Impactos das cláusulas gerais no Direito Societário

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Andr Nicolau Heinemann Filho

Impactos das clusulas gerais sobre o
Regime Jurdico Societrio Brasileiro
Boa f e Funo Social no Contrato de Sociedade

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2010

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Andr Nicolau Heinemann Filho

Impactos das clusulas gerais sobre o
Regime Jurdico Societrio Brasileiro
Boa f e Funo Social no Contrato de Sociedade

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca Examinadora
da Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, como exigncia parcial para a obteno
do ttulo de MESTRE em Direito, rea Direito
das Relaes Sociais, sob orientao do
Professor Doutor Fbio Ulhoa Coelho.

SO PAULO
2010
iii

Banca Examinadora

__________________________________
__________________________________
__________________________________
iv

A meu pai Andr (in memorian), minha me Maria Cristina e minha irm Isabella,
motivos das minhas alegrias e escora nas minhas tristezas.
Ao Professor Paulo de Tarso Barbosa Duarte, tambm meu pai, dentro e fora das
linhas do Direito.
v

Agradeo a Deus, fundamento e condutor da minha existncia.
Minha gratido aos meus amigos irmos Fabrcio Peloia DelAlamo e Daniel
Blikstein, por dividirem as horas e angstias de todos os dias ao longo deste
caminho.
Agradeo aos Professores Doutores Paulo Srgio Lopes Gonalves e Samuel
Mendona, espelhos da excelncia na arte da pesquisar.
Meu agradecimento tambm aos componentes do escritrio Barbosa Duarte e
Portugal de Oliveira, meus amigos, meus colaboradores de primeira hora e
detentores de ilimitada pacincia.
Reverencio a Faculdade de Direito da PUC-Campinas, em especial, meus
colegas docentes e aos meus alunos, minha razo nica na tarefa de ensinar.
Imensamente, agradeo a meu orientador pelo seu suporte, por seus
ensinamentos e por sua tolerncia com as minhas ausncias.

vi

RESUMO

Esta dissertao versa sobre o impacto das clusulas gerais sobre o regime jurdico
societrio no direito ptrio, com nfase para a funo social e boa-f, analisando-as
a partir da opo da Constituio Federal de 1988 por um sistema semi-aberto de
Direito Privado, com o conseqente exame da esttica e dinmica daquele padro
normativo afeto aos institutos jurdicos regulamentadores dos contratos de
sociedades brasileiras.
Palavras Chave: direito privado - sistema semi-aberto clusulas gerais funo
social boa-f - regime jurdico societrio contrato de sociedades.

vii

ABSTRACT

This dissertation deals with the impact of general clauses on the Company Law
organization in Welfare State, with emphasis to the social function and good faith,
analyzing them from the Federal Constitution of 1988 by a semi-open system of
Private Law, with the consequent examination of the statics and dynamics of the
standardized pattern related to legal institutes which regulate contracts Brazilian
companies contracts.
Keywords: Private Law - semi-open system - general clauses social function -
good-faith Company Law organization partnership contracts

viii

SUMRIO

Introduo.............................................................................................................................12

CAPTULO 1
ELEMENTOS, CONCEITO E POSIO LGICA DOS NEGCIOS JURDICOS

1.1. Norma Jurdica............................................................................................................20
1.1.1. Conceito de norma jurdica...............................................................................20
1.1.2. Parte da esttica jurdica: estrutura lgica varivel da norma jurdica..............21
1.1.3. Dinmica jurdica: validade e eficcia da norma jurdica..................................25
1.1.3.1. Validade da norma jurdica............................................................................25
1.1.3.2. Eficcia da norma jurdica e sua relao com a validade..............................28
1.1.3.3. Fontes dos Direito..........................................................................................29
1.2. Fatos jurdicos: Conceito e classificaes...................................................................32
1.2.1. Negcio jurdico.................................................................................................35
1.2.1.1. Conceito.........................................................................................................35
1.2.1.2. Classificao dos negcios jurdicos em unipessoais ou pluripessoais........36
1.2.1.3. Princpios clssicos dos contratos e a respectiva extenso aos demais
negcios jurdicos...................................................................................................................38
1.2.1.4. Planos lgicos dos negcios jurdicos...........................................................41
1.2.1.4.1. Plano da existncia.....................................................................................41
1.2.1.4.2. Plano da validade........................................................................................43
1.2.1.4.3. Plano da eficcia.........................................................................................47
1.2.1.4.3.1. Conceitos e limites...................................................................................47
1.2.1.4.3.2. Classificaes da eficcia........................................................................50
1.2.1.4.3.3. Limites e classificaes da eficcia como ferramental de modulao dos
efeitos dos negcios jurdicos.................................................................................................54

CAPTULO 2
NEGCIOS JURDICOS EM SISTEMAS POSSVEIS DE DIREITO PRIVADO

2.1. Escoro histrico de sistema de Direito Privado.........................................................56
2.2. Princpios fundantes de qualquer sistema de Direito Privado.....................................59
ix

2.3. Traos internos do sistema de Direito Privado: Direito Civil e Direito Comercial........62
2.4. Sistemas aberto e fechado de Direito Privado: distino pela tcnica legislativa.......64
2.4.1. Essncia de um sistema aberto: as clusulas gerais.......................................66
2.4.1.1. Nomenclatura e tipologia................................................................................66
2.4.1.2. Estrutura normativa das clusulas gerais......................................................68
2.4.1.3. Caractersticas das clusulas gerais..............................................................69
2.4.1.4. Funes das clusulas gerais........................................................................71
2.5. Negcios jurdicos em sistemas fechados ou abertos de Direito Privado..................74
2.5.1. Negcios jurdicos em sistemas fechados de Direito Privado..........................74
2.5.2. Negcios jurdicos em sistemas abertos de Direito Privado.............................75
2.5.2.1. Ofensa s clusulas gerais pelos negcios jurdicos: rejeio invalidade..76
2.5.2.2. Correo de ofensa s clusulas gerais pelos negcios jurdicos: opo pela
modulao da eficcia............................................................................................................79
2.6. Vantagens e desvantagens dos sistemas jurdicos de Direito Privado fechado ou
aberto......................................................................................................................................82

CAPTULO 3
SISTEMAS JURDICOS DE DIREITO PRIVADO NO ORDENAMENTO JURDICO PTRIO

3.1. Opo por Sistema Jurdico de Direito Privado Fechado at a Constituio Federal
de 1988...................................................................................................................................84
3.1.1. Indcios de fechamento do sistema..................................................................84
3.1.2. Tcnica legislativa com uso de normas fechadas: a confirmao de um
sistema fechado..........................................................................................................87
3.2. A opo por um sistema semi-aberto do ordenamento jurdico ptrio aps a
Constituio Federal de 1988.................................................................................................90
3.2.1. Paradigma Constitucional da opo: socialidade.............................................90
3.2.2. Passagem para sistema semi-aberto: relativizao da codificao como indcio
e uso de tcnica legislativa aberta...............................................................................92
3.2.3. Reduo das dicotomias internas do sistema: aproximao do Direito Civil e
Direito Comercial pela unificao das obrigaes e no pela teoria da
empresa......................................................................................................................94
3.3. Negcios jurdicos no Cdigo Reale...........................................................................97
3.3.1. Apontamentos da existncia e da validade.......................................................97
3.3.1.1. Rejeio da invalidade para aplicao de clusulas gerais nos negcios
jurdicos..................................................................................................................................98
x

3.3.2. Correo de ofensa s clusulas gerais pelos negcios jurdicos no Brasil:
viabilidade da modulao da eficcia........................................................................100

CAPTULO 4
CLUSULAS GERAIS APLICVEIS AOS NEGCIOS JURDICOS SOCIETRIOS
NO DIREITO BRASILEIRO

4.1. Escoro histrico da legislao de sociedades no Brasil..........................................103
4.2. Sentido finalstico das sociedades em regimes jurdicos societrios: dicotomia entre
contratualismo e institucionalismo........................................................................................106
4.2.1. Sentido finalstico das sociedades no regime jurdico societrio ptrio:
prevalncia do contratualismo sobre espasmos de institucionalismo..................................113
4.3. Base comum das sociedades brasileiras: propriedade e contrato............................115
4.4. Sociedades simples ou empresrias: a diviso fundamental ..................................117
4.4.1. Noes gerais da teoria da empresa..............................................................117
4.4.2. O melhor critrio distintivo: organizao complexa ou no complexa............122
4.5. Clusulas Gerais aplicveis ao regime jurdico societrio brasileiro: funo social e
boa-f....................................................................................................................................125
4.5.1. Funo social da propriedade, dos contratos e da atividade econmica
relacionadas s sociedades......................................................................................125
4.5.1.1. Funo social da sociedade: sublimao da funo social da propriedade,
dos contratos e da atividade econmica..............................................................................128
4.5.1.1.1. Esttica da clusula geral da funo social das sociedades....................129
4.5.1.1.1.1. Funo social do Direito e de seus institutos: a leitura de Niklas
Luhmann...............................................................................................................................129
4.5.1.1.1.1.1 Sociedade/Ambiente: o dualismo, ponto de partida da teoria de Niklas
Luhmann...............................................................................................................................129
4.5.1.1.1.1.2. Princpios das operaes comunicativas da Sociedade e a autopoiesis
do sistema social..................................................................................................................131
4.5.1.1.1.1.3. Generalidades dos subsistemas sociais............................................133
4.5.1.1.1.1.4. Subsistemas sociais em espcie........................................................135
4.5.1.1.1.1.5. Acoplamentos estruturais entre Direito e Economia...........................139
4.5.1.1.1.2. Definio da hiptese de incidncia e do preceito normativo................142
4.5.1.1.1.3. Destinatrios da clusula geral da funo social da sociedade para alm
de sua hiptese de incidncia..............................................................................................145
4.5.1.1.2. Dinmica da clusula geral funo social das sociedades.......................147
4.5.1.1.2.1. Posio na hierarquia das normas jurdicas..........................................147
xi

4.5.1.1.2.2. Modulao da eficcia dos negcios jurdicos.......................................147
4.5.1.1.3. Mudana de paradigma do regime jurdico societrio pela funo social das
sociedades: do contratualismo para o institucionalismo/contrato-organizao........150
4.5.2. Clusula geral da boa-f objetiva nos contratos de sociedade.....................153
4.5.2.1. Conceitos possveis de boa-f.....................................................................153
4.5.2.2. Funes da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro..................155
4.5.2.3. Posio da boa-f dentro do regime jurdico societrio...............................156
4.5.2.3.1. Boa-f objetiva como clusula geral aplicvel s sociedades: preceito
normativo, hiptese de incidncia e destinatrios................................................................157
4.5.2.3.2. Boa-f na dinmica do regime jurdico societrio brasileiro......................158

Consideraes Finais............................................................................................160
Bibliografia..............................................................................................................168

INTRODUO

Esta dissertao tem por escopo avaliar o impacto das clusulas gerais
no regime jurdico societrio brasileiro com nfase para a funo social e boa-f.
Para tanto, antes de abordar-se o mencionado tema, devero ser dados alguns
passos. O primeiro deles obviamente compreender o negcio jurdico. E, para
compreend-lo, antes deve estudar-se um dos seus elementos componentes, a
norma jurdica.
Interessa v-la por vis esttico, porque se pode constatar em sua
estrutura lgica, composta por hiptese de incidncia e preceito normativo, em que
so previstas situaes de fato de ocorrncia possvel na vida social e as
conseqncias prticas que disso havero de advir, respectivamente.
Contemplando-a nessa mesma dimenso esttica, depreendem-se
igualmente suas caractersticas de abstrao e generalidade. Abstrao, por prever
situaes de fato apenas hipotticas, identificadas por determinadas caractersticas
tpicas, e generalidade, por dirigir-se a todas as pessoas que possam porventura
envolver-se com aquelas referidas situaes de fato.
13
De outra banda, encarando-a em seu dinamismo, vir a lume o modo
como relacionam-se com outras normas jurdicas, sob os parmetros de sua
validade e de sua eficcia, na perspectiva da articulao existente entre normas
jurdicas superiores e normas jurdicas inferiores, da Constituio s regras infra-
legais.
Vista a norma jurdica e assentando como se formam e classificam os
fatos jurdicos em geral, ser possvel compreender-se uma de suas espcies, o
negcio jurdico.
Sendo produto da incidncia de norma jurdica e repousando no poder
criador da vontade de seus figurantes o diferencial que extrema o negcio jurdico
dos fatos jurdicos em geral, ser possvel visualizar algumas de suas classificaes
e seus respectivos limites.
Caber entender, outrossim, as exigncias e o significado dos planos
lgicos nos quais o negcio jurdico desdobra-se, como o plano da existncia, o
plano da validade e o plano da eficcia, conferindo-se nfase maior para este ltimo.
que no plano da eficcia radica-se a produo dos efeitos jurdicos,
cuja modulao pela vontade das partes ou de terceiros externos ao negcio, ser a
importante questo a ser respondida mais adiante.
Coletadas estas noes mnimas acerca da norma jurdica e do negcio
jurdico caber delas lanar mo para a reflexo seguinte, sobre as possveis
formataes de sistemas de Direito Privado: a aberta e a fechada.
Conquanto estruturados ambos sobre os princpios basilares da
igualdade e da liberdade, a diferena entre um ou outro desses formatos, afora
14
pontos acessrios, reside exatamente sobre a tcnica legislativa adotada e o
conseqente tipo de norma jurdica disso resultante.
Em sistemas fechados, aplica-se tcnica fechada e produzem-se
normas fechadas. Em sistemas abertos, segue-se tcnica aberta e obtm-se normas
abertas.
Entende-se como tcnica fechada a que leva a normas que pretendem
ser exaustivas, procurando identificar todas as situaes de fato passveis de
verificao no mundo emprico. Ademais, define-se, desde logo, embora tambm em
tese, quais so exatamente as conseqncias jurdicas que se irradiaro, caso
aconteam as situaes narradas hipoteticamente.
Entende-se aberta a tcnica legislativa que engendra norma jurdica
marcada pela vagueza presente em um ou em ambos os seus elementos.
Pode se alcanar tal amplitude descritiva com o uso apenas de
conceitos legais indeterminados, cujo teor ser definido pelo intrprete a partir do
contexto ftico que cerca o fato jurdico. Constatada a incidncia da norma jurdica,
mediante a exegese do conceito, resta ao aplicador apenas extrair os efeitos
jurdicos j ali previstos.
A vaguidade poder estar, igualmente, em toda a norma e no apenas
em um dos seus elementos. Nesta perspectiva, a hiptese de incidncia delineia
contornos muito amplos das situaes de fato que ali esto englobadas, no
preconizando de antemo qualquer conseqncia jurdica, se porventura verificada a
incidncia.
15
Ao aplicador da norma jurdica, destarte, cabe no s averiguar se a
situao de fato concretamente ocorrida est dentro dos traos mnimos postos na
hiptese de incidncia, como tambm definir quais as conseqncias jurdicas que
devero ser impostas ao caso sob anlise.
Interessar, do mesmo modo, apreciar com maior profundidade, posto
que sem desprezo aos conceitos legais indeterminados, as clusulas gerais, os seus
tipos, sua estrutura e suas funes, tudo em razo do expressivo grau de vaguido
por elas consagrado.
Afunilando ainda mais o estudo, pretendem-se ver os reflexos da
adoo da tcnica aberta por meio de clusulas gerais sobre os negcios jurdicos,
vislumbrando-se os correspondentes impactos sobre o seu elemento central, a
vontade, e sobre a maior ou menor rigidez dos princpios que a tm em conta, como
o da autonomia da vontade, o da obrigatoriedade dos negcios e o da relatividade
dos efeitos.
Mais do que isso, convir sobremaneira estabelecer critrios para
eliminar-se a referida vagueza das clusulas gerais presentes no preceito normativo,
quando alusivas ao negcio jurdico, buscando investigar se pertinente limitar a
atuao do aplicador to s invalidao do negcio jurdico ou se melhor
autoriz-lo a agir sobre a sua eficcia, de modo a ajust-la para obter a melhor
soluo para o caso concreto.
Em outras palavras, comportar indagar se, em vez de decretar
invalidade por ofensa a clusulas gerais, poderia o aplicador da norma jurdica,
dentro dos limites e com lastro nas classificaes aceitas na esfera da eficcia,
16
reduzir, suspender ou ampliar os efeitos do negcio jurdico, em homenagem ao
cumprimento do nelas estatudo.
Ser deveras fundamental, ainda, estatuir igualmente meios para
definir-se quem so os detentores de interesse no cumprimento das clusulas
gerais, de tal modo a estabelecer-se o rol de sujeitos de direito que simultaneamente
estaro obrigados a zelar por elas e legitimados a exigir o seu cumprimento.
Dados esses primeiros, mas no poucos passos, finalmente poder
haver ataque temtica central da presente dissertao, recorrendo-se quelas
observaes preliminares para cristalizar as escolhas do legislador ptrio e suas
implicaes quanto ao sistema de Direito Privado brasileiro e aos reflexos disto
decorrentes.
Para tanto, sero assinalados os marcos temporais, anteriores e
posteriores Constituio Federal de 1988, com o propsito de averiguar se
correta a compreenso de que os sistemas jurdicos de Direito Privado
estruturavam-se em formato fechado antes da aludida Carta Magna, vindo a
conceber-se em formato aberto e mitigado depois dela.
Evoluindo-se em tal averiguao, ser importante arrolar as alteraes
acontecidas de um perodo para o outro, na busca de indcios e elementos que
confirmem ou no a mudana, tais como o recurso codificao e o emprego de
tcnica legislativa aberta ou fechada.
H de se cumular a isto a pesquisa de todos os reflexos dessa
mudana de rota, caso ela venha a ser confirmada.
17
Em tal instante, far-se- a captura das modificaes de cunho mais
amplo, como a unificao interna do sistema de Direito Privado, mediante reduo
de diferenas entre o direito civil e o comercial na esfera obrigacional, averiguando
se tal aproximao deu-se tambm ou no com o advento da teoria da empresa.
Mas, evidentemente, maiores esforos tero de ser envidados para
compreender-se, aps a antevista modificao do Direito Privado, como foi feita a
organizao do regime jurdico societrio, assim entendido o conjunto de normas
amplas e gerais, como as leis, e restritas e particulares, como os negcios jurdicos,
todas guiadas por clusulas gerais, permissivas ou no da modulao da respectiva
eficcia jurdica.
Como ltima etapa, enfim, quer-se fazer repercutir todas as novidades
at ento apuradas em um dos compartimentos do sistema de Direito Privado, o
Direito Comercial, mais especificadamente em uma de suas pilastras, o regime
jurdico societrio e seus negcios jurdicos.
Para o xito dessa tarefa, dever revolver-se o sistema normativo, com
a finalidade de arrolar todas as clusulas gerais porventura aplicveis ao regime
jurdico societrio, quer porque abranja todo o sistema de Direito Privado, quer
porque tenha sido concebida precipuamente para tal fim especfico.
Nessa perquirio, primeiramente, devero ser entendidas as
sociedades, em suas origens e em suas finalidades, buscando-se nisso um
parmetro para compreender as razes inspiradoras do regime jurdico societrio ao
longo do tempo, o que exigir a exposio, sumria embora, das teorias construdas
a esse respeito, as teorias contratualistas e as institucionalistas, em suas verses
clssicas ou modernas.
18
H razovel probabilidade de encontrar-se clusula geral extensvel a
todo Direito Privado, como a alusiva funo social das instituies jurdicas,
chegando-se a esta concluso, diante de previso constitucional direta e
principiolgica e de previso infraconstitucional que afeta todos os cnones daquele
sistema, como empresa ou atividade econmica, a propriedade e os contratos ou
negcios jurdicos.
possvel, tambm, que, em face dessas clusulas gerais, plasme-se
uma clusula geral atinente funo social da sociedade, a qual, caso encontrada
no sistema, dever ser observada com mais detalhes.
Pelo vis esttico da norma jurdica, busca-se definir critrios para
compreenso do exato significado e o real alcance de sua hiptese de incidncia,
sendo inevitvel convocar o olhar amplo de socilogo, que considere a Sociedade e
seus subsistemas jurdico, econmico e poltico, observando sob quais premissas
tais subsistemas relacionam-se.
O que se quer identificar, a partir do pensamento de Luhmann, so os
critrios especficos de preenchimento do preceito normativo da funo social das
sociedades, procurando estabelecer-se a partir disso quem seriam os destinatrios
da norma em questo.
Pela tica da dinmica jurdica, h de se ver a posio ocupada por tal
norma jurdica dentro do regime jurdico societrio, definindo-se qual o efeito dela
sobre as demais regras ali presentes, notadamente sobre os negcios jurdicos, com
a possvel modulao de efeitos.
Por derradeiro, tambm ser contextualizada outra clusula geral, agora
circunscrita aos contratos, apurando-se o seu significado e seu raio de ao, restrito
19
quela categoria de negcio jurdico ou amplo o suficiente para abarcar todos os
fatos jurdicos, mesmo os no compilados como negcio jurdico.
Trata-se da boa-f objetiva, norma jurdica que ter seu papel definido
no amplo Direito Privado, bem como no regime jurdico societrio, irradiando, neste
contexto, a partir dos conceitos de esttica e dinmica das normas jurdicas, reflexos
bastante importantes como o da customizao de padres de conduta tpicos para a
diversidade de categorias de interesses que gravita nas sociedades, alm da
customizao de tais padres dentro da prpria categoria de scios.
Esse tratamento geral e sistemtico do tema, se no permitir a
obteno de parmetros exaustivos e cabais, para equalizarem-se todos os
impactos gerados pelo advento das clusulas gerais no sistema de Direito Privado
do Brasil ps-1988, ao menos haver de ensejar a formulao de indicativos
mnimos, capazes de levar alhures a novas e melhores concluses.

20

CAPTULO 1
ELEMENTOS, CONCEITO E POSIO LGICA
DOS NEGCIOS JURDICOS

1.1. Norma jurdica
1.1.1. Conceito de norma jurdica
Afirma, sem hesitar, Trcio Sampaio Ferraz que a realidade jurdica tem
por estrutura basilar norma jurdica, o que demanda avali-la.
1

No so poucas as conceituaes doutrinrias existentes acerca de
norma jurdica. Uma das mais abrangentes sustenta ser esta categoria um modelo
de conduta estabelecido pela comunidade jurdica, como resultado da valorao dos
fatos da vida, com a finalidade de obter a adaptao do homem convivncia social
harmnica.
2

Revelador quase que de todas as finalidades mais nobres do Direito
Objetivo, como elemento essencial da vida humana em Sociedade, tal conceito bem

1
FERRAZ JNIOR, Trcio. Conceito de sistema no Direito, p. 128.
2
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p. 19.
21
expressa a importncia da dita categoria jurdica, responsvel por trazer a lume as
dimenses poltica, normativa e sociolgica dos ordenamentos jurdicos.
Entretanto, interessa neste instante uma daquelas vertentes, a dita
normativa, que se esgota ao vislumbrar a norma jurdica como meio de comando
nsito ao Direito, desconectado dos valores que embasaram sua concepo quando
gestadas pelo legislador e igualmente no atrelada boa ou m adeso popular.
Advirta-se, por oportuno, no se pretender sustentar aqui a prevalncia
ou acerto, por exemplo, de um modelo positivista, em desprezo s demais correntes
do Direito, como as sociolgicas (Direito como fato social) ou aquelas ditas
tridimensionais, como a defendida por Miguel Reale.
3

Porm, para a boa compreenso presente e futura destas linhas, h de
se focar, por ora, a dimenso normativa, pois ao redor dela que boa parte das
discusses abaixo postas ir girar.
Sob o referido prisma, a norma jurdica pode ser observada em dois
contextos, o primeiro deles consubstanciado por sua estrutura lgica, como parte do
que se denomina usualmente de esttica jurdica, e o segundo como componente da
dinmica jurdica.

