. Atlas, 5 ed., 1995, p.415). Posta a questo em tais termos, fora concluir, no caso, pelo no-conhecimento do recurso, dado que, conforme vimos, a verso ftica do acrdo que no houve culpa do servidor da empresa ao no impedir a ocorrncia do fato, nem possvel presumir, no caso, a faute de service, ou a culpa annima, vale

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dizer, a culpa que poderia ser atribuda ao servio estatal de forma genrica. (...) (RTJ 179/797-798). Maria Helena Diniz tambm sustenta que a responsabilidade do Estado por ato omissivo subjetiva (Cd. Civil Anotado, Saraiva, 4 ed., pg. 31). De outro lado, h juristas que entendem que a responsabilidade estatal por ato omissivo objetiva. Assim, por exemplo, Yussef Said Cahali (Responsabilidade Civil do Estado, Malheiros Ed., 2 ed., 1995, pg. 40), Odete Medauar (Direito Administrativo Moderno, Ed. R.T., 4 ed., 2000, pg. 430) e Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 3 ed., 1999, p. 190), dentre outros. No voto que proferi no RE 204.037/RJ, retrotranscrito, mencionei que Hely Lopes Meirelles adotara a responsabilidade subjetiva na hiptese de aes omissivas do poder pblico. Agora, melhor examinando a obra do saudoso e notvel mestre, reconheo o meu engano. Hely Lopes Meirelles, na verdade, sustentava a teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos comissivos e omissivos dos seus agentes. O essencial que o agente da Administrao haja praticado o ato ou a omisso administrativa no exerccio de suas atribuies ou a pretexto de exerc-las. (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Ed., 24 ed., 1999, pg. 589). Continua: O que a Constituio distingue o dano causado pelos agentes da Administrao (servidores) dos danos ocasionados por atos de terceiros ou por fenmenos da natureza. Observe-se que o art. 37, 6, s atribui responsabilidade objetiva Administrao pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. (grifei). E acrescenta, esclarecendo: Portanto, o legislador constituinte s cobriu o risco administrativo da atuao ou inao dos servidores pblicos; no responsabilizou objetivamente a Administrao por atos predatrios de terceiros, (...) (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Ed., 24 ed., 1999, pgs. 589/590). Ora, no citado RE 204.037/RJ, cuidvamos de ato praticado por terceiro, no interior de veculo de transporte coletivo, assim de concessionria do servio pblico.

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33.- Por derradeiro, vale ser destacado que o prprio Ministro Velloso se penitencia pelo equvoco de haver citado Hely Lopes Meirelles como defensor da responsabilidade subjetiva do Estado, para os casos de omisso. CASO CONCRETO 34.- O autor objetiva que a r seja condenada a indeniz-lo pelos danos morais e materiais que lhe foram ocasionados em virtude da morte da sua esposa, assassinada no interior do Departamento de Engenharia do Campus II da UFCG, ento UFPB, poca do fato. 35.- A Sr. Y, esposa do autor, era professora de Engenharia do Campus II da antiga UFPB, atual UFCG, e exercia, em novembro de 2000, a chefia do Departamento de Engenharia de Materiais da referida universidade. 31.- De acordo com documentos produzidos no inqurito policial de fls. 66/111, a Sr. Y foi assassinada em um corredor situado no interior do mencionado departamento, tendo sido apurados os seguintes detalhes relativos ao fato em questo: a) no dia 29 de novembro de 2000, por volta das 16 horas, a Sr. Y encontrava-se em uma sala do Departamento de Engenharia de Materiais do Campus II da ento UFPB, juntamente com dois colegas; b) uma secretria do referido departamento entrou na sala e comunicou que o Sr. W desejava conversar com a Sr. Y; c) embora a Sr. Y estivesse prestes a ir para a sala de aula, resolveu conversar com o Sr. W, que, segundo depoimento prestado pela referida secretria, encontrava-se, ao menos aparentemente, bastante tranqilo; d) o Sr. W pediu Sr. Y que a conversa fosse em um local reservado, tendo ambos se dirigido ao corredor prximo ao mencionado departamento, onde, aps alguns minutos de dilogo, ele a matou e, em seguida, cometeu suicidou, fazendo uso de um revlver; e) a Sr. Y e o Sr. W j se conheciam, pois a referida professora foi orientadora da namorada deste ltimo, tendo auxiliado e incentivado a mencionada

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orientanda a participar de uma seleo para fazer doutorado no Rio de Janeiro; f) a orientanda em questo foi aprovada na referida seleo, tendo ido morar no Rio de Janeiro, fato esse que implicou no trmino do seu relacionamento amoroso com o Sr. W. g) na segunda-feira anterior ao crime, a Sr. Y foi advertida sobre o fato de que o Sr. W afirmara estar chateado com ela e com o seu esposo, por acreditar que ambos teriam colocado algumas coisas na cabea da sua namorada; h) a Sr. Y reagiu a tal advertncia de forma bastante despreocupada. 32.- Por outro lado, na audincia de instruo e julgamento de fls. 214/219, foram prestados os seguintes esclarecimentos: I PELO AUTOR: a) at a ocorrncia do crime, no sabia sobre a existncia de qualquer problema entre a sua esposa, o Sr. W e a namorada deste; b) poca do crime, existia segurana no Campus onde a sua esposa fora assassinada; c) a segurana era realizada por uma ronda, prxima ao bloco onde a vtima trabalhava, por uma guarita central, localizada na entrada do Campus, e por uma guarita situada perto dos blocos dos cursos de engenharia, a qual, no entanto, encontrava-se vazia no momento do crime, uma vez que a mesma s era ocupada por um vigilante no perodo da noite; II PELA TESTEMUNHA Z, professor universitrio da UFCG, o qual se encontrava, no momento do crime, no primeiro andar do prdio onde a Sr. Y foi assassinada: a) poca do crime, o nmero de seguranas no Campus era bastante reduzido, acreditando que existiam dois ou trs vigilantes para supervisionar diversos blocos; b) no viu nenhum segurana ao chegar ao local onde se encontrava o

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corpo da vtima; c) nunca se sentiu inseguro, enquanto professor, em seu departamento; d) no tinha conhecimento de que a professora Y vinha sofrendo ameaas; e) ocasionalmente, quando solicitado, os professores atendem os alunos nos corredores; III PELA TESTEMUNHA T, o qual tambm se encontrava, no momento do crime, no primeiro andar do prdio onde a Sr. Y foi assassinada: a) poca do crime, existia segurana nos blocos do curso de engenharia, mas no sabe quantos eram os vigilantes e se eles possuam armas; b) no se recorda de ter visto qualquer segurana na cena do crime; c) no dia do crime, depois das 14 horas, procurou a professora Y, mas esta no o atendeu, pois estava em uma reunio e, em seguida, iria dar aula; d) ocasionalmente, alguns professores atendem os alunos no corredor; e) cerca de dez minutos antes do crime, viu o Sr. W transitando pelo bloco onde se localizavam as salas do autor e da Sr. Y; f) a atitude do Sr. W no lhe chamou a ateno. 33.- Os fatos acima indicados permitem concluir que a esposa do autor foi assassinada em seu local e em seu horrio de trabalho, no tendo ela agido de forma a contribuir para o evento lesivo, pois (i) no restou demonstrado que a mesma tivesse qualquer receio de conversar ou de estar a ss com o seu agressor; (ii) restou caracterizado que ela no havia se preocupado com as queixas feitas pelo seu agressor a terceiros, pois, ao saber de tal fato, sequer o comentou com o seu esposo (fls. 78/79 e fl. 214); (iii) as conversas nos corredores fazem parte do cotidiano universitrio. 34.- Saliente-se que no seria razovel entender que a vtima devesse ter receio de conversar com o seu agressor no corredor de um prdio universitrio, local de trnsito constante de pessoas, apenas porque o mesmo lhe atribura a culpa do trmino do seu relacionamento amoroso.

