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p. 315 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p.

315-352, 2009
UMA INTRODUO AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1
AN INTRODUCTION TO RIGHTS
Eugnio Rosa de Arajo
2
Juiz Federal da 17 Vara Federal
RESUMO
As declaraes de direitos so um dos traos mais caractersticos do constitucionalismo. Nelas se
reconheciam direitos a todos os homens, pelo simples fato de serem homens, com dois grupos de
direitos bem ntidos: o das liberdades/limites e o das liberdades de oposio. A causa mais profunda
do reconhecimento dos direitos naturais de ordem filosfico-religiosa, mas nas constituies do
sculo XX surge outro vetor: conceder aos indivduos direitos em de cunho econmico. As geraes
de direitos fundamentais revelam o caminho histrico da evoluo dos direitos fundamentais, que
podem ser objeto de limitao, no sendo absolutos. No Brasil, a constitucionalizao de tais
direitos evidenciando a sua impositividade mxima, vinculando os poderes pblicos e podendo ser
inseridos em trs grupos: direitos de defesa, de prestao e de participao. Distinguem-se das
garantias e podem ser decorrentes de tratados. So titularizados por todos os seres humanos, mas
quando h coliso entre direitos fundamentais pode haver a sua limitao ou restrio, buscando
a soluo dos conflitos.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos, limites, colidncia, concorrncia.
ABSTRACT
Statements of rights are one of the characteristic features of constitutionalism. Them were recog-
nized rights to all men, simply because they are men, with two rights groups and clear: the free-
doms/limits and opposition liberties. The deeper cause of the recognition of natural rights is a
matter of philosophical-religious, but in the constitutions of the twentieth century comes another
vector: granting individuals rights in a firmer economic. Generations of rights reveal the historical
path of development of fundamental rights, which may be subject to limitation is not absolute.
In Brazil, the constitutionalization of such rights which demonstrates the maximum bindingness,
linking the public and falling into three groups: rights of defense, the provision and participation.
They differ from the securities and may be derived from treaties. They are backed by all human
beings, but when there is a clash between fundamental rights may be its limitation or restriction,
seeking the solution of conflicts.
KEYWORDS: Rights, limits, legal opinions, competition.
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Enviado em 6/7, aprovado em 6/7 e aceito em 30/7/2009.
2
E-mail: erosa@uninet.com.br
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SUMRIO
1 Introduo 2 As primeiras declaraes de direitos 3 O Estado absolutista e as declaraes de direitos
4 As influncias filosfico-religiosas 5 A base econmica das declaraes de direitos 6 As Geraes de
Direitos Fundamentais 7 A fundamentalidade dos direitos fundamentais 8 Os Direitos Fundamen-
tais e suas caractersticas 8.1 Direitos universais e absolutos 8.2 Historicidade 8.3 Inalienabilidade e
indisponibilidade 8.4 Constitucionalizao 9 Vinculao dos Poderes Pblicos 9.1 Vinculao do Poder
Legislativo 9.2 Vinculao do Poder Executivo 9.3 Vinculao do Poder Judicirio 10 A questo da
aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF) 11 Os direitos fundamentais e suas funes 11.1 Direitos de
defesa 11.2 Os direitos prestao 11.3 Direitos prestao jurdica 11.4 Direitos a prestaes mate-
riais 11.4 Direitos fundamentais de participao 12 As dimenses subjetiva e objetiva dos Direitos
Fundamentais 13 Distino entre direitos e garantias 13.1 As garantias institucionais 14 Direitos
decorrentes de tratados na CF 15 Titularidade dos Direitos Fundamentais 15.1 Capacidade de fato
e de direito diante dos direitos fundamentais 15.2 Os sujeitos passivos dos direitos fundamentais
16 Coliso entre direitos fundamentais 17 As relaes especiais de sujeio e as limitaes aos direitos
fundamentais 17.1 As limitaes aos direitos fundamentais 17.2 Determinao do mbito de proteo
18 Conformao e restries aos direitos fundamentais 18.1 Os direitos fundamentais de mbito de
proteo estritamente normativo18.2 Os direitos fundamentais e suas restries 18.3 A tipologia das
restries aos direitos fundamentais 19 Os limites dos limites: princpio da proteo ao ncleo essen-
cial 19.1 Os limites dos limites 19.2 Do princpio da proteo do ncleo essencial 20 Coliso de direitos
fundamentais e soluo de conflitos 20.1 Tipos de coliso 20.2 Soluo de conflitos 21 Concorrncia
de direitos fundamentais 22 Bibliografia
1 Introduo
Desde a Revoluo Francesa de 1789, o regime constitucional associado
garantia dos direitos fundamentais. J no art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem
e do Cidado, condicionou-se proteo dos direitos individuais a prpria existncia da
Constituio. A sociedade em que no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem
estabelecida a separao dos poderes no tem Constituio.
Tal fato tinha uma profunda significao. O governo se conduziria por uma Constituio
escrita, na qual ficava estabelecido em favor do indivduo uma esfera, uma zona de autonomia
de ao, delimitando o campo de interveno legtima do Estado na vida de qualquer um.
O tempo passou e um novo modo de encarar a relao entre o indivduo e o
Estado se estabeleceu, com o reconhecimento de novos direitos, de cunho positivo, que
o Estado estava obrigado a prestar.
Por outro lado, com a relativizao do individualismo, foram tambm reconhecidos direitos
fundamentais com carter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade.
O reconhecimento de tais direitos permaneceu intocado como uma das metas
do constitucionalismo, e inspirou a formulao de constituies, declaraes de
direitos e das garantias.
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2 As primeiras declaraes de direitos
As declaraes de direitos so um dos traos mais caractersticos do constitucionalismo.
A ideia de se estabelecer por escrito uma lista de direitos em favor dos indivduos direitos
estes que se imporiam ao prprio poder que os concedeu ou reconheceu no nova.
Os forais, as cartas de franquia continham, j na Idade Mdia, uma enumerao
com esse carter; entre as declaraes, de um lado, e os forais e as cartas de franquia,
de outro a distino fundamental se assentava no fato de que, nas declaraes, o objeto
de preocupao era o homem, o cidado, em abstrato, enquanto que nos forais e nas
cartas o documento voltava-se para determinadas categorias ou grupos de homens.
Em sntese, nas declaraes reconheciam-se direitos a todos os homens, pelo
simples fato de serem homens, em razo de sua natureza, ao passo que nos forais e
cartas de franquia, os direitos eram reconhecidos a alguns homens por fazerem parte de
certa corporao ou pertencerem a determinada cidade.
Por outro lado, as declaraes dos sculos XVIII e XIX apresentam ntida hostilidade
ao poder, considerado o inimigo, por excelncia, da liberdade.
Em todas elas, ressalta-se a mesma preocupao de armar os indivduos de meios
e modos de resistncia contra o Estado. Por vezes, esta preocupao revelava-se com
o estabelecimento de uma zona imune interveno do Estado (liberdades/limites);
por outras, armando o indivduo contra o poder dentro do prprio domnio estatal
(liberdades/oposio).
Dois grupos de direitos, portanto, aparecem bem ntidos: a) o das liberdades/
limites, como a liberdade pessoal, o direito de propriedade, a liberdade de comrcio,
a liberdade de indstria, de religio etc., que impedem a intromisso do Estado numa
esfera ntima da vida humana; e b) o das liberdades/oposio, com a liberdade de
imprensa, a liberdade de reunio, a liberdade de manifestao, etc., que servem de
meios de oposio poltica.
3 O Estado absolutista e as declaraes de direitos
Atribui-se opresso do Estado absolutista a causa prxima do surgimento das
declaraes. Destas, a primeira foi a do estado de Virgnia de 1776, a qual serviu de
modelo para as demais colnias da Amrica do Norte, muito embora a mais famosa
delas a declarao dos Direitos do Homem e do Cidado tenha sido editada pela
Revoluo Francesa em 1789.
Em todas estas declaraes existe, de forma pontuada, resposta para cada abuso do
absolutismo. O que se buscava, enfim, era enumerar os direitos imemoriais que, como no
caso dos cidados ingleses, julgavam gozar os que haviam sido vilipendiados pelo monarca.
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Tambm os franceses procuraram impedir os abusos mais frequentes. Fizeram-no
de forma mais racional, tornando seu produto mais universal e perene.
4 As influncias filosfico-religiosas
A causa mais profunda do reconhecimento de direitos naturais e intangveis em
prol dos indivduos, direitos que derivam, de forma imediata, da natureza humana, de
ordem filosfico-religiosa.
O cristianismo pregou a igualdade fundamental de todos os homens, criados
imagem e semelhana de Deus. Consolida-se a ideia sobre o direito natural como aquela
participao na lei eterna que o homem concretiza pela sua essncia: a vontade de
Deus, o criador de tudo, revelada pela razo da criatura.
Essa base religiosa do Direito Natural foi substituda pela obra dos racionalistas
do sculo XVII sob o fundamento de que o Direito Material no seria a vontade de Deus,
mas a razo medida ltima do certo e do errado, do bem e do mau, do verdadeiro e do
falso. Foi a verso racionalista do Direito Material, inserida no Iluminismo, que inspirou
as primeiras declaraes de direitos.
5 A base econmica das declaraes de direitos
A absorvente preocupao econmica da poca do surgimento das declaraes
impulsionou a afirmao do indivduo, posto que a revoluo individualista era a mola
mestra do capitalismo emergente, vido pelo progresso econmico.
O individualismo o trao fundamental das declaraes dos Sculos XVIII e XIX e
daquelas editadas at a 1 Guerra Mundial, com a marca da preocupao em defesa do
indivduo contra o Estado, considerado um mal, embora necessrio.
Tal vis individualista grava essa preocupao dos direitos individuais contra o
Estado e perdura na maioria das constituies do sculo XX. Nestas, porm, surge outro
vetor: conceder aos indivduos determinados direitos a serem positivamente assegurados
pelo Estado, direitos em geral de cunho econmico.
Pontuamos algumas ideias-sntese:
a) o Direito Constitucional veculo de afirmao dos direitos fundamentais, consti-
tuindo-se no local para a proteo do ncleo de tais direitos por via da dignidade da
pessoa humana;
b) a Constituio, como norma suprema do ordenamento jurdico, acolhe valores
relevantes que merecem garantia estampada em tal documento, dotado de fora
normativa mxima;
c) o prembulo de nossa Constituio aponta para a importncia da proclamao dos direitos
fundamentais pilar tico/jurdico/poltico da compreenso de todo o texto constitucional.
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6 As geraes de direitos fundamentais
Embora a classificao de Geraes dos Direitos Fundamentais seja criticada por alguns
autores, posto que indicariam uma falsa superao de fases (geraes), e no a concomitncia
e convivncia entre elas, impe-se list-las para a compreenso histrica do tema.
Os direitos de primeira gerao so os referidos nas revolues americana e
francesa, os quais fixaram a esfera de autonomia pessoal imune interveno do Estado
ou a qualquer expanso de seu poder. Traduzem postulados de absteno dos governos,
de vis universalista e podem ser traduzidos nas liberdades individuais de conscincia,
de culto, da inviolabilidade de domiclio e de reunio.