1.1.2. Parte da esttica jurdica: estrutura lgica varivel da norma
jurdica
Norma jurdica, pela lgica formal, uma proposio hipottica que, por
isso mesmo, descreve fatos em tese, imputando-lhes, logo a seguir, tambm em

3
REALE, Miguel. Filosofia do Direito, p. 487.
22
tese, certas conseqncias, caso o aludido evento, antes previsto, venha
concretamente a acontecer.
Basicamente, a regra jurdica institui in abstracto uma ligao
condicional entre uma hiptese legal e uma conseqncia jurdica.
4

De incio, destacam-se a abstrao e a generalidade da norma jurdica.
Ela abstrata, porque concatena situaes de fato antes que elas aconteam
concretamente, sem mencionar qualquer situao j acontecida. Igualmente,
genrica, pois envolve todas as pessoas que venham a participar daqueles fatos e
no apenas alguma dessas pessoas.
Quanto aos seus elementos, a norma composta pela hiptese de
incidncia e pelo preceito normativo de contedo variado, tudo articulado por relao
de imputao.
No se ignora que tal concepo, bastante singela, objeto de um sem
nmero de crticas, inclusive de juristas de inegvel renome, como Hans Kelsen.
5

O jurista concorda quanto necessria previso de uma hiptese de
incidncia e quanto articulao dos elementos lgicos por uma relao de
imputao fixada pelo homem e no de causa efeito, como nas normas das cincias
naturais.
De outro lado, porm, nega serem normas jurdicas, ou ao menos d-
lhes importncia menor, aquelas com preceito normativo que no seja sano,

4
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 56.
5
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 82.
23
tambm descartando ser norma jurdica aquela no dotada de qualquer preceito
normativo.
6

A coercitividade, para Kelsen, a fundamental caracterstica do Direito
para que se obtenha a submisso das pessoas aos comandos irradiados do dever-
ser estatudo na norma jurdica. No t-la como obrigatria em todas as normas
jurdicas estimularia muitos sujeitos a no cumprirem os comandos ali
estabelecidos.
7

Parece ser mais realista e mais conceitualmente correta a amplitude
conceitual defendida por Pontes de Miranda
8
, em contrariedade ao sustentado por
Hans Kelsen.
Realista, porque no se pode olvidar que normas jurdicas concessivas
de direitos e deveres
9
, mas no impositivas de sano, como aquelas garantidoras
de direitos subjetivos de personalidade ou criadoras de obrigaes para o Estado,
so to ou mais importantes do que as normas repressivas. Ao fazerem isto,
estabelecem tais normas outros efeitos jurdicos, to importantes quanto sano.
10

Ademais, a ttulo de ilustrao, normas garantidoras da isonomia dos
homens, sem qualquer cunho sancionador, muito mais garantem-lhes do que a
norma jurdica repressora de comportamentos como o furto ou o roubo.
Real, ainda, porque muitas dessas normas jurdicas, como as que se
denominam programticas ou normas em branco, que no so sancionadoras, nem
prevem qualquer conseqncia jurdica como resultado de sua incidncia, so de

6
KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 52.
7
8
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, I, p. 36.
9
ENGISCH, Karl. Op. Cit., p. 24.
10

24
extrema relevncia para o Direito, por visarem um de seus fins mais nobres, o
propsito educativo de adequar o comportamento humano vida em Sociedade.
Estatuir um fazer ou no fazer A ou B, mais do que proibir, permitir ou
obrigar, tende a obter do homem comportamentos desejveis harmonia social e
desestimulantes de conflitos.
De resto, conceitualmente correta a amplitude pontiana, tendo em
vista que no h de se igualarem em significado obrigatoriedade e coao.
O Direito, sem dvida alguma, no pode deixar de ser obrigatrio, j
que o inverso significaria sua inutilidade para muito do que dele se espera, como a
manuteno da ordem social e a da serenidade nas relaes humanas. Entretanto,
Direito como algo obrigatrio, mas nem sempre punitivo.
11

Pode-se obrigar por meio das normas jurdicas, independentemente de
preceito normativo existente ou inexistente, marcado ou no pela sano, tudo em
face da obrigatoriedade, mas nem sempre com objetivo sancionador.
Bastaro outros comandos vinculativos e, portanto, obrigatrios, que
no correspondam a uma punio, somando-se isso os meios forados de aplicao
para que o Direito possa ser imposto.
Por todos esses fundamentos, aceitvel, repita-se, que se tenha
norma jurdica como algo genrico e abstrato, composto por hiptese de incidncia e
preceito normativo articulado por relao de imputao, tendo ou no contedo
sancionador, tudo compondo o que se denomina norma jurdica.

11
A caracterstica de obrigatoriedade ora apontada relaciona-se ao princpio da fatalidade da
incidncia, segundo o qual, concretizado o fato emprico descrito na hiptese de incidncia,
inexoravelmente, a norma ir incidir, exceto se isso foi afastado pela vontade das partes quando elas
possam o fazer de maneira vlida.
25
Contudo, tambm ser norma jurdica se, de observncia obrigatria,
ela for dotada de hiptese de incidncia tendo no preceito normativo algo diferente
de sano ou at mesmo sem que haja preceito normativo.

1.1.3. Dinmica jurdica: validade e eficcia da norma jurdica
Embora o cientista do Direito possa realizar a anlise do objeto de sua
cincia por um ngulo esttico, pode ele tambm enxerg-lo por sua dinmica, seara
mais preocupada com a insero da norma jurdica dentro do ordenamento que ela
compe
12
.
Entende-se que tal tarefa implicar conhecer o processo de produo e
aplicao das normas jurdicas, sem esquecer, tambm nessa perspectiva, que toda
a articulao interna desses fenmenos feita por uma srie de normas jurdicas,
em observncia clara coerncia e unidade do sistema jurdico.
Passa a ser pertinente, deste modo, avaliar alguns dos aspectos postos
a partir de tal viso, notadamente os de validade e de eficcia das normas jurdicas,
valendo-se tambm das lies de Hans Kelsen.
13

1.1.3.1. Validade da norma jurdica
Perquirindo sobre validade, Kelsen reputa um singular desafio encontrar
a resposta para a seguinte indagao: por que uma norma vale? Qual o seu
fundamento de validade?
14

12
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 21.
13
26
Entendendo que validade o mesmo que vigncia e que vinculativa,
ou seja, que o indivduo deve pautar-se pelo comportamento prescrito pela norma, o
filsofo exclui a possibilidade de equacionar o problema posto a partir de um fato
emprico, exterior ao sistema jurdico. Afinal, em razo de sua diversidade de origem,
o que (mundo do ser) no pode redundar em algo que deva ser (mundo jurdico).
15

Destarte, conclui o pensador que a matriz de uma norma jurdica, cuja
existncia intelectual, somente pode estar em uma base de idntica natureza, e,
portanto, em outra norma jurdica, estabelecendo uma relao hierrquica entre
elas, de modo que uma seja superior e a outra inferior
16
.
Tal amarrao das normas poder acontecer dentro de um feixe formal
ou de contedo, conforme se adote a sistemtica dinmica ou a esttica.
Tpico da Moral ou correto em Direito para os jus naturalistas
17
, o
sistema esttico determina que normas jurdicas so deduzidas umas das outras,
em razo de vnculos de contedo. J escalonamentos dinmicos articulam normas
jurdicas por elo formal nico: o fato de, direta ou indiretamente, provirem de uma
nica autoridade produtora.
Por esta lgica, uma norma inferior amarra-se superior ou porque foi
comum a autoridade produtora de ambas ou porque quem produziu a segunda delas
foi autorizado a tanto pela produtora da primeira.

14
15
A pergunta por que que o indivduo deve se conduzir de tal forma no pode ser respondida com
a simples verificao de um facto da ordem do ser, que o fundamento de validade de uma norma no
pode ser um tal facto. Do facto de algo ser no pode se seguir que algo deve ser; assim como do
facto de algo dever ser se no pode seguir que algo . KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, p. 267.
16
Como j notamos, a norma que representa o fundamento de validade de uma outra norma , em
face desta, uma norma superior. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 269.
17
Embora usando, em parte, terminologia j empregada em outro contexto, a classificao de
ordenamentos jurdicos apresentada por Kelsen no tem nenhuma correlao com a sua esttica
jurdica avaliadora da norma jurdica em si.
27
Eis aqui, simultaneamente, um problema apontado e uma soluo
conseqente dada por Kelsen.
Se a validade de cada norma jurdica reside em outra norma que
confere legitimao a uma autoridade para editar aquela, surge como bvia a
questo de saber, quando se regressa, unidade por unidade no sistema jurdico, o
que teria permitido a algum ter lanado a norma jurdica que est acima de todas
as outras?
O desate dessa controvrsia est na norma fundamental hipottica
(Grundnorm)
18
.
Trata-se de algo suposto ou pressuposto pelo jurista para fechar o
conjunto de normas jurdicas, um verdadeiro postulado, o primeiro comando formal
para a criao de todas as outras unidades jurdicas e sem o que no se acharia o
ubi consistam, o ponto de apoio do sistema.
19
Sinteticamente, uma norma no posta,
mas suposta, que, uma vez aceita, permite visualizar o sistema jurdico completo e
estruturado apenas por elementos jurdicos e nada mais.
20

Consegue-se, feitas estas ilaes, entender-se que o sistema jurdico
possui uma estruturao escalonada, havendo elo que liga s normas inferiores s
normas superiores, no errando quem estabelece, exemplificadamente, vnculo de
validade entre um ato de execuo de um negcio jurdico, com o prprio negcio
jurdico, com as normas jurdicas que autorizam sua criao e assim por diante at
que se encontre a norma jurdica fundamental.
21

18
19
20
ULHOA COELHO, Fbio. Para entender Kelsen, p. 12.
21
28
1.1.3.2. Eficcia da norma jurdica e sua relao com a validade
Eficcia na teoria kelseniana no conceito evidente. Parece dizer-se
eficaz a norma que tem constncia de aplicao. Logo, eficaz ser aquela norma
largamente aplicada pelas autoridades judicirias competentes, sem o que perderia
tal qualidade.
Essa superficialidade conceitual talvez advenha do fato de Kelsen
preferir confrontar validade e eficcia ao invs de esmerar-se no aprofundamento do
estudo desta ltima noo.
Da duas explicaes bastante recorrentes, as quais, em doutrinas
diversas, surgem para iluminar o tema.
A primeira delas sugere que a validade no depende da eficcia, e
estaria equivocada porque uma norma jurdica perderia a validade se estivesse
totalmente desprovida de eficcia.
22

Para a segunda posio, validade e eficcia so expresses de uma
realidade nica e teria seu erro no fato de normas jurdicas, mesmo deixando de ser
aplicadas em algumas situaes ou durante um determinado lapso de tempo,
permanecerem ainda assim vlidas, embora episodicamente no dotadas de
eficcia.
23

No por outra razo que Kelsen conclui que eficaz a norma que seja
aplicada, determinando que ser vlida no s porque emanada da autoridade

22
23
29
competente, mas tambm porque dotada de uma eficcia mnima, que se revela por
uma aplicao com mnima freqncia
24
.
De maneira coerente, Kelsen estabelece que tal raciocnio, admitido
para uma norma jurdica cabe tambm para o conjunto delas, para o sistema
jurdico.
25

Neste passo, um sistema jurdico que tenha a maior parte de suas
normas jurdicas observada com alguma freqncia um sistema com mnima
eficcia e, pois, vlido.
Do contrrio, se as normas de um sistema, de maneira paulatina ou
abrupta, deixam de ser observadas, o conjunto todo no ser eficaz, tendo
comprometida, por conseqncia, a sua validade
26
.

1.1.3.3. Fontes do Direito
Hans Kelsen, ainda cuidando, dentro da tica dinmica do Direito, da
produo das normas jurdicas, envolve-se na questo das fontes colaboradoras de
tal produo.
Advirta-se, antes de adentrar na temtica em tela, ser a expresso
fontes do direito equvoca e, pois dotada de diversos significados.

24
(...) a eficcia de uma norma jurdica singular , tal como o acto que estabelece a norma, condio
de validade. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 297.
25
26
"Tal eficcia condio no sentido de que uma ordem jurdica como um todo e uma norma jurdica
singular j no so consideradas como vlidas quando cessam de ser eficazes. KELSEN, Hans. Op.
Cit., p. 297.
30
Reconhece-se existir uma significao vulgar, no jurdica, a qual
considera como fontes todas as representaes que, de fato, influenciam a funo
criadora e a funo aplicadora do Direito, tais como os princpios morais e polticos,
as teorias jurdicas e os pareceres de especialistas
27
.
Tais possibilidades, de acordo com o cientista, no devem ser tidas
como fontes de Direito positivo. Isto, porque as reais colaboradoras para a
edificao de um sistema jurdico positivo so em si mesmas vinculativas, o que no
se verifica com aquelas figuras, enquanto uma norma no as preveja como sendo de
observncia obrigatria.
Vislumbra-se duplicidade de significao para a expresso fontes do
Direito, ainda quando tomada em sentido tcnico e no vulgar. Admite correta a
compreenso de fonte do Direito como designao do fundamento de validade de
uma ordem jurdica toda, isto , a norma fundamental, que o ponto inicial de tudo
quanto, a partir dela, componha o sistema jurdico.
Mais usual, no obstante, e tambm tomada em sentido tcnico, a
qualificao de fonte do Direito no raras vezes dada, exclusivamente, para a
legislao e o costume. Legislao, frise-se, para sistemas denominados civil law,
oriundos da tradio romana, e costume para sistemas denominados common law,
ancorados nas tradies saxnicas.
H de se ampliar, entretanto, esse rol, no para se chegar a uma
verdade absoluta e sim para revelar a diversidade de pensamento, no o limitando
compreenso de Kelsen.

27
31
No faltam tambm aqueles que buscam o fato social, em clara
aceitao de correntes sociolgicas do Direito, como fonte primordial e exclusiva do
Direito.
Miguel Reale conclui que fato, valor e norma, associados, reitere-se,
segundo a sua teoria tridimensionalista, fazem evoluir o Direito.
28

Neste ponto, alis, importante notar que os pensamentos de Kelsen e
o dos adeptos de Reale ou o dos socilogos do Direito no conflitam em grande
parte.
Kelsen, em sua teoria, reconhece a possibilidade de influncias de fatos
sociais ou de valores sobre as normas jurdicas. No obstante, segundo ele, isto se
verifica fora do ordenamento jurdico, ao tempo da construo da norma, algo que
extrajurdico.
29

De todo modo, a jurisprudncia, entendida em seu sentido estrito, como
as reiteradas decises dos tribunais acerca de uma mesma situao de fato, sem
dvida colabora para o desenvolvimento do Direito.
Em sistemas baseados no costume, ela pode revelar norma jurdica
consuetudinria. Em sistemas legislados, poder influenciar o julgador em sua
deciso, guiando-o para uma ou outra direo, sem, porm, o condo de revogar as
normas positivadas.
Ademais, deve inserir-se como fonte do Direito toda e qualquer norma
superior que colabore para uma norma inferior e a embase, seja ela uma norma

28
REALE, Miguel. Op. Cit., p. 487.
29
32
ampla, como a legislada ou a consuetudinria, seja ela uma norma individual, com
baixssimo nvel de abstrao, mas tambm reguladora de efeitos jurdicos.
Destarte, normas que envolvam uma ou mais pessoas, impondo-lhes
efeitos jurdicos como vantagens e desvantagens em razo de uma relao de
imputao, definindo ou no sanes nelas, podem ser consideradas fontes, o que
explica terem tal qualidade tambm os negcios jurdicos, especialmente uma de
suas espcies, o contrato.
30

1.2. Fatos jurdicos: Conceito e classificaes
No se equivoca quem afirma que fato jurdico aquele fato relevante
para o Direito, no sentido de mudar as situaes anteriores a eles e de configurar
novas situaes, a que correspondem novas qualificaes jurdicas.
31

Da mesma forma, acertado sustentar que fato jurdico nada mais do
que o produto da incidncia da norma jurdica sobre um fato acontecido no mundo
emprico.
Explorando mais est ltima viso, possvel dizer que a concretizao
do fato jurdico d-se com a coincidncia entre uma situao de fato descortinada
em tese na norma jurdica, especificamente em sua hiptese de incidncia, e o real
acontecimento no mundo dos fatos da mesma situao, acontecimento que se
denomina suporte ftico.

30
Na medida em que a ordem jurdica institui o negcio jurdico como facto produtor do Direito,
confere aos indivduos que lhe esto subordinados o poder de regular as suas relaes mtuas,
dentro dos quadros das normas gerais. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 351.
31
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico, p. 20.
33
Havida a incidncia, compe-se o fato jurdico, que tender, em
princpio, a produzir os efeitos jurdicos arrolados hipoteticamente no preceito
normativo da mesma norma jurdica incidente, tudo de maneira automtica, visto que
se trata de operao puramente intelectual.
32

No so poucas as classificaes existentes acerca dos fatos jurdicos.
Duas delas importam. A primeira, mais singela, considera a existncia de fatos
conformes ou desconformes ao Direito, o que sugere nomin-los fatos jurdicos
lcitos ou ilcitos, respectivamente.
33

A segunda das classificaes, esquecendo-se do contexto dos fatos
jurdicos ilcitos, utiliza como critrio distintivo exatamente o cerne do respectivo
suporte ftico dos fatos jurdicos lcitos. E, em tal contexto e sob tal prisma,
encontram-se os fatos jurdicos stricto sensu, os atos-fatos jurdicos e os atos
jurdicos lato sensu.
34

Fatos jurdicos stricto sensu tm seu ncleo composto exclusivamente
por fenmenos da natureza.
35
Atos-fatos jurdicos possuem comportamento humano
em sua essncia, mas abstraindo de qualquer elemento volitivo como relevante.
36

Em continuidade, atos jurdicos lato sensu possuem, em seu suporte
ftico, exteriorizao consciente de vontade, possvel apenas para seres humanos.
Tal vontade destina-se a obter um resultado juridicamente relevante e no proibido
pelo prprio Direito.

32
BETTI, Emlio. Op. Cit., p. 24.
33
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, V. I., p. 157.
34
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, II, p. 184.
35
MIRANDA, Pontes. Op. Cit., p. 188.
36
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p.112.
34
Por sua vez, os atos jurdicos lato sensu subdividem-se em atos
jurdicos stricto sensu e negcios jurdicos.
Atos jurdicos stricto sensu, ao trazerem no seu bojo a vontade, o fazem
em um nico sentido, irradiando conseqncias predeterminadas sem que no se
podem alterar.
Negcios jurdicos, por seu turno, no s possuem vontade no seu
elemento nuclear, como autorizam, dentro de certos limites, que haja regulao da
amplitude, do surgimento, da permanncia e da intensidade dos efeitos dali
esperados. Por ele, o individuo regula, por si, os seus interesses na relao com os
outros.
37

Como qualquer outro fato relevante para o Direito que decorre de sua
abrangncia por norma jurdica, os negcios jurdicos, postos em ambiente
idealizado e s existentes por criao humana, podem ser avaliados em dois planos:
existncia e eficcia.
Considerando tambm que os negcios jurdicos inserem-se na
categoria de atos jurdicos, pode-se avali-los tambm em mais um plano, o da
validade.
38

Em face do relevo do negcio jurdico, caber reflexo mais acurada
acerca de seu conceito, de uma de suas classificaes, bem como das implicaes
gerais e principiolgicas dele dentro dos planos lgicos da existncia, validade e
eficcia.

37
BETTI, Emlio. Op. Cit., p.107.
38
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da validade, p. 15.
35
1.2.1. Negcio jurdico
1.2.1.1. Conceito
No tarefa simples definir negcio jurdico, estando-se obrigado a
escoimar qualquer influncia que permeie sua formulao ao longo do tempo.
Para tanto, de rigor que se procurem sublimar conceitos diversos, de
modo a se extrair o que de comum se encontra neles, estruturando algo que possa
ser blindado contra a ao da Histria.
E nada mais de comum pode ser constatado seno o reclamo da
presena da vontade.
Caracterstica que ainda singulariza o ser humano, o elemento anmico
jamais est ausente de qualquer idia recente ou antiga de negcio jurdico.
Rechtsgeschft, palavra alem designativa de negcio jurdico,
consoante Windscheid, veio a ser uma sntese da expresso ein Rechtliches
Geschft, at ento usada para se referir ao ato jurdico em que a vontade tinha
liberdade de escolha para auto regrar-se.
39

Juristas atuais, igualmente, exaltam a vontade como o dado
diferenciador dos negcios jurdicos. Silvio Venosa um deles, ao afirmar que h
negcio jurdico, quando exista manifestao de vontade que procure produzir
determinado efeito jurdico.
40

39
40
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil Parte Geral, p. 369.
36
Embora no com o mesmo nvel de adeso, mas, ainda sim, sendo algo
corrente, a vontade no deve apenas ser externada. Ela deve ser externada de
maneira sria, livre e consciente.
41

Descartam-se, assim, manifestaes de vontade feitas jocandi animo ou
demonstrandi gratia ou com a liberdade de expresso comprometida por violncia
fsica, excluindo-se ainda manifestaes levadas a cabo sem se ter a conscincia de
sua ocorrncia.
Ademais, a manifestao de vontade, afora tais requisitos, igualmente
deve ser querida, o que se denomina intuito negocial.
Logo, vivel conceituar o negcio jurdico, sem carecer de preciso,
como o fato jurdico que possui como suporte ftico manifestao de vontade, sria,
consciente, livre e querida.
Em suma, a manifestao de vontade cumulada com a vontade da
manifestao.
42

1.2.1.2. Classificao dos negcios jurdicos em unipessoais ou
pluripessoais
Os negcios jurdicos, por sua vez, podem ser divididos em unipessoais
ou pluripessoais. O negcio jurdico pode existir, na conformidade da norma jurdica
que o tenha previsto, com a manifestao de vontade de uma s pessoa (negcio
jurdico unipessoal) ou com a manifestao de vontade de mais do que uma pessoa
(negcio jurdico pluripessoal).

41
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, III, p. 7.
42
MIRANDA, Pontes. Ibid., p. 416.
37
A manifestao de vontade, que compe o negcio jurdico, persegue a
satisfao de algum interesse do manifestante; nada impede, pois, e em certas
circunstncias ser isto at mesmo imprescindvel, que diferentes pessoas
exteriorizem, num s ensejo, a sua vontade, praticando o mesmo negcio jurdico.
Nos negcios jurdicos pluripessoais, a direo e o sentido dos
interesses em causa do o critrio para a sua classificao em negcios jurdicos
unilaterais, negcios jurdicos bilaterais e negcios jurdicos plurilaterais.
43

Lado, ou parte, expresso que designa o ponto de que se irradiam
interesses coincidentes, com a mesma direo e o mesmo sentido. Em negcios
jurdicos pluripessoais, figuram no mesmo lado as pessoas, que buscam, em
conjunto, atingir objetivo, que qualquer delas poderia, em tese, isoladamente
alcanar.
Assim, no negcio jurdico unilateral, h uma s parte, um s lado,
mesmo quando sejam vrias as pessoas, que nele figuram (v.g., instituio de
fundao).
No negcio jurdico bilateral, h duas partes e apenas duas partes,
qualquer que seja o nmero dos figurantes. Os interesses de cada uma das partes
tm a mesma direo, mas sentidos diversos; so interesses divergentes, ou
contrapostos, que somente podem satisfazer-se com reciprocidade, aps
conciliao.
No negcio jurdico plurilateral, h duas ou mais partes, tantos quantos
forem os respectivos figurantes; cada manifestante situa-se, sozinho, num dos lados.
O interesse de cada parte tem sentido idntico ao interesse da outra ou das outras

43
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico, V. II, p. 194.
38
partes; suas direes, contudo, so diferentes; so interesses convergentes, ou
justapostos, somente suscetveis de satisfao conjugadamente, mediante
cooperao.
De todo modo, em negcios jurdicos bilaterais ou plurilaterais, o acordo
de vontades, estando presente como elemento comum, permite sintetiz-los em uma
nica espcie denominada contratos.
Esta espcie de negcio jurdico, importante que se destaque, para
muitos, est circunscrita a acordos de vontades entre duas ou mais partes dotados
de repercusso patrimonial, o que ao mesmo tempo lana-o na esfera das
obrigaes e o exclui de outros ramos do direito privado nos quais no se lida com
objetos economicamente avaliveis.
44

Contudo, no se mostra til aqui aprofundar a mencionada controvrsia,
na medida em que ela deixa claro ao menos pertencer categoria de contratos
qualquer acordo de vontades com repercusses patrimoniais, acepo essa a qual
sempre est presente nos negcios jurdicos societrios e que daqui por diante ser
assimilada.

1.2.1.3. Princpios clssicos dos contratos e a respectiva extenso aos
demais negcios jurdicos
Os contratos, espcie de negcio jurdico, so regidos pelos princpios
clssicos da autonomia da vontade, fora obrigatria e relatividade dos efeitos.

44
RODRIGUES. Silvio. Direito Civil, v. III, p. 10.
39
Tambm conhecida como autonomia privada, a autonomia da vontade
desdobra-se em duas vertentes, quais sejam a liberdade de contratar e a liberdade
contratual, vinculadas ambas celebrao do contrato.
45

A liberdade de contratar corresponde desobrigao de qualquer
sujeito de direito de celebrar negcios jurdicos, caso no queira faz-lo. A vontade
das partes na criao deste elo mnimo, portanto, imprescindvel.
46

J a liberdade contratual equivale possibilidade das partes
estabelecerem o contedo do acordo que as une, fixando as regras jurdicas que o
compem, podendo faz-lo tanto quanto s respectivas hipteses, como tanto
quanto aos efeitos jurdicos esperados.
Discute-se o fundamento desta autonomia, podendo-se aderir viso
voluntarista ou normativista.
47

Conforme o olhar voluntarista, a autonomia da vontade est calcada no
poder absoluto da vontade, que, sendo intocvel, permite aos particulares a criao
e definio do estofo de ilimitados negcios jurdicos.
Nos moldes da teoria normativista, a autonomia privada tem por
fundamento o poder Estatal, que formula, dentro de um sistema hierarquizado,
normas superiores, que, por sua vez autorizam normas inferiores, todas elas
podendo irradiar direitos, deveres e sanes. O negcio jurdico, por essa viso,
norma jurdica como outra qualquer, a qual pode ser restrita ou limitada, conforme
for a vontade poltica edificadora do sistema.

45
NERY, Rosa Maria de Andrade. Introduo ao pensamento jurdico e teoria geral do Direito
Privado, p. 238.
46
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, V. III., p. 16.
47
KELSEN, Hans. Op. cit., passim.
40
Outro princpio fundamental dos contratos, atrelado sua eficcia e
efetividade, o de sua fora obrigatria, bem revelada pela expresso pacta sunt
servanda ou por sua denominao como princpio da obrigatoriedade.
48
As partes
tm o dever de cumpri-lo integralmente, sob pena de sofrerem as medidas judiciais
necessrias para obteno do que ali se estatuiu ou da indenizao das perdas e
danos resultantes do inadimplemento.
Deriva da fora obrigatria dos contratos a sua intangibilidade,
consistente na impossibilidade de modificar-se o seu contedo, quer por uma das
partes, unilateralmente, quer por terceiro, dele no participante.
Como ltimo dos princpios clssicos dos negcios jurdicos, afeto ao
limite pessoal da sua eficcia, h aquele denominado relatividade dos efeitos, que
deixa circunscrita a sua eficcia s partes figurantes e a mais ningum.
49

Frise-se que esses princpios, embora capitulados para os contratos,
podem ser em boa parte perfeitamente estendidos aos demais negcios jurdicos
com repercusso patrimonial, respeitado o fato de que so eles, naquela sequncia,
espcie e gnero de um mesmo fenmeno.
A autonomia da vontade, quando encarada como a liberdade que
detm o figurante para definir os respectivos efeitos jurdicos, mostra-se compatvel
com qualquer negcio jurdico. A fora obrigatria, vinculativa das partes
contratantes manifestao de vontade, obriga tambm o praticante de qualquer
negcio jurdico mesmo unilateral. A relatividades dos efeitos limitada nos contratos
s partes contratantes, restringe-se a nica parte existente em negcios jurdicos
tambm unilaterais.