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35.- Em face de tais consideraes, no resta caracterizado que a falecida esposa do autor tenha contribudo, de qualquer forma, para o evento danoso, restando por analisar, assim, o nexo de causalidade entre a atitude da r e o referido evento morte. 36.- Toda pessoa jurdica, pblica ou privada, tem o dever de zelar pela incolumidade de seus empregados ou servidores, principalmente quando estes se encontram em suas dependncias. 37.- Em caso de quebra desse dever de resguardo e segurana e no presentes quaisquer excludentes de responsabilidade, fica caracterizada a falha no cumprimento desse dever, dever este que, no caso de entes pblicos, chama-se falha na prestao de servio, da advindo, ipso facto, o nexo de causalidade, nos termos do regime jurdico aplicvel espcie e acima exaustivamente analisado. 38.- Desse modo, comprovado o evento danoso, no demonstrada a existncia de qualquer excludente de responsabilidade e estando caracterizado o nexo de causalidade entre o evento lesivo objeto da presente ao e a conduta omissiva da UFCG, consistente no descumprimento do seu dever legal de prover a segurana daqueles que se encontrem no interior dos seus campi, resta evidenciada a responsabilidade da r em indenizar o autor pelos danos suportados em virtude do referido evento. 39.- Em caso semelhante, assim j se posicionou a jurisprudncia ptria, a exemplo do seguinte julgado, proferido por unanimidade:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDORAPBLICAVTIMADEESTRANGULAMENTO NO LOCAL DE TRABALHO. DESCONHECIMENTO DA AUTORIA.NEGLIGNCIANASEGURANADOLOCALDE TRABALHO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAO. DEVER DE INDENIZAR. MORTE DA GENITORADOSAUTORES.DEPENDENTESDAFALECIDA. LEGITIMIDADE.PROV ADEDEPENDNCIAECONMICA. DESNECESSIDADE.CUMULAODEINDENIZAOPOR DANO MORAL E MATERIAL. POSSIBILIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES RESTRITOS CONDENAO POR DANOS MORAIS. CONDENAO EM HARMONIA COM A COMPLETA REPARAO DO DANOEXPERIMENTADO.RECURSO IMPROVIDO.

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I - A Constituio da Repblica de 1988, adotou a teoria da responsabilidade objetiva da Administrao por atos de seus agentes. II - Para a responsabilizao da Administrao, o lesado deve demonstrar o dano e o nexo causal que justifica a obrigao do Estado indenizar. III - O caso fortuito, a fora maior, ou mesmo a responsabilidade exclusiva da vtima, so situaes inexistentes no caso examinado que excluem a aplicao da responsabilidade objetiva. IV - A ocorrncia de homicdio nas dependncias do Ministrio da Agricultura contra uma de suas funcionrias, denota negligncia na segurana do local, o que induz a obrigao de indenizar os autores, seus dependentes em razo da perda de sua genitora. (grifei) V - A indenizao, para a satisfatria reparao da perda experimentada, ainda que no se possa quantificar a dor, deve admitir a cumulao das indenizaes por danos moral e material emergentes do mesmo fato. VI - No restando demonstrado que a funcionria tenha contribudo para a ocorrncia que ceifou sua vida no local de trabalho, sem que haja indicao da autoria do crime, demonstra a ocorrncia do nexo de causalidade que justifica a necessidade da Unio indenizar os prejuzos sofridos pelos descendentes da vtima. (grifei) VII - Limitao do pensionamento at que o dependente mais novo complete 25 (vinte e cinto) anos que est em harmonia com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justia e que conforme o despacho de admissibilidade, que restou irrecorrido, no constitui objeto deste recurso. VIII - Danos morais decorrentes da perda, fixados em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) para cada um dos herdeiros que se apresenta razovel ante o entendimento de que a indenizao deve de certa forma minorar a perda, sem que provoque o enriquecimento daquele que recebe a reparao. IX - Embargos Infringentes improvidos.

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(EIAC n. 000.01.00.119806-0, julgado pela Terceira Seo do e. TRF da 1 Regio, Relator o em. Juiz Fagundes de Deus, DJ de 24.08.2007)

40.- O dano moral surge quando algum suporta, indevidamente, uma situao vexatria, humilhante, desestabilizadora ou perturbadora, com potencial para abalar os elementos integrantes de sua personalidade, materiais ou imateriais, como a honra, a dignidade, o bem estar psicolgico, o bem estar fsico. 41.- No presente caso, o dano moral sofrido pelo autor em virtude do assassinato de sua esposa presumvel, no necessitando ser provado, uma vez que o sofrimento ocasionado pela perda de um ente querido evidente, sobretudo se resultante de um ato de violncia, como no caso dos autos. 42.- O regime jurdico da responsabilidade civil por dano moral e material est contido nos artigos 186, 187 e 188 do Novo Cdigo Civil, bem assim nos artigos 927 a 954 do citado diploma, valendo lembrar que, no caso do Estado ou de suas autarquias, a responsabilidade objetiva por fora do artigo 37, 6., da CF/88. 43.- Especificamente quanto ao dano moral, a responsabilidade tambm exsurge do artigo 5., X, da Constituio Federal. 44.- Assim, constatados os fatos, qualificados estes como ilcitos e aptos a gerar dano moral e presente o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, indubitvel a obrigao da r de reparar os danos sofridos pelo autor. 45.- Os legisladores do Novo Cdigo Civil perderam uma excelente oportunidade para a fixao de parmetros para orientar o juiz na quantificao do dano moral, eis que este tipo de dano, ao contrrio do que ocorria no Cdigo Civil de 1916, agora tem previso expressa no Novo Cdigo. 46.- Dessa forma, tal ausncia legal impe ao juiz o desafio de no arbitrar indenizaes to baixas que no tenham o condo de inibir condutas ilcitas, nem to altas a ponto de proporcionar enriquecimento sem causa ao lesado (princpio da proporcionalidade). 47.- Assim ocorre, porque a reparao dos danos morais no tem somente o objetivo de compensar a vtima de um abalo moral, que por isso deve ser indenizado na medida exata da extenso do dano (art. 942 do CC/2002), mas

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tambm inibir e desencorajar as aes descomprometidas com o respeito ao cidado. 48.- Portanto, entendo que para a fixao dos danos morais devem ser levados em conta quatro fatores: a condio econmica da vtima e do responsvel, a repercusso e a gravidade do ilcito, a intensidade do sofrimento da vtima e o grau de culpa do responsvel. 49.- Assim, considerando (i) a situao pessoal do autor (funcionrio pblico); (ii) o porte econmico da r (instituio pblica federal de ensino superior); (iii) a gravidade do evento danoso (o assassinato da esposa do autor); (iv) o dever legal negligenciado pela r (segurana daqueles que se encontram no interior de seus campi), fixo o valor da indenizao em 36 (trinta e seis) vezes o valor lquido da remunerao recebida pela vtima poca em que foi assassinada (fl. 22), perfazendo o montante de R$ 117.355,68 (cento e dezessete mil, trezentos e cinqenta e cinco reais e sessenta e oito centavos). (cf. REsp. n. 704.873, REsp. n. 932.001, REsp. n. 742.175) 50.- Por fim, quanto ao pedido referente condenao da r ao pagamento de danos materiais ao autor, materializada na forma de uma penso mensal, no merece prosperar, tendo em vista que a UFCG j lhe concede uma penso por morte desde a data seguinte ao bito de sua falecida esposa, conforme demonstra o documento de fl. 192. 51.- Por outro lado, saliente-se que tampouco o autor comprovou nos autos a ocorrncia de danos materiais em virtude do evento danoso relatado na inicial, os quais poderiam ser individualmente indenizados, se acaso comprovados, no obstante a concesso da referida penso. 52.- Dessa forma, quanto ao pedido de indenizao por danos materiais, deve o pedido inicial ser julgado improcedente. 53.- Por fim, quanto aos juros compensatrios, estes no so devidos em casos como este, pois este tipo de juros tem finalidade indenizatria, e, portanto, no pode ser cumulado com a verba j arbitrada a este ttulo, sob pena de bis in idem, valendo ser salientado que, sobre o montante indenizatrio arbitrado, j incidir correo monetria e juros moratrios.

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III DISPOSITIVO 54.- Ante o exposto JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO INICIAL, apreciando e extinguindo a causa com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, I, do CPC, apenas para condenar a CEF a pagar ao autor uma indenizao por danos morais em valor equivalente a 36 (trinta e seis) vezes o valor lquido da remunerao recebida pela vtima poca em que foi assassinada (fl. 22), perfazendo o montante de R$ 117.355,68 (cento e dezessete mil, trezentos e cinqenta e cinco reais e sessenta e oito centavos). 55.- Sobre o valor da condenao, dever incidir correo monetria a partir da data da prolao desta sentena (EDcl. no REsp. n. 473.970, EDcl. no REsp. n. 326.163, REsp. n. 899.719, EDcl. no REsp. n. 468.903, REsp. n. 862.346, REsp. n. 877.169, REsp. n. 861.319). No mais, a correo monetria dever ser calculada de acordo com os ndices previstos no Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, aprovado pela Resoluo n. 561, de 02 de julho de 2007, editada pelo e. Conselho da Justia Federal. 56.- Tambm sobre o valor da condenao devero incidir juros moratrios a partir da data do evento danoso (REsp. n. 877.169 e Smula n. 54 do e. STJ), sob o percentual de 0,5% ao ms, at a vspera da entrada em vigor do CC/2002 (10.01.2003), e de 1% ao ms a partir de 11.01.2003, nos termos do artigo 406 do vigente Cdigo Civil, do artigo 161 do CTN e do Enunciado n. 20, aprovado por ocasio da 1. Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. 57.- Em face da sucumbncia recproca ocorrida entre as partes (art. 21, cabea, do CPC), cada uma arcar com os honorrios advocatcios de seus respectivos advogados. 58.- Custas na forma da Lei n. 9.286/96. P.R.I. Campina Grande, 30 de outubro de 2007 BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO Juiz Federal Substituto da 4. VF

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Ao n.: 2006.82.02.000544-1 Autores: Ministrio Pblico Federal e Outro. Rus : Municpio de Sousa e Outros. Sentena Tipo A. SENTENA
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO. MATRIAS PRVIAS REJEITADAS/PREJUDICADAS. A SADE UM SERVIO PBLICO PRESTADO PELO ESTADO EM CARTER NO EXCLUSIVO, TOCANDO-LHE ESSA QUE DAS MAIS IMPORTANTES ATIVIDADES. A DELEGAO S PODE OCORRER DENTRO DOS TERMOS NORMATIVOS. ILEGALIDADES E IRREGULARIDADES CONSTATADAS. RESTRIO DA ABRANGNCIA DOS PEDIDOS. PROCEDNCIA PARCIAL.