No aparece ainda a preocupao com as desigualdades sociais, visto que o
paradigma de proteo o homem individualmente considerado.
Com o tempo, o Estado passou a ser convocado a realizar a denominada Justia
Social em decorrncia, basicamente, das tenses sociais causadas pela industrializao,
do rpido crescimento demogrfico e dos consequentes reclames de sua interveno,
com vistas a realizar um papel mais ativo na sociedade.
Os direitos de segunda gerao so os que obrigam o Estado a entregar prestaes
positivas, estabelecendo uma liberdade real e igualitria para todos por meio da ao
corretiva dos poderes pblicos, como a prestao de assistncia social, a sade, a
educao, o trabalho, o lazer, o direito de greve, a sindicalizao, etc.
Sob os direitos de segunda gerao o princpio da igualdade toma contornos de
igualdade substancial, gerando direitos a prestaes positivas. Por isso so chamados sociais,
por se ligarem a reivindicaes de justia social, tendo como titulares indivduos.
Os direitos de terceira gerao so os de titularidade difusa ou coletiva.
Aqui, concebe-se a proteo de coletividades ou de grupos: no se volta para o indivduo.
Como exemplos, temos o direito paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente,
conservao do patrimnio histrico e cultural, etc.
Os direitos de quarta gerao surgem como os relativos manipulao do
patrimnio gentico, como a clonagem, os alimentos transgnicos, a fertilizao in vitro
com a escolha do sexo do beb, ou ainda, como ressalta parte da doutrina, so aqueles
ligados globalizao econmica.
A classificao dos direitos fundamentais em geraes revela o caminho histrico
da evoluo destes direitos, sendo que cada gerao interage e se complementa,
permitindo a completa compreenso do tema.
Quanto justificao dos direitos fundamentais, diversas correntes filosficas
disputam vertentes filosfico-jurdicas sobre a razo de ser dos direitos humanos.
Os jusnaturalistas afirmam que os direitos do homem so decorrentes do direito natural,
anteriores e superiores vontade do Estado. Para os positivistas, os direitos do homem
so faculdades concedidas pela lei e por ela reguladas. J os idealistas ponderam que
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os Direitos Humanos so ideias, princpios abstratos que a vida de relao acolhe e
sedimenta ao longo do tempo, os quais para os realistas seriam o resultado do direito
das lutas sociais e polticas.
Parte da doutrina considera que os direitos humanos seriam fruto de vrios
momentos histricos diferentes, e a busca de uma base absoluta seria incompatvel com
sua prpria diversidade.
Melhor ser colher, em cada caso, as razes basilares para elevar um direito
categoria de fundamental, em face das condies, meios e situaes nas quais esta ou aquela
pretenso haver de atuar. Dessa forma, alm de motivos filosficos devem ser agregadas
condies sociais e histricas para que um Direito se incorpore aos estatutos vinculantes.
7 A fundamentalidade dos direitos fundamentais
Trataremos aqui da noo material ou substancial dos direitos fundamentais,
sua fundamentalidade material, assinalando a dificuldade de revel-los, bem como
encontrar um conceito que alcance todo seu contedo.
A doutrina muito se esforou nesse campo. Parte dela entende que os Direitos
Fundamentais teriam como nota primordial a inteno de explicitar a dignidade da
pessoa humana, e nisso residiria a sua fundamentalidade.
Para outros, em sentido oposto, a ideia de dignidade da pessoa humana no seria
um vetor nico e suficiente para definir os direitos fundamentais, a exemplo do que
ocorre com a proteo ao meio ambiente e s coletividades.
Embora existam direitos que no apresentam uma ligao direta com a dignidade
da pessoa humana, o fato que sua fundamentalidade inspira e norteia os direitos
fundamentais tpicos, como a vida, a liberdade, a integridade, a igualdade, etc.
o princpio da dignidade humana que exige frmulas de limitao do poder,
ao prevenir o arbtrio e a injustia, deixando-se entrever a concluso segundo a qual
os Direitos fundamentais podem ser considerados cristalizaes ou materializaes do
princpio da dignidade humana.
Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material, constituem-se em
pretenses que, em cada momento histrico, se revelam a partir da perspectiva do valor
da dignidade humana.
Torna-se difcil, por vezes, identificar quais pretenses podem ser consideradas
como ligadas dignidade humana. Em certos casos, a subjetividade do intrprete
decisiva, mesmo que informada e influenciada pelas circunstncias sociais e culturais do
momento considerado.
Os direitos fundamentais, assim, designam no nvel do direito positivo, as prerro-
gativas e instituies que o ordenamento jurdico concretiza em garantia de uma
convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.
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No qualificativo fundamentais, encontra-se a indicao de que se tratam de
situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, por
vezes, sequer sobrevive.
Nosso Supremo Tribunal Federal sensvel a identificar de normas de direito
fundamental fora do catlogo especfico (art. 5, 2, CF) a partir do exame da existncia
de um especial vnculo que pode ser evidenciado por elementos de ordem histrica
do bem jurdico protegido com alguns dos valores essenciais do resguardo da dignidade
humana, tais como a vida, a liberdade, a igualdade, a segurana e a propriedade.
Destaca-se, na doutrina, Robert Alexy, ao sugerir o critrio de verificao para
apurar a fundamentalidade de um direito posto na Constituio.
Liga-se o critrio aos interesses e carncias que, em geral, podem e devem
ser protegidos e fomentados pelo direito. Nesse sentido, uma carncia ou interesse
fundamental, quando sua violao ou no satisfao significa morte, sofrimento grave
ou frustrao do ncleo central da autonomia individual.
8 Os direitos fundamentais e suas caractersticas
Conceituar os direitos fundamentais, isto , descrever seus contornos, no tarefa
simples, muito menos fixar as caractersticas que sejam sempre vlidas. A validade universal
dos direitos fundamentais no pressupe uma uniformidade. O contedo concreto e a
significao dos direitos fundamentais para um Estado dependem de numerosos fatores
extrajurdicos, especialmente das peculiaridades da cultura, da sociedade e da histria
de cada.
8.1 Direitos universais e absolutos
A universalidade deve ser compreendida em termos. No inadequado afirmar
que todas as pessoas sejam titulares de direitos fundamentais e que a qualidade de ser
humano constitua condio suficiente para titulariz-los, embora, como no direito ao
trabalho, no se liguem a todas as pessoas.
Disso conclui-se que a fundamentalizao de certos bens que venham a satisfazer
certas necessidades implica reconhecer que determinados objetivos vitais de algumas
pessoas ostentam tanta importncia que podem ser generalizados para todos os indivduos.
Tambm no exato falar sempre em universalidade no que concerne ao polo
passivo das relaes jurdicas desenvolvidas no entorno de um direito fundamental, pois
h casos em que se debate o problema de saber se os Direitos fundamentais tm como
obrigados os poderes pblicos e tambm os particulares.
Como posto, os direitos fundamentais podem ser objeto de limitao no so,
portanto, absolutos. Podem sofrer limitaes quando atritam com outros valores de
ordem constitucional, inclusive outros direitos fundamentais.
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8.2 Historicidade
Por no serem absolutos, os direitos fundamentais no podem pretender
validade unvoca de contedo a todo tempo e em todos os lugares. Por isso, formam um
conjunto de faculdades e instituies que somente faz sentido dentro de um contexto
histrico e cultural.
Tal historicidade explica que os direitos podem ser proclamados em determinada
poca, desaparecendo em outras, ou mesmo que se modificam no tempo, deixando
mostra uma ndole evolutiva dos direitos fundamentais.
Em doutrina costuma-se afirmar que os direitos nascem quando devem ou podem
nascer. Nasce o direito quando o poder do homem sobre o homem cria novas ameaas
liberdade do indivduo ou permite novos remdios para suas carncias: ameaas
enfrentadas por meio de demandas de limitao de poder; remdios providenciados por
meio da exigncia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.
8.3 Inalienabilidade e indisponibilidade
Um direito ou uma coisa ser inalienvel quando estiverem numa posio de
excluso de quaisquer atos de disposio, sejam de natureza jurdica (renncia, compra
e venda, doao etc) ou de natureza material (destruio do prprio bem). Essa inalie-
nabilidade impede que o titular do direito o torne impossvel de ser exercitado para si
prprio, fsica ou juridicamente. Veja-se o exemplo do direito integridade fsica, de
cunho inalienvel, posto que o indivduo no pode vender uma parte do seu corpo ou
mesmo uma funo vital tampouco mutilar-se.
A inalienabilidade traz uma consequncia prtica importante: a pretenso de um
direito fundamental no estar sempre justificada pelo mero fato de o titular do direito
nela consentir o direito no pode permitir que o homem se prive de sua dignidade.
Nem todos os direitos fundamentais, porm, ostentam esta caracterstica; a indispo-
nibilidade funda-se na dignidade, e esta na potencialidade de o homem autodeterminar-se
e ser livre.
Apenas os direitos que visam a resguardar diretamente a potencialidade do
homem de se autodeterminar deveriam ser considerados indisponveis.
A nota de indisponibilidade resguardaria apenas os direitos que tocam potencia-
lidade de o homem autodeterminar-se, como a vida biolgica sem a qual no h base
fsica para a dignidade , ou os que busquem preservar as condies adequadas de sade
fsica e mental, e, ainda, a liberdade de tomar decises sem coao externa.
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Nesse passo, seria inalienvel o direito vida caracterstica que tornaria
inadmissveis atos de disponibilidade material do ser humano que o reduzissem misria
absoluta e, no mesmo sentido, a sade, as liberdades pessoais (liberdade ideolgica,
religiosa, de expresso, de reunio, etc.) e a j mencionada integridade fsica. A disponi-
bilidade de tais direitos levaria nulidade, por ilicitude do objeto, de qualquer negcio
jurdico que veiculasse a alienao desses direitos.
Embora exista a inviabilidade de renncia titularidade de certos direitos, nada
impede que apenas o seu exerccio seja restringido em proveito de uma finalidade protegida
ou tolerada pelo ordenamento constitucional por exemplo, a liberdade de expresso
(sigilo profissional), a liberdade de f (no seio de uma ordem religiosa especfica) ou a
existncia de regime especial de sujeio militares, servidores pblicos,etc.).
8.4 Constitucionalizao
Outra caracterstica de suma importncia ligada aos direitos fundamentais o
fato de estarem consagrados em preceitos de ordem pblica. Tal caracterstica serve,
inclusive, de linha divisria entre direitos fundamentais e direitos humanos.
A expresso direitos humanos (ou direitos do homem), reservada s reivin-
dicaes sobre determinadas posies essenciais do homem. So direitos pretendidos
em bases jusnaturalistas, envolvidos em uma ndole filosfica, e no possuem como
caracterstica bsica a positivao uma ordem jurdica particular.
Tal expresso, por sua vocao universalista, supranacional, usualmente
empregada para designar pretenses de respeito pessoa humana, inseridas em
documentos de direito internacional.
Por outro lado, a expresso direitos fundamentais reservada aos direitos
relacionados com posies jurdicas bsicas das pessoas inseridas em diplomas normativos,
como direito positivado em determinado Estado. So, assim, direitos vigentes em uma
ordem jurdica concreta e particular sendo, por isso, garantidos e limitados no espao
e no tempo, pois so assegurados na medida em que cada Estado os consagra.
