DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO E AS POLTICAS PBLICAS DE UNIVERSALIZAO DO ENSINO SUPERIOR PBLICO

Fabio Zech Sylvestre* Letcia Torquato de Menezes** Resumo O presente trabalho procura analisar o papel fundamental da educao no desenvolvimento do indivduo, enquanto sujeito de direitos de um estado social. O direito educao apresenta-se, portanto, como garantia cidadania, uma vez que proporciona ao indivduo a promoo da igualdade em sua vertente substantiva. A Constituio Federal de 1988 inseriu a educao no rol de direitos sociais tpicos e, desse modo, originou direitos e deveres inerentes ao estado democrtico de direito, nos quais o Estado e a sociedade so os responsveis por garantir a promoo e o incentivo de acesso educao. O estudo em tela confronta os princpios da liberdade individual, do amplo acesso a educao e da igualdade de oportunidades, alicerando-se no entendimento de que a educao, alm de socializante, promove o bem estar social e a igualdade. Busca-se determinar o limiar entre os aludidos princpios em face da Lei Federal n. 12.089/09, que limitou o acesso s instituies pblicas de ensino superior por aqueles que j estivessem regularmente matriculados em outras instituies pblicas de ensino, visando assim ampliao de oportunidades de acesso. Sob a gide do Princpio da Proporcionalidade, revelou-se o poder do legislador que, sopesando princpios constitucionais aplicveis espcie, pretendeu restringir direitos individuais em face da coletividade, promovendo, embora de forma tmida, novos rumos universalizao do ensino pblico superior. Palavras chave: Direito educao. Cidadania. Universalizao. Proporcionalidade.

1 INTRODUO
O direito fundamental educao, notadamente de vis social, mostra-se imprescindvel ao pleno desenvolvimento da pessoa humana e ao exerccio de cidadania, pois somente por intermdio da aquisio do conhecimento que o indivduo poder romper o estado de alienao cultural, e, portanto, participar efetivamente da vida e dos acontecimentos polticos, ncleo axiolgico de uma democracia participativa. No se pode olvidar, nos termos dos ensinamentos de Freire (1967), que o saber remetido ao educativa, com fins de promover o prprio indivduo a uma condio de reflexo
Mestre em Cincia Jurdico-Polticas (Direito Pblico) pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Universidade de Fortaleza; Professor da Ps-graduao da Escola Superior da Magistratura; Professor Universitrio da Universidade de Fortaleza; fabiozech@yahoo.com ** Graduanda em Direito pela Universidade Federal do Cear; leticiatmenezes@hotmail.com
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crtica sobre o mundo em que vive, desperta nesse indivduo a inteno de transformar o mundo que lhe foi apresentado e, no obstante, deixa de ser esse indivduo um instrumento passivo de ajuste coletividade da qual faz parte, mas um possvel inventor ativo de uma sociedade mais justa e democrtica. As cartas polticas dos Estados ditos modernos estabelecem preceitos normativos no sentido de garantir ao mximo a efetividade e a concretizao do direito educao, inclusive como instrumento apto a construir uma sociedade livre, justa e solidria, como objetiva o art. 3 da Constituio Federal de 1988. Evidencia-se, assim, o relevante papel que a educao representa na libertao e desenvolvimento do indivduo e, consequentemente, na manuteno do Estado Democrtico de Direito, em que a igualdade de oportunidades mostra-se fundamental. neste cenrio de liberdades e garantias fundamentais que o constituinte ptrio despendeu esforos especiais, mormente no captulo dos direitos sociais (art. 6 da CF/88), a tutelar o acesso de todos educao, independente de classe social, origem, raa, sexo, cor e idade. Todavia, essa universalidade, que procura nortear a prestao da educao a todos os cidados, vem sendo infirmada diariamente pelas desigualdades materiais existentes na sociedade contempornea, em que estudar em universidade pblica uma possibilidade real e restrita a uma parcela mnima da populao, constituda de indivduos que possuem condies financeiras diferenciadas. Assim, observa-se que a preocupao com a democratizao do ensino pblico superior corresponde, na verdade, com os prprios objetivos e princpios assumidos pelo Estado brasileiro, pois, no se pode conceber o desenvolvimento nacional e a erradicao da pobreza sem o amplo acesso educao. Referida inquietao pode ser evidenciada na elaborao da Lei Federal n. 12.089/2009, que impossibilita um indivduo de matricular-se, simultaneamente, em duas ou mais instituies pblicas de ensino superior, contemplando, assim, um maior nmero de beneficirios do aludido servio pblico fundamental. A trajetria a ser percorrida na elaborao do presente estudo divide-se em dois momentos distintos, porm conexos e integrantes, dos quais se reputam indispensveis para a escorreita inteleco temtica. Numa primeira etapa, imprescindvel verificar o direito fundamental educao e a sua natureza prestacional, destacando, evidentemente, a crise educacional contempornea. O segundo momento da pesquisa corresponde anlise da restrio ao direito educao como elemento de democratizao do ensino pblico superior, decorrente do prprio poder de conformao do legislador.