48
PEREIRA, Caio Mrio Silva. Instituies de Direito Civil, V. III, p. 4.
49
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, V. III., p. 17.
41
Por derradeiro, note-se que todos os trs princpios esto presentes em
qualquer sistema jurdico de Direito Privado que tenha em seu bojo a regulao do
negcio jurdico.
Oportuno recordar que a abordagem pretensamente neutra deste
instituto afasta no s a notcia neste momento de outros princpios recentemente
incorporados aos negcios jurdicos, bem como afasta a abordagem de dados
histricos, jurdicos e econmicos aptos a influenci-los, para fortalec-los ou mitig-
los. Tais variaes, entretanto, devero ser vistas mais adiante.

1.2.1.4. Planos lgicos dos negcios jurdicos
1.2.1.4.1. Plano da existncia
Silvio Rodrigues noticia que a discusso da existncia de fatos jurdicos
foi estimulada pela problemtica da validade do matrimnio em Frana.
50

Vinculados ao princpio, segundo o qual no se poderia pronunciar a
invalidade de qualquer fato jurdico sem que houvesse a respeito explcita previso
legal, casamentos, evidentemente espcie de ato jurdico, provocavam dificuldades.
Quando acontecidos entre pessoas do mesmo sexo, deixavam de ser
proclamados nulos por ausncia de cominao legal expressa, embora, segundo a
tica leiga da poca, no devessem produzir qualquer efeito jurdico.
Da iniciar-se a busca por conceito logicamente antecedente
validade, que procurasse identificar no bojo dos fatos jurdicos o que seria
minimamente essencial a dar contorno respectiva existncia.

50
RODRIGUES, Silvio. Op. Cit., V. VI., p. 81.
42
Presentes tais contornos, pode-se dizer que o fato jurdico existe ou ;
caso ausentes, o fato jurdico no existe ou no .
51

Sob a compreenso analtica do fato jurdico, a existncia ou
inexistncia do fato jurdico passa pela avaliao da incidncia da norma jurdica e
dos fatos sobre o qual se imagina que ela recaiu. Tais fatos concretos denominam-
se suporte ftico.
52

A norma jurdica dir em sua hiptese de incidncia qual ou quais so
os elementos essenciais (mnimos) a serem encontrados na situao de fato que ela
descreve hipoteticamente.
Poder ter-se a exigncia de um nico elemento essencial, o que
reclamar suporte ftico simples, ou demandar-se mais de um elemento essencial,
quando o suporte ftico ser complexo. Neste ltimo, dentre os elementos
essenciais, um deles, em regra, consubstanciado por um verbo ou por um
substantivo redutvel a forma de verbo, ser dito elemento nuclear, enquanto os
demais sero qualificados como elementos completantes.
53

Em se encontrando no suporte ftico exatamente o nico ou todos os
elementos mnimos, poder dizer-se que ele suficiente existncia do fato jurdico.
Em caso negativo, o suporte ftico ser insuficiente.
54

Circunscrevendo a questo aos negcios jurdicos, eles tm sua
existncia adstrita presena ou no da j propalada manifestao de vontade

51
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, I, p. 2.
52
53
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da existncia, p.38.
54
43
sria, livre, consciente e querida
55
. Faltante isso, o que se tem uma vaga
aparncia de celebrao do negcio, sem que disso possa ser extrado qualquer
efeito ainda que negativo ou aberrante.
56

Ela o quanto basta e nada mais se impe para se dizer, em tal sede,
que o suporte ftico suficiente.

1.2.1.4.2. Plano da validade
Ser ou no ser plausvel uma comum teoria da validade e, por
conseqncia, das invalidades, que possa ser aplicada em diversos ordenamentos
jurdicos, no algo consensual entre os jurisconsultos.
57

Entretanto, tal dificuldade deriva quase sempre da impossibilidade de
encontrar exata similitude entre as hipteses sugestivas de invalidade nos mais
diversos ordenamentos. No mais, especialmente quanto invalidade dos negcios
jurdicos, com pequenas nuances diferentes, muito se encontra de comum.
Um dos pontos uniformes o uso, no Direito Privado, da invalidade
para repelir ofensa a normas cogentes ou impositivas, cuja incidncia no pode ser
afastada pela vontade das partes. Negcios que as contrariem devem ter os seus
efeitos expurgados, sempre que a norma lesada no preveja outra conseqncia
para a leso.
Idntica soluo dever ser dada, se a norma cogente for proibitiva,
mas omissa quanto s conseqncias de ofensa a si.

55
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, III, p. 28.
56
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico, V. III, p. 18
57
44
Trata-se de invalidade, em ambas as situaes, para proteger o sistema
jurdico de ataques s normas infensas vontade das partes, como um mecanismo
de defesa do ordenamento.
No se contesta, ademais, ser a validade uma dimenso lgica
privativa dos fatos jurdicos lcitos centrados na subjetividade humana, o que envolve
exclusivamente os atos jurdicos stricto sensu e os negcios jurdicos.
58
Frise-se:
hipteses e modos de comprometimento da vontade variam de sistema para
sistema, mas quase todos eles acarretam a invalidade.
59

Em outras palavras, validade bastante ligada vontade. Este vnculo
decorre da necessria investigao sobre se quem a expressou tinha condies de
faz-lo, se o fez pela forma adequada e perfeita, sem ofender a moralidade, e se o
fez, almejando efeitos jurdicos possveis.
A semelhana do plano da existncia, a validade tambm est
radicada no mbito do suporte ftico.
No equivocado afirmar que validade implica a apreciao dos
elementos que compem o ponto central do negcio jurdico. Entretanto, ao
contrrio do que se vislumbra em sede de existncia, quando se reclama sempre a
presena de um dado de fato, a validade, ora pede a presena, ora a ausncia de
elementos.
60

No se confundindo com os elementos essenciais, condicionantes da
existncia, os elementos de interesse para a validade denominam-se adicionais.
Estes variam entre complementares e desfalcantes.

58
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, IV, p. 7.
59
60
45
Complementares so aqueles cuja presena no suporte ftico de
rigor, sob pena de invalidade do negcio jurdico. Por sua vez, os elementos
desfalcantes, se ausentes, permitem-no hgido.
61

Se faltante um elemento complementar ou se presente um elemento
desfalcante, o suporte ftico suficiente ser deficiente, no se produzindo os efeitos
jurdicos programados ou expondo-se cessao os efeitos jurdicos produzidos.
Acontecendo o inverso, o suporte ftico ser eficiente, tendendo a produzir os
efeitos jurdicos dele esperados.
62

Importante ressaltar que a pesquisa acerca da presena do elemento
desfalcante ou da ausncia do elemento complementar faz-se no momento em que
a vontade exprimida, ou seja, no momento em que o negcio jurdico est
ganhando existncia. Da a mxima: causas de invalidade so contemporneas
criao do negcio jurdico e detectveis apenas nesse momento.
Note-se, ademais, que o grau de comprometimento da vontade acaba
por determinar duas modalidades de negcios jurdicos invlidos: a dos nulos e dos
anulveis, tambm denominadas de nulidade ou anulabilidade.
63

Atos nulos no produzem qualquer efeito jurdico, sendo passveis de
reconhecimento de ofcio pelo julgador, enquanto que atos anulveis somente
podem como tais ser reconhecidos se a parte prejudicada o pedir expressamente.
Enquanto isso no acontece, produzem-se todos os efeitos jurdicos programados,
os quais podero se tornar definitivos caso no sobrevenha a sua desconstituio

61
62
63
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico, V. III, p. 20.
46
em tempo oportuno, nem advenham expedientes eliminadores do fator
contaminante.
Percebe-se que a invalidade usada como expediente sancionador a
ponto de se dizer que os atos maculados so ilcitos em razo do vcio que os
contamina.
64

Posta desta maneira, a invalidade, quando trazida baila, no autoriza
qualquer outra providncia do aplicador da norma seno expurgar o ato jurdico do
sistema com eficcia ex-tunc,
65
como se ele nunca tivesse existido, salvo quando
existirem situaes fticas irreversveis, para as quais se aplica a desconstituio
com eficcia ex-nunc.
Por derradeiro, na busca do respeito vontade das partes e na
tentativa de evitar sejam os atos invlidos desconstitudos, encontra-se em sistemas
jurdicos o princpio da conservao espalhado em algumas determinaes.
A ratificao do negcio sem o vcio contaminante admitida para
negcios anulveis
66
, a converso de um negcio jurdico nulo para outro cujo
suporte ftico oferea-se desde logo suficiente e eficiente, ou a ordem de se
preservarem partes no lesadas pela invalidade, todas podem ser mencionadas
como evidncias do dito princpio.

64
65
BETTI, Emlio. Teoria Geral do Negcio Jurdico, V. III, p. 27.
66
BETTI, Emlio. Ibid., id..
47
1.2.1.4.3. Plano da eficcia
1.2.1.4.3.1 Conceito e limites
Conceitualmente, o plano da eficcia aquele no qual os fatos jurdicos
irradiam os efeitos jurdicos deles esperados. No obstante haja outras espcies
(pretenses, aes, excees, caducidades, etc.), os efeitos jurdicos mais
freqentes so trs: direito subjetivo, dever jurdico e sano.
67

Direito subjetivo equivale a uma posio de vantagem conferida a um
sujeito de direito em face de um bem jurdico.
68
Dever jurdico, por sua vez,
corresponde situao de quem se acha adstrito a adotar algum comportamento em
benefcio de outrem, que lhe pode exigir o forado cumprimento.
69
J a sano nada
mais do que a exposio do sujeito de direito a sofrer, de modo temporrio ou
definitivo, a privao total ou parcial de um bem jurdico seu.
Cada sujeito de direito, considerando que potencial ou concretamente
tem atribuda a si particularizada gama de direitos, deveres e sanes, possui algo
conseqente da eficcia jurdica denominada esfera jurdica.
Sustenta-se que, em tal esfera, mais ampla que a noo de patrimnio,
esto todos os direitos e deveres, com ou sem expresso econmica, corpreos ou
incorpreos, de titularidade do sujeito de direito.
70

A esfera jurdica protegida em decorrncia de um princpio pouco
comentado, porm de expressiva importncia, qualificado como o da incolumidade

67
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado, V, p. 10.
68
69
70
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Teoria do fato jurdico: plano da eficcia, p. 32.

48
das esferas jurdicas alheias; segundo esse princpio, vedado a terceiros interferir
na esfera jurdica de outrem, sem a sua aquiescncia ou sem autorizao legal.
71

Correspondendo a um dos limites da eficcia jurdica, esse divisor
pessoal consagrado na esfera jurdica posiciona-se ao lado de alguns outros fatores
limitantes, como os de cunho temporal, espacial e contenutstico.
72

Tais limites originam-se no s da natureza do prprio fato jurdico,
como tambm da vontade dos figurantes, de expressa disposio de lei ou do
mbito de valncia do prprio sistema jurdico cuja eficcia se estuda.
No que concerne prpria natureza do negcio jurdico, h alguns que
so feitos para obrigatoriamente produzirem efeitos no futuro, e no de imediato,
como o caso de um testamento, que demanda, para a sua eficcia, o elemento
desencadeador da morte do seu autor.
Por sua vez, a vontade dos figurantes o mais amplo meio de regular o
surgimento, as modificaes e a durao da eficcia jurdica. O maior ou menor grau
de interferncia ser estabelecido pela maior ou menor possibilidade disponibilizada
pelo sistema jurdico para o auto-regramento.
Ordinariamente, o elemento volitivo admite suspender a prpria
irradiao dos direitos subjetivos e deveres jurdicos em perspectiva ou, ao menos, o
seu exerccio ou cumprimento (condio suspensiva e termo inicial,
respectivamente), admitindo tambm a extino desses efeitos merc de condio
resolutiva ou termo final, afora outras hipteses.

71
72
49
Norma jurdica, outrossim, pode interferir, sem grandes dificuldades na
eficcia jurdica, embora haja algum limite a isso, como o decorrente do princpio da
irretroatividade da lei, consistente na vedao ofensa ao ato jurdico perfeito (fato
j concretizado quando da vinda da nova norma), ao direito adquirido(efeitos
jurdicos j produzidos antes do advento da nova norma) e coisa julgada (decises
judiciais j transitadas em julgado nessa oportunidade).
Desta feita, salvo no tocante aludida vedao, as normas jurdicas
so livres para capturarem fatos pretritos a elas, incidindo sobre os suportes fticos
agora, como se o tivessem feito no passado, estabelecendo o surgimento, a
modificao ou extino de efeitos jurdicos desde ento.
Aspectos espaciais definidores do mbito de valncia de qualquer
sistema jurdico, sem dvida, restringem a sua eficcia.
73
O poder poltico que
autoriza a estruturao de um ordenamento jurdico est limitado a um territrio
sobre o qual tem soberania. Logo, as normas jurdicas componentes deste sistema
somente podero incidir sobre este territrio. Apenas, de modo anmalo, captura
fatos havidos em outro local.
74

A alterao dos limites temporais das normas jurdicas criadoras do fato
jurdico, inatos em qualquer sistema jurdico e em cada uma das normas jurdicas
nele presentes, no interfere na eficcia dos fatos jurdicos. O que importa definir
qual norma vigia data da incidncia. Uma vez existente o fato jurdico, ele goza de
existncia prpria e descolada das normas e dos suportes fticos criadores.
75

73
74
75
50
O expurgo da norma jurdica que o embasa, por sua revogao ou por
ocorrncia do seu termo certo de vigncia, em nada o altera.
Em continuidade, pertinente recordar que os fatos jurdicos como um
todo tm como escopo adentrar o plano da eficcia. Entretanto, variam os caminhos.
Fato jurdico stricto sensu e ato-fato jurdico, se e quando existentes, imediatamente
adentram o plano da eficcia, ao contrrio dos atos jurdicos em geral, que
necessariamente passam pela existncia e tambm pela validade, aps o que
chegam eficcia.
Note-se que estar no plano da eficcia no significa necessariamente
estar ou ter produzido efeitos jurdicos. No significa, igualmente, que tais efeitos
no possam desaparecer do mundo jurdico, sem deixar ali qualquer vestgio, ou
pelo menos cessar a partir de um marco temporal.

1.2.1.4.3.2. Classificaes da eficcia
A eficcia jurdica pode ser classificada com lastro em vrios critrios.
Quanto sua amplitude, ela pode ser total ou parcial. Ser total quando
todo o contedo programado se produziu, independentemente disso ter acontecido
in jacto ou ao longo de um tempo. Ser parcial quando todos os efeitos esperados
ainda no se produziram.
76

Em relao ao exerccio, a eficcia varia em plena ou limitada. Atrelada
possibilidade de exerccio dos efeitos jurdicos programados, plena a eficcia
quando se pode exerc-los todos, de modo definitivo. Limitada, no entanto, o , caso

76
51
no se possam exercer algum ou alguns dos direitos, poderes, faculdades,
pretenses, aes e excees atinentes aos efeitos jurdicos esperados. Note-se
que ainda ser limitada a eficcia, quando for vivel o exerccio irrestrito deles,
porm, provisoriamente.
No tocante definitividade, distingue-se a eficcia em definitiva,
resolvel e interimstica.
77

Definitiva apresenta-se quando no mais passvel de desapario,
notadamente pelo eventual advento de termo final ou condio resolutiva. Resolvel,
de outro lado, o ser, caso possa ser desfeita pelo implemento de condio
resolutiva ou pelo advento de termo final, previstos no prprio negcio, e no pela
verificao das condies inespecficas prprias de qualquer negcio, como a do
inadimplemento contratual, expressa ou tcita.
78

Interimstica ser a eficcia negocial, quando o fato jurdico ingressa no
sistema jurdico de maneira interina, podendo eventualmente consolidar-se ou no.
79

Quanto ao surgimento da eficcia, este pode dar-se de maneira
instantnea, sucessiva ou protrada. Instantnea a eficcia surgida em todo o seu
contedo de uma nica vez, sendo sucessiva quando os efeitos jurdicos estiverem
organizados para irem aflorando ao longo de um tempo. Ser protrada, quando
parte dos efeitos, mas no todos eles, devam ser produzidos em um nico e final
momento de tempo.
Tendo por critrio a sua origem, a eficcia poder ser prpria, anexa ou
reflexa. Em geral, a eficcia irradiao prpria de um fato jurdico. Ser anexa, por

77
78
BERNARDES DE MELLO, Marcos. Ibid., p. 48.
79
52
seu turno, quando ao efeito jurdico de um certo fato jurdico se adiciona efeito
jurdico especfico, que aquele fato normalmente no tem. Reflexa o ser a eficcia,
quando efeitos jurdicos beneficiem terceiros no figurantes do fato em momento
nenhum, sem criar-lhes, entretanto, nenhum direito subjetivo.
80

Finalmente, luz da atuao, divide-se a eficcia em ex-nunc, ex-tunc e
mista, algo de certa forma j visto nas discusses sobre validade. Tal classificao
admitida pelo fato do Direito ter escora em relao imputacional muito diferente da
causalidade fsica tpica das cincias naturais.
Neste diapaso, nada impede que se estabelea efeito jurdico cuja
produo se considere havida no passado. Essa liberdade dada, sobretudo ao
legislador, de elaborar norma jurdica com tal intuito, pode ser limitada pelo princpio
da irretroatividade e tambm por bices lgicos e fticos, pontos igualmente
relevantes para o Direito.
Logo, ser mais usual se ver, sob tal ponto de vista, a emanao de
eficcia ex-nunc, com efeitos jurdicos se produzindo, ou aps a perfeio do ato ou
cessando por comando subseqente a partir deste, ambos em sincronia temporal
entre a norma e o suporte ftico.
Pode ser desejvel ao mundo jurdico eliminar todos os efeitos,
impondo-se a erradicao completa de sua existncia temporal, o que externa
eficcia ex-tunc.
Mesclar tais espcies, de todo modo, tambm possvel.

80
53
Cita-se como exemplo desta mescla a revogao, que, de um lado, com
a retirada do cerne fundamental do negcio jurdico, faz com que a sada do mundo
jurdico se d ex-tunc, o que pode no acontecer com os efeitos jurdicos, caso eles
tenham se produzido faticamente de modo irreversvel.
81

A semelhana de qualquer outro fenmeno jurdico, os fatos de relevo
para o Direito podem no alcanar sua finalidade precpua. A irradiao de efeitos,
embora esperada, pode no se concretizar, o que caracteriza a ineficcia jurdica,
total ou parcial, absoluta ou relativa.
No produzir efeitos de modo total significa no haver irradiao do
nico efeito ou de qualquer um dos efeitos esperados. Mantm-se total a ineficcia,
ainda que efeitos outros, que no os esperados, se produzam. Caso alguns dos
efeitos programados constituam-se e outros no, o que h ineficcia parcial.
Absoluta a ineficcia, se os efeitos que deveriam produzir-se no se
produzem em relao a todos as pessoas envolvidas no fato jurdico de que se trata.
Relativa a ineficcia quando os efeitos jurdicos se produzem para parte das
pessoas, mas no para todos eles.
Fatos rotulados como ineficazes, ressalte-se, podero ser ps-
eficacizados, desde que se supere o bice que travava a produo dos efeitos. Nada
impede tambm a deseficacizao dos fatos jurdicos. A resoluo stricto sensu, a
anulao, a revogao e a resciso, alm de atacarem a existncia do ato jurdico,
acarretam a retirada de um, alguns ou todos os efeitos jurdicos, ordinariamente ex-
tunc.
82

81
82
54
Prescrio e precluso, com atuao apenas no plano da eficcia,
fazem cessar os efeitos jurdicos sempre para o futuro, ex-nunc.
Renncia e perdo, igualmente, so fenmenos deseficacizantes, na
medida em que geram a extino de efeitos jurdicos usuais, como direitos, deveres
e sanes, dentre outros no to usuais.
83

1.2.1.4.3.3. Limites e classificaes da eficcia como ferramental de
modulao dos efeitos dos negcios jurdicos
Como j observado em outras passagens deste trabalho, o Direito,
sendo criao e conseqncia do esprito humano, utiliza-se de relaes de
imputao no afetas ordinariamente s restries tpicas das cincias naturais.
Disto redunda ampla liberdade de atuao no s para se estabelecer quais efeitos
jurdicos sero atrelados aos comportamentos de interesse do Direito, como tambm
para se estabelecer possibilidades de modificao desses efeitos aps a respectiva
previso.
Respeitados os limites da eficcia detectados no prprio sistema ou
postos por ele mesmo, as variaes da eficcia so admissveis em qualquer
estrutura normativa dele componente, inclusive nos negcios jurdicos.
Melhor assimilando isto, os limites associados s diversas
classificaes possveis da eficcia verdadeiramente correspondem a ferramentas
disponibilizadas para que todos os incumbidos de algum modo de lidar com as
normas jurdicas possam rever os efeitos impostos.

83
BERNARDES DE MELLO. Ibid., p. 67.
55
Atendo-se a uma espcie de norma, os negcios jurdicos, em relao a
elas, seus figurantes, por bvio, tm mximo poderio para modificar os efeitos
estabelecidos.
O titular de jurisdio, com fulcro em dever de ofcio, tambm tem mais
do que interesse, obrigao de interferir na eficcia do negcio, desde que encontre,
s claras ou implicitamente, autorizao e ordem legal para tanto.
Resumidamente, partes e julgador tm nos limites e nas classificaes
de eficcia um ferramental de modulao dos efeitos jurdicos estatudos para o
negcio, devendo encontrar no sistema, por expressa ou implcita previso, a
maneira como faz-lo.

56

CAPTULO 2
NEGCIOS JURDICOS EM SISTEMAS POSSVEIS DE DIREITO PRIVADO

2.1. Escoro histrico de sistema de Direito Privado
No h qualquer controvrsia entre historiadores e juristas acerca da
influncia do Direito Romano sobre os ordenamentos jurdicos do Ocidente.
No entanto, inexiste uma coincidncia entre a construo primria do
Direito e a concepo de Direito Privado. Depois de razovel estofo dado pelos
romanos ao Direito Objetivo, que passou a fazer sentido a caracterizao em
comento nos idos de 451 a.C.
84

At ento, os patrcios eram os exclusivos titulares de direitos
subjetivos, como o de voto, de acesso magistratura, de comando de legies, de
contrair justas npcias e de ocupar terras conquistadas, sem que deles os plebeus
pudessem usufruir.
85

Com a elaborao da Lei de XII Tbuas, oriunda da admisso pelo
Direito Romano das normas jurdicas gregas que mais ali fossem convenientes,

84
BLUTEAU, Raphael. Vocabulrio portuguez e latino, v. 3, p. 237.
85
FERRAZ, Manoel Figueiredo. Do tribunado da plebe, p. 32.
57
houve a passagem de um sistema antes consuetudinrio para um sistema
positivado, eliminando-se arbtrios, incertezas e subjetividades, as quais, na sua
maioria, sempre eram lesivas aos plebeus e ao mesmo tempo benficas aos
patrcios.
86

Para se mensurar o ganho da decorrente para os plebeus, estes
passaram a ter a possibilidade de se tornar proprietrios, ostentando um dos mais
valiosos direitos subjetivos, algo antes privativo dos chefes de famlia patrcios.
Nesta poca, parece geminar o corte do Direito nos dois grandes ramos
naquilo que se qualifica como o incio da diferenciao autonmica do Direito com o
aprofundamento de particularidades hbeis evoluo do sistema.
87

Entretanto, para fazer cessar definitivamente o desequilbrio de classes
entre patrcios e plebeus
88
, no bastou a noticiada positivao. Ao lado dela, foi
imposta interpretao diferenciada da Lei das XII Tbuas, criando-se novamente
sistema lastreado pelo costume, denominado jus civile, agora em coexistncia com o
direito posto.
89

Com esta igualdade ao menos relativa entre sujeitos, temas de
interesse restrito acabaram ganhando repercusso dentro deste embrio do Direito
Privado.
nesta oportunidade que, partindo da famlia, brotam as sementes das
obrigaes, com discusses a respeito das leses causadas entre membros de uma

86
VENOSA, Silvio. Direito Civil, v.I, p. 35.
87
MARTINS JNIOR, J. Izidoro. Histria do direito nacional, p. 21.
88
KASER, Max. Direito privado romano, p. 32.
89
BLUTEAU, Raphael. Op. Cit., p. 237.
58
clula familiar aos animais e ao patrimnio ou integridade fsica e moral de cada
um deles.
Sobre essa base, assentaram-se evolues legislativas deste
rudimentar sistema de Direito Privado, como a Lex Poetelia Papiria de nexis, vinda
em 326 ou 313 a.C, destinada a limitar a responsabilidade do rei, expresso poca
sinnima de devedor, com o bloqueio venda dele mesmo como escravo pelo
credor para terceiros.
90

Data de tal perodo tambm a Lex Aquilia, construda em 286 a.C,
reguladora da responsabilidade por danos perpetrados contra coisa alheia.
Tais experincias foram enriquecidas, ao longo da Monarquia Absoluta,
pela exigibilidade da expressa causa debendi, Lex Anastasiana e diminuio do tipo
legal de juro.
91

Enveredando pela Idade Mdia, aps a queda do Imprio Romano,
quando houve reorganizao econmicosocial, o germe da especializao interna
do Direito Privado comea a brotar. Paulatinamente, focaram-se pessoas praticantes
de atividade de mercancia (Direito Comercial), merecedoras de tratamento jurdico
diferenciado em face dos demais praticantes de atos privados (Direito Civil).
na Idade Mdia, mais precisamente no incio do Sculo V d.C, porm,
que se constata a fuso de tudo o quanto se pde elaborar em Direito na
Antiguidade, na Antiguidade Greco- Romana e nas Tradies religiosas judaico-
crists com os conhecimentos histrico-geogrfico-culturais germnicos.
92

90
BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis, p. 27.
91
NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., p. 155.
92
59
Na resultante desta mistura, com maior ou menor nfase, o Direito
Romano prevaleceu nos pases com ordenamentos jurdicos positivados, recebendo,
porm, continuamente, influncias culturais com direes oscilantes e com sentidos
discrepantes.
93

Algumas tendiam a marcar a dicotomia interna civil/comercial, outras
caminhavam para relativiz-la com ventos de unificao. Uma linha destinava-se a
ampliar a autonomia do individuo, outra pretendia diminuir seu campo de atuao,
concedendo ao Estado mais poderes de interferncia.
Esta a dialtica que move at hoje o sistema de jurdico de direito
privado, tensionada por tais paradigmas, os quais podem ser melhores
compreendidos quando estudados os seus princpios fundamentais.