H, como se v, uma interao recproca no tocante distino conceitual entre
os direitos humanos e os direitos fundamentais.
Tais direitos, porm, no coincidem no modo de proteo ou no grau de efetividade.
As ordens internas apresentam mecanismos de adoo mais cleres e eficazes do que a
ordem internacional.
No Brasil, a constitucionalizao dos Direitos Fundamentais revela a sua impositividade
mxima em face de todos os poderes constitudos, com destaque para o poder de reforma que
nela encontra limite intransponvel de alterao (art. 60, 4, CF) nas clusulas ptreas.
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9 Vinculao dos poderes pblicos
O fato de os direitos fundamentais estarem previstos na Constituio torna-os
paradigmas de organizao e de limitao dos poderes constitudos, cuja inobservncia
ou desconformidade redundar em invalidade dos atos produzidos.
9.1 Vinculao do Poder Legislativo
No somente a atividade legiferante deve compatibilizar-se com os direitos
fundamentais, mas tambm assumir um contedo positivador, tornando, assim,
necessrio editar normas que regulamentem os direitos fundamentais dependentes de
concretizao normativa.
Um direito fundamental pode necessitar de normas infraconstitucionais que
disciplinem o processo para a sua efetivao ou, ainda, que definam a prpria organizao
de que depende a sua efetividade. Exemplo: regras processuais para o mandado de
injuno e regras administrativas de funcionamento da assistncia judiciria gratuita.
O vnculo do legislador aos direitos fundamentais implica, ainda, que na tarefa
de restringir certos direitos como livre exerccio profissional seja respeitado o ncleo
essencial do direito, e no se criem condies desarrazoadas ou que tornem impraticvel
o direito previsto na Constituio.
Disso decorre a proibio de retrocesso, posto que, no que pertine aos direitos
fundamentais que dependem de interposio legislativa para sua concreo, uma vez
obtido certo grau ou nvel de realizao, o legislador no poder reverter o estgio das
conquistas j obtidas e consolidadas exemplo: nova lei de imprensa que restringisse,
ainda mais, o exerccio da liberdade de imprensa e de opinio.
O princpio da proibio de retrocesso social implica que o ncleo essencial do
direito j realizado e efetivado considera-se garantido, salvo se a lei criar algum sistema
alternativo ou compensatrio como lei que aumente, desproporcionalmente, o tempo
para a aposentadoria.
Ressalta-se que os direitos fundamentais tm sido aplicados tambm aos atos externos do
Poder Legislativo, como no caso das comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3, CF).
9.2 Vinculao do Poder Executivo
Tambm a Administrao vincula-se aos direitos fundamentais. A expresso
Administrao compreende as pessoas jurdicas de direito pblico e privado que
dispem de poderes pblicos, de faculdades do jus imperium (impositivo) ao tratar com
os particulares.
Aqui, algumas posturas devem ser observadas pelo administrador:
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a) os direitos fundamentais devem ser observados na interpretao e aplicao de
clusulas gerais (ex.: boa-f) e de conceitos jurdicos indeterminados (ex.: interesse
pblico, necessidade do servio, etc);
b) o chefe do Poder Executivo no pode negar cumprimento a preceito que considere
inconstitucional (para tanto existe o controle judicial de constitucionalidade);
c) mesmo o prefeito, o qual no possa arguir diretamente a inconstitucionalidade
de uma lei em abstrato, no pode recusar sua aplicao por inconstitucionalidade,
podendo valer-se de outros meios processuais (habeas corpus, ao declaratria pedindo
declarao de correo das relaes decorrentes de seus atos contrrios lei) que lhe
garantam uma administrao proba.
at mesmo intuitivo que, em casos limites, o agente pode deixar de cumprir
a lei, por entend-la inconstitucional, como no caso em que o direito fundamental
agredido surja de forma aberta e clara (prima facie) e ponha em grave risco a vida ou
integridade fsica de algum, resultando da lei invlida o cometimento de fato definido
como crime exemplo: deixar de comprar remdio essencial por ausncia de dotao
oramentria especfica.
9.3 Vinculao do Poder Judicirio
Conforme previsto no art. 5, XXXV, a defesa dos direitos fundamentais constitui a
essncia da funo jurisdicional. As cortes tm o dever de conferir mxima eficcia aos direitos
fundamentais. Sob uma perspectiva negativa, a vinculao do Judicirio gera o poder-dever
de recusar a aplicao de preceitos que no respeitem os direitos fundamentais.
10 A questo da aplicabilidade imediata (art. 5, 1, CF)
Os sistemas jurdicos democrticos devem evitar que as posies tidas como
essenciais da pessoa resultem em letra morta ou s adquiram a necessria eficcia a
partir da atuao do legislador.
Com isso, supera-se a concepo do Estado de Direito formal, no qual os direitos
fundamentais somente conquistam expressividade quando regulados em lei. O significado
essencial dessa clusula reafirmar que os preceitos que definem ou denotam direitos
fundamentais geram normas de cunho preceptivo, e no meramente programtico.
Explicita-se que os direitos fundamentais se assentam na Constituio Federal, e no na
lei. No so meras normas matrizes de outras normas, mas tambm possuem capacidade
de regulao direta de relaes jurdicas. Podem e devem os juzes, ento, aplicar
diretamente os preceitos constitucionais para resolver os casos sob sua apreciao.
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O dispositivo em foco (art. 5, 1, CF) autoriza que os operadores do Direito,
mesmo mngua de comando legislativo, venham a concretizar os direitos fundamentais
pela via interpretativa.
Do mesmo modo, e com mais razo, podem os juzes aplicar os direitos
fundamentais mesmo contra a lei, caso esta no esteja conforme o sentido constitu-
cional daqueles.
Tal caracterstica no implica que os direitos fundamentais constituam sempre direitos
subjetivos, concretos e definitivos. H normas relativas a Direitos Fundamentais que eviden-
temente no so autoaplicveis, carecem de interposio do legislador para que produzam
todos os seus efeitos exemplos: educao, lazer, habitao, propriedade, etc.).
A plenitude dos efeitos destes preceitos depende de ao normativa do legislador
em vista da baixa densidade normativa que veiculam. Ademais, a inteligncia do 1 do
art. 5 da CF/88 no deve ser feita em detrimento da natureza das coisas.
Como foi assinalado, o 1 do art. 5 da CF constitui norma-princpio, estabe-
lecendo um mandado de otimizao, uma determinao para conferir maior eficcia
possvel aos direitos fundamentais. O princpio valeria como indicador de aplicabilidade
imediata da norma constitucional deve-se presumir a sua perfeio, quando possvel.
11 Os direitos fundamentais e suas funes
A multiplicidade de funes dos direitos fundamentais leva a que a sua prpria
estrutura no seja unvoca e propicie algumas classificaes teis para se compreender
o contedo e a eficcia de cada um deles.
Uma sistematizao clssica a dos quatro status (Jellinek), bem como a
que classifica os direitos fundamentais em direitos de defesa e direitos prestao.
Sob outro ngulo, no estudo das funes dos direitos fundamentais devem ser analisadas
suas dimenses subjetiva e objetiva.
Na teoria dos quatro status, h uma pressuposio de que o indivduo pode encontrar-se
de quatro modos diante do Estado, disso derivando direitos e deveres diferenciados.
O status subjectionis ou status passivo, revela a posio de subordinao, na qual
o indivduo se obriga em face do Estado, tendo este competncia para vincular compor-
tamentos por meio de mandamentos e proibies.
Ocorre o status negativo quando a personalidade exige desfrutar um espao de
liberdade em relao s ingerncias do poder pblico. O homem deve gozar de algum
mbito de ao desvencilhado do imprio do Estado, posto que a autoridade exercida
sobre homens livres.
Verifica-se o status civitatis no direito de exigir do Estado uma atuao positiva,
preordenada realizao de uma prestao. Aqui o indivduo se v com a capacidade de
pretender que o Estado atue em seu favor.
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Por fim, no status ativo, o indivduo desfruta de competncia para influir sobre a
formao da vontade do Estado (ex.: voto), como nos direitos polticos.
Tomando como base a teoria dos quatro status, depuram-se os trs grupos de
direitos fundamentais mais destacados: os direitos de defesa (direitos de liberdade), os
direitos a prestaes (direitos cvicos) e os direitos de participao (observe que o status
subjectionis identifica deveres do indivduo).
11.1 Direitos de defesa
Os direitos de defesa caracterizam-se por impor ao Estado um dever de absteno,
de no interferncia, de no intromisso no espao de autodeterminao do indivduo.
Tais direitos objetivam limitar a ao do Estado, evitam sua ingerncia sobre os bens
protegidos (ex.: liberdade, propriedade, etc.) e fundamentam eventual pretenso de
reparo pelas agresses consumadas.
Em nosso ordenamento constitucional, os direitos de defesa esto em grande
parte contidos no art. 5 da Constituio: inciso I (legalidade); inciso II (proibio de
tortura); inciso III (liberdade de manifestao do pensamento); inciso IV (liberdade de
culto); inciso VI (liberdade de expresso artstica); inciso IX (proteo da intimidade);
inciso X (proteo ao sigilo das comunicaes); inciso XII (liberdade de profisso);
inciso XIII (liberdade de locomoo); inciso XV (liberdade de associao); e inciso XVII
(proibio de penas de carter perptuo). Ressalte-se haver quem entenda o direito
igualdade vedao de discriminaes imprprias entre os direitos de defesa.
Entre os desdobramentos da funo de defesa dos direitos fundamentais,
podemos citar:
a) vedao de interferncia do Estado no mbito de liberdades dos indivduos normas
de competncia negativa para o Estado;
b) Estado no pode embaraar o exerccio de liberdade do indivduo, material ou
juridicamente;
c) vedada ao Estado censura prvia a manifestaes artsticas;
d) de igual forma, vedado impedir a formao de religies e a manifestao de culto;
e) h proibio da se instituir requisitos exagerados para o exerccio de uma profisso.
Os direitos de defesa tambm protegem os bens jurdicos contra aes do Estado.
Em vista do direito vida, o Estado no pode assumir comportamentos que afetem a
existncia do ser humano. Em face do direito de privacidade, o Estado no pode divulgar
certos dados pessoais dos seus cidados. O direito de defesa, nesse passo, ganha forma
de direito no afetao dos bens protegidos.
O aspecto de defesa dos direitos fundamentais pode ainda expressar-se pela
pretenso de que no sejam suprimidas certas posies jurdicas.
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Neste ponto, o direito fundamental assume contedo preordenado a que o Estado no
derrogue determinados preceitos. O direito fundamental produz um efeito inibidor a que o
Estado elimine posies jurdicas concretas, como, por exemplo, no caso em que se extinga o
direito de propriedade de quem adquiriu certo bem segundo o ordenamento em vigor.
O direito de defesa tambm poder atuar como proibio a que o Estado suprima
posies jurdicas em abstrato, como a possibilidade de transmitir a propriedade de
determinados bens.