1Ao civil pblica visando invalidar contrato de Municpio com OSCIP, bem como o repasse de recursos do SUS para tal entidade. 2 Competncia, legitimidade e possibilidade jurdica presentes. 3 Alterao da situao da UNIO FEDERAL de r para assistente litisconsorcial dos autores havida. 4 As organizaes da sociedade civil de interesse pblico foram criadas pela Lei n. 9.790/99, integrantes do chamado terceiro setor. 5 A sade um servio pblico prestado pelo Estado em carter no exclusivo, tocando-lhe essa que das mais importantes atividades. Evidentemente, novas formas de incremento da Administrao Pblica podem e devem

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existir, visando a facilitao da prestao dos servios pblicos. Porm, isso deve se dar na conformidade dos princpios maiores que regem a Administrao Pblica, a saber, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia (art. 37, caput da Constituio Federal e inciso I do art. 4 da Lei n. 9.790/99 esse o diploma instituidor das OSCIPs). 6 Apurou-se a existncia de vrias irregularidades, essencialmente ofensa Lei de Licitaes, fragmentao de despesas, contratao sem licitao, contratao irregular, alm de sobrepreos nos quantitativos licitados e contratados. 7 No se cuidou de viabilizar o servio pblico de forma complementar (com os riscos inerentes iniciativa privada), mas, sim, houve completa delegao, no particular, de uma atividade inerente ao Estado, a ser gerida por particulares com recursos pblicos. 8 Amarrou-se tudo: a) escolheu-se uma entidade particular para gerir parcela significativa da sade municipal; b) iniciou-se to grandiosa empresa sem oportunizar a outras OSCIPs, por meio do processo licitatrio cabvel, a contribuio em igual teor, talvez com cronogramas de execuo mais em conta para o errio pblico (j que a INTERSET no est visando lucro...); c) restou extremamente flexibilizado o manuseio dos recursos pblicos da sade, repassados incontinenti a uma entidade particular durante um longo perodo de tempo; d) de quebra, ainda viabilizou-se a manuteno de todo um aparato humano que, longe do concurso pblico, pde indiretamente ser mantido s custas da mesma Administrao Municipal. 9 De trs grandes males padece toda essa engenhosidade: I) abster-se o Municpio de prestar diretamente um

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encargo que lhe nsito (a sade); II) fazer isso beneficiando uma nica entidade e sem qualquer licitao para destinao de quantias cada vez mais expressivas; III) por fim, indiretamente burlar a regra do concurso pblico, j que alguns privilegiados passaram a prestar servio pblico com remunerao razovel sem um controle mais efetivo por parte da Administrao. 10. As OSCIPs no tm natureza de direito pblico e sim de direito privado. No caso especfico da INTERSET, o objetivo a prestao de servios na rea de sade. Ora, isso foge dos termos do art. 1 da Lei n. 9.608/98 que demanda objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. 11. Alm do mais, o voluntrio s ter direito ao ressarcimento de despesas e nunca a uma remunerao fixa, sob qualquer ttulo. bem simples: o sujeito pretende prestar o servio, em carter voluntrio. Pressupe-se que despesa no ter. Se tiver, ser ressarcido delas, mediante comprovao. Essa comprovao pode at no ser importante quando se tratar de dinheiro privado, mas ser essencial quando os recursos promanarem do Tesouro Pblico, como o caso. 12. A licitao regra-matriz no servio pblico. E assim, justamente, porque os administradores pblicos tendem a abusar da gesto que lhes confiada, direta ou indiretamente, pelas funes/cargos pblicos exercidas. Da seu encarte constitucional (art. 37, XXI). A regra : na dvida, licite. boa conduta. 13. A tutela concedida no pode abranger a indistinta absteno de firmar termos de parceria no cabvel, tanto mais com relao a entidades que no foram parte na lide. Primeiro, porque a inicial no desce nenhuma

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linha sobre a eventual inconstitucionalidade dos termos de parceria, de onde eles podem ser feitos, desde que observada a legislao de regncia, cuja constitucionalidade presumida. Segundo, porque no toca ao Judicirio externar um comando genrico de no fazer e, sim, atuar concretamente em hipteses de ameaa de leso ou de leso efetiva. Terceiro, porque o princpio da tripartio de funes no resta anulado, tocando a cada um exercer seus encargos dentro do nosso regime republicano. 14. Igualmente tenho que incabvel a tutela quanto UNIO FEDERAL. A fiscalizao das verbas j est ocorrendo e na forma da legislao aplicvel, tanto que o TCU realizou sua auditoria. No consta que esteja havendo omisso, pelo menos at aqui. Exorbitar disso, como querem os autores, seria ir muito alm do que a espcie concreta e o direito positivo permitem. No fosse isso, a alterao da situao processual da UNIO, de r para assistente litisconsorcial dos autores, prejudica tal anlise. 15. Porm, por tudo que j se disse, a realizao dos servios pela INTERSET no pode continuar. Essa alterao do quadro posto, dadas as dimenses do existente, no pode ocorrer, porm, de forma aodada. Parece, assim, que o prazo de trinta dias plenamente vivel, porque permitir um planejamento e a efetivao das medidas necessrias continuidade do servio pblico de sade. 16. A partir desses trinta dias, ficar terminantemente proibido o repasse de quaisquer valores INTERSET referentes aos termos de parceria ora em discusso, inclusive qualquer adiantamento. 17. Procedncia parcial

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Vistos... I - Relatrio 1. Ao Civil Pblica movida pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL e pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA PARABA em face do MUNICPIO DE SOUSA/PB, da UNIO FEDERAL e do INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIOECONMICO, CIENTFICO, AMBIENTAL E TECNOLGICO INTERSET. 2 Na suma possvel disseram que: a) o MUNICPIO DE SOUSA firmou termos de parceria com a INTERSET, organizao de sociedade civil de interesse pblico tendo por objeto a operacionalizao do Programa Farmcia Popular, do Programa Sade da Famlia (PSF), do Programa Agentes do Controle de Endemias (PACE), do Programa Sade Bucal, do Programa SAMU, do Programa Sade Para Todos II (PSPT) e do Programa Sade Para Todos (PSPT), para o qual so repassados recursos pblicos do Fundo Municipal de Sade at a inicial na ordem de R$ 8.393.945,40, dos quais devero ser repassados para a INTERSET R$ 1.070.325,20; b) h o Projeto Municipal de Lei n. 12/2006 que pretende abrir crdito suplementar de R$ 6.447.200,00, para serem repassados INTERSET, conforme mensagem de encaminhamento; c) o TCU auditou o MUNICPIO e constatou as irregularidades; d) a primeira delas foi o desrespeito ao inciso IV do art. 3 da Lei n. 9.790/99, que prega como objetivos sociais das OSCIPs a promoo gratuita da sade, enquanto que na parceria firmada est havendo operacionalizao dos servios de sade, a fim de fugir dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal; e) os profissionais que eram contratados temporariamente pelo MUNICPIO hoje prestam servios OSCIP de forma remunerada, no mesmo patamar anterior, ao invs de terem to somente suas despesas ressarcidas, conforme a Lei n. 9.608/98 (Lei do Voluntariado), qual esto jungidos; f) a elevada remunerao (R$ 4.000,00 para mdicos e R$ 2.000,00 para enfermeiros), que ocorre independente de qualquer conjuntura, afasta o voluntariado, eis que este to somente permite o ressarcimento de despesas; g) no fosse isso, a Secretaria Municipal de Sade admite que tal inteno visa elidir os custos com previdncia e imposto de renda; h) se os profissionais exercem voluntariamente o servio, no podem ser exigidos e fiscalizados; i) alm disso, quanto ao PSF e ao PACE no houve especificao do nmero de profissionais que iro compor as equipes de sade, a carga horria semanal a ser cumprida, bem como da pormenorizao das despesas a serem realizadas; j) iniciativa privada cabe