2.2. Princpios fundantes de qualquer sistema de Direito Privado
Sistema o conjunto unitrio formado sob uma idia de diferentes
conhecimentos.
94
Neste passo, identifica-se em qualquer sistema dois traos tpicos:
ordenao e unidade.
95

No destoa disto o sistema jurdico, o qual, harmnico com esta
concepo, poder ser qualificado como uma totalidade ordenada
96
com conexo

93
MEIRA, Slvio. Curso de direito romano: histrias e fontes, p. 225.
94
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p.
12.
95
96
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, p. 184.
60
interna que liga todos os institutos jurdicos e regras jurdicas numa grande
unidade.
97

Qualquer sistema jurdico, destarte, possui uma base estruturante
comum a todos os seus ramos, cabendo a estes, a partir disto, edificar suas
peculiaridades. Alis, identificadas tais peculiaridades, mais ou menos amplas, a
partir delas so constitudos subsistemas ou sistemas parciais, cuja reunio compe
o todo.
Os dois maiores subsistemas jurdicos conhecidos resultam da clssica
diviso em Direito Pblico e Direito Privado, distino que para muitos de difcil
conceituao por estar permeada de ideologias.
98

Argumenta-se que o contraste est no interesse, visando o Direito
Pblico o interesse pblico e o Direito Privado, o interesse privado, em clara aluso
teoria do interesse.
99

Outros pensam residir a diferena na natureza da situao jurdica.
100

Para eles, normas destinadas aos particulares renem-se no Direito Privado,
enquanto normas destinadas ao Estado esto aglutinadas no Direito Pblico.
Terceira corrente, denominada teoria dos sujeitos, foca o sujeito Estado,
vendo a diferena na qualidade em que ele atua. Atuando com poderes de
autoridade, est ele navegando em Direito Pblico. Atuando despido de tais
poderes, estar sob o manto do Direito Privado. Obviamente, havendo apenas
sujeitos particulares tambm se estar nesta ltima seara.

97
98
99
MOTA PINTO, Carlos Alberto. Teoria geral do direito civil, p. 24.
100
NERY, Rosa Maria Andrade. Introduo ao pensamento jurdico e teoria do direito privado, p.
172.
61
Melhor do que se valer de qualquer delas, entretanto, buscar a
diferena basilar nos princpios fundantes de cada um desses subsistemas.
101

O Direito Privado lastreia-se nos princpios da igualdade e da liberdade,
enquanto o Direito Pblico repousa nos princpios da autoridade e da
competncia.
102
So vrios os reflexos disto. No mbito privado, a liberdade permite
aos sujeitos de direito particulares, sendo iguais e tratados como iguais, atuarem
livremente em consonncia com seus prprios interesses, desde que no haja
norma proibitiva.
103

Assegurada esta atuao livre dos iguais, o Direito Privado atinge o
escopo de evitar ou repelir a ingerncia e a intromisso arbitrria estatal na esfera
jurdica de cada um dos particulares.
Em caminho oposto, no Direito Pblico, o agir no livre, mas, sim,
vinculado. Somente pode-se agir ou abster-se, quando isto estiver expressamente
delineado em norma jurdica e desde que se possua competncia prvia para tanto
tambm ostentada em norma jurdica.
No reflexo desta separao, no entanto, a caracterizao de um
dualismo visceral, a ponto de se esquecerem a origem e a base comum destes
ramos e, mais, insinuar-se que quase que h neles a expresso do bem ou do
mal.
104

Compreender que apenas o Direito Pblico representa a defesa do
coletivo, o socialmente correto e desejvel, enquanto ao Direito Privado cabe

101
102
CORDEIRO, Antnio Menezes. Teoria geral do direito civil, V. I, p. 12.
103
ULHOA COELHO, Fbio. Curso de direito civil, V. I, p. 15.
104
62
sintetizar o individualismo e as pretenses egostas do ser humano, equivoco
manifesto.
A diviso em tela feita para melhor compreenso e desenvolvimento
das peculiaridades dos subsistemas, mas nunca para sugerir, estimular ou reforar a
idia de haver a dois compartimentos totalmente distintos.
Ao contrrio, quer-se o fomento e a sofisticao de cada uma das
dimenses, para que se harmonize o desenvolvimento das aspiraes sociais, sem
eliminar a possibilidade do ser humano desenvolver a sua individualidade.
105

2.3. Traos internos do sistema de Direito Privado: Direito Civil e Direito
Comercial
Observando os aspectos internos do Direito Privado, sempre baseados
na igualdade e liberdade, trs institutos desenvolveram-se largamente: pessoas,
bens e atos.
Nos sistemas jurdicos de origem romana, com mais ou menos nfase a
uma dessas trs figuras, somadas a outras, como a natureza das relaes jurdicas,
tais pilastras sempre estiveram presentes, colaborando para se marcar divises
internas envolvendo direito civil, comercial e do trabalho.
Sem fazer maiores aprofundamentos sobre a insero ou no do
direito do trabalho no mbito do direito privado, o que relevante, mas no para
estas linhas, mais importa a diviso entre Direito Civil e Comercial.
A respeito disto, duas teses destacam-se.

105
63
A tese monista, sugestiva da unificao, em verdade, criticando a
autonomia do Direito Comercial, por no vislumbrar nele peculiaridades que a
justificassem, pregava verdadeiramente a prevalncia do Direito Civil e de seus
institutos.
Cesare Vivante, um dos mais renomados comercialistas, de incio,
adepto da unificao, acabou mais frente por sucumbir tese dualista, segundo a
qual haveria de se manter a autonomia do Direito Comercial em coexistncia com o
Direito Civil.
106

Indubitavelmente, o Direito Comercial sempre se valeu de estruturas
oriundas do Direito Civil, como a conceituao de pessoas e fatos jurdicos, dentre
outras, apenas variando a intensidade com que tais estruturas deveriam ser aceitas
ou modificadas pelos diferenciais do Direito Comercial.
Ora centradas nos sujeitos, ora centradas no maior ou menor espectro
de cobertura do Direito Comercial sobre as variadas atividades econmicas, a
situao de aplicao, nos tempos modernos, do bsico em Direito Civil permeado
pela aplicao das peculiaridades do Direito Comercial, foi a tnica dominante.
Enquanto o Direito Comercial for detentor de peculiaridades, sem
dvida, ele manter sua autonomia, formando, ao lado do Direito Civil, o direito
privado.
107

106
Apud, ULHOA COELHO, Fbio. Curso de direito civil, V. I, p. 19.
107
ULHOA COELHO, Fbio. Ibid., p. 18.
64
2.4. Sistemas aberto e fechado de Direito Privado: distino pela tcnica
legislativa
Um sistema de direito privado, respeitada as premissas da igualdade e
da liberdade, poder sofrer variaes, admitindo diferentes formatos. Uma delas e
que ora interessa, autoriza que se tenha sua estruturao fechada ou aberta.
Deixando de lado, sem prejuzo de averiguao posterior contexto
ptrio, as razes ou valores que podem sugerir a adoo de um ou outro formato, o
que os diferencia a tcnica legislativa aplicada.
Trata-se da opo pelo uso de estruturas normativas mais exaurientes
ou mais vagas, limitando-se em muito ou em pouco, sobretudo, o leque de solues
a ser imposto por aquele que deve aplic-las.
Advirta-se que o uso de cdigos, para sistematizao legislativa
codificao, embora seja um indcio, no pode ser qualificado como evidncia de
opo definitiva por um sistema fechado. O uso deles manifesta a clara inteno de
aglutinar, em um nico corpo, normas jurdicas de um mesmo sistema ou
subsistema de Direito, pretendendo estabelecer ordenao e coerncia a tal
conjunto.
108
Entretanto, pode aplicar-se tcnica legislativa aberta ou fechada, isso
sim, sendo fundamental para definio da abertura ou do fechamento do sistema.
109

Em continuidade, nos sistemas fechados, as normas jurdicas procuram
definir exaustivamente os fatos de interesse do Direito, bem como se procura
descrever cada um deles minuciosamente, impondo-se conseqncias claras a
respeito.

108
GOMES, Orlando. A caminho dos microssistemas, p. 42.
109
ANDRADE, Fbio Siebeneichler. Da codificao, p. 153.
65
Nesta linha, estruturas totalitrias possuem pouco, seno nenhum
espao para que os intrpretes e aplicadores da norma jurdica criem ou amoldem
solues. A prpria norma jurdica encarrega-se de faz-lo, estipulando em seu
preceito normativo os efeitos jurdicos dali oriundos.
Estruturas abertas so marcadas pela vagueza, concedendo aos
intrpretes e aplicadores da norma jurdica no s maior espao para definio das
situaes de fato nelas abarcadas, como tambm para criao das solues que
equacionaro o caso concreto.
So dois os instrumentos legislativos pelos quais se traduz a tcnica
legislativa aberta: conceitos legais indeterminados e clusulas gerais.
Bem se define o conceito legal indeterminado como palavras ou
expresses de contedo e extenso altamente vagos, imprecisos e genricos, assim
postos de maneira proposital e no por deficincia legislativa. Sempre lanados na
hiptese de incidncia da norma, tais vocbulos tero sua significao clareada pelo
julgador em sua funo interpretativa, no momento de indagar acerca da sua
incidncia ou, no, sobre o fato emprico que a ele foi levado pelas partes.
110

Para aplicar esses conceitos, porm, o juiz no pode se furtar de dar
concreo a eles, respeitando a funo pr-estabelecida na norma que os consagra.
Assim, quando se aplica qualquer conceito legal indeterminado, dando-se a ele o
contedo valorativo que a situao emprica exige, est-se fazendo dele, como
realidade viva, um conceito determinado pela funo.
111

110
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., comentrio 14 preliminar ao CC,
p. 157.
111
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., comentrio 17, preliminar ao
CC, p. 158.
66
A seu turno, clusulas gerais revelam-se como normas orientadoras sob
forma de diretrizes, dirigidas precipuamente ao juiz, vinculando-o ao mesmo tempo
em que lhe do liberdade para decidir. Isso porque compete ao julgador preencher
os valores consignados nessas clusulas, no s podendo, como devendo, impor ao
caso concreto a melhor soluo, segundo seu prudente arbtrio, sem que existam
desates previamente fixados no texto de lei.
112

Tendo-se em vista o maior impacto das clusulas gerais na confeco
de sistemas abertos, ante a vagueza dos elementos de sua hiptese de incidncia e
por deixarem em aberto os efeitos jurdicos aplicveis, elas merecem ser avaliadas
com mais acuidade.

2.4.1. Essncia de um sistema aberto: as clusulas gerais
2.4.1.1. Nomenclatura e tipologia
Muitas so as expresses sinnimas de clusulas gerais.
Conceitos elsticos, conceitos vlvula, hipteses tpicas abertas e
rgos respiratrios so algumas citadas por Luzatti.
113
Todas elas pretendem
ressaltar a abertura, flexibilidade e indeterminao deste padro normativo.
Em sistemas articulados sob a influncia anglo-saxnica, a expresso
standards ou legal standards muito se v.

112
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. Cit., comentrio 18, preliminar ao
CC, p. 158.
113
LUZZATI, Cludio. La vaguezza delle norme: un analise del linguaggio giuridico, p. 309.
67
Em pases de tradio romana, mais se encontra clusula geral, como
se v na Itlia, com o emprego de clausole generali, o que foi bem assimilado no
Brasil.
114

Revela-se a existncia de trs tipos de clusulas gerais: restritivo,
regulativo e extensivo.
115

do tipo restritivo aquela clusula geral que imponha um limite ou
restrio a certas situaes para as quais, de outro lado, existam permisses
concedidas pelo Direito, atravs das demais normas jurdicas ou dos princpios
aplicveis espcie. O melhor exemplo desta espcie a clusula geral da funo
social dos contratos, demandando o respeito a tal funo a qualquer combinao
gerada a partir da autonomia da vontade.
Qualificam-se como do tipo regulativo aquelas clusulas que servem
para regular, com base em um princpio, situaes no previstas casuisticamente,
como se d com a regulao da responsabilidade civil por culpa.
Correspondem ao tipo extensivo aquelas clusulas que servem para,
mediante a aplicao de regras e princpios insertos em outros textos normativos,
ampliar a base de regulao jurdica de uma dada situao de fato, algo muito
utilizado para viabilizar o ingresso em um ordenamento jurdico de tratados e
convenes internacionais.
116

114
JORGE JNIOR, Alberto Gasson. Clusulas gerais no novo Cdigo Civil, p. 24.
115
CORDEIRO, Antnio Menezes. Da boa f no direito civil, p. 1184.
116
COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo, p. 9.
68
2.4.1.2. Estrutura normativa das clusulas gerais
Quanto estrutura normativa componente das clusulas gerais,
algumas posies existem a respeito.
Autores de renome, como Engish, no vislumbram qualquer estrutura
prpria, que diferencie as clusulas gerais de outras normas jurdicas. Elas seriam
normas como estrutura bsica similar de qualquer outra norma, caracterizando-se
por se valer de alto grau de generalidade.
117

J a Luzzati parece que as clusulas gerais so normas parcialmente
em branco, cuja completude vem de regras extrajurdicas.
118

Aparentemente, as posies parecem revelar tnue distino, porm,
ao contrrio, a diferena expressiva, recaindo, sobretudo, nos limites de atuao
do julgador.
Caso aceita a primeira teoria, o espao criador fica adstrito a definir,
com lastro em valores e princpios juridicamente aceitos, qual seria a vasta gama de
situaes de fato arroladas e qual seria o amplo preceito normativo estatudo.
Se for correta a segunda posio, alm da possibilidade de criao,
vista na primeira corrente, concedida ao julgador para definir o conjunto de situaes
encerrado na hiptese de incidncia, acrescenta-se o poder-dever de se
estabelecer, tanto a abrangncia, como as conseqncias jurdicas da incidncia,
luz de regras no jurdicas, mas cunhadas em outros sistemas sociais.
Enfatiza-se, com esta segunda vertente, uma forma de jurisdicizao de
regras at ento no pertencentes ao mundo jurdico, mas que, sendo socialmente

117
ENGISCH, Karl. Op. Cit., p. 188.
118
LUZZATI, Cludio. La vaguezza delle norme: un analise del linguaggio giuridico., p. 314.
69
aceitas e desejveis para os demais sistemas parciais da Sociedade, devem passar
a integr-lo.
Para tanto, em se tratando de sistemas jurdicos legislados, sua entrada
deve ser dar pela bvia via da positivao em norma jurdica escrita, sendo
recomendvel que o seja feito explicitamente para se evitarem dvidas acerca de
sua presena no sistema.
Observa-se, em reforo de argumentao, ser ntida a distino entre
as clusulas gerais e princpios, j que ao contrrio das primeiras, esses ltimos no
se encontram positivados, o que veda t-los em regra como normas jurdicas,
possuindo funes diversas como a de auxlio na interpretao.
Ressalve-se, contudo, que no esto vedadas clusulas gerais menos
evidentes, desde que, nos dizeres de Canotilho, elas sejam fruto de densificao ou
revelao especfica de princpios positivados.
119

Feitas tais ponderaes, extrai-se que clusulas gerais constituem o
meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de
princpios valorativos, expressos legislativamente ou ao menos facilmente
detectveis na prpria legislao.
120

2.4.1.3. Caractersticas das clusulas gerais
As clusulas gerais tm duas caractersticas hbeis a bem deline-las.

119
CANOTILHO, apud, JORGE JUNIOR, Jorge Gasson. Op. Cit., p. 112.
120
COSTA, Judith Martins. A Boa F no Direito Privado, p. 274.
70
Inicialmente, vale colocar que elas so dotadas de intencional
impreciso. Nela, seu desenho faz-se com a aplicao de vaga moldura semntica
que comporta a constante incorporao de novos princpios, valores e diretrizes, no
se esgotando em termos bem definidos como recomendado pela tcnica oposta da
casustica.
121

A vagueza tem por finalidade abarcar o maior nmero possvel de
situaes de fato sujeitas sua incidncia, o que implica t-la arquitetada com
amplitude mxima, o que vai de encontro aos ensinamentos da Escola da Exgese
centrados na elaborao de normas jurdicas bastante especficas e com contornos
bem determinados.
122

Outra caracterstica a estabilidade. Como as situaes de fato so
descritas com impreciso proposital e no se estabelece qual a conseqncia de
sua verificao, as clusulas gerais tm condies de se manter no sistema jurdico
por muito tempo, sem envelhecer.
Isto, porque situaes novas no pensadas como possveis at o incio
da vigncia da norma jurdica, sero consideradas previstas em face da largueza
descritiva lanada na hiptese de incidncia. Ademais, eventuais solues,
ultrapassadas para as situaes de fato, podero ser descartadas pelo aplicador da
norma, sem que se faa necessria qualquer modificao legislativa, bastando a
constatao de novo conjunto de valores.

121
COSTA, Judith Martins. O Direito Privado como um sistema em construo, p. 7.
122
JORGE JNIOR, Alberto Gasson. Clusulas Gerais no novo Cdigo Civil, p. 52.
71
2.4.1.4. Funes das clusulas gerais
H razovel conjunto de funes atribudas s clausulas gerais.
No se pode esquecer que elas, sendo normas jurdicas, visam, como
quaisquer outras, a definio de comportamentos aceitveis e no aceitveis,
criando uma generalidade de efeitos jurdicos, entre eles direitos, deveres e
sanes.
Pode parecer estranha e at ofensiva aos mais cultos tal lembrana,
porm, ela necessria.
Como muito exaltada a funo criadora do julgador diante das
clusulas gerais, acaba-se por esquecer que dever de todos os destinatrios do
comando fixado por ela agirem com respeito a tais ordens.
Todos aqueles, sem exceo, que possuam elo com as situaes de
fato descritas vagamente na norma, devero observar os comandos nela contidos,
procurando identificar o respectivo contedo em respeito aos parmetros vigentes.
Destarte, tanto particulares, como o Estado, quando geram atos
jurdicos ou recebem incumbncias de fiscalizao que esto ligadas situao de
fato prevista na clusula geral, so os primeiros a interpret-las para pautarem a
partir delas seu comportamento, tendo simultaneamente o direito e o dever de exigir
dos demais envolvidos o respeito ao ali estatudo.
Reitere-se que obviamente o julgador, visualizando equvoco na
atuao dos envolvidos, poder reorganizar a soluo dada para os fatos,
primeiramente, em razo de sua funo criadora, e, em segundo lugar, porque,
como regra, no se pode afastar a atuao da jurisdio.
72
Em continuidade, as clusulas gerais concedem ao julgador funo
criadora de normas jurdicas quando do exerccio da judicatura, assimilando funo
precpua do legislador em sistemas baseados na clssica tripartio de poderes.
Responsvel por fixar qual a dico da norma, ele exercer tal
competncia com liberdade, mas sem arbitrariedade, vinculando-se ou ao que
recomendam outras normas jurdicas ou aos modelos sociais presentes na
sociedade na qual e para qual atua.
123

Prosseguindo, as clusulas gerais viabilizam a mobilidade externa do
sistema jurdico diante da normatizao feita pelos julgadores, em constante
resposta aos novos fatos presentes na ordem social.
124

Atravs da abertura dada pela vagueza inerente s clusulas gerais, o
aplicador da norma jurdica, devendo ser um homem do seu tempo, dever tomar
decises consentneas com os valores sociais de sua poca.
125

o que Stefano Rodot qualifica como funo diacrnica da clusula
geral, constatando nela um meio de adequao automtica do sistema jurdico s
mudanas acontecidas em seu entorno.
126

Igualmente, as clusulas gerais visam conceder aos responsveis pela
prestao jurisdicional o poder de criao de normas dotadas de generalidade e
abstrao e no apenas a soluo exclusiva e nica da lide a ele apresentada.

123
COSTA, Judith Martins. Op. Cit., p. 10.
124
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, p.
123.
125
MENGONI, apud., COSTA, Judith Martins, p. 7.
126
RODOT, Stefano. La tecnica legislativa, p. 41.
73
Trata-se de sua funo qualificada como generalizadora, j que da clusula geral
positivada derivam outros institutos jurdicos.
127

Com a reiterao de casos e decises afirmativas do contedo de cada
clusula geral, a partir das decises tomadas em um grupo de casos acabar sendo
possvel sublimar o que ela, em uma dada poca e em um determinado territrio,
normatiza.
128

tambm funo das clusulas gerais atuar como meio de indexao
de decises que envolvam situaes de fato prximas, comportando decises
igualmente prximas.
129

Havendo demandas que abarquem fatos com muitas semelhanas,
podem ser encontradas decises totalmente diferentes ou, embora no mesmo
sentido, com fundamentos diversos.
Quando se tem a constante aplicao das clusulas gerais, todo o
contedo do repertrio jurisprudencial acaba encontrando nelas um ponto comum de
localizao, que permitir pesquisas reveladoras do modo pelo qual vem sendo
decidida a questo a partir de um critrio aglutinador.
As clusulas gerais possuem ainda a funo de integrao intra e inter-
sistemtica, pois, dentro do Direito Privado, poder constatar-se a generalizao de
uma soluo, aplicvel a uma de suas partes, para outras partes, como, por
exemplo, do direito das coisas para o direito de famlia, viabilizando tambm
harmonizao com normas outras situadas fora da seara privatstica, como a
Constituio Federal e as normas de Direito Pblico.

127
128
LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, p. 411.
129
74
Cria-se, a partir de tal funo, elos dentro do direito privado e dele com
o direito pblico, ligando valores fundantes do todo, de tal modo a se evitar com
essa ordenao, contradies internas no desejveis.
130

2.5. Negcios jurdicos em sistemas fechados ou abertos de Direito Privado
2.5.1. Negcios jurdicos em sistemas fechados de Direito Privado
Negcios jurdicos em sistemas fechados caracterizam-se por tolerarem
mnima ingerncia de quem dele no figurante.
que, em tais sistemas, negcios jurdicos so formados atravs de
manifestaes de vontade com o status de norma jurdica, as quais so exaustivas,
no admitindo a modificao de seu contedo.
Logo, a partes ou as partes, em sntese, definem a amplitude da
eficcia dos negcios, no se admitindo que tais efeitos sejam extirpados ou
modificados, vontade essa que ser respeitada integralmente, desde que haja
suporte ftico suficiente e eficiente no que concerne validade.
Opta-se em sistemas fechados pela aplicao potencial mxima de dois
dos princpios clssicos, j vistos, dos contratos e extensveis aos demais negcios
jurdicos, como a autonomia da vontade e a obrigatoriedade dos ajustes.
Isto, porque imperativa a vontade das partes, assegurando-se que
nem elas, salvo acordo, nem qualquer ente externo, poder alterar o que se
pactuou.

130
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico, p. 198.
75
Em especial, fecha-se, para um dos sujeitos externos ao contrato, o
julgador, considerar em sua deciso modificaes nos dogmas e valores da
Sociedade na qual este ajuste tenha sido celebrado. Em verdade, ao julgador resta
apenas aferir a operao lgica da incidncia e a validade do fato, tendo muitas
vezes que impor solues predeterminadas, as quais definidas muito tempo antes,
esto defasadas em face das modificaes sociais ocorridas aps a celebrao do
negcio ou aps o incio da vigncia das normas jurdicas em que embasado.

2.5.2. Negcios jurdicos em sistemas abertos de Direito Privado
Negcios jurdicos em sistemas abertos possuem traos opostos.
As partes, ao formularem o negcio jurdico, devero se pautar pelo que
pode ser o contedo dos conceitos legais indeterminados, bem como pelo que deva
estar circunstanciado sob o manto da vagueza nas clusulas gerais, enfeixando
naqueles atos tambm efeitos jurdicos igualmente consentneos.
Tal comportamento de rigor, considerando que as partes do negcio,
como formuladoras de norma jurdica inferior, devem observar o comando de
qualquer norma superior dotada de conceitos legais indeterminados ou consistentes
em clusulas gerais.
Ainda sim, intervenes de duas ordens podem acontecer.
Primeiramente, o julgador pode compreender que a estruturao feita j
violava o teor de conceitos legais ou de clusulas gerais poca da sua concepo,
alterando os efeitos estabelecidos originariamente pelas partes, e podendo,
inclusive, proclamar a extirpao definitiva de tais conseqncias.
76
Em segundo lugar, o julgador pode concluir que, embora o negcio
estivesse afeioado ao contedo vago das normas as quais ele est subordinado
quando de sua celebrao, seus efeitos produzidos posteriormente j no mais
esto adequados ao contedo vago redefinido pela evoluo do sistema.
Minimamente, a intangibilidade dos negcios jurdicos fica mitigada em
muito, porque se autoriza interveno externa ao negcio, eliminando ou alterando a
combinao inicial.