Nas liberdades consagradas ou consolidadas, inclui-se a faculdade simtrica
da no fruio da posio prevista no preceito considerado. O direito de reunio, por
exemplo, implica o direito de no se reunir o art. 5, XX, deixa expresso que ningum
obrigado a se associar ou a manter-se associado.
No contexto dos direitos de defesa, a liberdade contm uma nota especfica: o
trao tpico da liberdade a disponibilidade de alternativa de comportamento, a possibi-
lidade de escolher uma conduta. O direito vida no uma liberdade: seu titular no
tem o direito de viver ou morrer. Ele tem natureza defensiva contra o Estado. No caso da
liberdade de profisso, a prpria escolha da carreira ou ofcio fica assegurada.
Por fim, no que se refere estrutura dos direitos de defesa, seus preceitos so, de
regra, autoexecutveis, mesmo que redigidos em termos vagos ou com vrias acepes
e sentidos (polissmicos).
11.2 Os direitos prestao
Como acabamos de ver, os direitos de absteno visam a assegurar o status quo do
indivduo. Os direitos prestao exigem que o Estado atue para corrigir desigualdades,
moldando o futuro da sociedade.
Tais direitos prestao partem da premissa de que o Estado deve agir para libertar
os indivduos das necessidades bsicas, e figuram entre os direitos de promoo. So direitos
que se realizam por intermdio do Estado e surgem da necessidade de se estabelecer uma
igualdade efetiva, solidria e fraterna entre os membros da comunidade.
Se os direitos de defesa asseguram liberdades, os direitos prestao asseguram
desfrutar as condies materiais para o exerccio dessas liberdades (obrigaes de fazer
ou de dar).
Neste caso, a ao do Estado imposta pelo direito prestao pode referir-se
tanto a uma prestao material quanto a uma prestao jurdica.
11.3 Direitos prestao jurdica
Existem direitos fundamentais cujo objeto se esgota na satisfao, pelo
Estado, de uma prestao de natureza jurdica. O objeto do direito ser a normao
(regulamentao) pelo Estado do bem jurdico protegido como direito fundamental.
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Essa prestao jurdica pode consistir na emisso de normas jurdicas penais ou de
normas de organizao e de procedimento.
A Constituio, por vezes, estabelece diretamente ao Estado a obrigao de
legislar para coibir prticas atentatrias aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5,
LXLI), ao racismo (art. 5, XLII) ou tortura e ao terrorismo (art. 5, XLIII).
Para alm disso, h direitos fundamentais que dependem, essencialmente, de normas
infraconstitucionais para ganhar pleno sentido. H direitos que se condicionam a outras
normas que definiro o modo do seu exerccio e at mesmo o alcance do seu significado.
Existem, portanto, direitos fundamentais que necessitam de criao por via
de lei de estruturas organizacionais (ex.: defensoria pblica) para que se tornem
efetivos. Tais direitos podem reivindicar a adoo de medidas normativas que permitam
aos indivduos o desfrute efetivo da organizao e a participao nos procedimentos
estabelecidos.
O direito organizao e ao procedimento redunda no s na edio de normas
que realizem os direitos fundamentais, mas que tambm elas sejam interpretadas de
acordo com os direitos que as justificam.
Nesse contexto, reconhecida ao Estado alguma discricionariedade na
conformao desses direitos de ndole normativa, j que no contedo das normas a
serem editadas ser observado o postulado da razoabilidade, entregue ao juzo poltico
do Poder Legislativo.
11.4 Direitos a prestaes materiais
Tambm denominados de direitos prestao em sentido estrito, resultam da
concepo social do Estado e so tidos como direitos sociais. Visam a atenuar desigualdades
de fato, no seio da sociedade, ensejando satisfazer necessidades aptas a tornar possvel o
gozo da liberdade efetiva por um maior nmero de indivduos. Seu objeto consiste numa
utilidade concreta que poder ser um bem ou um servio.
So exemplos de tais direitos os enumerados no art. 6 da Constituio Federal
(direitos sociais) e que so devidos pelo Estado embora, nesse caso, os particulares tambm
estejam vinculados, como ocorre com os descritos no art. 7 (direitos do trabalhador).
No que pertine estrutura dos preceitos que veiculam normas que consagram os
direitos prestao, podemos destacar algumas peculiaridades:
a) apresentam alta densidade normativa;
b) no carecem de interposio do legislador para serem aplicados sobre as relaes
jurdicas (direitos originais prestao);
c) exigem, no entanto, legislao para produzir efeitos plenos, em sua maior parte.
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Como j ressaltado, os direitos prestao material visam a atenuar desigualdades
fticas de oportunidades, distribuindo riqueza no mbito da sociedade. No menos
certo, porm, que tais direitos tm sua efetivao sujeita s condies em cada momento
da riqueza nacional, sendo satisfeitos segundo as conjunturas econmicas e oramen-
trias. Diz-se que esto submetidos reserva do possvel.
Nosso texto constitucional no oferece comando indeclinvel para as opes de
alocao de recursos, salvo em casos excepcionais (ex.: arts. 198 e 212); tais decises
devem ficar a cargo de deciso poltica, com a legitimao da representao popular
competente para delinear as balizas da poltica financeira, social e monetria.
Essa legitimao popular importante, porque a realizao de direitos sociais
importa privilegiar um bem jurdico em prejuzo de outro. A efetivao de tais direitos
favorece segmentos da populao e necessitam da legitimao democrtica do Parlamento
como sede natural dessas deliberaes e, em segundo lugar, do Poder Executivo.
No cabe, assim, ao Judicirio, salvo em casos excepcionalssimos, extrair direitos
subjetivos das normas constitucionais que tratam de direitos no originrios a prestao.
O direito subjetivo pressupe que as prestaes materiais j tenham sido suficientemente
delineadas. tarefa do rgo legislativo e no do Poder Judicirio. Um exemplo bastante
esclarecedor o direito ao trabalho (arts. 6 e 170, VIII), em que o desempregado no tem
o direito subjetivo a que o Estado lhe proporcione um posto de trabalho.
Assim, os direitos sociais fundamentais (identificados com os de prestao
material) no justificam pretenses invocveis de forma direta. Em princpio, no podem
ensejar direitos subjetivos individuais, j que se denominam direitos na medida da lei.
Esses direitos no podem ser determinados pelos juzes quanto aos seus pressu-
postos, bem como extenso do seu contedo. Para se determinar seu contedo,
necessria a atuao legislativa que o defina concretamente, fazendo uma opo
dentro de um quadro de possibilidades e prioridades a que obrigam a escassez de
recursos, o carter limitado da interveno do Estado na vida em sociedade e, em geral,
o prprio princpio democrtico.
Com isso, os direitos prestao material aproximam-se dos direitos prestao
normativa. Em se tratando de direito prestao, o dever imediato que toca o Estado ,
em primeiro lugar, o de legislar, por ser tarefa devida (no caso dos direitos a prestaes
jurdicas) como condio organizativa (no caso dos direitos a prestaes materiais)
caso do art. 215 (cultura).
Nesse diapaso, os direitos prestao material e prestao jurdica recaem na
esfera de liberdade de conformao do legislador, tanto a solues normativas quanto ao
modelo de organizao e ritmo de concretizao.
A eficcia constitucional dessas normas servir de parmetro de controle da
constitucionalidade de medidas restritivas desses direitos e revogar normas anteriores
incompatveis com os programas de ao que entronizam. Utilizam-se, ainda, como
modelo interpretativo das demais normas do ordenamento jurdico, sob pena de quebrar
a harmonia do sistema e invalidar a norma.
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Adverte-se para o perigo que corre a fora normativa da Constituio quando
tencionada com promessas demaggicas e excessivas que frustram expectativas. A teoria
do grau mnimo de efetividade dos direitos prestao material procura uma garantia,
um mnimo social dos direitos prestao, sem o qual fica configurada indesejvel
omisso legislativa.
Em mais de uma oportunidade, o Supremo Tribunal Federal adotou a referida teoria,
ao garantir um grau mnimo social do direito sade (art. 201, 5) no caso de fornecimento
de medicamentos para portadores de Aids e o acesso pr-escola (art. 208, IV).
Encontra-se na doutrina ensinamento segundo o qual quando o direito a prestao
material vem a ser concretizado pelo legislador, fala-se do direito derivado a prestao. Aqui
teremos direito subjetivo concedido por lei, e no simplesmente direito fundamental.
Extrai-se, pois, dos direitos fundamentais concretizados pretenses de igual
acesso a instituies criadas (ex.: ensino e sade) e de igual participao nos benefcios
fornecidos por estes servios. Conceituam-se tais direitos derivados a prestao como
direitos a igual distribuio das prestaes disponveis.
11.5 Direitos fundamentais de participao
Conforme j suscitado em sede doutrinria, os direitos de participao consti-
tuiriam uma categoria mista, reunindo elementos dos direitos de defesa e dos direitos
a prestaes; garantiriam a participao dos cidados na formao da vontade do pas,
por via dos direitos polticos.
12 As dimenses subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais
A dimenso subjetiva dos direitos fundamentais est mais ligada a suas origens
histricas e a suas finalidades mais elementares. Tal dimenso corresponde a uma
pretenso a que se adote um dado comportamento ou ao poder de produzir efeitos
sobre certas relaes jurdicas.
Nessa perspectiva, os direitos fundamentais correspondem exigncia de uma ao
negativa (ex.: liberdade do indivduo) ou positiva de outrem. Do mesmo modo, correspondem
competncia, isto , ao poder de modificar determinadas posies jurdicas.
A dimenso objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como
princpios bsicos da ordem constitucional. Os direitos fundamentais participam da
essncia do Estado democrtico de direito, operando como limite do poder, bem como
diretriz para sua ao. As constituies de feio democrtica assumem um sistema de
valores que os direitos fundamentais revelam e positivam. Tal fenmeno faz com que
eles influam sobre todo ordenamento jurdico.
p. 332 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
Tal dimenso faz com que os direitos fundamentais transcendam perspectiva da
garantia de posies individuais para atingir a estatura de normas que traduzam os valores
bsicos da sociedade poltica, fazendo sua expanso para todo o direito positivo.
Constituindo, dessa forma, a base do ordenamento jurdico do Estado democrtico,
possvel afirmar que a dimenso objetiva dos direitos fundamentais transporta-os para
alm da perspectiva individualista como um valor em si, a ser preservado e fomentado.
A perspectiva objetiva legitima inclusive restries aos direitos subjetivos
individuais, limitando o contedo e o alcance dos direitos fundamentais em benefcio de
seus prprios titulares ou de outros bens constitucionalmente valiosos.
Mais uma consequncia da dimenso objetiva dos direitos fundamentais est em
atrair um dever de proteo pelo Estado contra agresses dos prprios poderes pblicos,
de particulares ou de outros Estados (dever de proteo), cobrando providncias materiais
ou jurdicas de resguardo dos bens protegidos. Corrobora-se a assertiva segundo a qual a
dimenso objetiva interfere na dimenso subjetiva, atribuindo-lhe reforo de efetividade.