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to somente a prestao de sade em carter complementar, descabendo a delegao pura e simples dessa atividade essencial do MUNICPIO para OSCIP; k) no houve a necessria licitao; l) est havendo ofensa aos princpios da participao da comunidade e do controle social; m) no possvel que o MUNICPIO fique margem do SUS; n) a UNIO FEDERAL responsvel por no estar fiscalizando devidamente os recursos que repassa (art. 33, 4 da Lei n. 8.080/90), inclusive para suspender o repasse de recursos em razo do que acima delineado; o) presentes os requisitos da tutela de urgncia. Requereram liminar no sentido de determinar ao MUNICPIO a obrigao de fazer consistente em (I): I.1) abster-se de firmar termos de parceria com entidades privadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico para fins de atuao no SUS; I.2) reassumir a prestao dos servios pblicos de sade populao que tenham sido objeto de repasse INTERSET e outras organizaes da sociedade civil de interesse pblico no prazo sugerido de 30 dias, ou, subsidiariamente, a suspenso dos repasses dos recursos do SUS para a INTERSET. J quanto UNIO a liminar no sentido de determinar a obrigao de fazer consistente em controlar, fiscalizar e acompanhar permanentemente a gesto do SUS no MUNICPIO DE SOUSA/PB, determinando que notifique este a cessar qualquer prtica de transferncia da gesto dos seus prprios servios de sade INTERSET e outras instituies ou entidades privadas e que, esgotado o prazo de 60 dias da notificao, suspenda todo e qualquer repasse direito de recursos do Fundo Nacional de Sade para o MUNICPIO, tendo sido requerida ainda a notificao do Ministrio da Sade. No mrito, pediram a condenao: I) a condenao do MUNICPIO DE SOUSA a se abster de firmar termos de parceria com entidades privadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico para fins de atuao no SUS; II) a condenao do MUNICPIO DE SOUSA a reassumir a prestao dos servios pblicos de sade populao que tenham sido objeto de repasse INTERSET e outras organizaes da sociedade civil de interesse pblico, em prazo sugerido de 30 dias, a fim de assegurar a continuidade dos servios, cessando, ao final do prazo, os repasses de recursos financeiros a essas entidades, mediante comprovao ao Juzo, sendo que diante da excepcionalidade poder haver contratao temporria, sem prejuzo da realizao de concursos pblicos necessrios aos provimentos das vagas em prazo a ser fixado ou, caso assim no se entenda, seja determinada a suspenso dos repasses dos recursos do SUS realizados INTERSET; III) a condenao da UNIO FEDERAL a controlar, fiscalizar e acompanhar permanentemente

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a gesto do SUS no MUNICPIO DE SOUSA, determinando-se a notificao do MUNICPIO para que cesse qualquer prtica de transferncia da gesto dos seus prprios servios de sade INTERSET e outras instituies ou entidades privadas, e que, esgotado o prazo de 60 (sessenta) dias da notificao, suspenda todo e qualquer repasse direto de recursos do FNS para o MUNICPIO DE SOUSA, notificando-se o representante do Ministrio da Sade, para tanto; IV) a anulao de todo e qualquer termo de parceria que tenha sido firmado pelo MUNICPIO DE SOUSA com a INTERSET e outras entidades privadas tendo por objeto a prestao de servios pblicos de sade que, antes do respectivo contrato ou ajuste, fossem prestadas diretamente pelo MUNICPIO; V) a proibio de repasse de qualquer montante a entidades privadas caso o projeto de lei n. 12/2006 seja aprovado; VI) a fixao de multa diria de R$ 10.000,00, tanto para o MUNICPIO quanto para a UNIO; VII) demais cominaes de estilo. 3. Trouxeram documentos. 4. Intimados os rus para se manifestarem sobre a liminar, a UNIO aduziu (fls. 59-63): a) parte ilegtima; b) uma vez repassados os recursos, toca ao MUNICPIO administr-los, em face da autonomia por ele gozada; c) sua atividade fiscalizatria j foi exercida pelo TCU, rgo integrante de sua estrutura; d) a concesso da medida liminar importaria em prejuzo irreparvel. 5. O MUNICPIO (fls. 64-71) argumentou: a) agiu dentro da legalidade e das suas possibilidades; b) vrios tribunais de contas estaduais, inclusive o da Paraba, j se manifestaram favoravelmente s parcerias com as OSCIPs; c) a opo formulada visa o melhor atendimento da poltica de sade a seu cargo, considerando suas peculiaridades; d) a liminar no deve ser concedida. 6. A INTERSET (fls. 76-95) escreveu: a) no cobra pelos seus servios, sendo os valores repassados nica e exclusivamente para ressarcimento de seus gastos; b) incompetente a Justia Federal; c) os valores pagos aos voluntrios so fixos em razo da dificuldade de contabilizao de custos caso a caso; d) no est absorvendo toda a gesto municipal da sade; e) o TCE/PB e o prprio TCU so favorveis s OSCIPs; f) a ausncia de licitao decorre da ausncia de comando legal em tal sentido; g) descabida a liminar.

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7. A liminar foi parcialmente deferida (fls. 97-141) e suspensa em sede de agravo (fls. 250-256). 8. A UNIO veio aos autos (fls. 262-265) pedir a emenda da inicial e seu ingresso como assistente litisconsorcial passivo, excluindo-a da plo passivo. 9. Os rus no contestaram (fls. 333). 10. Em rplica, foi a parte autora pelo julgamento no estado, concordando com o pleito de ingresso da UNIO como assistente litisconsorcial (fls. 334-338). 11. Era o que cumpria historiar. II Os fundamentos Previamente Competncia 12. No h aqui lide discutindo qualquer eventual direito decorrente de relao de trabalho envolvendo eventuais trabalhadores, mas sim entre partes distintas que sequer discutem reflexos laborais, donde competente a Justia Federal, a teor dos arts. 109 e 114 da Constituio Federal. Legitimidade 13. Como se sabe, a legitimidade a pertinncia da parte no processo com a relao jurdica material cuja discusso foi suscitada. dizer que uma qualidade do sujeito em funo de ato jurdico realizado ou a realizar (CNDIDO RANGEL DINAMARCO , Execuo civil, 4 ed., So Paulo: Malheiros, 1994, p. 418). 14. Nos termos da Constituio Federal e da Lei n. 8.080/90, todos os entes federativos fazem parte do SUS. Em tal sentido, permanece a atividade fiscalizatria da UNIO (art. 33, 4 da Lei n. 8.080/90), que no se livra desse encargo pelo simples repasse de valores, conforme art. 33, 4 da Lei n. 8.080/90, art. 5 do Dec. n. 1.232/94 e art. 38, I do Dec. n. 4.726/2002. Outrossim, continua a incidir a possibilidade de fiscalizao pelo Tribunal de Contas da Unio (arts. 70 e 71 da Constituio Federal).

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15. Rejeitada essa preliminar. Possibilidade jurdica do pedido 16. A impossibilidade jurdica do pedido diz respeito com a no vedao ou no previso (para outros) da providncia jurdica buscada, no ordenamento jurdico. Veja-se: Por possibilidade jurdica do pedido, enquanto condio da ao, entende-se que ningum pode intentar uma ao sem que pea providncia que esteja, em tese, prevista, ou que a ela bice no haja no ordenamento jurdico material (A RRUDA ALVIM , Manual de Direito Processual Civil , vol. 1, 6. ed., So Paulo, RT, 1997, p. 370). 17. E nisso no h que se falar, pois h plena possibilidade de discusso judicial dos atos administrativos no direito brasileiro, em face do princpio de inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV da Constituio Federal). A eventual extenso desse controle matria atinente ao mrito. Unio como assistente litisconsorcial 18. Tendo em vista a concordncia ministerial, defiro o ingresso da UNIO FEDERAL como assistente litisconsorcial, a teor do art. 6, 3 da Lei n. 4.717/65, aplicvel Lei n. 7.347/85. O mrito O mrito administrativo e a vedao de reapreciao jurisdicional 19. Um dos atributos dos atos administrativos a presuno de legitimidade, que a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, at prova em contrrio. Isto : milita em favor deles uma presuno juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposio legal, dita presuno s existe at serem questionados em juzo (C ELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo , 6. Ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 240). 20. Calcado o atuar administrativo nos conformes da legalidade (art. 37, caput da Constituio Federal), censura alguma lhe h de se imputar pelo Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio-mor da tripartio de funes (art. 2 da Constituio Federal).