2.5.2.1. Ofensa s clusulas gerais pelos negcios jurdicos: rejeio
invalidade
Sendo o preceito normativo das clusulas gerais vazio de contedo,
tarefa do julgador, quando instado a decidir, preench-lo segundo seu arbtrio.
Dela se depreende a possibilidade do julgador definir o que se entende
como melhor para o equacionamento do caso concreto, em claro respeito
flexibilidade esperada da abertura do sistema.
No entanto, se aparentemente existe um enorme campo de atuao de
quem deva decidir, pode-se dizer, em verdade, que h limites lgicos, alm de
outros impostos pelo prprio sistema.
Neste diapaso, os limites podem ser encontrados no objeto a ser
avaliado e sobre o qual deve ser exarada uma deciso: o fato jurdico apreciado nos
distintos planos de sua existncia, validade e eficcia.
77
Toda e qualquer tarefa do aplicador da lei envolver um fato jurdico
nessas suas conhecidas dimenses.
Advirta-se, entretanto que dois desses planos, o da existncia e o da
validade, no comportam nenhuma discricionariedade.
O primeiro, em decorrncia da fatalidade da incidncia, que
inexorvel, j que se trata de operao lgica sobre a qual no influi qualquer
determinismo natural. Eventual abertura a estar presente apenas quanto
apreciao da ocorrncia da hiptese de incidncia, e nada mais.
Resumidamente, o fato jurdico ou no , sendo impossvel qualquer
modulao em tal esfera.
Igualmente, circunscrever a soluo ao plano da validade no o
melhor desate.
Alis, com escopo de se dotar de segurana jurdica o sistema aberto,
na tentativa de se identificar sempre uma nica soluo a ser esperada da aplicao
das clusulas gerais, acaba-se por impor que, em se tratando de violao de norma
de ordem pblica ou de norma proibitiva sem cominao expressa da conseqncia
do ato violador, o desrespeito a elas seja sempre a invalidade.
No parece consentnea tal soluo com o que se espera de um
sistema construdo para ser flexvel.
Preliminarmente, porque esta pr-ordenao mais afeta a sistemas
fechados, os quais no podem prescindir de desfechos preordenados para qualquer
hiptese de incidncia. Neles, que, constatada uma norma jurdica desprovida de
78
tal previso, sempre haver outra de carter suplementar, estabelecendo, antes
mesmo da incidncia daquela, a conseqncia jurdica a ser imposta.
Sistemas abertos no precisam de normas suplementares, pois, de
sua essncia a abertura, no fazendo sentido que se predefina para tais normas
jurdicas qualquer padro.
Outro argumento, que refuta a previso da invalidade como efeito nico
e constante irradiado da incidncia de clusulas gerais, o da limitativa inferncia
que se pode extrair disso quanto s suas espcies.
A clusula geral no busca somente restringir comportamentos,
situao que, se fosse exclusiva, poderia justificar a aplicao da invalidade, como
sano contra aqueles que agirem ou se omitirem em contrariedade norma.
As clusulas gerais podem ser tambm regulativas e extensivas, donde
se infere que nem sempre se deseja sancionar aquele que viola sua estipulao.
Logo, no necessrio, e nem correto, delas advir sempre a invalidade, repita-se,
como regra, com carter sancionador.
Mesmo quando almeja a restrio, como qualquer outra norma jurdica,
a clusula geral visa estimular o comportamento inverso e nessa busca talvez o
ideal no seja, para o caso concreto, dizer-se invlido o negcio jurdico, com sua
excluso definitiva do sistema jurdico.
Pode inclusive haver outras normas jurdicas e o uso de tcnicas
interpretativas (princpios, por exemplo) que recomendem, tanto quanto possvel, a
conservao dos fatos jurdicos em geral, devendo-se extrair deles o que for
aproveitvel, em clara mitigao da regra da invalidade.
79
Por derradeiro, cabe recordar que a anlise da validade
exclusivamente aceitvel na seara dos atos jurdicos em geral, no estando sob seu
jugo os demais fatos jurdicos. Afirmar que a validade seria o nico aspecto atacvel
em situaes de ofensa s clusulas gerais poderia insinuar que fatos jurdicos
stricto sensu e ato-fatos jurdicos estariam excludos de respeitar tal padro
normativo, o que parece absurdo, quando se tem vagueza na hiptese de incidncia,
com o intuito de alcanar o maior nmero possvel de situaes de fato.

2.5.2.2. Correo de ofensa s clusulas gerais pelos negcios jurdicos:
opo pela modulao da eficcia
Ao contrrio da expressiva quantidade de obstculos levantados contra
a aplicao nas clusulas gerais no mbito da existncia e da validade, a eficcia
no oferece resistncia de tal magnitude.
Por isso, parece acertada a concluso, no sentido da abertura de
solues para a escorreita aplicao das clusulas gerais, do uso da modulao dos
efeitos jurdicos, ou modulao da eficcia.
Fatos jurdicos, todos, sem exceo, tm por escopo a produo dos
efeitos jurdicos, sendo, pois, esses efeitos, o que de mais relevante se espera.
So tais irradiaes aquelas que verdadeiramente acabam por culminar
em modificaes no ordenamento jurdico, como tambm na esfera jurdica de cada
um dos sujeitos de direito, ainda que, para chegar-se a tal estgio, tenha-se que
passar obrigatoriamente pela avaliao da existncia e eventualmente pela da
validade.
80
Portanto, buscar a melhor soluo para o caso concreto passa
necessariamente por trabalhar com os efeitos programados dos atos jurdicos em
questo.
Dois outros fundamentos autorizam esta concluso.
que a norma jurdica pode determinar modificao dos efeitos
preconizados de um ato jurdico.
Clusulas gerais, como normas jurdicas que so, legitimam ao julgador
esta interferncia. Some-se a isso o fato do julgador, quando atua sobre negcios
jurdicos, faz-lo em substituio vontade das partes, sendo dado a ele usar do
mesmo ferramental disponibilizado para elas.
Especialmente quanto aos negcios jurdicos, sendo necessria tal
interveno, como o aplicador da norma ir interferir com vontade substituta da
vontade das partes, tudo aquilo que elas poderiam fazer, igualmente poder o
julgador.
Respeitadas essas premissas, caber ao aplicador manejar o
expressivo conjunto de ferramentas montado a partir dos limites e das classificaes
da eficcia adotados pelo sistema jurdico para encontrar a que mais se ajuste lide
posta.
Basta averiguar, por previso expressa ou por constatao de
princpios, aquilo que consta do sistema, como meio de modulao, para que o
julgador fique autorizado a manej-lo na busca da melhor soluo.
Como ilustrao desse ferramental, nada impede que a autoridade
judicante ordene, com ou sem eficcia interimstica, a deseficacizao total ou
81
parcial de um negcio jurdico, de modo definitivo ou provisrio. Igualmente, inexiste
bice para que, na busca do comportamento estimulado pela clusula geral, sejam
adicionados efeitos jurdicos queles previstos pelas partes. Nenhum veto pode ser
levantado ao uso das possibilidades de eficacizao.
Nada obsta, ademais, que se possa impor carga de eficcia a fato
jurdico no eficaz quando do seu nascedouro. Impor ou retirar a carga de eficcia,
valendo-se da dimenso temporal ex-nunc ou ex-tunc, a priori pode-se tambm ter
em vista.
pertinente lembrar que tal modulao no pode ser feita de maneira
aleatria, solta, ao arrepio de critrios e passvel de distores arbitrrias.
O julgador dever pautar-se pelos valores e princpios jurdicos
contemporneos tarefa de julgar. Pode at mesmo, conforme for o grau de
abertura do sistema, utilizar-se de valores e princpios no jurdicos, cunhados em
outros sistemas sociais existentes ao lado do Direito.
Cabe, clusula por clusula, definir os critrios regentes da modulao,
vislumbrando no sistema ou fora dele parmetros igualmente norteadores da tarefa.
Somente desta maneira, ao mesmo tempo discricionria, ao mesmo
tempo vinculada, ter-se- a efetividade de sistemas abertos em consonncia com
que se espera deles.

82
2.6. Vantagens e desvantagens dos sistemas jurdicos de Direito Privado
fechado ou aberto
O sistema fechado de Direito Privado possui metas bastante claras.
Sua concepo visa segurana jurdica e expressiva liberdade de atuao das
pessoas, com mnima interveno estatal.
131

Quando se vale das j referidas estruturas normativas de contedo
minuciosamente definido, possvel identificarem-se os comportamentos
juridicamente aceitos e quais as conseqncias de sua observncia ou no.
Isto faz com que as pessoas sejam estimuladas a tais
comportamentos, tendo segurana jurdica, pois sabem que suas combinaes, se
respeitarem as ditas normas, no sero afetadas por inesperada deciso que as
modifique, o que se traduz em previsibilidade das decises julgadoras e em
conseqente segurana jurdica.
Ademais, considerando que um dos princpios fundantes de um
sistema de Direito Privado a liberdade de atuao dos sujeitos de direito, o que se
evidencia pelo fato de poder-se fazer aquilo que no for proibido, resta muito mais
claro o que pode ser feito ou no, o que pode ser pactuado ou no. Isto evita a
ampliao de restries ou vetos, alm dos j fixados em norma jurdica,
prestigiando, assim, a liberdade de atuao.
Em contrapartida, o sistema jurdico fechado possui ponto falho,
segundo seus crticos, consistente em admitir o precoce envelhecimento do Direito,
sem que nada possa ser feito para atualiz-lo, seno a modificao da lei.
132

131
83
Segundo estes mesmos crticos, ao cristalizar estruturas normativas
exaustivas quanto s hipteses de incidncia e quanto aos preceitos normativos,
so cristalizados, em verdade, os valores entendidos como vigentes e desejveis
pelos legisladores poca da criao dessas regras.
Atualizar o Direito em tais circunstncias, constatada a modificaes de
valores, mas considerando o engessamento da sociedade e a vinculao dos
julgadores legalidade estrita, somente poderia ser feito com novas normas
legisladas, cuja gestao no algo rpido, nem simples.
Sistemas de Direito Privado abertos privilegiam, por seu turno, a
atualizao mais clere do Direito, j que o julgador, tendo maior liberdade de
atuao, pode expulsar ou adaptar efeito jurdico rejeitado pelos valores sociais
vigentes poca da contenda, o que impossvel de ser feito no sistema fechado.
No necessrio, assim, haver qualquer modificao de lei, para que
as decises judiciais passem a refletir a novel aspirao social, deslocando-se em
boa parte a tarefa de atualizao do legislador para aquele que aplica as normas
jurdicas.

132
84

CAPTULO 3
SISTEMAS JURDICOS DE DIREITO PRIVADO NO
ORDENAMENTO JURDICO PTRIO

3.1. Opo por Sistema Jurdico de Direito Privado Fechado at a
Constituio Federal de 1988
3.1.1. Indcios de fechamento do sistema
O primeiro indcio de fechamento de um sistema de Direito Privado
apontado em doutrina seria o uso da codificao como estratgia legislativa,
concentrando em um ou poucos diplomas todas as normas jurdicas legisladas.
No Brasil, o recurso codificao constante, desde h muito,
notadamente no Direito Privado.
133

A Ordenao Filipina, embora no genuinamente brasileira, quando
incorporada ao sistema jurdico nacional pela recepo estabelecida na Constituio
Federal de 1824, descortinava a inteno de caminhar naquela direo em face da
reunio de normas jurdicas de Direito Privado em poucos diplomas legais.
134

133
LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil, v. I, p. 117.
134
ALMEIDA, Fernando H. Mendes de. Ordenaes Filipinas, p. 5.
85
Embora fosse razovel esperar que o Direito Civil, na esfera do prprio
Direito Privado, por sua importncia basilar, fosse o primeiro contemplado com a
codificao propriamente dita, no foi isso o que aconteceu.
135

Coube ao Direito Comercial em primeiro lugar, no ano de 1850, ser
disciplinado em um cdigo pela Lei n 556, sem estar a reboque da codificao do
Direito Civil, sob o argumento de que, para isso, necessitava-se de mais extensa
reflexo a respeito.
O Cdigo Comercial, feito no sculo XIX, ao repercutir as influncias da
Revoluo Francesa que pretendera acabar com os privilgios de classes
econmicas como a dos burgueses, focou sua regulamentao, concedendo o
status de comerciante a quem praticasse atos de comrcio, e no a quem
previamente tivesse tal ttulo, complementando-o com a imposio por lei desta
qualidade para determinados sujeitos.
136

Em termos lgicos, o Cdigo Comercial falava da pessoa do
comerciante, natural ou jurdica, definindo como tal aquele que praticasse, com
habitualidade e fito de lucro, tendo capacidade para tanto, no s atos de comrcio
consistentes nas diversas modalidades de compra e venda mercantil, mas, tambm,
construsse outros vnculos necessrios ao desempenho da atividade.
No que concerne ao Direito Civil, em 1855, surgiu a Consolidao das
Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, cujo escopo era o de apenas reunir
todas as normas do assunto em um nico diploma, no obstante, em razo de sua

135
LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil, v I, p. 117.
136
MARTINS, Frans. Curso de direito comercial, p. 11.
86
unidade e harmonia, por muito tempo, na prtica, fosse reconhecida como um
verdadeiro cdigo civil.
137

Coube ao prprio Teixeira de Freitas, alis, em razo da perfeio de
sua Consolidao, refletir sobre o preparo de um cdigo, que de suas mos nunca
nasceu, especialmente em razo da sua resistncia em faz-lo subordinado ao j
existente Cdigo Comercial, pois que, ao contrrio, inclinava-se a preparar diploma
nico de Direito Privado.
J sob os auspcios da Repblica voltou-se, desprezando-se trabalhos
anteriores, a cogitar de um cdigo civil, incumbindo-se Clvis Bevilaqua dessa
tarefa.
Somente depois de muito persistir e de resistir aos ataques dos
revisores do projeto, de outros ferrenhos juristas adversrios e dos legisladores da
poca, alguns da envergadura, por exemplo, de um Rui Barbosa, Clvis Bevilaqua
alcanou seu desiderato em 1 de janeiro de 1916, com a sano da Lei n 3.071,
vigente a partir de 1917.
138

Note-se que, com eventuais revogaes pontuais e a vigncia de
poucas legislaes esparsas, o Cdigo Comercial de 1850 e o Cdigo Civil de 1916
foram por muitos anos, ao lado do Decreto-Lei n 5.452 de 1 de maio de 1943 - a
Consolidao das Leis do Trabalho, a base do Direito Privado ptrio, cabendo ao
Cdigo Civil a regulao geral, ao Cdigo Comercial cuidar das especificidades do
comerciante e a CLT tratar dos vnculos contratuais de emprego.
139

137
RODRIGUES, Silvio. Direito civil, v I, p. 11.
138
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. I, p. 11.
139
de se recordar a controvrsia sobre a insero ou no do Direito do Trabalho no sistema de
Direito Privado.
87
Entretanto, cabe relembrar a advertncia, segundo a qual, o uso da
codificao um indcio, mas no uma certeza sobre o fechamento do sistema,
sendo de rigor o exame da tcnica legislativa aplicada para que se constate qual
escolha foi verdadeiramente feita.

3.1.2. Tcnica legislativa com uso de normas fechadas: a confirmao de
um sistema fechado
Junte-se codificao, como indcio de um sistema fechado de Direito
Privado, o uso da tcnica legislativa da casustica, que busca esgotar nas normas
jurdicas todas as situaes de fato juridicamente relevantes, impondo-se a elas,
desde logo, a conseqncia jurdica que dali se irradiar.
O Cdigo Civil de 1916, bem como o Cdigo Comercial brasileiro
lanavam mo de tcnica legislativa fechada, procurando exaurir em todos os seus
compartimentos as situaes de fato imaginveis, aliando a elas as conseqncias
prticas que devem ser aplicadas pelo julgador, concluso que, de per si, j
insinuava mudanas.
140

Isto, em boa parte explicado a partir da influncia exercida por
ordenamento jurdico estrangeiro sobre tais diplomas brasileiros, ordenamentos
esses, poca, visceralmente embasados na casustica.
141

Exemplos no faltam.

140
GOMES, Orlando. A reforma do Cdigo Civil, p. 21.
141
VENOSA, Silvio. Direito Civil, v. 1, p. 99
88
Pode ser citado o Cdigo Civil de Napoleo, baseado no individualismo
e com extrema nfase a impermeabilidade do Direito Privado aos comandos do
Direito Pblico.
142

Mesmo h j um bom tempo independente de Portugal, nosso Pas no
se despregou das influncias culturais, polticas e econmicas da Europa. Posto que
tardiamente, o que acontecia por l invariavelmente acabava por acontecer tambm
aqui.
Assim, o Cdigo Civil portugus de 1867, entendido como um feixe de
norma marcado pelo liberalismo, com destaque para o respeito inflexvel s
convenes e liberdade privada, mediante a aplicao de normas exaustivas aptas
a bloquear indevidas interferncias estatais, serviu de base para muitos institutos
constantes do Cdigo Civil de 1916.
143

Especificadamente quanto aos negcios jurdicos, seara na qual
imperavam predominantemente normas jurdicas dispositivas, a mesma tcnica foi
adotada, com a concesso s partes do ensejo de criar suas prprias regras bem
como definir as conseqncias advindas da sua celebrao, sendo tais normas a tal
ponto exaustivas imutveis que no errava quem dizia que se tratava de lei entre as
partes.
144

Os princpios garantidores desta liberdade no eram outros seno os
conhecidos princpios da autonomia da vontade e da obrigatoriedade dos contratos,

142
VENOSA, Silvio. Direito Civil, v. 1, p. 99
143
PINTO, Carlos Alberto Mota. Teoria Geral do Direito Civil, p. 67.
144
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v. 3, p. 12.
89
com sua derivao de intangibilidade, alm do da relatividade dos efeitos, todos
inspirados na pressuposta igualdade entre os sujeitos de direito.
145

No vislumbrando diferenas expressivas entre os contratantes que
pudessem previamente comprometer as respectivas manifestaes de vontade ou
permitir abusos de uma das partes sobre a outra, deixava-se a estas pleno espao
de atuao.
Assim, a autonomia da vontade, explcita no momento da criao ou do
incio de existncia do negcio jurdico, garantia a possibilidade das partes
livremente contratarem apenas se quisessem (autonomia da vontade pela dimenso
da liberdade de contratar), podendo, com igual liberdade, definir o contedo dos
ajustes atravs da criao das regras entre si completas, seja quanto situao
ftica, seja quanto s conseqncias que se irradiariam (autonomia da vontade pela
dimenso da liberdade contratual).
146

Alm dos clssicos e constantes fatores de restrio vindos da ordem
pblica e dos bons costumes, a lei, nesse contexto, compreendida restritivamente
to s como aquela de cunho imperativo e fruto do ambiente econmico-liberal, em
pouco refutava as combinaes imaginadas pelas partes.
Por outro lado, com o fito de afastar o risco do combinado vir a ser
posteriormente alterado por quem quer que fosse, seno pelas prprias partes e
ainda assim apenas se acordes nisso, construiu-se a concepo da imutabilidade
contratual.
147

145
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil Contratos e Declaraes Unilaterais de Vontade,passim.
146
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, V 1, p. 43.
147
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v III, p. 18.
90
Como conseqncia dela, caso existentes e vlidas as manifestaes
de vontade componentes dos negcios jurdicos, terceiros, a includo o Estado em
suas faces executiva e judicial, em quase nada poderiam alterar os efeitos jurdicos
preconizados no prprio ajuste, ressalvado o fato destes acordos no poderem
atingi-los.
inequvoca a sua superao por novos modelos, porm a ele no
devem ser colacionadas crticas com tal envergadura, levando-se em considerao
exatamente os anseios da poca de sua elaborao.

3.2. A opo por um sistema semi-aberto do ordenamento jurdico ptrio
aps a Constituio Federal de 1988
3.2.1. Paradigma Constitucional da opo: socialidade
O prembulo e todo o Ttulo I da Constituio Federal de 1988
enunciaram a estrutura fundamental da ordem jurdica ptria a partir da sua
promulgao.
148

Muitos dos valores e princpios ali esposados sintetizam-se na explcita
orientao do respeito ao individuo, ordenando, entretanto, que tal garantia dada aos
sujeitos, no dever sobrepor-se a uma vida socialmente harmnica, mas, sim,
estimul-la.
Isto refletiu-se, de plano e com fora descomunal, sobre o sistema de
Direito Privado brasileiro, no propriamente com a eliminao dos respectivos
princpios fundantes, mas com a leitura deles sob novo olhar.

148
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
91
Liberdade e igualdade so ressaltadas como de observncia irrestrita
pela Constituio Federal atual, no s nos dispositivos j citados, como em outros
tantos.
Mas a eles foi imposta conexo obrigatria com a Sociedade, elo at
ento inexistente ou pouco fortalecido, o que criou uma nova moldura vinculativa
para ambos.
149

A igualdade, de um lado reforada pela insistente recordao de sua
presena obrigatria em qualquer norma ou fato jurdico, deixou de ser pressuposta,
sucumbindo mxima, segundo a qual, tratar igualmente significa tratar de modo os
iguais e de modo diferenciado os desiguais.
A liberdade j no poderia mais ter espectro to grande como tinha,
sugerindo a necessidade de maior presena do Estado em temticas, que eram
vistas at ento como de exclusivo interesse dos particulares.
150

Destarte, tudo quanto compunha o Direito Privado passou
obrigatoriamente a estar emoldurado por este forte e rigoroso elo com o social.
Institutos tradicionais ou novos, consagradores de mais ou menos
liberdade, de mais ou menos igualdade, devero estar com sua composio e
funo direcionadas ao atendimento, antes de tudo, dos iderios coletivos.
Negcios jurdicos
151
, empresa e propriedade
152
, alm de outros tantos
fenmenos jurdicos pertencentes ao Direito Privado, passaram a sofrer a influncia
de fenmenos no jurdicos, mas sociais.
153

149
LBO, Paulo. Direito Civil, v I, p. 43.
150
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social p. 200.
151
REALE, Miguel. A boa-f no Cdigo Civil. In Jornal O Estado de So Paulo, p. 2.
92
Esta conexo tambm reclamou do sistema jurdico de Direito Privado
nova tcnica de atualizao, pois, sendo ligado Sociedade, cujas aspiraes e
valores so mutveis, o Direito deveria se atualizar no mesmo compasso dessas
evolues, algo de difcil obteno com a aplicao do tradicional processo
legislativo.
Considerando tudo isso, algumas providncias na esfera do Direito
Privado foram adotadas a partir de comandos da prpria Constituio Federal.

3.2.2. Passagem para sistema semi-aberto: relativizao da codificao
como indcio e uso de tcnica legislativa aberta
A primeira providncia alardeada como indicativa da abertura do
sistema foi, no o abandono da codificao, mas, a sua relativizao. Isto porque,
alm do Cdigo Civil, outros diplomas vieram diminuir a sua to ampla abrangncia
de regulao.
Denominados microssistemas, alguns, inclusive, valendo-se do
designativo cdigo em sua nomenclatura, essas legislaes ainda se aproveitam do
Cdigo Civil como instrumento definidor de normas gerais, mas normatizam com
especialidade determinados espaos do Direito Privado, como os afetos s crianas
e aos adolescentes, ao consumo, propriedade autoral e industrial.
154

152
ULHOA COELHO, Fbio. Curso de direito civil, v. IV, p. 59.
153
TEPEDINO, Gustavo. Temas atuais de direito privado, p. 15.
154
93
Entretanto, nem de longe, isso seria suficiente para se concluir pela
abertura do Direito Privado no pas, pois o que acarreta definitivamente a
modificao a adoo em larga escala da tcnica legislativa aberta.
Outra providncia foi o advento de um novo Cdigo Civil,
substancialmente diferente do anterior por vrias razes.
De plano, pode ser apontada radical alterao do padro normativo.
Antes preenchido por normas jurdicas exaustivamente detalhadas, o Cdigo Civil de
2002 mesclou tal modelo com os j propalados conceitos legais indeterminados e
clusulas gerais distribudas por todas as suas partes.
Quando emprega a expresso abuso de direito, em seu artigo 187, o
Cdigo Civil permite, ante a sua generalidade, que se d concreo a isso dentro e
com os elementos que o contexto ftico do caso em exame traga consigo,
significado esse que pode no ser o mesmo em outra situao emprica que
demande interpretao diversa.
So clusulas gerais encontradas no Cdigo Civil a funo social do
contrato e da propriedade, a observncia quando da contratao da boa-f objetiva
e da probidade, dentre outras.
Advirta-se que o uso da dita tcnica tem retaguarda na prpria
Constituio Federal, j que ela mesma, abrigando clusulas gerais como a fixada
no artigo 5, inciso XXIII, obriga ao respeito ao contedo ali fixado, bem como
autoriza a legislao infraconstitucional a repetir esse padro legislativo nos diversos
diplomas regentes do Direito Privado.
94
No se pode negar, de outra banda, que o sistema brasileiro de Direito
Privado manteve em parte o uso de tcnica legislativa fechada, sendo adequado
afirmar que boa parte de suas normas jurdicas possuem hiptese de incidncia e
conseqncia jurdica delineadas minuciosamente. Basta ver, como ilustrao, o que
se estatuiu com contratos em espcie, regras de direito de famlia, direitos reais,
entre outros.
Em sntese, s clusulas gerais, ao que consta, coube a tarefa de traar
os contornos do sistema, enquanto normas jurdicas dotadas de conceitos legais
indeterminados ou tpicas da casustica apresentam-se em complemento.
Esta conjugao veta, hoje, chamar-se de fechado ou aberto o nosso
sistema de Direito Privado. Cabe aplicar-lhe nomenclatura que demonstre seu
carter hibrido, j que, simultaneamente, permite a convivncia de normas jurdicas
marcadas pelo determinismo, ou tipicidade, e de normas jurdicas marcadas pela
vagueza. Eis o porqu de cham-lo de semi-aberto.

3.2.3. Reduo das dicotomias internas do sistema: aproximao do
Direito Civil e Direito Comercial pela unificao das obrigaes e no pela
teoria da empresa
O novel cdigo ainda teve o condo de reduzir em muito a distncia
entre o Direito Civil e o Direito Comercial, com a eliminao de boa parte das
diferenas existentes entre esses dois ramos, mediante a unificao das obrigaes.
Em contrapartida, derrogou o Cdigo Comercial de 1850 em quase tudo, com
exceo dos preceitos atinentes ao comrcio martimo.
95
No que toca aos contratos, espcie de negcios jurdicos, no Direito
Comercial havia peculiaridades, que sugeriam repelir-se parte do regramento geral
do Cdigo Civil, sempre que apenas comerciantes neles figurassem como partes.
Tratava-se do contrato mercantil, repita-se, escorado na base de
contratos do Cdigo Civil, mas, podendo encontrar dispositivos especiais dentro do
Cdigo Comercial.
Uma primeira relativizao disto ocorreu em 1990, com a vigncia do j
aludido microssistema do consumidor, aplicvel mesmo aos contratantes
empresrios, se houver evidncias de hipossuficincia de um lado e de
hipersuficincia de outro, demandando o uso das normas consumeristas para
corrigir e evitar eventuais abusos da parte mais forte.
Entretanto, somente podem ser feitas duas distines agora, quanto
legislao: ou se aplica o Cdigo de Defesa do Consumidor ou se aplica o Cdigo
Civil. No mais, h de ser respeitada eventual norma esparsa, que se dedique ao
contrato em anlise.
155

A unificao obrigacional no veio, porm como a nica alterao, pois
o prprio Cdigo Civil sofreu modificaes se comparado com o velho diploma em
questo.
Optou-se, no Cdigo Civil de 2002, por alterar-se o fio condutor da base
legislativa dos atos jurdicos.