O propsito de reforo de posies jurdicas fundamentais pode exigir a elaborao
de regulamentaes restritivas de liberdades. Respeita-se a liberdade de conformao
do legislador, a quem se reconhece certo grau de discricionariedade na opo normativa
tida como mais oportuna para proteger os direitos fundamentais.
Caber, ento, aos rgos polticos, indicar a medida a ser adotada para proteger
os bens jurdicos abrigados pelas normas definidoras dos direitos fundamentais.
A dimenso objetiva cria um direito prestao associado ao direito de defesa,
e esse direito prestao h de se sujeitar liberdade de conformao dos rgos
polticos e aos limites da reserva do possvel.
Parte da doutrina alude necessidade de o Estado agir em defesa dos direitos
fundamentais com um mnimo de eficcia: no se pode exigir afastamento absoluto da
ameaa que se procura prevenir.
Se possvel visualizar um dever de agir do Estado, no razovel impor-lhe o
como agir. Uma pretenso individual somente poder ser acolhida nos casos em que o
espao de discricionariedade estiver reduzido a zero.
Assim, o aspecto objetivo dos direitos fundamentais comunica-lhes uma eficcia
irradiante, o que os converte em uma diretriz para a interpretao e aplicao das
normas dos diversos ramos do direito. A dimenso objetiva enseja, ainda, a discusso
sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, eficcia destes direitos na esfera
privada, no mbito das relaes entre particulares.
13 Distino entre direitos e garantias
Na classificao dos direitos fundamentais, intenta-se distinguir os direitos das
garantias. Aqueles teriam como objeto imediato um bem especfico da pessoa (ex.: vida,
honra, liberdade, integridade fsica, etc.); estes seriam as normas que protegeriam os
direitos fundamentais indiretamente, assegurando ao indivduo a possibilidade de exigir
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dos poderes pblicos o respeito ao direito que instrumentalizam (ex.: habeas corpus e
mandado de segurana).
Nem sempre, porm, a fronteira entre uma categoria e outra mostra-se evidente: nossa
ordem constitucional confere tratamento unvoco aos direitos e garantias fundamentais.
13.1 As garantias institucionais
As garantias institucionais resultam da percepo de que determinadas instituies
(de direito pblico) ou institutos (de direito privado) desempenham papel relevante na
ordem jurdica e devem ser preservados em seu ncleo essencial (suas caractersticas
elementares) da eroso do legislador.
Seu objeto constitudo de um complexo de normas jurdicas de ordem pblica
(ex.: famlia, art. 226 da CF) e privada (ex.: universidade, art. 207 da CF).
A famlia, por exemplo, preservada por intermdio da proteo das normas
essenciais que lhe do configurao jurdica. Sua essncia resultante de um feixe de
normas infraconstitucionais (direito civil) que, em seu conjunto, devem ser preservadas
podem ser desenvolvidas ou adaptadas, jamais esvaziadas.
Como regra, as garantias institucionais no outorgam direitos subjetivos aos
indivduos, diferenciando-se das garantias fundamentais. Por vezes, um mesmo preceito
apresenta aspectos de garantia institucional e de direito subjetivo, como no direito de
propriedade, que alm de estabelecer a imputao subjetiva de um bem a um sujeito
tambm enlaa as pretenses de adquirir, fruir e transmitir o domnio sobre a coisa.
Tais garantias existem para que possam preservar os direitos subjetivos que lhes
do sentido. Tm por objetivo reforar o aspecto de defesa dos direitos fundamentais.
Assim, as garantias institucionais visam a assegurar a permanncia da instituio
ou instituto, preservando o mnimo de substancialidade ou essencialidade aquele cerne
que no deve ser atingido nem violado, porquanto pereceria o ente instituto protegido.
Ao legislador reconhece-se, porm, certa liberdade de conformao.
14 Direitos decorrentes de tratados na CF
O Brasil adotou um sistema aberto de direitos fundamentais; no se pode considerar
taxativo (numerus clausus) o rol constante do art. 5 da Constituio Federal.
Existem direitos materialmente fundamentais previstos na Constituio Federal
fora daquele elenco. A fundamentalidade decorre da sua referncia a posies jurdicas
ligadas ao valor da dignidade humana e, em vista da sua importncia, no podem ser
deixadas disposio discricionria do legislador ordinrio.
possvel, a partir do prprio catlogo dos direitos fundamentais e de seus
princpios elementares constantes do texto constitucional, deduzir a existncia de
outros, a exemplo do que ocorreu com a redao do 36 do art. 153 da Carta de 1969.
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A tcnica da clusula aberta em relao aos direitos fundamentais deriva da IX
emenda da Carta Norte-Americana, a qual diz que a enumerao de alguns direitos na
Constituio brasileira no pode ser interpretada no sentido de excluir ou enfraquecer
outros direitos que o povo tenha. Parte da doutrina inclusive argumenta que o 2 do art.
5 da Carta de 1988 confere status constitucional aos tratados sobre direitos humanos.
Em relao ao 1 do art. 5 que estabelece que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais so autoaplicveis , diz-se, obviamente, que elas
so aplicveis at o limite em que as instituies e os institutos propiciem condies
para o seu atendimento. O Judicirio, sendo chamado para resolver pretenso concreta
nelas garantida, no pode deixar simplesmente de aplic-las ou de consider-las em sua
fundamentao e argumentao, mas segundo o direito posto existente.
Veja-se, por exemplo, a garantia do mandado de injuno que, por ter sido considerado
instituto processual de aplicao imediata, independente de interposio legislativa, tornou-se
um instituto de mera retrica no controle jurisdicional da omisso legislativa.
Recentemente, consciente da falta de eficcia do instituto, o Supremo Tribunal Federal
passou a adotar o entendimento de propiciar ao demandante buscar seu direito subjetivo a
partir da legislao ordinria j existente (Ex.: MI n 721, rel.: min. Marco Aurlio).
Ainda com respeito ao preceito em epgrafe, vale a consulta ao recente julgado
do Supremo Tribunal Federal na Extradio n 986 (rel.: min. Eros Grau), em que nossa
corte reafirmou a eficcia imediata dos direitos fundamentais com a vinculao direta
dos rgos estatais a esses direitos, devendo o Estado guardar-lhes estrita observncia.
Outra clusula de suma importncia no art. 5 a visvel no preceito do 2,
segundo o qual os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Tal preceito revela a conhecida norma de encerramento, que institui as liberdades
residuais, inominadas, implcitas ou decorrentes as quais, a despeito de no enunciadas
ou especficas na Carta, resultam do regime e dos princpios que esta adota. O rol apenas
exemplificativo, no se admite no plano dos direitos fundamentais qualquer exegese que
suprima, restrinja ou neutralize outros direitos e garantias que, embora no especificados,
so titularizados pelo ser humano. O objetivo da clusula constitucional inibir aes,
atentados ou abusos do Estado contra as liberdades pblicas.
Nossa corte constitucional tem admitido que embora a Conveno Interamericana
de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) no possua dignidade de preceito
constitucional, sua incorporao ao nosso ordenamento teve o condo de modificar
legislao ordinria anterior (HC n 888.420, rel.: Ricardo Lewandowski).
Por outro lado, o STF decotou a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
trata dos consumidores em geral, em face da Conveno de Varsvia, que trata de limitao da
responsabilidade civil do transportador areo internacional, fazendo prevalecer o art. 178 da
Constituio Federal em confronto com o 2 do art. 5 (RE n 297.901, rel.: Ellen Gracie).
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Uma importante novidade foi a insero, pela Emenda Constitucional n 45/04, do 3
no artigo 5, segundo o qual os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos
que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos
dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes a emendas constitucionais.
A emenda resposta ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, que no HC
n 72.131 (rel.: Moreira Alves), decidiu que os tratados internacionais ingressam em
nosso ordenamento to somente com fora de lei ordinria. No se lhes aplica, quando
eles tiverem integrado nossa ordem jurdica posteriormente Constituio de 1988, o
disposto no artigo 5, 2, pela singela razo de que no se admite emenda constitu-
cional realizada por meio de ratificao de tratado.
Recentemente, porm (HC n 90.172, rel.: Gilmar Mendes), o Supremo, j aps
a EC n 45/04, est pendendo para a exegese de adotar o Pacto de So Jos da Costa
Rica como paradigma absorvido pelo nosso ordenamento constitucional, para controle
de constitucionalidade das leis.
Por derradeiro, o 4 do art. 5, com a redao dada pela referida emenda,
afirmou que o Brasil se submete jurisdio de tribunal penal internacional a cuja
criao tenha manifestado adeso.
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional das Naes Unidas foi assinado
na Itlia em 17/7/1998, aprovado pelo Decreto Legislativo n 112/2002 e promulgado
pelo Decreto n 4.388/2002, entrando em vigor em nosso ordenamento interno em
1/7/2002. Nele so tratados crimes de genocdio, contra a humanidade, de guerra e de
agresso, conforme o art. 5. Submete-se o Brasil jurisdio deste tribunal, sendo, no
entanto, essa jurisdio complementar jurisdio nacional (art. 1).
15 Titularidade dos direitos fundamentais
Todos os seres humanos so titulares de direitos fundamentais.
Mesmo estrangeiros no residentes (ex.: turistas) no esto margem dos direitos
fundamentais, posto que tais direitos esto radicados na dignidade da pessoa humana,
e a nacionalidade seria fator apenas acidental, que no vulneraria a proteo ao
indivduo. Dessa forma, no mbito dos direitos individuais, que os direitos do estrangeiro
no residente ganham maior significao, posto que a ele no se garantem os direitos
polticos ou direitos sociais, como o trabalho.
Pessoas jurdicas tambm so titulares de direitos fundamentais. O princpio da
igualdade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o direito ao sigilo de corres-
pondncia, a inviolabilidade de domiclio, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito, a
coisa julgada, o direito de associao, todos fazem parte do elenco posto disposio
das pessoas jurdicas pelo nosso ordenamento constitucional. Evidentemente, certos
direitos fundamentais relacionados a priso, direitos polticos e direitos sociais tm
como destinatrias apenas as pessoas fsicas.
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Mesmo as pessoas jurdicas de direito pblico titularizam direitos fundamentais.
No se pode esquecer o carter objetivo dos direitos fundamentais, pondo-se s entidades
federadas, pelo menos, as garantias de cunho eminentemente processual.
Nota-se que os direitos fundamentais nascem da inteno de garantir uma esfera
ou zona de liberdade justamente em face dos poderes pblicos.
15.1 Capacidade de fato e de direito diante dos direitos fundamentais
Em decorrncia da tendncia especificao dos direitos fundamentais, alguns
deles podem ser referidos, com exclusividade, a certas categorias de pessoas, suscitando
a questo de se saber quando comea a titularidade deles.
Muitas vezes, tende-se a resolver o problema com base na conhecida referncia
no direito privado capacidade de direito (aptido concreta para o seu exerccio).
Uma criana pode ser titular do direito de propriedade, mas pode no ter
capacidade para exercer as faculdades inerentes a esse direito, como a alienao do
bem, por exemplo.
Tais critrios de cunho civilista, se exacerbados, podem restringir os direitos
fundamentais. Em certos casos, porm, no faria sentido, pela natureza das coisas,
reconhecer direitos fundamentais a pessoas que no os pudessem exercer na ordem
prtica, como, por exemplo, o direito de reunio para recm-nascidos.