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21. Inversamente, cumpre ao julgador repelir exorbitncias administrativas despidas de legitimidade. 22. E a apreciao das condies objetivas sindicvel pelo Judicirio, mas no das condies subjetivas, eis que estas so exercidas dentro da discricionariedade permitida ao administrador. 23. De fato, com absoluta percucincia j foi dito que no que tange ao controle jurisdicional dos atos administrativos:
Finalmente, este proceder do Judicirio no elimina a discricionariedade e nem pode faz-lo, pena de agravo prpria lei. Deveras: perquirio judicial nunca assistir ir alm dos limites de significao objetivamente desentranhveis da norma legal, conquanto valendo-se desassombradamente das vias mencionadas. O campo de apreciao meramente subjetiva - seja por conterse no interior das significaes efetivamente possveis de um conceito legal fluido e impreciso, seja por dizer com a simples convenincia ou oportunidade de um ato - permanece exclusivo do administrador e indevassvel pelo juiz, sem o qu haveria substituio de um pelo outro, a dizer, invaso de funes que se poria s testilhas com o prprio princpio da independncia dos poderes, consagrado no art. 2 da Lei Maior (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, 6. Ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 567, sendo nossos os grifos)

24. Temos, assim, que insindicvel jurisdicionalmente o mrito administrativo do ato exarado em conformidade com o direito positivo. A co-responsabilidade pela sade pblica 25. da Constituio Federal:
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para

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sua promoo, proteo e recuperao. Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. 1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. (Pargrafo nico renumerado para 1 pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre: (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) I no caso da Unio, na forma definida nos termos da lei complementar prevista no 3; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) III no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e

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3.(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) 3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:(Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) I os percentuais de que trata o 2; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) II os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios, objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) III as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas federal, estadual, distrital e municipal; (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) IV as normas de clculo do montante a ser aplicado pela Unio. (Includo pela Emenda Constitucional n 29, de 2000) (...) Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo,

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transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

26. J a Lei n. 8.080/90, que regula a sade, preceitua:


Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS). 1 Esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade. 2 A iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade (SUS), em carter complementar. (...) Art. 15. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios exercero, em seu mbito administrativo, as seguintes atribuies: I - definio das instncias e mecanismos de controle, avaliao e de fiscalizao das aes e servios de sade; II - administrao dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano, sade; III - acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da populao e das condies ambientais; IV - organizao e coordenao do sistema de informao de sade; V - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade e parmetros de custos que caracterizam a assistncia sade; VI - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade para promoo da sade do trabalhador; VII - participao de formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico e colaborao na proteo e

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recuperao do meio ambiente; VIII - elaborao e atualizao peridica do plano de sade; IX - participao na formulao e na execuo da poltica de formao e desenvolvimento de recursos humanos para a sade; X - elaborao da proposta oramentria do Sistema nico de Sade (SUS), de conformidade com o plano de sade; XI - elaborao de normas para regular as atividades de servios privados de sade, tendo em vista a sua relevncia pblica; XII - realizao de operaes externas de natureza financeira de interesse da sade, autorizadas pelo Senado Federal; XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitrias, decorrentes de situaes de perigo iminente, de calamidade pblica ou de irrupo de epidemias, a autoridade competente da esfera administrativa correspondente poder requisitar bens e servios, tanto de pessoas naturais como de jurdicas, sendo-lhes assegurada justa indenizao; XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados; XV - propor a celebrao de convnios, acordos e protocolos internacionais relativos sade, saneamento e meio ambiente; XVI - elaborar normas tcnico-cientficas de promoo, proteo e recuperao da sade; XVII - promover articulao com os rgos de fiscalizao do exerccio profissional e outras entidades representativas da sociedade civil para a definio e controle dos padres ticos para pesquisa, aes e servios de sade; XVIII - promover a articulao da poltica e dos planos de sade; XIX - realizar pesquisas e estudos na rea de sade; XX - definir as instncias e mecanismos de controle e fiscalizao inerentes ao poder de polcia sanitria; XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de atendimento emergencial.

27. Percebe-se, muito claramente, que o Estado (lato sensu) responsvel pelas aes de sade, de maneira integrada, cabendo a cada um dos entes

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federativos contribuir, na medida de suas possibilidades e polticas pblicas (JOS AFONSO DA SILVA, Curso de direito constitucional positivo, 9 ed., So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 707-708). 28. Porm, a malha que compe a sade pblica formada por todo um leque de entidades pertencentes ora esfera federal, ora esfera estadual (ou distrital), ora esfera municipal. 29. No se pode dizer simplesmente que sempre da alada da UNIO responder em caso de eventual responsabilizao civil. 30. Isso porque, simplesmente acatando-se a tese de que UNIO, em ltima ratio, competiria sempre ser responsabilizada, na verdade estar-se-ia, simplesmente, elidindo os demais entes federativos dos deveres que o regime jurdico, notadamente o constitucional, impem-lhe. 31. Com efeito, existem responsabilidades da UNIO, dos ESTADOS, do DISTRITO FEDERAL e dos MUNICPIOS e eventualmente de outros entes pblicos. 32. Da porque h de se analisar, no caso trazido a julgamento, a intensidade da atuao/omisso de cada ente federativo e a medida do nexo causal. As OSCIPs 33. As organizaes da sociedade civil de interesse pblico foram criadas pela Lei n. 9.790/99, integrantes do chamado terceiro setor. Tal norma rege:
Art. 1o Podem qualificar-se como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por esta Lei. 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou

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lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social. 2o A outorga da qualificao prevista neste artigo ato vinculado ao cumprimento dos requisitos institudos por esta Lei. (...) Art. 3o A qualificao instituda por esta Lei, observado em qualquer caso, o princpio da universalizao dos servios, no respectivo mbito de atuao das Organizaes, somente ser conferida s pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoo da assistncia social; II - promoo da cultura, defesa e conservao do patrimnio histrico e artstico; III - promoo gratuita da educao, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; IV - promoo gratuita da sade, observando-se a forma complementar de participao das organizaes de que trata esta Lei; V - promoo da segurana alimentar e nutricional; VI - defesa, preservao e conservao do meio ambiente e promoo do desenvolvimento sustentvel; VII - promoo do voluntariado; VIII - promoo do desenvolvimento econmico e social e combate pobreza; IX - experimentao, no lucrativa, de novos modelos scioprodutivos e de sistemas alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; X - promoo de direitos estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar; XI - promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades mencionadas neste artigo. Pargrafo nico. Para os fins deste artigo, a dedicao s

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atividades nele previstas configura-se mediante a execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em reas afins.

34. Como dispe a doutrina abalizada de M ARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, elas so pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempenhar servios sociais no exclusivos do Estado com incentivo e fiscalizao pelo Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio de termo de parceria (Direito administrativo, 17 ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 422). 35. H proximidade com as organizaes sociais, institudas pela Lei n. 9.637/ 98, o que no significa identidade. A mesma jurista citada esclarece que se trata de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo iniciativa privada de interesse pblico. O Estado no est abrindo mo de servio pblico (tal como ocorre na organizao social) para transferi-lo iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no art. 3, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de servios pblicos, atendem a necessidades coletivas (Direito administrativo, 17 ed., So Paulo: Atlas, 2004, p. 424). A licitao 36. A administrao pblica rege-se, dentre outros, pelos princpios da legalidade e moralidade (art. 37, da Constituio Federal). 37. O primeiro diz respeito completa submisso da Administrao s leis. Esta deve to-somente obedec-las, cumpri-las, p-las em prtica. Da que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cspide, isto , o Presidente da Repblica, at o mais modesto dos servidores s pode ser a dceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposies gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta a posio que lhes compete no direito brasileiro (CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo , 8 ed., So Paulo: Malheiros, 1996, p. 57). J o segundo resulta que a Administrao

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e seus agentes tm de atuar na conformidade dos princpios ticos(autor e ob. cits., p. 69). 38. Tem-se, pois, que estes dois princpios so de irrenuncivel observncia pela pblica administrao. E, ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento de obrigaes (art. 37, XXI, da Carta Poltica). 39. Portanto, obras, servios e compras sero sempre precedidas de licitao pblica, ressalvados os casos especificados na legislao. Acerca da importncia da licitao, de ouro a lio autorizada de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO: A licitao visa alcanar duplo objetivo: proporcionar s entidades governamentais possibilidades de realizarem o negcio mais vantajosos (pois a instaurao de competio entre ofertantes preordena-se a isto) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participao nos negcios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares. Destarte atendem-se trs exigncias pblicas impostergveis: proteo aos interesses pblicos e recursos governamentais ao se procurar a oferta mais satisfatria; respeito ao princpio da isonomia e impessoalidade (previstos nos arts. 5 e 37, caput) pela abertura de disputa do certame e, finalmente, obedincia aos reclamos de probidade administrativa, imposta pelos arts. 37, caput e 82, V, da Carta Magna brasileira(ob. cit., p. 316, os destaques no so do original). 40. As excees so justamente aquelas previstas nos arts. arts. 24 e 25, da Lei n. 8.666/93, que tratam das hipteses de dispensa e inexigibilidade. 41. Na primeira, a licitao dispensada, como se pode ver, em situaes descritas pela legislao, nas quais se perder, em tese, realizar o procedimento licitatrio, mas que, pelas razes em cada caso apontado, entende-se desnecessrio o certame, j que sua realizao no propiciaria ao Poder Pblico a escolha de proposta economicamente mais adequada, nem o pronto atendimento do interesse pblico (nacional, estadual ou local) que requer