2 DESENVOLVIMENTO 2.1 CONTEDO JURDICO DO DIREITO EDUCAO

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil proclama, expressamente, a educao como sendo uma espcie de direito social, o qual, na lio de Silva (2005), so prestaes
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positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. No estabelece, entretanto, de imediato, qualquer especificao de seu contedo ou alcance, o que no impede estabelecer, desde j, um contedo mnimo. Nesse sentido, esse direito significa, primariamente, o direito de acesso educao, que deve ser concedido a todos, especialmente os nveis mais basilares de ensino. Portanto, o contedo inicial mnimo do direito educao o de acesso ao conhecimento bsico, que deve ser oferecido de forma regular e organizado, conforme lio de Tavares (2008). Sobre o tema, destacamos os ensinamentos de Sarlet:
Tambm o direito fundamental a educao obteve reconhecimento expresso no art.6 de nossa Constituio, integrando, portanto o catlogo dos direitos fundamentais e sujeito ao regime jurdico reforado a estes atribudo pelo Constituinte (especialmente o art.5, 1, e o art. 60, 4, IV). No ttulo da ordem social, a educao foi objeto de regulamentao mais detalhada no capitulo III (...) partiremos da anlise dos quatro primeiros dispositivos do Capitulo III da ordem social (art.205 a 208), j entendemos que no mnimo quanto a estes se poder consider-los integrantes da essncia do direito fundamental educao, compartilhando, portanto, a sua fundamentalidade material e formal. (SARLET, 2005, p. 79).

Mais frente, a Constituio preceitua que a educao direito e dever do Estado e da famlia, e deve ser promovida e incentivada com a colaborao de toda a sociedade, transparecendo, assim, um direito-dever envolvendo o Poder Pblico e a sociedade. De outra sorte, a norma fundamental da Repblica, estabelece, tambm, os objetivos da educao nacional que so: (i) o pleno desenvolvimento do homem; (ii) seu preparo para o exerccio da cidadania; e (iii) sua qualificao para o trabalho, conforme se depreende do dispositivo 205 da CRF/88. Portanto, torna-se imprescindvel compreender o contedo da prpria educao, como direito fundamental. Ressalta-se, todavia, que no se trata mais de qualquer direito educao, mas daquele cujas balizas foram construdas constitucionalmente, ou seja, o direito educao o direito de acesso, mas no um acesso a qualquer sorte de educao, e sim quela que atende s preocupaes constitucionais. Como primeiro objetivo da educao pleno desenvolvimento da pessoa pode-se relacion-lo aos fundamentos do Estado brasileiro, em especial quanto dignidade da pessoa humana. Sobre o tema, comenta Jos Afonso da Silva:
A dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [...]. Da decorre que a ordem econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna (art.170), a ordem social visar realizao da justia social (art.193), a educao, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art.205 etc.), no como meros enunciados formais, mas como indicadores do contedo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana. (SILVA, p. 109).

Nesse sentido, como princpio-vetor dos direitos fundamentais, entende-se que a dignidade da pessoa humana reveste o direito educao de tal forma que a impossibilidade da presII Simpsio Internacional de Direito: dimenses materiais e eficaciais dos direitos fundamentais 347

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tao deste direito ao indivduo traduz-se como a obstacularizao ao pleno desenvolvimento da pessoa humana. Sobre o objetivo educacional de preparo da pessoa para o exerccio da cidadania, previsto no art. 1, II, da CF/88, cita-se os ensinamentos do professor Gabriel Chalita:
Apesar da importncia da preparao para o mercado de trabalho, a Constituio deu primazia ao preparo do cidado para o exerccio da cidadania. A conscincia de direitos e deveres, a possibilidade de participar de pleitos decisrios sem ser conduzido por falta de informao, o direito a voz, manifestao do prprio pensamento, o preparo para autonomia, para a independncia, a grande meta da educao. Todo o contedo a ser ensinado se justifica se esse objetivo for mantido. (CHALITA, 2001. p. 107).