No se desconhece, no entanto, a necessidade de se estabelecerem lineamentos
gerais para identificar casos de limitao da capacidade de fato.
Quanto aos direitos fundamentais que no implicam em exigncia de conhecimento
ou tomada de deciso, no seria possvel cogitar da distino entre capacidade de fato
e de direito, pois tais direitos no podem ser vistos como dependentes de limitao de
idade, posto que sua fruio no dependeria da capacidade intelectiva do titular, como,
por exemplo, o direito vida ou integridade pessoal.
Outros direitos que no prescindem de um certo grau de maturidade para serem
exercidos teriam a sua titularidade vinculada s exigncias de idade mnima, fixadas na
lei civil. Deve-se reconhecer que o Direito Constitucional no tem condies de fornecer
uma fundamentao global da capacidade de exerccio de direitos, relativamente ao
problema da idade mnima.
Parte da doutrina, no entanto, no acata a diferenciao entre capacidade de
fato e capacidade de direito quanto aos direitos fundamentais. Advoga-se a tese segundo
a qual a atribuio de direitos fundamentais envolve a correspondente atribuio de
capacidade para o seu exerccio.
preciso analisar o caso por meio do sopesamento de valores, mantendo-se a
perspectiva de que toda limitao de ordem etria a um direito fundamental a ser
compreendida luz da proteo do menor, visando fruio tima por ele prprio do
bem juridicamente tutelado.
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15.2 Os sujeitos passivos dos direitos fundamentais
A partir de uma perspectiva histrica, o poder pblico o destinatrio natural
das obrigaes decorrentes dos direitos fundamentais. A ideia inicial era criar um espao
mnimo de imunidade de interveno estatal na vida do ser humano.
Com os desdobramentos das crises sociais, polticas e econmicas do sculo XX,
ficou evidente que ao Estado incumbia preservar a sociedade das turbulncias que o
prprio trato social faz eclodir, atuando para garantir a liberdade para todos.
Verificou-se que diversas foras sociais, polticas e econmicas poderiam
constranger os indivduos, competindo ao Estado prevenir tal estado de coisas.
Por evoluo, os direitos fundamentais passaram tambm a ser opostos em face de
particulares, em razo de sua eficcia imediata e objetiva.
A feio objetiva dos direitos fundamentais acarreta no s a obrigao do Estado
em respeit-los, mas tambm a aceitao desses direitos pelos prprios particulares,
nas suas relaes recprocas.
Tal fenmeno ficou conhecido como efeito externo ou eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. No mbito das relaes entre particulares que se encontrem em
relativa igualdade de condies, ser necessrio proceder a uma ponderao de valores
com vistas a atingir uma harmonizao entre eles, uma concordncia prtica para o
caso, e no se pode sacrificar completamente um direito fundamental, tampouco o
ncleo da autonomia da vontade.
Na ponderao de valores, ser necessrio sopesar o fato segundo o qual a
liberdade conatural possibilidade de se vincular, o que importa em aceitar limitaes
no mbito protetor dos direitos fundamentais.
Evidentemente, tal possibilidade de limitao pressupe efetiva liberdade contratual,
bem como igualdade ftica de armas na construo consentida dos direitos fundamentais.
No simples, e necessrio ponderar no caso, buscar definir em que hiptese
um direito fundamental incide sobre uma relao entre particulares, dosando o peso do
mesmo direito fundamental e o princpio da autonomia da vontade.
Existe uma disputa entre duas teorias no tocante incidncia dos direitos
fundamentais sobre as relaes entre particulares, nas quais sempre se encontrar um
certo grau de subjetividade.
Trata-se dos que propugnam pela eficcia imediata e direta dos direitos fundamentais
sobre as relaes privadas e dos que defendem o dever de os direitos fundamentais atuarem
indiretamente, na denominada teoria da eficcia mediata ou indireta.
No que concerne teoria da eficcia direta ou imediata, defende-se que os
direitos fundamentais devem ter aplicao incondicionada e plena sobre as decises das
entidades privadas que desfrutem de poder social, ou diante de indivduos que estejam,
em relao a outros, numa situao de supremacia de fato ou de direito, a exemplo do
que deflui do 1 do art. 5.
p. 338 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
Por outro lado, a teoria da eficcia indireta ou mediata pretende conferir maior
densidade ao princpio da autonomia da vontade e do livre desenvolvimento da persona-
lidade, recusando a incidncia direta dos direitos fundamentais na esfera privada, sugerindo
a indevida intromisso do Estado na vida privada do indivduo sob o argumento de se observar
desvios decorrentes da incidncia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Em nosso ordenamento, os direitos fundamentais so protegidos nas relaes
entre particulares e comumente so postos em prtica na interpretao de clusulas
gerais e de conceitos jurdicos indeterminados.
De uma infinidade de exemplos que poderiam ser oferecidos, pinamos o da
jurisprudncia sedimentada em torno dos contratos de adeso, na qual o STF admitiu
a incidncia direta dos direitos fundamentais para solucionar um caso em que conclui
pela incidncia direta da garantia da ampla defesa em sede de punio de integrante
de entidade privada.
16 Coliso entre direitos fundamentais
O conflito entre direitos fundamentais, ou entre estes e valores constitucionais,
tem despertado a ateno dos estudiosos do direito.
Para resolver a questo, necessrio buscar o enquadramento do seu contedo,
bem como dos limites dos direitos em antagonismo.
Diante de tal quadro, como agir quando duas situaes protegidas por direitos
fundamentais diversas entram em choque em determinada circunstncia?
Para iniciar a soluo do conflito, necessrio esclarecer a classificao, j
consagrada em sede doutrinria, entre princpios e regras, os dois grandes grupos de
normas jurdicas.
Regras so normas que, diante da descrio contida no suporte de fato do
preceito legal, exigem, probem ou permitem algo em termos categricos. Caso haja
conflito de regras, os critrios de soluo do conflito sero a hierarquia, a anterioridade
e a especialidade dos comandos.
Princpios, por outro lado, so demandas para que determinado bem jurdico seja
satisfeito e protegido da melhor forma possvel que a situao permita, explicitando
valores e estabelecendo comportamentos. Da diz-se que so mandados de otimizao,
j que impem a realizao, na mxima extenso possvel, veiculando situaes em que
os princpios sejam aplicados em graus diferenciados, conforme o caso.
Diferentemente do que ocorre com o conflito de regras, o conflito de princpios
prope a busca da conciliao, a aplicao com extenso variada segundo as peculiaridades
do caso concreto, sem sacrificar um dos princpios por contradio intransponvel com o
outro nada obstante no se descartar a ponderao entre regras em casos especficos.
Consideradas as circunstncias do caso concreto, soluciona-se a coliso sopesando-se
os interesses em tenso, procurando o princpio a prevalecer nas condies dadas.
p. 339 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
O conhecimento da abrangncia de um princpio e de seu campo de significao
no decorre imediatamente da leitura do preceito que o acolhe, mas deve ser comple-
mentado pela considerao de diversos fatores. Por isso, a normatividade dos princpios,
ao se adaptar situao de fato, provisria e potencial, visto que se volta a uma
soluo tida como tima ao caso.
O juzo de ponderao a ser realizado vincula-se ao princpio da proporciona-
lidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja apto para solucionar o problema,
que no exista outro meio menos gravoso para atingir o resultado visado e que seja
proporcional em sentido estrito, isto , que o nus imposto ao sacrificado no seja de
maior monta que o benefcio que se pretende obter com a soluo alcanada.
Acolhe o juzo de ponderao o princpio da concordncia prtica, o qual permite
que se comprimam, no menor nvel possvel, os direitos em causa, preservando em todo
caso, seu ncleo essencial. Aqui o princpio da unidade da constituio sobressai: todas
as normas constitucionais tm a mesma fora vinculativa, podendo, porm, em certos
casos, denotar maior grau de densidade eficacial.
Circunstncia interessante ocorrer quando em uma dada situao houver aparente
conflito entre direitos fundamentais, na qual abre-se a possibilidade de negar-lhe a real
ocorrncia, dada a no abrangncia da norma constitucional no caso.
possvel chegar concluso que a pretenso do indivduo envolvido no conflito
aparente simplesmente no se encontra no mbito de proteo do direito que evoca.
H situaes que no acham proteo na norma fundamental invocada. O direito
simplesmente no existe. Temos como exemplo o curandeirismo como liberdade de culto,
o discurso do dio racial como liberdade de expresso, a prostituio como liberdade
de ir e vir, etc.
17 As relaes especiais de sujeio e as limitaes aos direitos fundamentais
Em certos casos, em decorrncia de posio jurdica singular de titular de
direito fundamental em face do Estado, existe a possibilidade de restrio do
referido direito, como modalidade de sujeio mais intensa. Exemplos bem marcantes
so os dos militares, magistrados, presos, estudantes em escolas pblicas, nos quais
o conjunto de circunstncias particulares permitem um tratamento diferenciado em
respeito ao gozo dos direitos fundamentais. A condio subjetiva de tais sujeitos a
principal fonte justificadora de suas posies jurdicas.
Tais limitaes devem ser proporcionais, e no abrangem todos os aspectos da
vida do sujeito, por exemplo, a liberdade de expresso do militar deve ser contida na
medida da preservao da hierarquia e da disciplina.
p. 340 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
17.1 As limitaes aos direitos fundamentais
So pressupostos elementares de quaisquer direitos fundamentais sua definio
e seu mbito de proteo. Em razo dos conflitos entre os direitos fundamentais,
necessrio apontar uma definio do mbito ou ncleo de proteo e, conforme o caso,
a precisa fixao das restries ou limitaes a esses direitos.
Assim, o mbito de proteo de um direito fundamental abarca os diferentes
pressupostos de fato e de direito contemplados na norma jurdica como, por exemplo,
reunir-se sob determinadas condies. Devem ser descritos os bens ou objetos protegidos
ou garantidos pelo direito fundamental.
Nos casos de direitos fundamentais de proteo ou de defesa, podem ser identi-
ficadas normas sobre os elementos bsicos de determinadas condutas de forma clara,
com referncia, por exemplo, propriedade, liberdade de imprensa, inviolabilidade
de domiclio, entre outros.
O mbito de proteo a parcela da realidade definida pelo constituinte como objeto
de especial proteo, ou ainda a frao da vida colhida por uma garantia fundamental.
Alguns direitos fundamentais, no entanto, so dotados de um mbito de proteo
estritamente normativo, como o direito de propriedade e o direito proteo judiciria.
Aqui, no se limita o Legislativo a restringir o direito, mas tambm a necessria
definio da amplitude e conformao desses direitos individuais. Note-se, porm, que
o poder de conformar no se equipara a uma faculdade ilimitada de disposio.
Indo alm, necessrio identificar no s o objeto de proteo o que
efetivamente protegido , como tambm contra que tipo de agresso ou restrio se
outorga essa proteo.
Assim, quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental,
maior a possibilidade de o Estado estipular restries a este direito. Em sentido oposto,
quanto mais restrito for o mbito de proteo, menor ser a possibilidade de conflito
entre o Estado e o indivduo.