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providncias imediatas (cfr. A NTNIO ROQUE CITADINI, Comentrios e Jurisprudncia sobre a Lei de Licitaes Pblica , 3. ed., Max Limonad, p. 183). Na segunda, preceitua a lei que inexigvel licitar quando ocorreu a inviabilidade de competio, podendo isto se dar por algumas razes: quando, comprovadamente houver somente um fornecedor do produto desejado pela Administrao, portanto, o caso de fornecedor exclusivo; quando forem contratados servios tcnicos enumerados no art. 13 desta lei, que sejam de natureza singular e realizados por profissionais ou empresas notoriamente especializadas (exceto publicidade e divulgao); e, finalmente se se tratar de contratao de profissionais do setor artstico(cfr. A NTNIO ROQUE CITADINI, ob. cit., p.p. 217-218). 42. Entretanto, ainda que configurada hiptese legal de dispensa ou inexigibilidade de licitao, necessrio o ato que os autorizou (processo de justificao com os requisitos previstos, nos termos do art. 26 e seu pargrafo nico da Lei n. 8.666/93). 43. Alm disso, necessria a formalizao da avena pela forma escrita, a teor dos arts. 54 a 80 da Lei n. 8.666/93. Muito a propsito o seguinte preceito:
Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas, as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe deu origem. Pargrafo nico. nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor no superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alnea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.

44. Ora, ausente procedimento licitatrio prprio e ilegtimo o contrato, no h falar em pagamento de valores, posto que no h responsabilidade contratual (art. 1.056, do Cdigo Civil de 1916 e 389 do Cdigo Civil atual). Afigura-se

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ausente a forma prescrita em lei, o que causa de nulidade dos atos jurdicos (art. 145, III, do Cdigo Civil de 1916 e 166, IV do Cdigo Civil atual). Com efeito, tido por nulo o contrato realizado sem concorrncia, quando a lei a exigir, ou mediante concorrncia fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quando o ajuste contraria normas legais em pontos fundamentais de seu contedo negocial. A nulidade da licitao induz do contrato (cfr. H ELY LOPES MEIRELLES, ob. cit., p. 217). Alis, sobre a imprescindibilidade da licitao, j se decide sociedade a tal respeito:
LICITAO - Dispensa - Empresa de notria especializao - Inocorrncia - Servio que nada tem de especializado - Existncia de outras empresas habilitadas Especialidade que no imprescindvel Administrao Dispensa, ademais, que no veio devidamente fundamentada - Ao procedente - Recurso no provido. A notria especializao h de ser aferida para critrio de ausncia de comparao com os demais. O grau de especializao h de ser incomparvel com os demais profissionais da rea (STF 2. T. Recurso Extraordinrio n. 160.381-0-So Paulo rel. Marco Aurlio V.U. - 29.03.94).

AO POPULAR - Procedncia - Inocorrncia de nulidade diante da ausncia de despacho saneador - Afastada a preliminar jurdica do pedido, baseada na desnecessidade de licitao para o contrato - Houve contratao de servio de publicidade, em valores de vulto e com clusula de acrscimo ulterior incomensurvel, sem licitao e sem exposio motivada de razes convincentes de dispensa da licitao - Honorrios advocatcios adequadamente fixados - Recursos no providos (TJSP Apelao Cvel n. 239.980-1Guaruj 9. Cmara de Direito Pblico rel. Sidnei Beneti - 17.04.96 V.U.).
Ao popular - Obra pblica - Ausncia do procedimento seletivo prvio - Ofensa s disposies legais - Pleito recursal inacolhido. Atuando como fator de eficincia e moralidade, objetiva a licitao assegurar igual oportunidade para os pretendem

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contratar com o Poder Pblico, respeitada a ordem jurdica e as regras previamente fixadas. Patente a inexistncia do certame, indispensvel na espcie, e demonstrada a lesividade, a par da ilegalidade e da condio de eleitor, o pacto celebrado ineficaz (TJSC Apelao Cvel n. 96.000643-5, de Joaaba rel. Francisco Oliveira Filho).

O caso concreto 45. Os rus no contestaram o feito. Porm, indisponveis os direitos, inocorrem os efeitos da revelia (art. 320, II do Cdigo de Processo Civil). O fato que os autos j esto devidamente instrudos e comportam julgamento no estado (art. 330 do Cdigo de Processo Civil). 46. Foram firmados sete termos de parceria entre o MUNICPIO DE SOUSA e a INTERSET visando operacionalizar os programas de sade ali referidos (fls. 26-88 do apenso). Neles, foram previstos cronogramas de reembolso envolvendo valores expressivos. 47. A assessora jurdica da Secretaria de Sade prestou declarao junto ao Ministrio Pblico Federal afirmando que as parcerias envolvem o PSF, o PACE, o PSPT, o Farmcia Popular, o SAMU e o Sade Bucal. Os profissionais que vm prestando servios INTERSET so voluntrios, em boa parte extemporrios da Municipalidade. Houve dispensa de licitao porque a INTERSET no tem fins lucrativos, nos termos do inciso XXIV do art. 24 da Lei n. 8.666/93. 48. Seguiu-se a apurao do TCU (fls. 100-326 do apenso), que concluiu pela existncia de vrias irregularidades, essencialmente ofensa Lei de Licitaes, fragmentao de despesas, contratao sem licitao, contratao irregular, alm de sobrepreos nos quantitativos licitados e contratados (fls. 322-326). 49. A sade um servio pblico prestado pelo Estado em carter no exclusivo, tocando-lhe essa que das mais importantes atividades. Evidentemente, novas formas de incremento da Administrao Pblica podem e devem existir, visando a facilitao da prestao dos servios pblicos. Porm, isso deve se dar na conformidade dos princpios maiores que regem a Administrao Pblica, a

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saber, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficincia (art. 37, caput da Constituio Federal e inciso I do art. 4 da Lei n. 9.790/99 esse o diploma instituidor das OSCIPs). Tais princpios devem ser observados e balanceados no caso concreto pelo administrador. 50. A Lei n. 9.790/99 tem fim nobre, embora alguns senes desde logo j se adiantam. Em um pas como o nosso, com dificuldade de empregos e de instrumentos geradores de renda, chama-me a ateno o fato das OSCIPs existirem e no poderem distribuir entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social ( nico do art. 1 da Lei n. 9.790/99). 51. Ou seja, essencialmente, como regra, devero tais entidades ser compostas e tocadas por pessoas abnegadas, de elevado esprito altrusta. Sim, porque sem lucro tero de abandonar suas atividades habituais. Poucas pessoas hoje no pas podem se permitir o luxo de deixar de trabalhar. 52. A INTERSET uma empresa gerida, essencialmente por pessoas residentes na longnqua So Bernardo do Campo/SP, integrante do ABC Paulista. Ali, vrias pessoas, aparentemente sem qualquer vnculo com a realidade ou o Estado da Paraba, reuniram-se para dar vazo aos objetivos definidos no Estatuto Social (fls. 105-107). 53. Mas, at aqui no se sabe como, houve consulta do Exmo. Prefeito Municipal, SALOMO GADELHA, ao Procurador Jurdico, JOO BOSCO MARQUES DE SOUSA JNIOR, acerca da viabilizao jurdica da dispensa de licitao para a proposta de termo de parceria entre a Municipalidade e a INTERSET, respondida afirmativamente pelo referente agente pblico, seguindo-se despacho autorizativo pelo Chefe da Municipalidade e a formalizao da dispensa da licitao pela Assessora Tcnica MRCIA QUEIROGA GADELHA DOS SANTOS (fls. 136-152). 54. Atividades de sade pblica importantssimas [Programa Farmcia Popular, do Programa Sade da Famlia (PSF), do Programa Agentes do Controle de