155
ULHOA COELHO, Fbio. Manual de direito comercial, p. 413.
96
O Cdigo Civil anterior disciplinava os atos jurdicos por meio de
robusta previso legal, estendendo-a s demais espcies de fatos jurdicos no que
fosse compatvel com aqueles.
A Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, considerando que os
negcios jurdicos correspondem maior gama dos fatos jurdicos consubstanciados
no ordenamento, acabou por regr-los de modo explcito, proclamando que aos atos
jurdicos outros deve ser dada a mesma regulao, naquilo que no fira a respectiva
essncia.
156

No mais, no se pode dizer que tenha havido unificao do direito
privado, em especial, pela adoo da teoria da empresa.
157

Ainda que lanados estes pontos no Cdigo Civil, isto no autoriza
inferir que somente por isso eles passaram a ser temtica de Direito Civil.
O que se fez apenas foi redefinir os limites de atuao de tal ramo em
face do Direito Comercial, deixando-se de lado o critrio distintivo dos atos do
comrcio, agora substitudo pela empresa.
Assim, outras atividades econmicas, que no a de empresa, como de
profissionais intelectuais, mantiveram-se sob a guarda do Direito Civil.
No obstante, tendo-se em vista que a questo da empresa ser
abordada mais a frente, estanca-se aqui, por hora, as consideraes sobre o
assunto.

157
ULHOA COELHO, Fbio. Manual de direito comercial, p. 15.
97
3.3. Negcios jurdicos no Cdigo Reale
3.3.1. Apontamentos da existncia e da validade
Alteraes pontuais foram feitas no Cdigo Civil hoje vigente, mas sem
que boa parte do que j se tinha estabelecido no Cdigo Bevilaqua tenha sido
alterado o que toca a existncia e validade dos negcios jurdicos
O novo Cdigo Civil continuou, semelhana do velho, a ignorar o
conceito de existncia de qualquer fato jurdico, inclusive do negcio jurdico,
relegando doutrina a respectiva aceitao ou no.
158

Frise-se, outrossim, que, ao longo de toda a regulamentao presente
no diploma em comento, a manifestao de vontade sria, livre, consciente e
querida ao lado da faculdade criadora da parte no que concerne aos efeitos jurdicos
so os elemento que diferenciam os negcios jurdicos dos demais fatos jurdicos.
159

A validade manifesta-se atualmente no Brasil em seu formato clssico,
lidando ora com elementos desfalcantes ora com elementos complementares.
Apresenta-se, destarte, como necessrios validade do negcio ser o
objeto possvel, lcito, determinado ou determinvel, a observncia de forma quando
prescrita em lei e a capacidade do agente.
Ressalte-se, entretanto que algumas mudanas aconteceram nas
respectivas hipteses de invalidade, com remanejamentos e ampliaes, como por
exemplo, no rol de vcios da vontade, com a incluso de leso e do estado de
perigo, afora modificaes acerca da capacidade de atuao afervel pela idade ou
por dficits de compreenso ou autodeterminao.

158
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v I, p. 471.
159
107, 110 e 111.
98
Igualmente, mostra-se presente a distino entre o nulo e o anulvel,
escalonando-se a maior ou menor gravidade do comprometimento da vontade,
imputando-se ao nulo a impossibilidade de produo de efeitos jurdicos e de
qualquer aproveitamento no ordenamento jurdico, e, ao anulvel, a produo de
efeitos jurdicos enquanto no for desconstitudo por fato superveniente ou at que
se verifiquem hipteses de eliminao do vcio, como a ratificao, dentre outras.
160

3.3.1.1. Rejeio da invalidade para aplicao de clusulas gerais nos
negcios jurdicos
Nota-se tambm que a invalidade, no sistema jurdico brasileiro, no
tem outro carter que no o de sano. Sempre que concretizada uma das
situaes invalidantes, o que se atrela a elas a desconstituio do ato ou negcio
contaminado, com variaes quanto eficcia dessa desconstituio, operando ex-
tunc ou ex-nunc, em funo da reversibilidade, ou no, dos acontecimentos j
concretizados no mundo emprico.
161

Decorre desse carter sancionador a limitao do uso da invalidade
como instrumento destinado procura da melhor soluo para o caso concreto,
como o pedem as clusulas gerais.
Ainda que se inclua no rol das invalidades o que contrarie norma
jurdica proibitiva,
162
mas desprovida de sano, no se pode esquecer que a
previso em tela aceitvel como regra sem exceo apenas em sistemas jurdicos

160
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil, v I, p. 285.
161
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil, v. I, p. 508.
162
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, v I, p. 475.
99
fechados, que no toleram hipteses de incidncia desacompanhadas de preceito
normativo.
Considerando que o sistema atual de Direito Privado mostra-se semi-
aberto, com a adoo de clusulas gerais e conceitos legais indeterminados,
imperioso que se relativize tal comando, harmonizando-se-lo vontade
constitucional de flexibilidade e de mutabilidade do ordenamento jurdico.
Some-se a isso estar nele presente, de modo inequvoco, em tal
matria, o princpio direcionado conservao, quando possvel, dos negcios
jurdicos, como tentativa clara de fazer valer a inteno negocial das partes.
Uma das evidncias de sua presena no sistema jurdico nacional a
insero do artigo 184, consagrador do no contgio de uma invalidade a todo o
negcio, quando deste puder isolar-se a parte comprometida.
163

Outra prova dessa presena est lastreada na confirmao dos
negcios anulveis ou na converso dos negcios nulos em outros no invlidos, se
assim permitir o respectivo suporte ftico.
Neste passo, sendo clara tal perspectiva, no conveniente que se
imponha ao aplicador da norma jurdica a obrigatoriedade da proclamao da
invalidade, quando estiver defronte a clusulas gerais, normas caracterizadas pela
vagueza e no, por solues nicas e estanques.
Tais flexibilidade e mutabilidade, alis, parecem no encontrar
resistncia na disciplina atual da eficcia do negcio jurdico pelo Cdigo Civil
vigente.

163
BRASIL. Cdigo Civil, art. 184.
100
3.3.2. Correo de ofensa s clusulas gerais pelos negcios jurdicos
no Brasil: viabilidade da modulao da eficcia
Embora seja uma tarefa enfadonha extrair do sistema atual de Direito
Privado quais os limites nele impostos para a eficcia dos negcios jurdicos e quais
classificaes foram ali adotadas, mediante a colao de artigos, inevitvel
enfrent-la.
Trata-se de providncia de rigor, para ter-se adequadamente
construdo, por meno direta ou deteco subliminar de princpio, ferramental hbil
modulao dos negcios jurdicos pelas prprias partes ou pelo aplicador da
norma jurdica incidente, tudo para que se possa definir, no ordenamento brasileiro,
o que pode ser feito para o preenchimento do preceito normativo das clusulas
gerais.
Nessa escala, as partes, desde logo, como previsto nos artigos 121 a
137, podem regular a eficcia dos negcios jurdicos que celebrem, por meio de
termo inicial ou final, de condio suspensiva ou resolutiva, bem como de
encargo.
164

Excluindo-se a limitao posta retroatividade da norma jurdica lesiva
a direito adquirido, coisa julgada e ato jurdico perfeito, presente no artigo 5, inciso
XXXVI, da Constituio Federal, ela pode alcanar fatos anteriores ao incio de sua
vigncia, para lhes impor efeitos jurdicos retroativos.
A cessao dos efeitos jurdicos, com eficcia ex-nunc ou ex-tunc, no
so estranhas, igualmente, tal como se d nos fenmenos extintivos da de que

164
BRASIL. Cdigo Civil, art. 121 e 137.
101
cuidam os artigos 473 e 474 do Cdigo Civil, disciplinadores da resilio unilateral e
da resoluo stricto sensu
165
.
A ps-eficacizao do negcio jurdico, consistente em se dar eficcia a
um negcio jurdico que, embora pensado para ser eficaz de plano, teve por alguma
razo a sua eficcia bloqueada, perfeitamente admissvel, como na alienao feita
por quem se tornou dono da coisa mvel somente aps a celebrao do
correspondente ajuste. o que se extrai do artigo 1268, caput do Cdigo Civil
vigente.
166

Eficcia protrada outra forma de modulao aceita, como a
vislumbrada na resilio unilateral que tenha como destinatrio quem fez
investimentos considerveis para executar o contrato, ordenando-se a produo dos
efeitos extintivos somente quando houver recuperao desses gastos.
Tambm nessa linha, estruturam-se a exceo de contrato no
cumprido e a exceo de inseguridade, postas nos artigos 476 e 477 do Cdigo
Civil, as quais so mantidas no sistema por eficcia interimstica, at que se
destrave a produo dos efeitos jurdicos gerados.
167

Em tais hipteses, alis, pode visualizar-se tambm a eficcia parcial,
caracterizada pela produo de um ou alguns efeitos jurdicos, como no caso do
direito subjetivo mutilado, que exsurge desprovido da pretenso consistente na
exigibilidade de uma obrigao.

165
BRASIL, Cdigo Civil, art. 473 e 474.
166
167
BRASIL. Cdigo Civil, art. 476 e 477.
102
Sinteticamente, mostra-se perfeitamente admissvel no sistema de
Direito Privado ptrio brasileiro atual identificar, mediante sntese dos limites e
classificaes da eficcia, instrumentos hbeis modulao da eficcia.
As clusulas gerais, nesse diapaso, postas no Direito brasileiro,
utilizam esta modulao como meio de mxima efetivao dos comandos nelas
estatudas.

103

CAPTULO 4
CLUSULAS GERAIS APLICVEIS AOS NEGCIOS JURDICOS SOCIETRIOS
NO DIREITO BRASILEIRO

4.1. Escoro histrico da legislao de sociedades no Brasil
Como fenmeno jurdico, na histria mundial, embries de sociedades
j eram encontrados no direito babilnico, no direito fencio, no direito grego, dentre
outros, sempre como via de fomento da atividade econmica.
168

No prprio direito romano, mesmo em seu perodo anterior era crist,
sociedades de publicani (societas publicanarum) e com banqueiros (argentarii) eram
vistas com razovel freqncia.
169

Porm, na Idade Mdia, quando a economia experimenta um de seus
momentos exponenciais com o fortalecimento da atividade comercial, que surgem
legislaes denominadas estatutos das cidades comerciantes, como as italianas,
modelando boa parte do formato das sociedades existentes hoje nos pases
civilizados.
170

168
LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas, p. 2.
169
VALVERDE, Trajano de Miranda. Fora probante dos livros mercantis, p. 11.
170
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. Lei das S.A., p. 33.
104
Impulsionadas pelo comrcio medievo, surgiram naquele perodo as
sociedades em nome coletivo, as sociedades em comandita simples e as sociedade
em conta de participao, todas elas destinadas, sobretudo, a atividades comerciais
de pequeno e mdio porte.
As sociedades annimas, por seu turno, datam igualmente daquele
perodo, mas eram reservadas para atividades comerciais de grande monta, razo
pela qual, de incio, vinculavam-se ao capital estatal, somente tendo feies
puramente privadas em perodo posterior.
Mais adiante, sobretudo com a consolidao da atividade comercial
desenvolvida no s por grandes comerciantes, mas, tambm por pequenos e
mdios empreendedores, reclamou-se para estes ltimos um tipo societrio menos
complexo do que as companhias annimas, mas dotado, como elas, de limitao de
responsabilidade patrimonial pessoal dos scios, fazendo brotar as sociedades por
quotas de responsabilidade limitada.
171

No direito ptrio brasileiro, igual cadncia pode ser encontrada no
desenvolvimento dos tipos societrios.
Sociedades annimas, inicialmente, tinham sua legislao e regras
especficas definidas quando de sua constituio e eram vinculadas ao Estado,
como o Banco do Brasil S.A ,fundado por alvar de D. Joo VI, em 1808.
Sociedades de outra espcie, com exceo das limitadas, regradas at ento por
legislao esparsa, foram aglutinadas no Cdigo Comercial de 1850, junto com as
regras gerais das sociedades annimas. Quanto s sociedades limitadas, somente
em 1919, com o Decreto n 3.708, houve a respectiva introduo no Brasil.

171
LUCENA, Jos Waldecy. Op. Cit., p. 4.
105
Depois de diversas evolues legislativas, o que se encontra
atualmente o Cdigo Civil, uma lei ordinria
172
, revogadora da correspondente
parte de direito societrio do Cdigo Comercial
173
, bem como do aludido decreto das
sociedades limitadas, incumbido-se o novo diploma de disciplinar todos os tipos de
sociedades, com meno inclusive s sociedades annimas e s de comandita por
aes, as quais, no entanto, esto muito mais esmiuadas em um outro diploma, a
Lei n 6.404, de15 de dezembro de 1976.
Note-se que estruturada assim a legislao societria, havendo, de um
lado, o Cdigo Civil, norma geral acerca das sociedades e, de outro, normas
esparsas e, em alguns casos, at especiais, como a mencionada norma de 1976,
no h como inferir-se a existncia, hoje, de um microssistema societrio no Brasil.
Microssistemas, conceitualmente, so compostos apenas por normas
especiais reguladoras de uma nica temtica, o que acaba por vedar o uso desta
denominao para o conjunto de normas reguladoras das sociedades no Brasil.
174

Entretanto, no h nenhum bice a que se qualifique este conjunto de
normas como sendo a essncia do regime jurdico societrio brasileiro, cuja
composio, por ora, est centrada em legislao ordinria, porm, mais adiante,
por conta de reflexes que ainda esto por vir, poder alar-se igualmente a nveis
constitucionais.

172
BRASIL. Cdigo Civil. Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002.
173
Cf. artigo 2.045 do Cdigo Civil.
174
O microssistemas jurdicos emergem da dinmica das leis especiais e excepcionais, que, de um
lado, rompem a lgica da generalidade e da indiferenciao, e, do outro, introduzem novos critrios
de disciplina In. PENA, Ana Maria Moliterno. Mocrossistema: o problema do sistema no polissistema,
passim.
106
4.2. Sentido finalstico das sociedades em regimes jurdicos societrios:
dicotomia entre contratualismo e institucionalismo
A evoluo do Direito, como cincia, vincula-se a permanente avaliao
da finalidade que se espera da jurisdicizao de uma realidade de fato.
Mantendo-se presente tal ponto de partida, ser possvel, sempre que
modificado o mundo emprico, rever o que se deseja com aquela normatizao,
amoldando-se ento o regramento jurdico nova realidade detectada.
Com as sociedades, no diferente.
Nesta linha, o regime jurdico societrio no Brasil, assim como o de
outros pases inspiradores de seu ordenamento jurdico, apoiou-se de modo
recorrente sobre duas diferentes vertentes finalsticas, qualificadas,
respectivamente, como contratual e como institucional.
175

No se confundindo com a distino usualmente feita pelos
comercialistas, tomando como referncia a adoo de contratos ou de estatutos
para a constituio de uma sociedade, tais vertentes revelam muito mais do que as
diferenciaes encontradas sobre o seu ato criador.
Respeitado o vis teleolgico, com a adoo de uma ou outra dessas
mencionadas vertentes, estabelecem-se quais os interesses que se pretende
proteger nas sociedades, tanto para resguard-los, como para estimul-los.
Definido isto, todo o ordenamento jurdico ser direcionado para obter-se a proteo
almejada.

175
FILHO, Calixto Salomo. O novo direito societrio, p. 26.
107
Feita a opo pela linha contratualista, o interesse que se quer
proteger, nas sociedades, precipuamente o interesse dos scios atuais, e mais
nenhum outro.
176
Ainda que reconhecida a existncia de outras vontades ou
interesses gravitando em torno das sociedades, a correspondente proteo sempre
estar em nvel hierrquico inferior do interesse dos scios, optando-se
claramente, neste manifesto antagonismo, por proteger os scios.
177

Igualmente, cabendo aos scios definir o que se quer das sociedades,
no h nenhuma prefixao positivada em lei que deva ser obrigatoriamente
seguida. Incumbe aos scios, e somente a eles, estabelecer livremente o objetivo a
ser alcanado, desde que lcito.
178

As conseqncias irradiadas a partir da escolha do contratualismo
como fonte inspiradora so bastante expressivas.
A mais importante delas a blindagem criada ao redor da sociedade,
dela escoimando qualquer risco de interferncia de outros interesses que lhe sejam
externos e exaltando-se em muito as vontades dos scios.
Outra conseqncia, no menos importante, reside na escolha do
prprio meio de criao e regulao dos interesses sociais, meio, alis, que explica
em boa parte a escolha da nomenclatura da prpria vertente contratualista.
O contrato, espcie de negcio jurdico, assim como os seus demais
elementos componentes, marcado pelos princpios clssicos da autonomia da

176
Tal pensamento doutrinrio comporta variaes, tendo como critrio distintivo a exclusiva
preocupao com os scios atuais ou com scios futuros. Mais adiante, ser possvel perceber que,
em verdade, tal olhar sobre futuros participantes da sociedade, acaba por aproximar a corrente
contratual do institucionalismo. FILHO, Calixto Salomo. Op. Cit., p. 27.
177
JAEGER, Pier Gusto. Linteresse sociali, p. 90.
178
FILHO, Calixto Salomo. Op. Cit., p. 27.
108
vontade e da obrigatoriedade dos ajustes, com sua derivao de intangibilidade,
alm da relatividade dos efeitos.
Estabelecendo como fundamento das sociedades o contrato ou o
estatuto, ato jurdico com natureza muito prxima a dos contratos, mostra-se
evidente a inteno de utilizar aqueles princpios para privilegiar os interesses dos
scios.
A autonomia da vontade permitelhes combinarem, com bastante
elasticidade, o que mais lhes aprouver satisfao de seus interesses, o que pode
ser maximizado na medida em que forem menores os limites impostos pelo
ordenamento jurdico a essa liberdade.
Por sua vez, o respeito inequvoco a essas vontades manifestadas no
contrato deriva da intangibilidade dessas combinaes frente a terceiros, inclusive
frente a julgadores, aceitando-se, como exceo, apenas modificaes combinadas
por todos os scios ou excepcionalmente dadas ao julgador, se capituladas em lei.
Este contratualismo, qualificado como clssico, evoluiu para verso
mais moderna, na qual se prefixa, como interesse comum dos scios, a
maximizao do valor de venda de suas aes ou quotas. O dado caracterizador
desta viso est na manuteno da busca exclusiva, pelas sociedades, do interesse
dos scios, o qual, no entanto, no pode ser livremente combinado entre eles,
atendo-se valorizao de sua participao societria.
179

A partir de tal viso, toda a estrutura organizacional da sociedade deve
estar direcionada para atingir-se esse objetivo, devendo ser flexionado, portanto,

179
JAEGER, Pier Gusto. Interesse sociale rivisitato, in Giurispridenza Commerciale, I, p. 806.
109
qualquer limite a tanto, como os padres contbeis e as regras de responsabilidade
dos administradores.
180

A edificao do contratualismo nestes termos pretendeu eliminar a
crtica recorrente contra a verso clssica, ao restringir a liberdade de definio dos
objetivos sociais, pretendendo tambm evitar que judicialmente fixassem-se
objetivos no consentneos com a vontade dos scios.
181

A viso institucionalista, de outra parte, altera significativamente o que
se pensava at ento como interesse social, concebido agora como funo
econmica de interesse pblico e no, apenas privado.
182

Sintetizada como a doutrina do Unternehmen an sich, tambm
conhecida no Brasil como institucionalismo publicista, estava aparentemente
centrada nas grandes sociedades annimas, embora tenha-se percebido, mais
adiante, que se tratava de um conceito amplo, autnomo, aplicvel a quaisquer
sociedades.
183

Reconhecendo na sociedade sempre uma instituio no redutvel ao
interesse dos scios, o institucionalismo vislumbrava nas companhias a obrigatria
finalidade de satisfazer boa parte das obrigaes estatais, o que se explicava pelo
momento econmico vivido em seu bero, a Alemanha, aps a Primeira Guerra
Mundial.
184

180
181
GAMBINO, Agostino. Ll principio di corretezza nellordinamento delle societ per azionni, p. 216.
182
183
184
RATHENAU, apud., FILHO, Calixto Salomo. Op. Cit., p. 31. W. Rathenau, responsvel pela
formulao original do institucionalismos, via enorme importncia das grandes sociedades na
reorganizao da economia alem destruda aps a Primeira Guerra Mundial, cabendo a elas gerar
riquezas, empregos e tributos.
110
Como o Estado encontrava-se falido, caberia s sociedades promover e
estimular a reconstruo do pas, distribuindo renda aos seus scios e empregados,
suportando o custeio de suas necessidades bsicas por meio de benefcios sociais e
gerando receitas tributrias.
Para a garantia de satisfao de tudo isso, sem o risco da frustrao
dessas finalidades, deveriam estabelecer-se meios de controle externo atribuveis ao
Estado. Isto impediria que os scios, internamente, ao dominarem as vontades
sociais, conduzissem-nas em detrimento de outros interesses a igualmente postos.
Almejando-se o distanciamento dos interesses privatsticos dos scios,
procurou-se identificar, na estrutura das sociedades, rgo neutro e independente,
que pudesse zelar pelo interesse pblico, entendendo-se alcan-lo com a
ampliao dos poderes de administradores independentes da companhia e com a
reduo do poderio da assemblia geral aglutinadora dos scios.
Sinteticamente, semelhana da teoria contratual, lanava-se a, mais
uma vez, um antagonismo, porm com prevalncia dada ao plo oposto. Antes
destinada a privilegiar seus scios e nada mais, as sociedades posteriormente
deveriam conceder muito mais guarida a outros interesses, vistos como coletivos,
fazendo com que os interesses dos scios a estes se subordinassem.
Curiosamente, o institucionalismo sofria crticas um tanto quanto
paradoxais. De um lado, o fortalecimento dos gestores, embora coerente com a
teoria, era apontado como permissivo de seu abuso, fruto da quase independncia
ostentada pelos administradores em face da assemblia de scios e dos interesses
dos minoritrios.
111
De outro lado, exsurgiam crticas contra a timidez da teoria, pois
acreditava-se ser vivel maior contundncia na aplicao de seus fundamentos, em
ateno explcita existncia de diversas outras categorias de interesses sociais,
como a dos trabalhadores e a da coletividade na qual a sociedade estava inserida. A
ttulo de ilustrao, questionava-se muito, em pases como a Alemanha, a
concesso da incumbncia de gerir este conjunto amplo de interesses a um rgo,
denominado Vorstand, intimamente ligado aos scios controladores da
companhia.
185

De tais crticas, pode-se dizer, que derivou a evoluo para uma
concepo integrativa e organizativa do institucionalismo, a qual pretende no deixar
de lado a preocupao com os interesses dos scios, impondo, entretanto, a
necessidade de sua harmonizao com os demais interesses outros ali
posicionados.
Sem o extremismo da teoria em sua formulao original, o
institucionalismo integrativo reconhece um fim nico a mover todos os sujeitos que
se envolvem com as sociedades: a conservao da empresa.
Tal teoria ostenta duas caractersticas, o que permite adjetiv-la, a um
s tempo, como organizativa e como integrativa.
Organizativa, porque estimula a reflexo sobre a mais adequada
estrutura para a satisfao deste amplo interesse social de preservao da empresa.
Integrativa, porque sugere a necessidade de cooperao de todos os sujeitos
relacionados s atividades sociais para a conservao da empresa.

185
JAEGER, Pier Gusto. Linteresse sociali, p. 47.
112
Nas dcadas de 70 e 80 do sculo passado, a anlise econmica do
Direito trasladou, para as sociedades, o princpio da eficincia, vinculando, desde
ento, toda a coletividade de sujeitos ligados a ela na busca, no da preservao da
empresa, mas da gerao de riquezas, ainda que isso significasse prejuzo para um
agente econmico especfico.
186

No obstante, Calixto Salomo, em repdio a esta ltima viso
institucionalista deveras influenciada pelos liberais da Escola de Chicago
187
, vai um
pouco alm, sugerindo que o institucionalismo integracionista deva merecer avano,
por meio da aplicao da teoria do contrato-organizao.
188
Basicamente, tal avano
estaria em substituir o anseio comum de preservao da empresa pela busca de
uma organizao eficiente, porm no com a conotao liberal.
Como ponto de partida, esta teoria vislumbra as sociedades como um
feixe de contratos, que inclui desde os contratos entre os scios at os contratos
com trabalhadores, fornecedores e clientes.
Este feixe de contratos, havido em si mesmo como um contrato
associativo, contrasta com contratos de permuta. Enquanto estes visam a criao de
direitos subjetivos, os contratos associativos tm por efeitos jurdicos a criao de
uma organizao.
Esculpido deste modo, o contrato associativo rene diversos sujeitos
em sociedades, delineando como escopo nico de todos eles a constituio de

186
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law, p. 24.
187
188
FILHO, Calixto Salomo. A sociedade unipessoal, p. 58.
113
organizao hbil a distribuir riquezas entre todos os participantes, sejam eles
scios ou no, em clara aluso uma eficincia distributiva.
189

4.2.1. Sentido finalstico das sociedades no regime jurdico societrio
ptrio: prevalncia do contratualismo sobre espasmos de institucionalismo
Calixto Salomo, retratando a situao legislativa que se inaugurava no
Brasil em 2002, com a promulgao do novo Cdigo Civil, mas antes de sua
vigncia, nela vislumbrou alguns traos do institucionalismo; concluiu, porm, pela
prevalncia manifesta do contratualismo.
No obstante, tal concluso parece no se alterar, mesmo com vigncia
do Cdigo Reale. Ao conceituar o contrato de sociedade, seu artigo 981 pressupe
que os figurantes obriguem-se entre si a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de uma atividade econmica, partilhando os resultados obtidos em
decorrncia.
190

Uma pluralidade reduzida apenas s pessoas dos scios, unidos em
torna da partilha de resultados entre si e no concertados em prol da manuteno e
do aprimoramento da sociedade que constituram, marca tpica do contratualismo.
De outra banda, a pr-existente Lei n 6.404, de 15 de dezembro de
1976
191
, dispondo sobre as sociedades por aes, abriga indicativos conflitantes. Em
algumas passagens, segue a direo do contratualismo, avanando em outras para
o campo do institucionalismo.