17.2 Determinao do mbito de proteo
O exame das restries aos direitos individuais exige a identificao do seu
mbito de proteo. Esse processo no pode ser fixado em regras gerais: exige, para
cada direito, determinado procedimento.
Muitas vezes a definio do mbito de proteo de determinado direito depende
de uma interpretao sistemtica, abrangente de outros direitos e preceitos postos na
Constituio. Disso decorre que, por vezes, a delimitao do mbito de proteo s
obtida em contraste com eventual restrio ao direito em foco.
p. 341 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
Logo, para se definir o mbito de proteo, exige-se, na anlise da norma
garantidora de direitos, a identificao dos bens protegidos (mbito de proteo da
norma) e das restries no prprio texto constitucional (expressa restrio constitu-
cional), com a consequente identificao das reservas legais de ndole restritiva.
O debate sobre o mbito de proteo de certo direito constitui o ponto central da dogmtica
dos direitos fundamentais exige-se um renovado e constante esforo hermenutico.
18 Conformao e restries aos direitos fundamentais
A ideia de restrio aos direitos fundamentais de conhecimento corriqueiro. O
prprio princpio da reserva legal (art. 5, II, CF) refere-se possibilidade de se estabe-
lecerem restries legais, que podem ser visualizadas mais claramente no sigilo postal,
no telegrfico, no telefnico e no de dados (art. 5, XII); na liberdade de exerccio
profissional (art. 5, XIII); e at na liberdade de locomoo (art. 5, XV).
Tais restries tambm podem ser vazadas em expresses como nos termos da
lei ou em um conceito jurdico indeterminado como a funo social de um instituto.
Os preceitos mencionados permitem limitar ou restringir posies abrangidas
pelo mbito de proteo de determinado direito fundamental.
Dessa forma, o preceito que contenha uma reserva de lei restritiva, veicular, do
mesmo modo, o reconhecimento e a garantia de determinado mbito de proteo, bem
como uma norma de autorizao de restries que permita ao legislador estabelecer os
limites do mbito de proteo constitucionalmente assegurado.
Nem todos os preceitos referentes a direitos individuais tm o propsito
de restringir ou limitar poderes ou faculdades. Por diversas vezes, os preceitos se
destinam a completar, densificar ou concretizar os direitos fundamentais. Por exemplo,
a disciplina ordinria do direito de propriedade material e intelectual, o direito de
sucesses (art. 5, XXII e XXXI), a proteo ao consumidor (art. 5, XXXII) e o direito
proteo judiciria (art. 5, XXXV, LXVII e LXXII).
Sem se pressupor as normas de direito privado relativas ao direito de propriedade,
no se poderia cogitar uma efetiva garantia constitucional deste direito fundamental.
Desse modo, a interposio legislativa no s se apresenta inevitvel, como
tambm necessria, ficando, no entanto, vedada a interveno do legislador que venha
a aniquilar a sua efetiva proteo.
Logo, a simples supresso de normas da legislao ordinria sobre esses institutos
pode lesar no apenas a garantia institucional objetiva, mas tambm um direito subjetivo
constitucionalmente tutelado, posto que a conformao dos direitos individuais sobressai
nos direitos com mbito de proteo estrita ou de cunho marcadamente normativo.
p. 342 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
18.1 Os direitos fundamentais de mbito de proteo estritamente normativo
Merecem enfoque os direitos individuais cujos mbitos de proteo estejam
institudos pelo prprio ordenamento legal.
A vida, o ir e vir, a manifestao de opinio e a possibilidade de reunio preexistem
a qualquer disciplina jurdica.
No entanto, a ordem jurdica que converte o simples ter em propriedade, que
institui o direito de herana e que transforma a coabitao entre homem e mulher em
casamento. Tais direitos no teriam sentido sem as normas legais referentes ao direito
de propriedade, ao direito de sucesso e ao de famlia.
Com a categoria dos direitos fundamentais de mbito de proteo normativa,
atribui-se ao legislador o papel de definir a essncia, o prprio contedo do direito
regulado. Da fala-se em regular ou conformar, e no restringir.
Tais preceitos no se destinam a estabelecer restries aos institutos. Eles se
voltam para a funo de normas de concretizao ou de conformao desses direitos.
Por isso, a constituio confere amplo poder de conformao, permitindo que a lei
concretize ou densifique determinada faculdade fundamental por exemplo, a pequena
propriedade rural (art. 5, XXVI), os direitos do autor (art. 5, XXVII), entre outros.
Os direitos com mbito de proteo normativo ao mesmo tempo dependem de concre-
tizao e conformao por parte do legislador, e no pode este dispor livremente sobre o tema,
disciplinando de forma desatrelada da tradio, ultrapassando os limites da conformao.
Nesse caso, a supresso de um instituto viola tais garantias e afronta o instituto
como direito constitucional objetivo, bem como as posies jurdicas tuteladas; no se
pode, guisa de concretizar determinado instituto, esvaziar a existncia que lhe foi
conferida constitucionalmente.
Ao dever de preservar, imposto ao legislador, correlaciona-se o dever de legislar
isto , conferir contedo e efetividade aos direitos constitucionais com mbito de
proteo estritamente normativo.
18.2 Os direitos fundamentais e suas restries
Em primeiro lugar, nossa Constituio consignou a tcnica da restrio legal a
diferentes direitos fundamentais.
Muitos exemplos podem ser trazidos. No caso do sigilo das comunicaes
telefnicas, este somente pode ser suspenso mediante ordem judicial (art. 5, XII), na
forma que a lei estabelecer; do mesmo modo que o livre exerccio do trabalho deve
observar as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (art. 5, XIII) e assim vai o
texto limitando, em face da lei, a livre locomoo no territrio nacional (art. 5, XV), a
liberdade de associao para fins lcitos (art. 5, XVII), entre outros.
p. 343 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
Cumpre ressaltar que, por vezes, o texto constitucional, ao definir a garantia,
limita com clareza o exerccio do direito assegurado. No se assegura, por exemplo, a
inviolabilidade de domiclio em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
socorro, ou durante o dia, por determinao judicial (art. 5, XI).
Do mesmo modo, o direito de reunio, em locais pblicos, assegurado, desde
que realizado de forma pacfica e sem armas (art. 5, XVI).
Perquire-se da possibilidade lgica da restrio de direitos individuais. Alega-se
que no haveria restrio ao direito em si, mas apenas ao conceito de restrio. Eventual
dvida sobre o limite no se confunde com a dvida sobre a amplitude das restries que
lhe devem ser impostas o problema diz respeito ao prprio contedo do direito.
Para solucionar o problema, tem-se considerado que o modo de conciliar tais
perplexidades conceber os direitos fundamentais primordialmente como princpios.
18.3 A tipologia das restries aos direitos fundamentais
Os direitos fundamentais, como direitos de hierarquia constitucional, somente
podem ser limitados por dispositivo expresso (restrio imediata), embora a lei ordinria
possa limit-los com fundamento na prpria Constituio (restrio mediata).
Sobressai na doutrina a controvrsia sobre a presena de restries aos direitos
fundamentais na constituio. a teoria interna afirma que as restries diretamente
estabelecidas pelo texto constitucional nada mais seriam do que a prpria definio do
direito assegurado, ao passo que a teoria externa acusa a presena de limitaes, distin-
guindo o direito assegurado e sua eventual restrio.
Dessa forma, se considerarmos como restritiva qualquer clusula (interna ou
externa) que dificulte ou impea a concretizao de um Direito fundamental, consti-
tucional ou infraconstitucional, estaremos diante da restrio de direitos o resultado
prtico ontolgico imanente de ambas as teorias ser a constrio do direito.
Ao se confirmar essa realidade, algumas restries derivam diretamente do texto
constitucional, como por exemplo, o estado de defesa (art. 136) e o estado de stio
(art. 137), bem como possvel que restries legais imponham a determinados direitos
individuais algumas restries, como, por exemplo, a liberdade de culto (art. 5, VI) e a
liberdade de profisso (art. 5, XIII).
O fato que todos os sistemas constitucionais preveem limitaes ou restries
de direitos individuais, considerando-se a experincia histrica, sociolgica e cultural de
cada ordem jurdica estatal.
Cumpre, ainda, ressaltar que a formulao sem definio precisa de garantia,
ou a delegao ao legislador para sua concretizao, no pode esvaziar completamente
o significado e a eficcia dos direitos fundamentais em determinada ordem constitu-
cional. Exemplo bem claro o do mandado de injuno (art. 5, LXXI, CF), embora no
tenha atingido a eficincia desejada.
p. 344 Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, n. 25, p. 315-352, 2009
No que pertine reserva legal, esta envolve aspectos formais relacionados
competncia para estabelecer restries, o processo e a forma de sua realizao, bem
como aspectos materiais, referentes ao exerccio dessa competncia, principalmente
quanto s reservas qualificadas, aos limites estabelecidos pela proteo do ncleo
essencial, aplicao do princpio da proporcionalidade e ao princpio de ponderao.
Note-se que uma vinculao inflexvel do legislador aos direitos fundamentais
poderia diminuir sua tarefa a uma simples confirmao do juzo de ponderao sobre os
princpios relevantes, gerando uma confuso entre as restries constitucionais imediatas
e as reservas legais, atribuindo-se a estas um carter meramente declaratrio.
Com isso, podemos compreender que todas as restries aos direitos individuais
seriam limitaes imanentes (permanentes e inseparveis de um ser), e, por isso, o legislador
no teria propriamente competncia para fixar restries, mas para interpretar os limites.
A teoria da interpretao aloja-se no fato de que o legislador decide (em muitos
casos) sobre o estabelecimento (ou no) de restries, de modo que a competncia para
restringir direitos pode assumir carter nitidamente constitutivo.
Segue-se que a restrio a direito no se limita constatao pelo legislador
do que efetivamente se encontra em vigncia, mas tambm autoriza a estabelecer
limitaes ao direito de liberdade.
Nesse passo, impe-se a notcia da sistematizao das restries a direitos, chamadas
constitucionalmente indiretas, como a restrio legal simples e a restrio legal qualificada.
Na reserva simples, o constituinte limita-se a autorizar o legislador sem fazer
qualquer exigncia quanto ao contedo ou finalidade da lei; ao passo que na reserva
qualificada, eventual restrio deve ser feita tendo-se em vista alcanar determinado
objetivo ou atender requisito constitucional.
Como exemplos de reserva legal simples, em que a Constituio autoriza a
interveno do legislador no mbito de proteo de direitos individuais, deve-se consultar
o art. 5, incisos VI, VII, XV, XXIV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXIX, XXXIII, XLV, XLVI e LVIII.
Diante de normas densas de significado fundamental, a Constituio defere ao
legislador atribuies de cunho instrumental, procedimental, conformador ou criador do
direito. Como exemplo marcante de caso com significado instrumental ou procedimental
temos a desapropriao (art. 5, XXIV), ou o direito de receber informaes dos rgos
pblicos, a serem prestados no prazo que a lei fixar (art. 5, XXXIII).