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Endemias (PACE), do Programa Sade Bucal, do Programa SAMU, do Programa Sade Para Todos II (PSPT) e o Programa Sade Para Todos (PSPT)] foram simplesmente delegadas INTERSET. 55. Perceba-se que no se cuidou de viabilizar o servio pblico de forma complementar (com os riscos inerentes iniciativa privada), mas, sim, houve completa delegao, no particular, de uma atividade inerente ao Estado, a ser gerida por particulares com recursos pblicos. 56. Os repasses foram feitos e restar informar acerca de como a estrutura haveria de ser efetivada. Resolveu-se que mais abnegados/altrustas haveriam de buscar a participao no projeto, na qualidade de voluntrios. S que a dificuldade econmica j mencionada (quem deixaria sua vida prpria para se dedicar a to relevante servio sem contrapartida financeira?!) foi rapidamente resolvida: estabeleceu-se o que a INTERSET intitulou contabilizao fixa para os voluntrios da rea mdica. 57. O TCU apurou que os mdicos esto recebendo cerca de R$ 4.000,00, enquanto os enfermeiros R$ 2.000,00. No pouco, mesmo para essa longnqua cidade no pobre Serto Paraibano. E os voluntrios so, justamente, extemporrios do quadro municipal. 58. Amarrou-se tudo: a) escolheu-se uma entidade particular para gerir parcela significativa da sade municipal; b) iniciou-se to grandiosa empresa sem oportunizar a outras OSCIPs, por meio do processo licitatrio cabvel, a contribuio em igual teor, talvez com cronogramas de execuo mais em conta para o errio pblico (j que a INTERSET no est visando lucro...); c) restou extremamente flexibilizado o manuseio dos recursos pblicos da sade, repassados incontinenti a uma entidade particular durante um longo perodo de tempo; d) de quebra, ainda viabilizou-se a manuteno de todo um aparato humano que, longe do concurso pblico, pde indiretamente ser mantido s custas da mesma Administrao Municipal. 59. A meu ver, de trs grandes males padece toda essa engenhosidade: I) abster-se o Municpio de prestar diretamente um encargo que lhe nsito (a sade); II) fazer isso beneficiando uma nica entidade e sem qualquer licitao para destinao de quantias cada vez mais expressivas; III) por fim,

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indiretamente burlar a regra do concurso pblico, j que alguns privilegiados passaram a prestar servio pblico com remunerao razovel sem um controle mais efetivo por parte da Administrao. 60. E j h Projeto Municipal de Lei n. 12/2006 que pretende abrir crdito suplementar de R$ 6.447.200,00, para ser repassado INTERSET, conforme mensagem de encaminhamento (fls. 299-304). 61. Esse sorvedouro de recursos pblicos soa mais estranho (no olvidados o fato da empresa ter sua direo em So Bernardo do Campo e de no ter havido licitao prvia) por uma afirmao interessante: a quem toca a administrao local da INTERSET? 62. Sinceramente, no consegui descobrir. Os recibos de fls. 248, 251, 266, 270, 274 e 293-295 do apenso foram assinados por algum sequer passvel de identificao, j que o nome por extenso no foi aposto. 63. Pra piorar, os recibos apontam, como local a cidade de Recife/PE. A prpria documentao estatutria trazida pela INTERSET em sua manifestao prvia liminar aponta convocao na cidade de So Paulo e a mudana relativamente a todos os membros da direo, agora no mais de So Bernardo, mas sim de cidades distintas do interior de Pernambuco (fls. 90-96). 64. E no s isso. Perceba-se que no um, mas sete Programas, de uma s vez, foram delegados INTERSET. Seria prudente ter experimentado antes com somente um dos Programas de Sade, a fim de verificar os resultados a serem obtidos, bons ou maus. Repita-se, tendo sempre em conta o melhor trato com a coisa pblica. 65. Vou destacar aqui, em negrito: os termos firmados envolvem a quantia nada dispensvel de R$ 1.070.325,20, o que me parece significativa para uma cidade de pequeno porte. 66. Toda essa fundamentao, a meu ver, torna de menor importncia a questo subjacente de ser ou no voluntrio o trabalho prestado pelas pessoas envolvidas. 67. Adianto, por bvio, que no . Trabalho voluntrio pressupe desprendimento,

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abnegao e sacrifcio em prol de uma meta tica e moralmente superior. 68. No creio e ningum me provar que h voluntariado mediante remunerao da ordem de R$ 4.000,00 de para os mdicos e de R$ 2.000,00 para os enfermeiros. Porm, se assim se insista em pensar, transcrevo da Lei n. 9.608/98:
Art. 1 Considera-se servio voluntrio, para fins desta Lei, a atividade no remunerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativos, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. Pargrafo nico. O servio voluntrio no gera vnculo empregatcio, nem obrigao de natureza trabalhista previdenciria ou afim. Art. 2 O servio voluntrio ser exercido mediante a celebrao de termo de adeso entre a entidade, pblica ou privada, e o prestador do servio voluntrio, dele devendo constar o objeto e as condies de seu exerccio. Art. 3 O prestador do servio voluntrio poder ser ressarcido pelas despesas que comprovadamente realizar no desempenho das atividades voluntrias. Pargrafo nico. As despesas a serem ressarcidas devero estar expressamente autorizadas pela entidade a que for prestado o servio voluntrio.

69. As OSCIPs no tm natureza de direito pblico e sim de direito privado. No caso especfico da INTERSET, o objetivo a prestao de servios na rea de sade. Ora, isso foge dos termos do art. 1 da Lei n. 9.608/98 que demanda objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos, recreativos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. 70. Alm do mais, o voluntrio s ter direito ao ressarcimento de despesas e nunca a uma remunerao fixa, sob qualquer ttulo. bem simples: o sujeito pretende prestar o servio, em carter voluntrio. Pressupe-se que despesa no ter. Se tiver, ser ressarcido delas, mediante comprovao. Essa comprovao pode at no ser importante quando se

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tratar de dinheiro privado, mas ser essencial quando os recursos promanarem do Tesouro Pblico, como o caso. 71. Onde esto tais comprovantes?? De onde a INTERSET chegou concluso de que A pr-fixao necessria, uma vez que a contabilidade de custos muito complexa. Como contabilizar os gastos com roupas, sapatos, pneus de automveis, passagens de nibus, etc. (fl. 79)?? Essa contabilizao foi tentada uma nica vez?? Quando e em que conjuntura?? 72. Pelos valores recebidos mensalmente (R$ 4.000,00 e R$ 2.000,00...) e pelas circunstncias analisadas, desde logo se v que foi estabelecida uma remunerao a um grupo representativo de pessoas literalmente com recursos pblicos, mngua de licitao (para a entidade) ou concurso pblico (para os beneficiados). 73. Alis, verificando a lista de voluntrios, percebe-se o verdadeiro trem da alegria instalado. O assustador nmero, em termos locais, de voluntrios, chama a ateno: 727 abnegados e altrustas foram encontrados e voluntariamente se ofereceram para prestar seus servios (fls. 07-25). 74. Os argumentos externados pelos rus no convencem. 75. Em manifestao prvia liminar, a UNIO escreveu em tons fortes a desproporcionalidade da medida solicitada, esclarecendo que haveria um prejuzo sade pblica. Mais frente, porm, disse que ainda estava avaliando o seu interesse em ingressar no plo ativo da demanda. 76. Essa concluso soa contraditria. E, nada obstante a preocupao com a continuidade da prestao do servio como est, igualmente estranha a falta de inquietao com a correta destinao de recursos pblicos do SUS, to escassos em nosso pas. 77. certo que, dentro de uma viso de responsabilidade fiscal e at por conta do que dispem a LC n. 101/2000 e a Lei n. 4.320/64 (art. 62), toca UNIO e Municipalidade aferir a utilizao escorreita dos recursos pblicos.

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78. Porm, a manifestao posterior, requerendo ingresso na lide como assistente litisconsorcial dos autores, supera essa inicial falta de preocupao com o resultado da demanda. 79. Quanto ao MUNICPIO e INTERSET, seus argumentos de idoneidade geral (legalidade), no convencem, luz do acima definido. Especificamente quanto aparncia de higidez (manifestaes do TCE e TCU), igualmente no se firmam. 80. Primeiro, porque em se cuidando de verbas federais repassadas, a correta aplicao da alada do TCU e no do TCE. Segundo, ocorre que o mesmo TCU quem j atuou no caso, apontando as irregularidades. Terceiro, porque a tripartio de funes no um cheque em branco dado ao Administrador Pblico para ele fazer o que bem entender com a coisa pblica, sendo certo que a exorbitncia das atribuies especficas ensejar, sempre, o controle jurisdicional. 81. inocncia no perceber isso. 82. De resto, a invocativa do MUNICPIO de que outros congneres seus tm se valido das OSCIPs no aproveita, tanto mais porque erros alheios no justificam os prprios. 83. A licitao regra-matriz no servio pblico. E assim, justamente, porque os administradores pblicos tendem a abusar da gesto que lhes confiada, direta ou indiretamente, pelas funes/cargos pblicos exercidas. Da seu encarte constitucional (art. 37, XXI). A regra : na dvida, licite. boa conduta. Especificamente em matria de contratos de gesto decidiu sobre o tema o STJ, o que j externado pela inicial: Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INEXISTNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO, DVIDA OU FALTA DE FUNDAMENTAO NO ACRDO RECORRIDO. AO CIV IL PBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO. CONTRATO DE GESTO. BENEFCIOS PAT RIMONIAIS. NECESSIDADE DE LICITAO. DANO PRESUMIDO.