Mostra-se evidente que o exerccio da cidadania encontra-se, estritamente, correlacionado ao direito educao, uma vez que s atravs desta se pode despertar a conscincia dos direitos e deveres inerentes ao Estado democrtico de direito. Em relao ao terceiro objetivo da educao brasileira qualificao para o trabalho destacam-se os comentrios de Zlia Luiza Pierdon:
Tendo a doutrina liberal se mostrado insuficiente para compor os conflitos sociais, agravando as desigualdades existentes, o conceito de cidadania atrelada a indivduos livres dependentes de sua prpria sorte sucumbe para dar lugar ao conceito de cidadania vinculada a direitos que propiciem a todos os meios para buscar uma existncia digna. Nesse ponto, a funo da educao para o trabalho e para o exerccio da cidadania se entrelaam, o que nos permite afirmar a sua interdependncia na medida que, por meio do trabalho, o indivduo poder alcanar inmeros direitos cidadania. (PIERDON, 2004, p. 173).

Nesta perspectiva, o direito educao apresenta-se como meio idneo a proporcionar ao cidado condies laborais dignas, bem como a fonte para o seu sustento, o que, por consequncia, ampliar o exerccio aos direitos ligados prpria ideia de cidadania. Ainda no tocante ao contedo jurdico, destaca-se que o art. 220 da CF/88 admite que sejam estabelecidos contedos mnimos para o ensino fundamental, de maneira a assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e regionais. Ou seja, no usufruto do direito educao, haver determinadas pautas comuns, estabelecidas pelo Estado. Buscando delimitar o contedo jurdico da educao no estado democrtico de direito, sem prejuzo dos demais aspectos delineados linhas acima, cita-se Marcos Augusto Maliska:
A educao promove a viso de mundo das pessoas, a forma como elas vo ver os acontecimentos na sua cidade, no seu pas e no mundo. Ela pode e deve ter, em um Estado Constitucional, a funo de superao das concepes de mundo marcadas pela intolerncia, pelo preconceito, pela discriminao, pela anlise no crtica dos acontecimentos. Assim, tanto a educao escolar como a educao familiar, devem reproduzir as opes da Constituio, que buscam formar uma sociedade livre, justa e solidria (art.3, inciso I, da CF), fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social (prembulo) (MALISKA, 2008. p. 79).

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2.2 A NATUREZA PRESTACIONAL E NO PRESTACIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO

Esses valores constitucionais bsicos alcanam todos aqueles que estejam correlacionados com a prestao educacional no Estado, sejam entidades pblicas, sejam entidades privadas ou mesmo a famlia, ou seja, so contedos que geram obrigao para todos. Neste momento surgem algumas indagaes que merecem ser enfrentadas pelos operadores do direito, quais sejam: (i) At que ponto encontra-se o Estado vinculado no dever de prestar a educao? (ii) Estaria o Poder Pblico obrigado a prestar educao todos os cidados? Ou ao maior nmero possvel? (iii) No que consiste a natureza jurdica do direito fundamental educao? A Constituio brasileira ostenta, expressamente, o direito educao como um direito de matiz social, e, como tal, obriga o Estado a oferecer acesso a todos os interessados especialmente queles que no possam custear uma educao particular. Os direitos sociais ocupam-se, prioritariamente, dentro do universo de cidados do Estado, daqueles mais carentes. Assim, o constituinte originrio elegeu os artigos. 6 e 205 do documento poltico para tecer as linhas gerais ao sistema de educao brasileira. A proteo dos hipossuficientes na busca da igualdade material entre os homens apresenta-se como a principal caracterstica deste modelo estatal (direitos sociais). Parte-se da ideia de que sem as condies bsicas de vida, a liberdade uma frmula vazia. Os direitos sociais - dentre eles a educao - encontram-se vinculados concepo de que ao Estado incumbe, alm da no interveno na esfera da liberdade pessoal dos indivduos, garantida pelos direitos de defesa, a tarefa de colocar disposio os meios materiais e implementar as condies fticas que possibilitem o efetivo exerccio das liberdades fundamentais, os direitos fundamentais a prestaes objetivam, em ltima anlise, a garantia no apenas da liberdade-autonomia (liberdade perante o Estado), mas tambm da liberdade por intermdio do Estado, partindo da premissa de que o indivduo, no que concerne conquista e manuteno de sua liberdade, depende em muito de uma postura ativa dos poderes pblicos. Em sntese, esses direitos sociais so aqueles que tm por objetivo a necessidade de promoo da igualdade em sua vertente substantiva, por meio da atuao Estatal em defesa do mais fraco, sendo realizado na maioria das vezes por intermdio da implementao de polticas e servios pblicos, ou seja, proporcionando o desenvolvimento do ser humano ao fornecer, educao, habitao, previdncia social, trabalho, sade, etc. Neste sentido, cita-se Jos Afonso da Silva:
A norma, assim explicitada - A educao, direito de todos e dever do Estado e da Famlia [...] (art.205 e 207 -, significa, em primeiro lugar, que o Estado tem que aparelhar-se para fornecer, a todos, os servios educacionais, isto , oferecer ensino, de acordo com os princpios estatudos na Constituio (art.206); que ele tem que ampliar cada vez mais as possibilidades de que todos venham a exercer igualmente esse direito; e, em segundo lugar, que todas as normas da Constituio, sobre educao e ensino, ho de ser interpretadas em funo daquela declarao e no sentido de sua plena e efetiva realizao. (SILVA, 2009, p. 98).