189
FILHO, Calixto Salomo. O novo direito societrio, p. 42.
190
191
BRASIL. Lei Ordinria 6.404, de 15/12/1976.
114
Estimular a concentrao empresarial, como o fez a lei das sociedades
annimas, ao favorecer a formao de grupos de sociedades, scias entre si, e
agigantar as relaes jurdicas entre scios, faz com que os interesses dos terceiros
ao seu redor sejam desprestigiados, tudo em clara aluso vertente
contratualista.
192

Na mesma linha, vai o diploma legal em comento, quando privilegia o
exclusivo interesse dos scios, estimulando a regulao de interesses dos
controladores por instrumentos contratuais, como o acordo de acionistas.
193

Segue ainda idntico caminho a volta da oferta pblica de aquisio de
aes em prol dos minoritrios, assegurando a estes a valorizao de suas
participaes sociais, em momentos como o de fechamento de capital ou de
mudana do controlador, em tpica sinalizao do contratualismo moderno.
194

Em outras passagens, entretanto, pretendendo estimular a
capitalizao das sociedades por intermdio do mercado acionrio, procura a lei
garantir proteo aos investidores, com a institucionalizao de poderes e deveres
dos administradores e do grupo controlador.
o que se extrai do artigo 116, pargrafo nico, da citada lei, quando
estabelece deveres genricos para o controlador em face dos demais acionistas,
dos trabalhadores e da comunidade onde atua a sociedade.
Note-se, entretanto, que at este momento, os indcios coletados para
definir-se a opo feita no Brasil por uma ou outra vertente esto situados em
legislao infraconstitucional, o que gera justificvel receio do acerto de uma

192
193
194
115
concluso assim extrada, sobretudo em sistema normativo hierarquizado sob a
Constituio Federal, posta em seu pice.
Ademais, vigente que est o Cdigo Civil nos dias de hoje, h
inarredvel obrigao de avali-lo mais acuradamente.
que as previses constitucionais, inequivocamente positivadas, de
respeito funo social da empresa e da propriedade, ao lado de idntica
determinao constante do Cdigo Civil no tocante aos contratos e tambm
propriedade, todas ajustadas ao figurino normativo denominado clusula geral,
podem ter estabelecido novo norte para o sentido finalstico das sociedades.
Ao lado da clusula geral da boa-f objetiva, aplicvel aos contratos
por determinao do Cdigo Civil, a funo social, disseminada entre os institutos
bsicos de qualquer sociedade, pode ter precipuamente conduzido o regime jurdico
societrio brasileiro a um estgio diferente do contratualismo.

4.3. Base comum das sociedades brasileiras: propriedade e contrato
No ordenamento jurdico brasileiro, a sociedades organizam-se e
atuam, mediante a adoo e a operacionalizao de dois fenmenos centrais ao
Direito Privado: o da propriedade e o dos contratos.
Propriedade , em conceito sinttico, poder jurdico oponvel erga
omnes, instaurado sobre coisa (res), como tal entendendo-se o bem jurdico que,
avalivel economicamente, no comportamento de pessoa.
116
De um ponto-de-vista analtico, a propriedade um feixe de poderes,
quais sejam os de usar, gozar, dispor e reivindicar, todos eles, em regra, atribuveis
titularidade do sujeito ativo do correspondente direito.
195

Recaindo sobre coisa, a propriedade pode instaurar-se tanto sobre as
que so corpreas, porque dotadas de existncia emprica, como tambm sobre as
incorpreas, de existncia puramente intelectual e, portanto, no captveis pelos
sentidos humanos.
Ora, a sociedade inequivocamente congrega ou pode congregar em
seu mbito no apenas o direito de propriedade sobre as mais variadas coisas,
como tambm os outros direitos subjetivos reais, que dele derivam.
Scios, de plano, so proprietrios de fraes representativas do capital
social, as aes ou as quotas, coisas obviamente incorpreas, cuja existncia fruto
de exclusiva inteleco humana.
Demais disso, e independentemente da respectiva complexidade,
sociedades organizam atividades econmicas. Tal organizao, reconhecidamente
uma coisa suscetvel de avaliao econmica e atribuvel com exclusividade a
algum, passvel de apropriao. Assim, sociedades so proprietrias de tal
atividade organizada, tendo sobre ela os j mencionados poderes tpicos do
domnio.
Noutra perspectiva, j agora no que concerne aos contratos, a adoo
desses negcios jurdico-patrimoniais bastante ampla em matria societria. De
incio, alis, por este instrumento que se cria quase que a totalidade dos tipos

195
ULHOA COELHO, Fbio. Curso de direito civil, p. 64.
117
societrios, estando a inclusas as sociedades por quotas de responsabilidade
limitada, a sociedade em nome coletivo e a sociedade em comandita simples.
Sociedades annimas e sociedades em comandita por aes, embora
tenham sua organizao inicial definida no estatuto, que igualmente resulta de
manifestaes acordes de vontade de inequvoca expresso econmica, valem-se
de contratos ao longo de sua existncia operacional. Para a regulao de acordo de
acionistas, no outro, com efeito, o meio de consolid-lo, seno o contrato,
instrumento esse hbil a compra e venda e a outras operaes econmicas
envolvendo valores mobilirios.

4.4. Sociedades simples ou empresrias: a diviso fundamental
4.4.1. Noes gerais da teoria da empresa
Durante a vigncia do Cdigo Comercial e a das normas jurdicas
especiais reguladoras das sociedades limitadas e das sociedades annimas, a
diviso fundamental considerava primordialmente a atividade desempenhada pelas
sociedades a partir da aplicao da denominada teoria dos atos do comrcio.
Em se tratando de atividade de intermediao de mercadorias,
conduzida com fito de lucro e habitualidade, tinha-se o que se qualificava como atos
de mercancia, e sociedades que os praticavam reputavam-se sociedades
comerciais. De outra banda, entretanto, tratando-se de atividade que, a despeito dos
mesmos dados caractersticos, consistia em prestao de servios, as sociedades
que disso ocupavam-se eram consideradas sociedades civis. Complementava estas
disposies a previso legal que, desprezando a natureza da atividade
118
habitualmente exercida pela sociedade, impunha ser sempre comercial a sociedade
annima.
196

Note-se que dessa diferenciao extraem-se algumas conseqncias,
sendo possvel mencionar exemplificativamente algumas delas.
A primeira, consistente na identificao do rgo responsvel pelo
registro constitutivo da personificao jurdica das sociedades, pois que incumbia tal
mister ao Registro do Comrcio, executado pela Junta Comercial do pertinente
Estado da federao brasileira, quanto s sociedades comerciais, ficando a cargo do
Registro Civil das Pessoas Jurdicas, existente nas vrias Comarcas em que se
distribua a organizao as sociedades civis. Estas, alis, ao contrrio das
sociedades mercantis, no poderiam ser submetidas concordata e nem falncia,
admitindo-se apenas expediente anlogo quebra falimentar, denominado concurso
de credores.
No entanto, mudana paradigmtica deu-se com a vigncia do atual
Cdigo Civil, que teve reflexos evidentes sobre o que se tinha at ento como
critrio divisor das sociedades.
Foram aglutinadas as atividades habituais e lucrativas, civis ou
comerciais, sob o manto nico da teoria da empresa, no mais fazendo sentido
diferenciar sociedades civis e sociedades comerciais, o que sugeria a ausncia,
doravante, de qualquer outra significativa diviso legal, no doutrinria, entre as
sociedades.
No foi essa, no entanto, a opo do legislador.

196
MARTINS, Fran.Op. Cit., p. 83.
119
Ainda que embasada na concepo de empresa, positivou-se uma
distino entre as sociedades simples e as sociedades empresrias, impondo-se a
compreenso do significado dessa classificao.
197

O desate inicial para o entendimento da mens legis reside na prpria
compreenso do que seja empresa, tema j bastante discutido em pases que
adotaram, antes do Brasil, a teoria em questo.
Um dos pioneiros no definir empresa foi o italiano Alberto Asquini, que,
reconhecendo-a inicialmente como fenmeno econmico, estabeleceu seu ingresso
no sistema jurdico com formato multifacetrio, obtendo-se disso vrias e no
apenas uma repercusso dentro do Direito.
198

Denominando-o, igualmente, fenmeno polidrico, em aluso figura
geomtrica com vrias faces, o jurista italiano visualizou na empresa quatro
vertentes: a subjetiva; a funcional; a patrimonial, tambm conhecida como objetiva; e
a corporativa.
A vertente subjetiva envolve o que organiza e explora a atividade
econmica, assumindo o risco inerente a ela, isto , o empresrio, seja ele pessoa
fsica, seja ele pessoa jurdica.
J a vertente funcional equivale prpria atividade econmica, que
abstrata, sem existncia fsica, mas que se concretiza por meio de uma srie de atos

197
MAMEDE, Gladston. Empresa e atuao empresarial, p. 42.
198
ULHOA COELHO, Fbio. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p.
2.
120
racionais e seriais, organizados pelo empresrio, com vistas produo ou
circulao de bens ou servios.
199

A terceira face, objetiva, liga-se concepo do conjunto de coisas
afetadas para atividade econmica, em clara aluso idia de coisa coletiva, como
o patrimnio, revelando-se a especialidade e a necessidade desse conceito para o
empresrio.
A quarta vertente, por fim, revela as pessoas agregadas para o
desempenho das atividades, o empresrio e seus empregados, ou em uma viso
mais moderna, seus colaboradores, todos reunidos, e com funes adequadamente
distribudas na organizao, para obter-se o resultado lucro.
Pondera Fbio Ulhoa Coelho que, no sistema jurdico ptrio, nem todos
esses perfis adentraram, tal como identificados e denominados por Asquini,
notadamente se observada a respectiva positivao jurdica no Brasil.
200

Alguns deles, como o caso dos que se manifestam nas vertentes
subjetiva e objetiva, nada mais traduziriam do que a noo de empresrio, sujeito de
direito, e a de estabelecimento empresarial, para o que, no Direito ptrio, foi
reservado tratamento prprio.
201

O perfil corporativo, quando se lastreia em comunho de interesses
entre capitalista e proletariado, acabaria por no encontrar guarida no Direito,
sobretudo, pela utopia dessa pretensa unio.
202

199
ULHOA COELHO, Fbio. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas, p.
3.
200
201
202
121
Restaria, assim, legalizada nos moldes do que pensou Asquini, a
vertente funcional da empresa, considerando-a uma atividade, como resulta do
artigo 966 do atual Cdigo Civil.
Esse dispositivo, no se limitando contemplar tal atividade, foi alm e
fixou-lhe outras caractersticas, como a do respectivo carter econmico,
adicionando-lhe a concepo de organizao, tudo direcionado produo e
circulao de bens ou servios.
O carter econmico vincula-se busca do lucro pelo empresrio, como
uma finalidade em si mesma e no como simples instrumento para atingir-se
finalidade diversa. Em outras palavras, a conquista do lucro de rigor para a
manuteno de qualquer atividade, sob pena de no se conseguir nela prosperar.
Nada obstante, em vez de se t-lo como meta final, pode ser de interesse obt-lo
para realizar, por exemplo, alguma finalidade benemerente.
203

Um raciocnio mais precipitado levaria a concluso que o divisor de
guas entre o que seria empresa ou no estaria esgotado em tais consideraes,
estabelecendo-se que a simples falta de um dos elementos de empresa remeteria
aquela atividade ao regramento oposto, dos profissionais intelectuais e sociedades
simples.
Porm, ainda imperioso que aprofunde-se a questo, debruando-se
sobre a complexidade da organizao.

203
ULHOA COELHO, Fbio. Manual de Direito Comercial, p. 13.
122
4.4.2. O melhor critrio distintivo: organizao complexa ou no
complexa
Em relao organizao, indubitavelmente, a problemtica demanda
maior reflexo, pois parece estar a a real qualificao do que seja a empresa e o
que no assim merea tal qualificao.
Organizar, em avaliao simplista, equivaleria, para o empresrio,
tarefa de articular os fatores de produo, quais sejam capital, mo de obra,
insumos e tecnologia, de tal modo a obter o melhor resultado da atividade em que
empregados. Neste passo, caso ausente qualquer um dos fatores apontados, no se
teria organizao e, pois, atividade de empresa, ainda que presentes os demais
elementos caracterizadores.
De modo mais aprofundado, a organizao empresarial seria o fruto da
reunio de outras duas organizaes: a pessoal e a real.
204

Entende-se como organizao pessoal a aglutinao de trabalho alheio
feita pelo empresrio, inserindo-o na atividade, para a produo ou para circulao
de bens e servios.
Por sua vez, a organizao real, tambm conhecida como aziendal
205
,
exige a articulao de bens corpreos e incorpreos, sendo demandada, pelos seus
mais rduos defensores, tambm a existncia de um estabelecimento empresarial,
que, no bem desenvolvido ou inexistente, suprimiria ao sujeito de direito o status de
empresrio.
206

204
LEMOS JUNIOR, Eloy Pereira. Empresa & funo social, p. 130.
205
LEMOS JUNIOR, Eloy Pereira. Op. Cit., p. 135.
206
MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale, p. 135.
123
Curioso notar, entretanto, que alguns questionamentos sugerem que
no seja este o caminho adequado para se alcanar a distino pretendida entre o
que e o que no empresa.
O Direito Ptrio, ao definir o antnimo do empresrio e, por
conseqncia, o oposto do fenmeno da empresa, admitiu que quem exerce
profisso intelectual, de natureza cientfica, literria ou artstica possa ainda assim
contar com colaboradores ou auxiliares (Cdigo Civil, art. 966, pargrafo nico), o
que parece fazer referncia a uma das faces da empresa, exatamente a face
corporativa sugestiva de organizao.
Ademais, parece estranho que um profissional dedicado aos misteres
do intelecto, tendo como escopo a obteno de lucro, prescinda de reunir recursos,
insumos e tecnologia, associados ou no auxiliares e a colaboradores, o que,
decerto, muito o ajudaria a lograr xito nessa sua empreitada.
Soa, igualmente, incompreensvel concluir-se que a lei estimularia, e at
obrigaria, caso no se desejasse ser empresrio que se desenvolva atividade
econmica sem mnima organizao.
Empresrio ou no, qualquer sujeito que pretenda auferir ganhos de
atividades econmicas certamente dever ter um mnimo de organizao, inclusive
articulando, se necessrio, os j aludidos fatores de produo.
Logo, h de se aprofundar o conceito de organizao de maneira mais
clara e mais elaborada.
Nesta linha, ser mais eficaz ter a concepo do que seja ou no seja
empresa, dando a organizao leitura diversa e mais prxima da idia de
124
complexidade. Tendo-a como pano de fundo, o que haver de definir se um sujeito
de direito , ou no, empresrio, alm das demais caractersticas j propaladas, ser
a constituio, ou no, de uma organizao mais ou menos complexa.
Esta complexidade, de definio aparentemente subjetiva, no entanto,
pode ser medida com alguma facilidade, levando-se em considerao o grau de
eficcia da organizao empregada na reunio dos meios de produo.
A partir deste critrio, ser empresria a atividade dotada de
complexidade que exceda a capacidade laborativa do profissional intelectual. Nesta
linha, a organizao consegue resultados que vo alm dos resultados que
conseguiria o profissional intelectual desprovido dela. De outro lado, ser
profissional intelectual aquele que, embora tendo ao seu lado uma organizao, esta
no lhe amplia a capacidade laborativa.
207

Feitas tais consideraes, resta clara a distino entre sociedades
empresrias e sociedades simples. Enquanto a sociedade empresria dotada de
organizao, que obtm resultado que vai alm da simples capacidade de trabalho
de seus scios, a sociedade simples no possui organizao apta a gerar tal ganho,
embora possua alguma organizao.
O mnimo organizacional pode estar na juno apenas de
equipamentos, bens corpreos e incorpreos, empregados e colaboradores, estando
sempre presente em qualquer sociedade com maior ou menor intensidade.
Quanto mais complexa a organizao, maiores sero os interesses que
circundam a sociedade, vindo o contrrio a acontecer quanto menos complexa for a
atividade econmica.

207
OPPO, Giorgio. Diritto Dellimprensa, p. 282.
125
Nenhuma norma jurdica acerca das sociedades pode ignorar estas
variaes, sobretudo aquelas que abordam o fenmeno societrio em sua regulao
geral, e no especfica, pois que devem incidir ajustadas proporo da atividade
econmica encontrada, sob pena de consagrarem interesses ausentes ou deixarem
de lado outros, de fato presentes.

4.5. Clusulas Gerais aplicveis ao regime jurdico societrio brasileiro: funo
social e boa-f
4.5.1. Funo social da propriedade, dos contratos e da atividade
econmica relacionadas s sociedades
Consoante a previso do artigo 5, inciso XXIII, da Constituio
Federal
208
, a propriedade, sem que tenha sido feita qualquer distino quanto
corporeidade ou no de seu objeto, dever atender sua funo social. Semelhante
comando encontra-se no artigo 1.228 do Cdigo Civil
209
, que estatui a obrigao do
exerccio da propriedade em consonncia com a sua finalidade econmica e social.
O artigo 421 do Cdigo Civil igualmente ordenou, sem ressalvas, que a
liberdade de contratar fosse exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato.
210

Note-se que esta previso, embora no Brasil esteja cristalizada em
regra jurdica constante de captulo especfico acerca dos contratos em geral,
indutivamente extensvel a todos os negcios jurdicos de ndole patrimonial, pois

208
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5.
209
BRASIL. Cdigo Civil, art. 1.228.
210
BRASIL. Cdigo Civil, art. 42l.
126
que, nestes, como naqueles, h manifestaes de vontade acordes e orientadas
obteno de resultados econmicos.
Gnero e espcie, negcio jurdico e contrato, respectivamente,
possuem o elemento vontade em sua composio, elemento esse cujos limites
foram redefinidos pela nova ordem do Direito Privado, agora mais prxima do Direito
Pblico. Assim, no equivocado sustentar que o comando de socializao dos
contratos dirigido no s a eles, mas para todo o mbito obrigacional, abarcando
qualquer negcio jurdico em tal seara.
211

A empresa, enquanto atividade, tambm est pautada pela funo
social, havendo norma jurdica que o preceitua, embora isto no se evidencie em
uma anlise apenas superficial, j que falta dispositivo explcito.
212

Inmeros argumentos, porm favorecem tal compreenso, inclusive em
direo mais ampla do que simples funo social da empresa.
A primeira evidncia decorre da presena da propriedade na esfera
empresarial, pois que a atividade de empresa, exercida por quem a organiza e
controla, seja o empresrio individual, seja a sociedade empresria, h de lidar com
a propriedade em consonncia com a sua funo social.
No bastasse isso, h tambm o claro comando de que a livre iniciativa,
assim compreendido o desenvolvimento de atividades econmicas por particulares,
h de ter valor social.
213

211
JORGE JUNIOR, Alberto Gasson. Op. Cit., p. 85.
212
JORGE JUNIOR, Alberto Gasson. Op. Cit., p. 109/111.
213
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 1, inciso IV, e art. 170.
127
imperioso, pois, retomar a idia da socialidade da empresa, para
melhor ajust-la ao ordenamento jurdico brasileiro, bem como aos preceitos
orientadores da Economia, mxime tendo-se em vista o princpio constitucional
assegurador da livre iniciativa.
Claro que atividades econmicas no se circunscrevem esfera da
empresa, sendo possvel perseguir-se a obteno de lucro sem a complexidade
daquela. Prescinde igualmente de qualquer estatstica a evidncia de que, entre ns,
inmeros so os profissionais intelectuais, que atuam sem o amparo de estrutura
empresarial.
Decerto a Constituio Federal, afeioada a anseios sociais at ento
represados ao longo do regime pouco democrtico que sobreviveu at a sua
promulgao, no ignorou essa mencionada realidade.
Qualquer atividade econmica, por mais singela que seja a estrutura em
que se desenvolve, opera em ambiente coletivo, nele produzindo repercusses
maiores ou menores, o que, por bvio, impe respeite a sua funo social.
Descortina-se, como comando jurdico incontornvel, o do atendimento
funo social da atividade econmica, e no apenas da empresa, porque aquela
muito mais ampla e ensejadora de enorme variedade de meios endereados
conquista do lucro.

128
4.5.1.1. Funo social da sociedade: sublimao da funo social da
propriedade, dos contratos e da atividade econmica
Considerando que sociedades articulam-se, como j antes dito,
aplicando as noes de propriedade, contratos e atividades econmicas, inarredvel
que a obrigao de tais institutos atenderem a funo social gera reflexo bastante
claro no regime jurdico societrio.
Pode-se depreender dessa trade, uma clusula geral sintetizadora e
abrangente, nomevel como a clusula geral da funo social da sociedade.
Embora no escrita, nem dotada da literalidade que se recomenda
espcie, a funo social da sociedade plasmada, com facilidade, a partir das
previses constitucionais atinentes propriedade e atividade econmica, s quais
se soma previso legal atinente aos contratos.
Trata-se de clusula geral do tipo restritiva, porque fixa limites aos
outros interesses particulares abarcados por ela na medida em que os interesses da
coletividade devem ser tambm atendidos.
Ademais, tal clusula geral possui ndole constitucional, j que se deflui
de normas constitucionais, o que no deixa dvidas acerca de seu carter
imperativo, cuja incidncia no pode ser afastada pela vontade das partes.
Restam, finalmente, pontos importantes de equacionamento dessa
clusula geral.
Sua hiptese de incidncia, em face de sua caracterstica fundamental,
vaga, faltando-lhe, alm disso, preceito normativo, o que estimula discusso sobre
critrios de preenchimento de to ampla vagueza.
129
Tambm necessrio estabelecer quem est sujeito a tal clusula,
definindo-se quem so os seus destinatrios, quer porque podem invoc-las na
defesa de seus interesses, quer porque esto obrigados a respeit-la.
Serve a tudo isso a construo terica de Niklas Luhmann a respeito do
seio coletivo, de seus sistemas componentes e dos elos que ligam tais subsistemas
entre si.
4.5.1.1.1. Esttica da clusula geral da funo social das sociedades
4.5.1.1.1.1. Funo social do Direito e de seus institutos: a leitura de
Niklas Luhmann
4.5.1.1.1.1.1 Sociedade/Ambiente: o dualismo, ponto de partida da teoria
de Niklas Luhmann
Niklas Luhmann, socilogo por formao, dedicou-se de maneira
precpua, em sua carreira acadmica, a repensar o conceito e a conseqente
constituio da Sociedade, disto resultando a sua teoria dos sistemas. Essa teoria,
embora complexa, tem como origem o simples conceito de diferena.
214

Para o autor em comento, que se vale do binmio todo/parte, sempre
que se distingue um ponto do todo, ressalta-se uma diferena entre o ponto marcado
e o remanescente do todo, entendido como ambiente
215
.
Portanto, demarcado o sistema social, apontando-se o dado que o
diferencia, ficar patente que ele no se confunde com tudo o mais que caracteriza o
mundo e seus componentes.
Com o dualismo sistema/ambiente, pode-se identificar na Sociedade
uma operao tpica dela, no presente, porm, no resto do ambiente. a operao

214
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema, Jurdico e Deciso Judicial, p. 67.
215
Para que algo pueda ser designado (resultado, tematizado), debe ser, em primer lugar,
distinguido. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 80.
130
com lastro na comunicao, e essa malha comunicativa no est presente em
outros sistemas
216
, tais como o sistema psquico ou orgnico, o que torna a
Sociedade algo peculiar.
Luhmann justifica sua escolha pelo ato de comunicar, como fator de
diferenciao, j que esse exige a presena de mais de um indivduo, no podendo
ter lugar isoladamente, e, sim, apenas em Sociedade, local que rene pessoas e,
pois, permite a comunicao entre elas.
Tais operaes comunicativas sempre sintetizam trs selees:
emisso ou expresso (ato de comunicar - Mitteilung), informao (Information) e
compreenso (Verstehen)
217
. O conjunto ou o processo de sucessivas
comunicaes forma uma rede recursiva que define a unidade do sistema social
218
.
Percebe-se, diante dessas ponderaes, que os seres humanos, para
Luhmann
219
, no so os elementos centrais e distintivos da Sociedade, sendo-o,
repita-se, a comunicao travada por eles.
O homem no deixa de ser importante para Luhmann. Porm, em razo
das expressivas diferenas entre cada um deles, no se podem edificar construes
cientficas generalizadas, impondo-se recorrer a algo que acontea em comum entre
eles, a comunicao.