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1. Fundamentos, nos quais se suporta a deciso impugnada, apresentam-se claros e ntidos. No do lugar a omisses, obscuridades, dvidas ou contradies. O no-acatamento das teses contidas no recurso no implica cerceamento de defesa. Ao julgador cabe apreciar a questo de acordo com o que ele entender atinente lide. No est obrigado o magistrado a julgar a questo posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudncia, aspectos pertinentes ao tema e da legislao que entender aplicvel ao caso. No obstante a oposio de embargos declaratrios, no so eles mero expediente para forar o ingresso na instncia especial, se no houve omisso do acrdo que deva ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando a matria enfocada devidamente abordada no voto a quo. 2. O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica, fundamentada em inconstitucionalidade de lei, na qual opera-se apenas o controle difuso ou incidenter tantum de constitucionalidade. Precedente do STF. (Resp n 493270/DF, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 24/11/2003). . O ato discutido nos autos evidencia-se como viciado, flagrantemente, pela ilegalidade. O contrato de gesto, por resultar benefcios patrimoniais, deve, obrigatoriamente, ser precedido de licitao. O fato de j ter sido celebrado e consumado no afasta a possibilidade da decretao de sua nulidade, com efeitos ex-tunc. A Administrao Pblica tem compromisso maior com os princpios da legalidade, moralidade, publicidade, impessoalidade, eficincia e transparncia. O procedimento licitatrio s pode ser dispensado ou inexigvel nas situaes previstas na Lei n 8.666/93. Impossvel ampliar as situaes nela previstas. O descumprimento ou inobservncia de princpios legais e constitucionais que norteiam a atuao estatal presume o risco do dano. . Recurso no provido (STJ, 1 T., RESP 623197-RS, rel. Min. Jos Delgado, DJ 08/11/2004, p. 177). 84. Alis, mesmo na fundamentao da dispensa, no h uma nica linha mais concreta que justifique a opo pela INTERSET e no por outras OSCIPs, por exemplo (fls. 147-151). Esse outro ponto importante, que igualmente macula o processo licitatrio. Nem houve licitao, muito menos houve a devida fundamentao para sua dispensa. 85. Quanto ao mais, de se observar a todos os envolvidos, que tiveram ou no

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a honesta inteno de melhorar a sade pblica municipal, a necessidade de observar estritamente os parmetros legais. Lidar com verbas pblicas, que so alheias, demanda responsabilidade. 86. Regra bsica, mas eficiente cuidar do dinheiro pblico como se fosse o prprio. 87. Da porque, no meu modo de entender, est devidamente configurada a relevncia da argumentao. 88. Cumpre enfrentar, agora, a amplitude da tutela jurisdicional a ser conferida. 89. Querem os autores tutela no sentido de determinar ao MUNICPIO a obrigao de fazer consistente em (I): I.1) abster-se de firmar termos de parceria com entidades privadas como organizaes da sociedade civil de interesse pblico para fins de atuao no SUS; I.2) reassumir a prestao dos servios pblicos de sade populao que tenham sido objeto de repasse INTERSET e outras organizaes da sociedade civil de interesse pblico no prazo sugerido de 30 dias, ou, subsidiariamente, a suspenso dos repasses dos recursos do SUS para a INTERSET. J quanto UNIO a tutela pretendida no sentido de determinar a obrigao de fazer consistente em controlar, fiscalizar e acompanhar permanentemente a gesto do SUS no MUNICPIO DE SOUSA/PB, determinando que notifique este a cessar qualquer prtica de transferncia da gesto dos seus prprios servios de sade INTERSET e outras instituies ou entidades privadas e que, esgotado o prazo de 60 dias da notificao, suspenda todo e qualquer repasse direito de recursos do Fundo Nacional de Sade para o MUNICPIO, tendo sido requerida ainda a notificao do Ministrio da Sade. 90. A absteno de firmar termos de parceria no cabvel, tanto mais com relao a entidades que no foram parte na lide. Primeiro, porque a inicial no desce nenhuma linha sobre a eventual inconstitucionalidade dos termos de parceria, de onde eles podem ser feitos, desde que observada a legislao de regncia, cuja constitucionalidade presumida. Segundo, porque no toca ao Judicirio externar um comando genrico de no fazer e, sim, atuar concretamente em hipteses de ameaa de leso ou de leso efetiva. Terceiro, porque o princpio da tripartio de funes no resta anulado, tocando a cada um exercer seus encargos dentro do nosso regime republicano.

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91. Igualmente tenho que incabvel a tutela quanto UNIO FEDERAL. A fiscalizao das verbas j est ocorrendo e na forma da legislao aplicvel, tanto que o TCU realizou sua auditoria. No consta que esteja havendo omisso, pelo menos at aqui. Exorbitar disso, como querem os autores, seria ir muito alm do que a espcie concreta e o direito positivo permitem. 92. No fosse isso, a alterao da situao processual da UNIO, de r para assistente litisconsorcial dos autores, prejudica tal anlise. 93. Porm, por tudo que j se disse, a realizao dos servios pela INTERSET no pode continuar. Essa alterao do quadro posto, dadas as dimenses do existente, no pode ocorrer, porm, de forma aodada. Parece-me, assim, que o prazo de trinta dias plenamente vivel, porque permitir um planejamento e a efetivao das medidas necessrias continuidade do servio pblico de sade. 94. A partir desses trinta dias, fica terminantemente proibido o repasse de quaisquer valores INTERSET referentes aos termos de parceria ora em discusso, inclusive qualquer adiantamento. 95. Penso que o valor da multa deve ficar em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada dia de descumprimento, a ser revertida ao fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85. O valor se mostra razovel para o nvel financeiro do ru, bem como se mostra suficiente, pela forma de incidncia, para reprimir a conduta comissiva ora coibida. 96. No se utilize o argumento ad terrorem, at para fins da Lei n. 4.348/64, de grave prejuzo sade pblica. Esse julgador tem a perfeita noo disso. Alis, justamente com ela que estou preocupado. O prazo concedido para regularizao da situao tem o escopo justamente de viabilizar a continuidade do servio pblico de sade, s que prestado diretamente pela Municipalidade ou por hospitais conveniados, alis, o que j deveria estar acontecendo. A soluo menos arrazoada, mas no desacertada, seria determinar a suspenso da situao desde logo. 97. Em no se levando em conta isso, atente-se que a dilapidao de verbas pblicas, no a longo ou mdio prazo, mas a curto mesmo, acarreta diretamente em prejuzo

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qualidade da prestao da sade, na medida em que raros os recursos pblicos e que eles se tornam mais raros ainda quando no so corretamente geridos. 98. Da porque o pleito procede, em parte. III Dispositivo 99. Ex positis: a) ADMITO o ingresso da UNIO FEDERAL como assistente litisconsorcial no plo passivo, excluindo-a do plo passivo; b) JULGO PROCEDENTE em parte o pedido formulado pelo MINISTRIO PBLICO FEDERAL e pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DA PARABA em face do MUNICPIO DE SOUSA/PB, da UNIO FEDERAL e do INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO SOCIOECONMICO, CIENTFICO, AMBIENTAL E TECNOLGICO INTERSET para:
I) condenar o MUNICPIO DE SOUSA a reassumir a prestao dos servios pblicos de sade populao que tenham sido objeto de repasse INTERSET e outras organizaes da sociedade civil de interesse pblico, em prazo de 30 dias, a fim de assegurar a continuidade dos servios, cessando, ao final do prazo, os repasses de recursos financeiros do SUS a essas entidades, mediante comprovao ao Juzo, sendo que diante da excepcionalidade poder haver contratao temporria, sem prejuzo da realizao de concursos pblicos necessrios aos provimentos das vagas em prazo a ser fixado; II) anular todo e qualquer termo de parceria que tenha sido firmado pelo MUNICPIO DE SOUSA com a INTERSET tendo por objeto a prestao de servios pblicos de sade que, antes do respectivo contrato ou ajuste, fossem prestadas diretamente pelo MUNICPIO; III) proibir o repasse de qualquer montante oriundo do SUS INTERSET caso o projeto de lei n. 12/2006 seja aprovado.

100. Para o caso de descumprimento, incidir multa diria de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a ser revertida nos termos do art. 13 da Lei n. 7.347/85.

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101. Feito extinto o feito no seu mrito, nos termos do art. 269, I do Cdigo de Processo Civil. 102. Sem qualquer condenao em honorrios advocatcios, porque os autores no foram representados por advogados (e nem sentido teria) e por ser vedado receb-los, consoante entendimento jurisprudencial (RT 729/202 e JTJ 175/90). 103. Comunique-se o teor desta sentena, com cpia, ilustre relatora dos agravos de instrumento interposto, para fins de conhecimento. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Sousa, 09 de maio de 2007. Francisco Glauber Pessoa Alves Juiz Federal A presente sentena foi registrada sob o n _____________ do Livro de Registros do ano de 2007. Sousa, ____ de _________ de 2007. _________________________ Responsvel