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Destarte, a prpria Constituio de 1988 considera que o acesso ao ensino fundamental, obrigatrio e gratuito, direito pblico subjetivo, ou seja, reconhece que direito plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto , direito exigvel judicialmente, seno prestado judicialmente. A educao, portanto, corresponde categoria de servio pblico essencial que ao Poder Pblico impende possibilitar a todos, o que permite reconhecermos a sua natureza prestacional. Apesar da sua conotao de direito social, que assume explicitamente, o direito educao deve ser tambm reconhecido em seu carter ou dimenso de clssica liberdade pblica. Assim que o art. 206, II da CB, estabelece a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento. Na liberdade de ensinar encontram-se diversas liberdades: (i) liberdade de ctedra propriamente dita; (ii) liberdade de escolha, inclusive dos pais, uma vez que a Constituio estabelece como dever dos pais educar os filhos menores, em seu art. 229, quanto a certos contedos e estabelecimentos de ensino. Considera-se ainda que, no Brasil, o ensino aberto livre iniciativa privada (art. 209, caput, da CRFB). Como ensina Canotilho (2009.), trata-se de um processo pblico aberto s mediaes de entidades privadas. Isto significa, pois, que os pais e mesmo os interessados podem escolher no frequentar estabelecimentos pblicos de ensino, mas sim privados, dentro da dimenso individual do direito educao. Desta sorte, possvel defender, tambm, uma dimenso no-prestacional do direito educao, condizente no direito de escolha, livre, sem interferncias do Estado, quanto orientao educacional, contedos materiais e opes ideolgicas. Nas palavras de Tavares:
O Estado cumpre e respeita o Direito educao quando deixa de intervir de maneira imperial ditando orientaes especificas sobre a educao, como verses oficiais da histria impostas como nicas admissveis e verdadeiras, ou com orientaes polticas, econmicas ou filosficas. (TAVARES, 2008.p. 156).

Conclui-se que a natureza do direito educao luz da Constituio de 1988, contempla tanto dimenso prestacional, em que o Estado tem o dever de prestar o referido servio essencial pblico, como tambm a dimenso no prestacional, respeitando a liberdade de escolhas dos cidados no tocante a educao.