Em outros casos, a lei assume carter substancializador ou definidor do prprio
direito fundamental, como por exemplo, na impenhorabilidade da pequena propriedade
(art. 5, XXVI) e a propriedade intelectual (art. 5, XXVII, XXVIII, XXIX).
H de se considerar, ainda, que outras vezes a Constituio se vale de formas
menos precisas, submetendo o direito fundamental aplicao de conceito ou instituto
jurdico que exige posterior densificao, como, por exemplo, nos crimes hediondos
(art. 5, XLIII), no tratamento da priso e da liberdade provisria (art. 5, LXVI) ou da
priso por dvida (art. 5, LXVII).
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No caso dos crimes hediondos, o constituinte adotou um conceito jurdico indeter-
minado que conferiu ao legislador ordinrio amplo espectro de atuao, o que permite
quase a converso da reserva legal em caso de interpretao da Constituio segundo a
lei, o mesmo ocorrendo com o conceito de depsito para fins de priso por dvida.
Tem-se uma reserva legal qualificada quando a Constituio no se limita a exigir
que eventual restrio ao mbito de proteo de determinado direito seja prevista em
lei, estabelecendo, tambm, as condies especiais, os fins a serem perseguidos ou os
meios a serem utilizados.
No art. 5, XIII, por exemplo, a Constituio diz ser livre o exerccio de
qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a
lei estabelecer. Aqui, as restries legais liberdade de exerccio profissional somente
podem ser levadas a cabo no tocante s qualificaes profissionais.
Nos casos de direitos fundamentais sem expressa previso de reserva legal, a Consti-
tuio no prev a interveno legislativa (interpositio legislatoris), ainda que neles no se
exclua a possibilidade de conflitos em razo de abusos ou de situaes peculiares. Nesses
casos, no pode o legislador ultrapassar os limites definidos no prprio mbito de proteo.
Nem tudo, porm, que se encontra amparado, em tese, pelo mbito de proteo
dos direitos fundamentais sem reserva legal expressa colhe efetiva proteo dos direitos
fundamentais, como, por exemplo, a liberdade religiosa, a inviolabilidade do domiclio
e a inviolabilidade de correspondncia escrita.
Em nosso ordenamento, uma eventual limitao de direito fundamental sem
reserva legal expressa deve estar assentada em norma constitucional, como por exemplo,
a fiscalizao de correspondncia de preso (Lei de Execuo Penal, n 7.210/84, art.
41, XV), que deve ser ponderada com a segurana pblica, a disciplina prisional e a
preservao da ordem pblica isso porque a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo
epistolar no pode constituir-se em instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
19 Os limites dos limites: princpio da proteo ao ncleo essencial
19.1 Os limites dos limites
Da anlise dos direitos fundamentais possvel concluir que direitos, liberdades,
poderes e garantias so passveis de limitao ou restrio.
Cogita-se aqui dos limites imanentes (permanentes, inseparveis de um ser)
ou limites dos limites que balizam a ao do legislador quando restringe direitos
individuais. Tais limites decorrem da prpria Constituio e referem-se tanto
necessidade de proteo de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza,
determinao, generalidade e proporcionalidade das restries impostas.
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19.2 Do princpio da proteo do ncleo essencial
Tal princpio destina-se a obstar o esvaziamento do contedo do direito
fundamental decorrente de restries descabidas, desmesuradas ou desproporcionais.
Duas correntes de pensamento debruam-se sobre o tema. A teoria absoluta, que
adota a premissa segundo a qual existe um espao interior livre de qualquer interveno
estatal, insuscetvel de limitao. Para os que adotam a teoria relativa, o ncleo
essencial deve ser definido casuisticamente diante de cada situao, tendo em vista o
objetivo perseguido pela norma de carter restritivo.
O ncleo essencial seria aferido ou identificado mediante um processo de
ponderao entre meios e fins com base no princpio da proporcionalidade. O ncleo
essencial seria aquele mnimo insuscetvel de restrio ou reduo com base nesse
processo de ponderao. Segundo tal concepo, a proteo do ncleo essencial teria
significado marcadamente declaratrio.
No parece possvel caracterizar-se em abstrato a existncia ou o contorno
de um mnimo intangvel, essencial e imanente, posto que esta premissa aponta para a
presena de elementos no essenciais e, portanto, acidentais.
A frmula de conciliao reconhece no princpio da proporcionalidade uma linha
contra as limitaes arbitrrias ou desarrazoadas, mas tambm contra a leso ao ncleo
essencial dos direitos fundamentais.
20 Coliso de direitos fundamentais e soluo de conflitos
Fala-se de coliso entre direitos fundamentais quando ocorre o exerccio de
direitos individuais por diferentes titulares. O conflito pode resultar, ainda, de coliso
entre o direito individual e bens jurdicos da comunidade. Nem tudo, porm, que se
pratica na premissa de exerccio de determinado direito encontra abrigo no seu mbito
de proteo, pois tais conflitos podem ser apenas aparentes. Por exemplo, o assassinato
de uma pessoa no palco teatral em nome de uma suposta liberdade artstica.
A coliso ocorre apenas quando um direito individual afeta diretamente o
mbito de proteo de outro direito individual. Do contrrio, no h propriamente
coliso: a conduta se encontrar fora do mbito de proteo do direito fundamental.
20.1 Tipos de coliso
Na classificao doutrinria, so encontradas referncias s colises em sentido
estrito, que se reportam apenas aos conflitos entre direitos fundamentais, e as colises
em sentido amplo, as quais envolvem os direitos fundamentais e outros princpios ou
valores que tenham por escopo proteger os interesses da comunidade.
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As colises de direitos fundamentais em sentido estrito podem trazer colao
direitos fundamentais idnticos ou diversos.
No primeiro caso, a doutrina identificou quatro tipos bsicos de coliso, a saber:
a) coliso de direito fundamental enquanto direito liberal de defesa. Exemplo: a
deliberao de grupos distintos e adversrios de realizar o direito de reunio no mesmo
local pblico, no mesmo horrio;
b) coliso entre direito de defesa de carter liberal e direito de proteo. Exemplo:
atirar no sequestrador em defesa da vida da vtima. Em tal caso, a coliso entre a
vida do sequestrador e a do refm parte de um problema mais complexo (coliso
complexa). A coliso poderia ser resolvida com a aceitao das condies impostas pelo
sequestrador. Deve ser considerado, ainda, o dever de proteo em face da comunidade,
disso decorrendo o dever de atuao para obstar novos atos de violncia;
c) coliso do carter negativo de um direito com o cunho positivo do mesmo direito. Exemplo:
a liberdade religiosa, que tanto pressupe a prtica de uma religio ou culto, como o direito
fundamental de no se envolver ou participar de qualquer prtica religiosa;
d) coliso entre o aspecto jurdico de um direito fundamental e o seu aspecto ftico.
No caso de assistncia jurdica a hipossuficientes, indaga-se sobre a dimenso ftica (a
existncia, no caso, da pobreza) para que exsurja a dimenso jurdica da igualdade.
Nas colises de direitos fundamentais diversos relevantes, por exemplo, sempre
possvel visualizar frico entre a liberdade de opinio, de imprensa e artstica, de um
lado; e o direito honra, privacidade e intimidade de outro.
Em se tratando de colises em sentido amplo de direitos fundamentais que se
esbarram em outros valores constitucionais relevantes, comum a pugna entre o direito
de propriedade e os interesses coletivos, associados, por exemplo, utilizao da gua
em prol da defesa de um meio ambiente equilibrado.
20.2 Soluo de conflitos
Nesse passo, perquire-se sobre qual bem jurdico ou direito fundamental h de
prevalecer no caso de uma autntica coliso.
Alguns critrios podem ser utilizados como guia mnimo de raciocnio e ponderao.
Valores relativos s pessoas, por exemplo, tm precedncia sobre valores de
ndole material.
No juzo de ponderao entre valores em conflito h de se utilizar o critrio da
concordncia prtica, de modo que cada um dos valores jurdicos em conflito ganhe em
realidade prtica.
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Com o objetivo de sistematizar para a ponderao de bens, em face do caso
concreto, isto , de um sopesamento que leve em conta todas as circunstncias do
problema, a doutrina pugna trs etapas: a) definir a intensidade da interveno;
b) identificar o fundamento justificador da interveno; c) promover uma ponderao
em sentido estrito.
Aqui, o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser compre-
endido e formulado como uma lei de ponderao, segundo a qual quanto mais intensa
se revelar a interveno em determinado direito fundamental, mais relevantes sero os
fundamentos justificadores dessa interveno.
21 Concorrncia de direitos fundamentais
Ocorre a disputa de direitos fundamentais quando determinada situao ou
conduta pode ser subsumida no mbito de proteo de diversos direitos fundamentais.
Nesse caso, cumpre saber qual das normas fundamentais seria aplicvel e, por
consequncia, a que tipo de restrio estaria o cidado submetido, revelando uma
coincidncia ou divergncia de limitaes ou restries.
Em muitos casos em que concorrem, por exemplo, direito fundamental geral
(direito amplo de liberdade) e direitos fundamentais especiais (inviolabilidade de
domiclio), tem-se como regra o critrio de proteo ao direito fundamental especial.
Nesse sentido, as medidas restritivas em relao liberdade de reunio ou inviola-
bilidade de domiclio aplicam-se tendo como base constitucional o art. 5, incisos XVI e XI,
respectivamente, e no com lastro no princpio geral da liberdade insculpido no art. 5, II.
Poder ocorrer, no entanto, que determinada conduta seja abrangida pelo mbito
de proteo de dois direitos fundamentais especiais. Nesse caso, pode-se optar por aplicar
aquele direito que compreenda notas especficas e adicionais da conduta, revelando uma
especialidade intrnseca entre eles, por exemplo, a liberdade de comunicao (art. 5, IX,
da CF) e a liberdade de exerccio profissional de um redator de jornal.
Em tais casos de disputa de direitos fundamentais especiais, o legislador fica
submetido a uma dupla vinculao, e deve observar o preceito que fornece maior
densidade normativa, isto , aquela menos suscetvel de restrio.
Ainda que se verifique que determinada conduta se adapta ao mbito de proteo de
direitos individuais diversos, sem que haja relao de especialidade entre eles (concorrncia
apenas ideal), a soluo se dar operando a proteo com base nas duas garantias.
Se se tratar de direitos fundamentais diversos, uma restrio s ser legtima
se compatvel com o direito que confere proteo mais abrangente. Por exemplo, uma
procisso a cu aberto est protegida pela liberdade de culto (art. 5, VI), pela liberdade
de reunio (art. 5, XVI) e at mesmo pela liberdade de locomoo (art. 5, XV).
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De arremate, a referncia a uma disciplina geral do trabalho no justifica a
interveno em outros direitos fundamentais concorrentes. Como exemplo, possvel
citar a proibio de trabalho aos domingos, a qual no pode atingir os empregados de
igreja, com base no princpio da liberdade religiosa.
Por fim, no mbito dos direitos fundamentais de carter processual, verifica-se,
no raras vezes, a invocao e a aplicao da garantia do devido processo legal, como
garantia geral, em lugar das garantias especiais do direito ao contraditrio, da ampla
defesa, do juiz natural e do uso da prova ilcita.
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