2.3 OS PRINCPIOS BSICOS DO ENSINO PREVISTOS NA CONSTITUIO DE 1988

A efetividade do direito educao, nos moldes traados pelo constituinte originrio somente ser vivel no Estado Democrtico de Direito em que a organizao da educao formal possa concretizar o direito ao ensino, informada por princpios a ela coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituio. A educao, neste contexto, possui um papel fundamental na erradicao da pobreza e no combate ao contraste social, pois deve colocar todos no mesmo
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ponto de partida, proporcionando a todos os cidados a oportunidade do estudo, seja ele fundamental, mdio ou superior. Inicialmente, destaca-se o princpio da igualdade de condies de acesso educao, que consiste em possibilitar aos indivduos oportunidades iguais na obteno do servio essencial da educao, abrangendo, ainda, certos valores, dentre eles o de promover a igualdade de oportunidades, a equidade e escolaridade universal. Sobre a igualdade de oportunidades, cita-se o posicionamento da professora chilena Emma Salas Neumann (2010, p. 20.), a qual considera tratar-se de oportunidade para desenvolver aptides atravs da educao formal e a possibilidade de aproveit-las. Nessa perspectiva, a equidade traduz o ideal de que a educao deve estar disponvel aos mais distintos grupos sociais, junto com os necessrios aportes econmicos e pedaggicos para a otimizao das oportunidades de desenvolvimento que se oferecem, principalmente para os grupos sociais menos favorecidos. evidente que para um pas que possui um histrico de acentuado contraste social e de concentrao de renda, o tema igualdade de acesso educao deve ser analisado com bastante cautela. De acordo com os ensinamentos de Maliska (2008.), a igualdade formal, a chamada igualdade diante da lei, deve ser sempre vista sob o ponto de vista da realidade para a qual ser concretizada. Logo, se o intrprete da norma constitucional no tiver sensibilidade para compreender o ambiente social no qual a norma ser aplicada, ele por certo poder atingir finalidade contrria ao disposto no texto da Constituio, ou seja, a igualdade (MULLER, 2005). Ainda sobre o princpio da igualdade de condies no acesso educao, citamos as brilhantes palavras de Maliska:
Trata-se de uma igualdade atravs da lei, uma igualdade que buscada pela lei por meio da regulao diferenciada das situaes desiguais. A premissa de que haveria uma igualdade jurdica abstrata substituda pelo inverso desta afirmao e pela confirmao de que as desigualdades devem encontrar, na Constituio e nas Leis, instrumentos jurdicos de libertao e no de opresso. (Silva, 2009).

Destaca-se, ainda, outros princpios bsicos do ensino, devidamente previstos na Carta Fundamental, que orientam o legislador infraconstitucional, como por exemplo, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber. A liberdade do aprendizado (ensinar, pesquisar, arte, divulgar, etc.) corresponde ao propsito de garantir ao indivduo o irrestrito respeito na oportunidade da escolha da cincia, possibilitando-o, manifestar sua livre opo quanto ao curso desejado, sem interferncias. Desta sorte, um indivduo que almeja a rea das cincias jurdicas, desde que preenchidos os requisitos legais (habilitao especfica, aprovao no vestibular, etc.) encontra-se apto a realizar, livremente, sua matrcula. Nesta oportunidade, poderia ser questionada, em tese, a ofensa ao princpio da liberdade do aprendizado pela Lei n. 12.089/09, devido limitao quanto ao nmero de cursos superiores pblicos a disposio de cada cidado, pois algum que almeja estar matriculado, simultaneamente, em dois cursos afins (ex. Direito e Sociologia), estaria impedido de faz-lo.
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Acredita-se, contudo, ser admissvel, em determinados casos, a restrio ao princpio da liberdade de aprendizado em face de outro interesse pblico acolhido, tambm, pela Constituio Federal de 1988, limitao esta inerente ao Poder de Conformao do Legislador.

2.4 RESTRIES AO DIREITO EDUCAO E O PODER DE CONFORMAO DO LEGISLADOR

Na sociedade contempornea, estudar em universidade pblica, uma possibilidade real apenas para uma parcela mnima da populao, constituda de indivduos que possuem condies financeiras diferenciadas, tendo sido estudantes de escolas particulares, e tiveram a oportunidade de enfrentar um exame de vestibular devidamente preparados. No restam dvidas que, em regra, um indivduo dotado de recursos financeiros capazes de proporcionar uma vida escolar em instituies de ensino particulares, esto mais preparados para a submisso ao exame de admisso para as universidades pblicas. Neste sentido, a Lei n. 12.089/2009 apresenta-se como mecanismo hbil a minorar as desigualdades sociais, principalmente no tocante ao acesso ao ensino pblico superior, pois possibilita a participao maior dos indivduos nas instituies pblicas de ensino superior, proporcionando, inclusive, a to sonhada redemocratizao da educao nacional. Funda-se, na verdade, este dispositivo legal nos princpios da igualdade de direitos e oportunidades, que conduz prtica da justia distributiva e da equidade no ensino superior pblico nacional. Com acerto, a iniciativa parlamentar mostra que, atualmente, h poucos alunos matriculados nas universidades e faculdades pblicas, que concentram a excelncia em ensino, pesquisa e extenso no Pas, em comparao com o grande contingente de jovens que tambm gostariam de ali estudar, mas que no conseguem passar nos concorridos vestibulares anuais daquelas instituies.

2.5 AS RESTRIES AO DIREITO FUNDAMENTAL EDUCAO

pacfico na doutrina constitucional,2 de que apesar da relevncia impar do papel que desempenham nas ordens jurdicas democrticas, os direitos fundamentais no so absolutos. A necessidade de proteo de outros bens jurdicos diversos, tambm revestidos de envergadura constitucional, pode justificar restries aos direitos fundamentais. Tratando-se a educao de um direito fundamental, outra no seria a concluso quanto possibilidade de sofrer restries e limites em face de outros interesses sociais que permeiam a coletividade, exigindo uma ateno/ao das instituies pblicas. No prprio art. 6 da vigente Constituio da Repblica brasileira, instituidor de um conjunto de direitos fundamentais - sociais, a educao encontra-se devidamente prevista, todavia, decorrente da prpria sistemtica constitucional, esta pode sofrer limitaes.
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No mesmo sentido, Mendes (2007), Alexy (2007) e Hans-Jrgen Papier (1990) preceituam que as restries ao direito a educao podero revelar-se legtimas, caso adequadas para garantir a o interesse social, ou ilegtima, se desproporcional, desarrazoada, ou incompatvel com o ncleo essncia desse direito. Portanto, deve-se reconhecer que o direito educao est submetido a um intenso processo de relativizao, sendo interpretada, principalmente, de acordo com os parmetros fixados pela legislao infraconstitucional. A definio desse contedo pelo legislador h de preservar o direito a educao enquanto dever institucional, e as limitaes impostas ou novas conformaes emprestadas e este direito, ho de observar especialmente o principio da proporcionalidade, que exige que as limitaes legais sejam adequadas, necessrias e proporcionais. Vale destacar a manifestao desse entendimento pela Corte Constitucional Alem, ao reconhecer que a faculdade confiada ao legislador de regular o direito educao obriga-o a compatibilizar o espao de liberdade do indivduo no mbito da ordem da educao com o interesse da coletividade. Assim, o poder de conformao do legislador tanto menor quanto maior for o significado da educao social como elemento de preservao da liberdade individual. Ou, numa perspectiva invertida, a faculdade do legislador para definir o contedo e impor restries educao h de ser tanto mais ampla quanto mais intensa for insero do objeto do direito de educao na sociedade. Apesar de conferir ao legislador uma margem de liberdade na definio do contedo e limitaes ao direito educao, este deve preservar e observar o ncleo essencial do direito fundamental em questo. Em Portugal, tambm se reconhece a possibilidade do legislador, dentro de certos limites e patamares, conformar e concretizar este direito e ao mesmo tempo harmonizar os interesses privados com os interesses sociais, matria, inclusive j enfrentada pelo Tribunal Constitucional. O simples reconhecimento da legitimidade de conformao/restrio do direito educao pelo legislador no se apresenta suficiente para a admissibilidade das restries e dos limites. Necessrio se faz a verificao da compatibilidade das restries estabelecidas com o princpio da proporcionalidade. De acordo com o entendimento, j pacificado pela Corte Constitucional Alem, a definio do contedo e a imposio de limitaes ao direito educao ho de observar o principio da proporcionalidade. Assim, o legislador est obrigado a concretizar um modelo social fundado, de um lado, no reconhecimento da liberdade da educao e, de outro, no princpio da funo social da educao (o maior nmero de beneficirios). Ademais, cumpre observar se a atividade legislativa apresenta-se realmente necessria, adequada e proporcional, sob pena de vislumbrar-se uma restrio eivada de inconstitucionalidade. Neste sentido, destacamos os ensinamentos de Clmerson Merlin Clve:
[...] pode ocorrer inconstitucionalidade material quando a norma, embora disciplinando matria deixada pelo Constituinte liberdade de conformao do legislador, tenha sido editada no para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosse-

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Fabio Zech Sylvestre, Letcia Torquato de Menezes guir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrrio queles, ou, tendo sido editada para realizar finalidades apontadas na Constituio, ofende a normativa constitucional por faz-lo de modo inapropriado, desnecessrio, desproporcional ou, em sntese, de modo no razovel. [...] Em muitos casos a teoria do excesso de poder e o princpio da razoabilidade cobrem um mesmo campo terico, oferecendo, portanto, solues semelhantes (seno idnticas) quando da aferio da legitimidade de determinados atos normativos do Poder Pblico. Ressalte-se que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inconstitucionalidade material de vrias leis com base na ofensa ao princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade (CLMERSON MERLIN CLVE, 2000. p. 156).

Portanto, o direito educao possui, evidentemente, inmeros limites, que podem ser verificados tanto no prprio corpo constitucional, bem como na legislao ordinria. Vislumbra-se que a restrio ao direito educao decorrente da Lei n. 12.089/2009 se d de forma parcial e temporria, uma vez que no se retira a possibilidade do indivduo, aprovado no exame de admisso, de cursar o ensino pblico superior (garantia do mnimo existencial). Todavia, o que lhe vedado a matricula, simultaneamente (restrio temporria), em duas ou mais instituies de ensino pblico (restrio parcial). Destaca-se, entretanto, que nada impede o indivduo, aps a concluso do curso inicialmente optado, de ingressar, novamente, nos bancos da universidade pblica, mediante aprovao no vestibular, para aprender outra cincia. Portanto, a limitao de sua liberdade de aprender, se d de forma temporria (enquanto ocorrer simultaneidade de matriculas), e, no prejudica o contedo essencial do direito educao. Restringir o direito educao do indivduo (direito de cursar quantos cursos desejar) em face da necessidade de contemplar o maior nmero de indivduos nas universidades pblicas, como preceitua a prpria Lei n. 12.089/2009, fruto do prprio poder de conformao inerente ao legislador, em.

2.6 O PODER DE CONFORMAO E O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Torna-se imprescindvel, aps a anlise do poder de conformao do legislador, a abordagem do princpio da proporcionalidade, uma vez, repita-se, para que as restries educao no sejam maculadas pela inconstitucionalidade, precisam ser adequadas, necessrias e proporcionais. Destarte, estar-se diante de situao jurdica envolvendo o conflito entre a liberdade de aprendizado (direito educao na perspectiva individualista) e o interesse pblico na maximizao do nmero de pessoas com acesso a educao superior (direito educao na perspectiva do interesse pblico coletividade). O princpio da proporcionalidade surge exatamente como o equacionador da coliso desses princpios fundamentais, a ser utilizado pelo operador do direito na ponderao dos valores. De acordo com os ensinamentos de Freitas (1997, p. 267) [...] o princpio da proporcionalidade quer significar que o Estado no deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecuo dos seus objetivos.
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Conclui-se que o princpio da proporcionalidade constitui meio adequado e apto institudo para a soluo dos conflitos tendo seu relevante papel de concretizador dos direitos fundamentais, fazendo um controle das atividades restritivas a esses direitos e impedindo a violao do texto constitucional de sorte a impedir a aniquilao de direitos fundamentais sem qualquer reserva de restrio autorizada pela Constituio Federal. Assim, deve-se observar o princpio da proporcionalidade sob o aspecto da proteo e como limitador de liberdade de atuao do legislador em eleger valores que imporo graves mazelas aos cidados. Para Canotilho (2008, p. 144), a consagrao expressa do chamado princpio da proporcionalidade [...] probe nomeadamente as restries desnecessrias, inaptas ou excessivas de direitos fundamentais. Continua o professor portugus dizendo que [...] os direitos fundamentais s podem ser restringidos quando tal se torne indispensvel, e no mnimo necessrio, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Na aferio da constitucionalidade de leis, o princpio da proporcionalidade de suma importncia, servindo como regra de interpretao de leis infraconstitucionais em conformidade com a Constituio, o que significa interpret-las num sentido que favorea o mais possvel o seu contedo, restringindo-o ao estritamente necessrio, mas com controle, pelo juiz, com a recusa validade da lei regulada pelo legislador quando contradiz princpio constitucional. Neste momento, j possvel lanar a seguinte indagao, a ser respondida luz da proporcionalidade: Diante da crise envolvendo o sistema de ensino pblico superior, em que apenas um nmero restrito de cidados possui acesso as universidades pblicas, qual medida trar mais benefcios sociedade brasileira? A restrio parcial e temporria ao direito educao do indivduo em prol do maior nmero de pessoas matriculadas nas universidades pblicas ou a permissibilidade egostica ao indivduo para matricular-se em quantos cursos desejar? Parece-nos que a resposta ao questionamento acima s possvel ao verificarmos se a medida mostra-se adequada, necessria e proporcional. No se pode olvidar que a medida constante no preceito normativo da lei n 12.089/2009 apresenta-se necessria a reduo das desigualdades sociais e a redemocratizao do ensino superior pblico, possibilitando um maior nmero de estudantes nas universidades pblicas. Da mesma forma, considera-se que a Lei n. 12.089/2009 mostra-se adequada (meio utilizado e fim pretendido) ao fim que deseja atingir (democratizar o ensino superior pblico e possibilitar o maior nmero de indivduos nas universidades pblicas), ou seja, restringe a liberdade de aprendizagem individual (garantindo, porm, o mnimo existencial) e permite a utilizao dos servios de ensino pblico superior ao maior nmero de usurios.

3 CONCLUSO
Aps a anlise aprofundada do direito fundamental educao e suas restries decorrentes do poder de conformao inerente ao legislador, foi possvel formular as seguintes consideraes finais:

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i. O Direito educao consiste numa espcie de direito social-fundamental, refletindo seu propsito de garantir o a) pleno desenvolvimento do homem; b) seu preparo para o exerccio da cidadania; e c) sua qualificao para o trabalho e progresso social. ii. A natureza do direito educao, luz da Constituio de 1988, contempla tanto dimenso prestacional (em que o Estado tem o dever de prestar o referido servio essencial pblico) como tambm a dimenso no prestacional (respeitar a liberdade de escolhas dos cidados no tocante a educao). iii. Quanto aos princpios constitucionais que norteiam o Direito Fundamental Educao, verifica-se que a igualdade de condies de acesso educao, a escolaridade universal e a liberdade do aprendizado, possuem o propsito de garantir o desenvolvimento de uma sociedade mais justa e livre, ao mesmo tempo, contribuindo para a erradicao da pobreza e minimizao da acentuada disparidade social. iv. A definio do contedo desse direito sociofundamental pelo legislador, h de preservar o direito a educao enquanto dever institucional, e as limitaes impostas ou novas conformaes emprestadas e este direito, ho de observar especialmente o principio da proporcionalidade, que exige que as limitaes legais sejam adequadas, necessrias e proporcionais. v. Verifica-se, portanto, que as limitaes propostas pela Lei n. 12.089/2009 mostram-se proporcionais, visto que adequadas ao fim que desejam atingir (democratizar o ensino superior pblico), ou seja, restringe parcialmente a liberdade de aprendizagem individual (impedindo que um mesmo aluno possa matricular-se, simultaneamente, em duas ou mais instituio de ensino pblico superior), permitindo, assim, a utilizao dos servios de ensino pblico ao maior nmero de usurios.

Fundamental right to education and the public politics for the universalization of the public higher education Abstract This study aims to analyze the role of the education in the development of the individual as subject of rights embedded in a social state. The right to education is a guarantee of the citizens, once it provides the individuals promotion of equality in its substantive aspect. The Brazilian Constitution settled the education as one of the main social rights and, therefore, assigned rights and duties of the democratic rule-of-law state, in which the state and society are responsible for ensuring the promotion and encouragement of access to education.The study under discussion faces the principles of individual liberties, broad access to education and equality of opportunities, justifying on the understanding that the education, besides its social meaning, promotes the welfare state and the equality. It aims to define the threshold between the principles above in the context of the Federal Law 12.089/0 9, which denied the access to the public higher education to the ones already enrolled in any other publics education institution, in order to create vacancies and to spread the opportunities to the higher education. Under the auspices of the proportionality principle, it has been unveiled the power of the legislative branch that, measuring constitutional principles that applies to
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the case, sought to deny individual rights on the light of the society, promoting, although modestly, new paths to the universalization of the public higher education. Keywords: education. Citizen. Universalization. Proportionality. Notas explicativas:
Apesar de ser dever do Estado e da Famlia e direto de todos, deixou claro o constituinte a participao da sociedade que promover e incentivar a Educao. Ntido carter solidrio. 2 Neste sentido: Vieira de Andrade, Jorge Miranda, Jorge Reis Novais, J. J. Gomes Canotilho, Paulo Bonavides, Robert Alexy, Friedrich Muller, Perez Luno, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Jos Afonso da Silva, Gilmar Ferreira Mendes, Luis Roberto Barroso, Martnio MontAlverne, entre outros.
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