216
No original se l: La teora de la sociedad creada por Luhmann considera que la comunicacin es
la operacin elemental sobre la que se construye la complejidad societal. DARIO, Rodriguez M.
Invitacin a la sociologia de Niklas Luhmann, p. 23.
217
GUIBENTIF, Pierre. A Comunicao Jurdica no quotidiano lisboeta. Proposta de abordagem
emprica diferenciao funcional, p. 181.
218
219
Campilongo destaca que Luhmann muito criticado ao determinar que os seres humanos so
externos ao sistema social, em razo da quebra, por essa posio, de inmeros postulados da teoria
social. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema, Jurdico e Deciso Judicial, p. 66.
131
Quanto maior o nmero de meios de comunicao, mais rapidamente e
com muito mais freqncia, as pessoas puderam trocar informaes, idias, dados,
tudo de modo a ampliar o nmero de operaes comunicativas de uma Sociedade
cada vez mais evoluda.
4.5.1.1.1.1.2. Princpios das operaes comunicativas da Sociedade e a
autopoiesis do sistema social
As operaes comunicativas acontecidas na Sociedade lidam com trs
conceitos fundamentais, na teoria de Luhmann: complexidade, contingncia e
seletividade.
A complexidade
220
corresponde ao excesso de possibilidades que uma
dada situao apresenta, podendo ser reduzida pela seleo ou escolha de uma ou
de algumas dessas possibilidades, o que explica a seletividade
221
. Tal escolha pode
ser feita hoje, mas, modificada amanh, tudo a evidenciar que contingncias
222

sugerem a eleio de uma via em um momento, podendo alter-la ato contnuo.
O sistema social, destarte, considerando que o mundo no composto
apenas pelo sistema social, havendo outros, como o biolgico e o psquico, j , em
si, uma reduo da complexidade do citado universo, na perspectiva do dado que o
diferencia, a comunicao. A partir da, frente s diversas opes de comunicao
existentes no seio social, selecionam-se, pela contingncia, uma ou algumas

220
Un sistema surge em la reduccin de la complejidad y, de este modo, la complejidad. Existe una
gradiente de complejidad entre el sistema y su entorno. Un sistema surge en la reduccin de la
complejidad y, deste modo, la complejidad no es um peligro ni uma dificultad para el sistema, sino su
condicin de posibilidad. DARIO, Rodriguez M. Op. Cit., p 29.
221
La forma de reducir la complejidad del entorno consiste em aumentar el numero de estados
posibiles del sistema y en definir barreras de entrada para los estados del entorno. Em outras
palabras, se trata de la selectividad respecto a las proprias relaciones internas entre los elementos
del sistema. DARIO, Rodriguez M. Op. Cit., p. 30.
222
Contingencia es al mismo tiempo libertad de ellecin, pero obligacin de elegir. DARIO,
Rodriguez M. Op. Cit., p. 30.
132
operaes comunicativas em detrimento de outras, as quais podero, no futuro, ser
escolhidas.
Recheado de operaes comunicativas, o sistema social um sistema
autopoitico
223
, um sistema que se auto-alimenta com comunicao, gerando mais
comunicao, sem qualquer outro dado seno a comunicao. Posiciona-se,
destarte, como algo hermtico em sua dimenso operativa, j que operaes de
outras espcies l no acontecem.
Ser fechado operativamente, destaque-se, no gera como
conseqncia automtica ter-se um sistema harmnico e nem desmente a j
constatada ausncia de determinismos naturais dentro da Sociedade. Ao revs,
Luhmann defende que a Sociedade complexa, porque a ela se apresentam
inmeras possibilidades ou caminhos, que, paradoxalmente, multiplicam-se, quando
se fazem escolhas a cada vez que se intenta reduzir a complexidade.
As contingncias so uma constante, no sistema social, o que afasta a
possibilidade de harmonia e exalta a permanente colocao do caos. Destarte,
relaes de causalidade social ou individual da espcie input ou output, como as
apresentadas por uma mquina trivial, no esto presentes no interior do sistema
social
224
.
Outrossim, como no opera de maneira causal, resta clara a inaptido
da Sociedade para corrigir todos os problemas que a ela se apresentam, pois, diante
das solues para tais questes, so inmeras as hipteses de equacionamento, e a

223
E a auto-referncia ou autopoiesis do sistema consiste nessa auto constituio continuada do
prprio sistema, atravs de suas prprias operaes, que faz com que toda operao com o meio
seja uma operao dentro do sistema, uma operao do sistema consigo mesmo, uma determinao
de novos elementos prprios a partir de seus prprios elementos. AMADO, Juan Antonio Garcia
Amado. A Sociedade e o Direito na obra de Niklas Luhmann, p. 316.
224
133
escolha de uma via contenta a alguns, mas descontenta a outros, o que
permanentemente exige reflexo, novas comunicaes e novas escolhas.
Posto que operativamente fechado, o sistema social, porque inserto em
um ambiente, acaba por sofrer influncias do que o cerca, ou como diz Luhmann,
experimenta irritaes vindas daquilo que lhe externo, porm, nem por isso
modifica-se a operao que o distingue.

4.5.1.1.1.1.3. Generalidades dos subsistemas sociais
Embora a Sociedade seja marcada por comunicao, essa,
internamente ao sistema, pode ser de diferentes espcies, o que permite afirmar
que, no seio social, h subsistemas ou sistemas parciais.
Em verdade, o que est em voga, como critrio distintivo, que tais
subsistemas diferenciam-se em razo da funo peculiar de cada um dentro da
Sociedade. Outros socilogos tambm o constatam, mas Luhmann o desenvolve e
aprofunda, denominando-o diferenciao funcional
225
.
Ademais, cada um desses subsistemas, alm de sua especfica funo,
dotado de cdigo, programa e ncleo peculiares.
O cdigo sempre um sistema binrio, que caracteriza a comunicao
de cada um dos subsistemas
226
. O programa viabiliza a implementao do cdigo
tpico do subsistema, e executado pelo respectivo ncleo.

225
GUIBENTIF, Pierre. Op. Cit., p.176.
226
134
Todos esses subsistemas so, semelhana do sistema social,
autopoiticos e passveis de serem observados, pois, estando situados no contexto
social, podem ser vistos de fora para dentro, o que Luhmann afirma ser uma
observao de segunda ordem.
Apesar disso, embora fechados operativamente, os subsistemas,
consoante o pensamento luhmaniano, so cognitivamente abertos em relao ao
ambiente, de tal forma que eventuais movimentaes externas podero repercutir
internamente. Eles, assim, no perdem sua clausura operativa, fechados e
ocupados com sua evoluo interna, mas desenvolvem sua sensibilidade para com
o ambiente circundante
227
.
Tal abertura, entretanto, no irrestrita e sem limites. Ao contrrio, ela
se verifica atravs de pontos de contato bem delimitados, que se denominam
acoplamentos estruturais
228
.
Aludindo a bolas de bilhar, Campilongo explica o citado conceito.
Quando lanadas na mesa de jogo, duas esferas, chocando-se simultaneamente,
conservam sua independncia, porm, no deixam de sofrer as conseqncias do
respectivo impacto, podendo, cada uma com suas peculiaridades, assimilar os
rudos decorrentes da batida.
Assim como as bolas, os subsistemas, entre si, atravs dos
acoplamentos, esbarram um no outro. Disso decorrem no s pontos de contato,
como tambm a delimitao desse resvalo.

227
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Direito e democracia: a regra da maioria como critrio de
legitimao poltica, p. 73.
228
Las formas del acoplamiento estructural son, por lo tanto, restrictivas y facilitan com ello la
influencia del entorno sobre el sistema. LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad, p. 509.
135
Tais pontos, concomitantemente, estabelecem elos entre eles, assim
como fixam que no haver outras vias de interao. Frise-se, outrossim, que no
se rompe o fechamento operativo de cada um dos subsistemas, pois as aludidas
interaes, quando acontecem, desdobram-se nos moldes comunicativos tpicos de
cada sistema.
Com a adoo dessas formas de ligao assimtricas e simultneas de
contato
229
, os subsistemas desencadeiam um processo de aprendizagem com o
ambiente, recebendo informaes externas a ele, as ditas irritaes, sem, no
entanto, romper com a sua clausura operativa, j que captam tais situaes, usando
de suas operaes comunicativas tpicas, aplicando-se cdigos e programas
peculiares.
Vistas as mais expressivas caractersticas desses subsistemas sociais,
impe-se nomear os mais relevantes dentre eles. So os conjuntos poltico,
econmico e jurdico.

4.5.1.1.1.1.4 . Subsistemas sociais em espcie
A Poltica tem por finalidade a vinculao da coletividade s decises
que entenda relevantes para o seu futuro, assim fazendo com o cdigo
maioria/minoria ou governo/oposio, que pode ser executado com programas
teleolgicos, tudo irradiando-se a partir do Estado, seu ncleo
230
.

229
230
136
Preocupado em administrar a escassez, o sistema parcial da Economia
tem por funo o clculo de custo/benefcio, atravs do cdigo ter/no ter, satisfeito
com programas de preos geridos pelo seu ncleo, o Banco Central.
Em relao funo do Direito, Luhmann sustenta, naturalmente, que
se trata de uma funo dentro do contexto da Sociedade, como algo interno e dela
componente e no, algo externo. Assim, exclui sua funo atrelada ao prprio
homem, como indivduo isolado e dotado de conscincia, refutando explicaes
antropocntricas ou psicolgicas, agora para o Direito
231
.
No admite, ademais, uma funo instrumental de controle ou de
transformao social para o Direito. Segundo a perspectiva luhmaniana, o Direito
serve Sociedade, seu ambiente, mas no tem competncia para definir os rumos
dela, incumbncia essa do sistema poltico.
Logo, para o socilogo em tela, resta conferir ao Direito apenas a
realizao de operaes comunicativas em uma dimenso temporal. Trata-se de
conservar no tempo as expectativas sociais, mediante a generalizao congruente
das expectativas normativas
232
.
Para entender a definio luhmaniana, faz-se necessria a
compreenso do conceito de expectativa e de suas variaes.
A expectativa, anseio do homem diante dos desdobramentos futuros de
uma situao, pode ser normativa ou cognitiva. Enquanto esta ltima caracteriza-se,

231
La pergunta acerca de la funcin del derecho se plantea aqu em relacin com el sistema de la
sociedad. Dicho de outra manera: se trata de ver que problema de la sociedad se resuelve mediante
el processo de diferenciacin de normas especificamente jurdicas y de um sistema jurdico especial.
Por eso quedan excludas, por sobre todo, las preguntas psicolgicas y antropolgicas. LUHMANN,
Niklas. El derecho de la sociedad, p. 181.
232
En concreto, se trata de la funcion de estabilizacion de las expectativas normativas a travs de la
regulation de la generalization temporal, objetiva y social. LUHMANN, Niklas. El derecho de la
sociedad, p. 188.
137
diante de sua frustrao, por ser adaptativa, ou seja, por adaptar-se ou aprender
com a nova situao posta, a primeira delas contra-ftica.
As expectativas normativas no se adaptam s frustraes
233
. Elas, ao
contrrio, quando no atendidas, conservam-se no tempo tal qual iniciadas, sem
ajustar-se ao novo cenrio social.
O Direito caracteriza-se por se preocupar com as expectativas
normativas e no, com as cognitivas. Exemplo disto o fato de algum, no
recebendo um crdito, poder continuar a identificar no subsistema jurdico meios de
lograr o recebimento esperado. A comunicao jurdica reserva-se, no para fazer
com que o pagamento acontea, mas apenas para garantir que a expectativa a
respeito se mantenha temporalmente acesa e agora estvel.
Tal expectativa normativa no deve ser, entretanto, individual. Ela deve
ser generalizada a todos os idnticos casos que surjam. Um sistema ser dotado de
generalizao, quando subsistir independentemente de eventos individuais.
234

Ademais, as expectativas normativas devem ser generalizadas de
maneira congruente. Tal congruncia possui trplice dimenso: a temporal, a social e
a material, estando todas elas, entre si, conectadas.
No que concerne dimenso temporal, ela nada mais do que a
revelada necessidade de se conservar uma expectativa ao longo do tempo. Da,
mais uma vez enfatizar-se que o carter temporal do Direito no est na vigncia
das normas inclusas ou excludas de um sistema por expedientes especficos, mas,

233
234
138
sim, reside na contnua tentativa de estimular a satisfao do que se preconizou no
plano jurdico.
Quanto dimenso social, esta significa uma certa adeso da
Sociedade s expectativas normativas generalizadas e asseguradas no tempo. Deve
haver um mnimo de consenso quanto s expectativas normativas protegidas, sem
que se imponha uma unanimidade.
O consenso mnimo esperado, porm, diz respeito no ao contedo das
decises ou das normas jurdicas; o que se espera a adeso s regras do jogo,
aos procedimentos e s decises futuras, tornando-se legtimo o correspondente
contedo das decises, caso as regras previamente estabelecidas como
reguladoras da criao e aplicao do Direito forem consensuais. Havendo, em
outras palavras, a institucionalizao dos procedimentos
235
, isso sugere segurana
jurdica, frise-se, no quanto ao contedo, e, sim, no que concerne aos meios de
tomada de decises.
Aos programas, de todo modo, compete implementar o cdigo do
sistema jurdico, o binrio lcito/ilcito, direito/no direito, viabilizador da
tecnicalizao, assim entendida a condio necessria para tomada de uma deciso
racional.
Conceitualmente, qualificando-o como a impossibilidade do terceiro
excludo, Luhmann sustenta inexistir algo que esteja dentro do sistema jurdico e no
esteja encaixado dentro de um dos plos daquele cdigo.

235
139
Diante da relevncia da autopoiesis para a teoria dos sistemas de
Luhmann, no demais recordar ser o sistema jurdico tambm fechado
cognitivamente, nele s se verificando comunicao jurdica e nada mais.
Porm, deve ser recordado tambm que o subsistema jurdico se
relaciona com os demais atravs de acoplamentos estruturais, quando vislumbra
realidades que sirvam a ele e a outro subsistema.

4.5.1.1.1.1.5. Acoplamentos estruturais entre Direito e Economia
Tais acoplamentos estruturais do Direito, em verdade, podem ser
caracterizados como a via pela qual este subsistema se abre aos eventos externos a
ele, processando-os ao seu modo, com a aplicao de linguagem jurdica.
Em outras palavras, a maneira pela qual o Direito realiza sua funo
social consiste nos contatos feitos com a Sociedade e seus demais sistemas
parciais como o econmico e o poltico, atravs dos acoplamentos estruturais. A
Sociedade demanda o Direito e ele, irritado, processa a questo, devolvendo
Sociedade uma resposta ao que se demandou.
De acordo com Niklas Luhmann, contrato e propriedade so
acoplamentos estruturais entre Direito e Economia, porque tais institutos encaixam-
se s operaes comunicativas afetas a estes dois sistemas.
236

Propriedade conceito elementar da economia, porque seu cdigo
ter/no ter satisfeito com a atribuio da propriedade dos bens jurdicos para um
em detrimento de outros, realizando, assim a sua funo de administrar a escassez.

236
LUHMANN, Niklas. Op. Cit, p. 525.
140
J o Direito, visualizando na propriedade uma vantagem dada a algum em face de
um bem jurdico, procura garantir no tempo a expectativa de poder-se gozar de todo
o contedo desta posio diferenciada pelo proprietrio, inclusive o seu poder de se
desfazer dela.
O contrato desempenha a tarefa de aproximar os citados subsistemas,
em razo de sua aptido para compreender as operaes comunicativas de lado a
lado e, a partir de ento, organizar as recprocas irritaes, coordenando os modos
como cada um deles processar as modificaes suscitadas pelo choque havido.
De um lado, o contrato serve Economia, j que ele um dos meios de
administrao da escassez, procurando atribuir bens jurdicos a alguns e retirando
esses mesmos bens jurdicos de outros.
Ademais, com ele possvel reunir esforos para obteno de bens
jurdicos, o que no seria vivel isoladamente, mais uma vez buscando regular a
distribuio destes mesmos bens.
Pelo ngulo jurdico, contratos bem se amoldam noo de programa
do subsistema jurdico, pois, com sua estrutura encadeada sob o se e o ento,
situam aquilo que deve ser atrado pelo cdigo em sua esfera lcita e aquilo que
deve ser direcionado para o ilcito
237
.
Se olhado pelas lentes da Economia, a questo do preo, a da
qualidade do produto ou do servio, ou a da apurao do lucro so de enorme
relevo. Mas, pelo vis do Direito, so importantes a licitude do objeto, a capacidade
das partes ou a forma que deve pautar sua constituio.

237
El programa condicional establece las condiciones de las depende si algo es conforme a derecho
(o no-conforme). LUHMANN, Niklas. Op. Cit., p. 256.
141
Nesse diapaso, concretizado, por exemplo, no sistema econmico, o
no pagamento do preo, isso provoca reao imediata no Direito em razo da
frustrao das expectativas normativas de pagamento.
238
Essa reao, no entanto,
acontece sempre com operaes comunicativas da espcie jurdica,
desencadeando, por exemplo, o uso da ao judicial e da constrio forada de
bens ou prevendo cabal indenizao, sempre com o objetivo de sustentar a
esperana de recebimento. Em contrapartida, ao Direito de nenhum relevo saber
se o negcio foi lucrativo, oportuno ou conveniente.
239

Considerando a constante realizao de comunicaes em cada um
destes subsistemas, envolvendo propriedades e contratos, cabvel inferir que o
Direito, a cada nova seleo feita pela Economia no exerccio de sua funo,
experimentra novo reflexo quanto disciplina jurdica da propriedade e dos
contratos, sendo o inverso igualmente verdadeiro.
Note-se que est longe de ser correta qualquer afirmao tendente a
sugerir prevalncia de um sistema sobre o outro, intuindo-se haver prevalncia da
Economia sobre o Direito ou admitindo-se o inverso como possvel. Lembre-se que
os sistemas em questo conhecem apenas suas operaes tpicas em face de sua
autopoieses operativas, assimilando esses estmulos externos com o uso da sua
prpria comunicao.

238
CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. Cit., p. 97.
239
Campilongo adverte que, entretanto, pode haver casos nos quais se tenha repercusso jurdica
diante de uma fraude, por exemplo. CAMPILONGO, Celso Fernandes. Op. Cit., p. 97.
142
4.5.1.1.1.2. Definio da hiptese de incidncia e do preceito normativo
Considerando, de um lado, a construo terica de Luhmann sobre a
Sociedade, e, de outro, o que j se compreendeu como conseqncia da
socializao do Direito Privado brasileiro, fica bastante facilitada a fixao de
critrios para preenchimento da hiptese de incidncia da funo social das
sociedades.
A imposio de abertura do Direito s vontades sociais, ordenada pelo
principio da socialidade, faz com que se tenha a obrigao de simultaneamente
satisfazer os interesses dos particulares e a vontade coletiva.
Por sua vez, Luhmann clareia que o Direito, voltado ao seu ambiente
social, relaciona-se com os demais subsistemas, revelando que propriedade e
contrato so os pontos deste seu toque com a Economia.
Somando-se a atividade econmica propriedade e ao contrato,
fenmenos essenciais concepo de sociedade, passa a ser inquestionvel que a
Economia auxiliar o Direito a definir a hiptese de incidncia da clusula geral em
comento.
Como isto funciona?
Primeiramente, Direito e Economia, tocando-se pelos seus
acoplamentos estruturais, em contnua modificao, irritam-se reciprocamente,
gerando comunicaes internas em cada um dos subsistemas.
Logo, modificaes acontecidas na Economia, quanto propriedade,
contratos e atividade econmica, desde que relacionadas s sociedades,
143
acarretaro reaes no Direito, influenciando as comunicaes jurdicas, qual seja a
normatizao, tanto as mais genricas como as mais particulares.
Note-se que a clausura operativa de todos os subsistemas faz com que
o Direito compreenda as referidas provocaes da Economia atravs de
comunicao jurdica. Duas revelaes podem ser extradas disto.
A primeira delas sugere que a Economia no se sobrepe ao Direito,
sendo tambm incorreto sustentar o inverso. Destarte, no h espao para se
sustentar aqui o condicionamento das regras jurdicas por regras econmicas, como
pretenderam alguns estudiosos da teoria da anlise econmica do Direito. A
Economia funciona nesse contexto como elemento analtico e nada mais.
240

A segunda revelao consiste na necessidade de identificao do modo
de compreenso pelo Direito das comunicaes vindas da Economia e direcionadas
s sociedades.
razovel afirmar que o seio coletivo vislumbre na sociedade o meio de
fomentar as atividades econmicas, do que flui distribuio de riquezas entre todos
os envolvidos com elas. que a Economia v nisto uma maneira de executar sua
funo de administrao da escassez, pois, sem a pretenso de esgot-las, quanto
mais riquezas houver mais simples ser essa tarefa.
Portanto, interessa a Economia e por tal vis o Direito entende que
deve conceder, sem a garantia de efetividade, instrumentos aptos a conservar tanto
quanto possvel a atividade econmica. Trata-se nada mais nada menos de simples
releitura do princpio jurdico da conservao da empresa ampliado em face do que
j se falou sobre sua extenso a qualquer atividade econmica.

240
144
De se observar, entretanto, que a contnua modificao dos
subsistemas sociais com as constantes redues de complexidades atravs de
escolhas, autoriza inferir tambm uma leitura ainda mais ampla do princpio da
conservao.
Ao longo do desenvolvimento social, em aluso ao que se denomina de
crossing, a Economia, constantemente no exerccio de sua tarefa de administrao
da escassez, passar por momentos nos quais haja necessidade de fomento da
atividade econmica, por outros que demandem a manuteno delas no estgio em
que esto e finalmente por outros que sugiram a conservao da atividade.
241

Parece, destarte, que o Direito deva dar ferramentais aptos a entender
a modificabilidade das necessidades econmicas, variando igualmente a leitura que
ele faz, sempre fixado naquilo que, em princpio, o mais desejvel, porm,
afeioando-se a impossibilidade de se ter o que mais desejvel.
Em outras palavras, o Direito ter como meta, em princpio, extrair das
sociedades o mximo de eficincia delas, lanando-se como seu princpio norteador
no a simples conservao, mas sim do fomento da eficincia. Entender, porm,
que a Economia poder, pelas suas contingncias, recomendar a manuteno da
atividade ou a sua conservao.
A hiptese de incidncia da clusula geral funo social, tendo-se em
vista todas essas ponderaes, ser preenchida como corrente neste padro
normativo, de modo constante, atravs do que se obtenha do seio coletivo como o
mais querido no momento.

241
LUHMANN, Niklas. Op. Cit., p. 235.
145
O preceito normativo ir variar, atuando sobre a eficcia das normas
jurdicas para que haja o respectivo ajuste ao que extraiu da hiptese de incidncia.
Em outras palavras, a funo social das sociedades apresenta-se como
condicionadora da eficcia das demais normas jurdicas, amoldando-se o os efeitos
nessas ltimas preconizadas, conforme o que receba da economia. Mais se
desenvolver isso, no mbito da dinmica dessa clusula.

4.5.1.1.1.3. Destinatrios da clusula geral da funo social da sociedade
para alm de sua hiptese de incidncia
No como elementar esttica jurdica, mas como decorrncia dela,
aps a revelao da hiptese de incidncia da clusula geral da funo social da
sociedade, cabe identificar os seus destinatrios.
A premissa fundamental para cumprir esta tarefa j foi fixada linhas
antes. As sociedades esto obrigatoriamente voltadas para o seio coletivo, logo
devem atuar para atender suas aspiraes.
Tal sujeio autoriza, concomitantemente, tanto que se pea a
interveno judicial sobre negcios praticados por aqueles envolvidos, quanto que
se exija deles o respeito funo social da sociedade em todos os negcios
jurdicos em que figure nesse ambiente.
Dando mais concretude a tal previso, de rigor que se delineie, dentro
da coletividade, aqueles que se envolvem com a sociedade ou em sua estrutura ou
porque esto ligados a atividade econmica desenvolvida por ela.
146
Acredita-se, nesse terreno, que todos os que se envolvem com a
sociedade, quer porque dela participem, quer porque sofram as conseqncias de
sua atuao, esto sujeitos ao alcance daquela clusula geral.
Alguns desses destinatrios so bvios. Os scios, a prpria sociedade,
os seus administradores e os seus trabalhadores, todos eles, porque diretamente
ligados sociedade e atividade econmica por ela exercida, devero zelar pela
sua funo social.
O Estado, quando houver norma jurdica que lhe atribua competncia
para envolver-se na atividade econmica, cumprindo os papis de fomentador,
interventor, fiscalizador ou arrecadador tributrio, tambm destinatrio da clusula
geral. Destarte, autarquias, como a Comisso de Valores Mobilirios, e entes
federativos titulares do poder de tributar, alm de outros, devero abster-se,
informados pela Economia, de ofender a funo social da sociedade, cumprindo-lhes
atuar a fim de logr-la.
Ademais, outros sujeitos, que estejam igualmente expostos s
repercusses da atividade econmica desempenhada pela sociedade, a quem a lei
conceda o direito e o dever de repelir eventuais malefcios dali oriundos, estaro
tambm inclusos no rol de destinatrios da clusula geral. o caso de
consumidores e defensores do meio ambiente, por exemplo.
242

242
Em boa parte, este rol de destinatrios pode ser constatado no artigo 170 da Carta Magna, que
aponta os princpios balizadores da atividade econmica no Brasil, corroborando estas assertivas.
Constituio Federal
147
4.5.1.1.2. Dinmica da clusula geral funo social das sociedades
4.5.1.1.2.1. Posio na hierarquia das normas jurdicas
J se afirmou antes que a clusula geral funo social das sociedades
plasmada de clusulas gerais constantes da Constituio Federal, o que no deixa
dvidas de seu status de norma jurdica constitucional.
Trazendo-a no contexto do regime jurdico societrio, sua insero no
pode ser outra seno como a mais ou dentre as mais elevadas das normas jurdicas
reguladoras das sociedades no Brasil.
Da que, tratando-se de clusula geral limitadora, oferea-se
condicionante da eficcia dessas normas jurdicas inferiores, notadamente, as
cultivadas pelos negcios jurdicos praticados na seara societria.
Desde a norma escrita mais ampla e abstrata, como a lei, at as
normas mais concretas e individuais, como as constantes dos negcios jurdicos
praticados na esfera societria, todas ho de experimentar modificaes de seu
contedo, a cada vez que ocorram modificaes na Economia assimiladas pelo
Direito pelo vis do fomento, manuteno ou conservao da empresa.

4.5.1.1.2.2. Modulao da eficcia dos negcios jurdicos
Diante de um negcio jurdico, cuja funo social encontre-se sob
avaliao, haver de averiguar-se, pois, se, no instante de interesse e sob a
inspirao do momento da Economia, est-se, ou no, provendo ao fomento,
manuteno ou preservao da atividade econmica.
148
Por conta desta orientao, caber investigar se os efeitos do negcio
jurdico em questo, estabelecidos pelas partes, so ou no consentneos, exigindo
talvez adequada modulao. Esta modulao da eficcia dos negcios jurdicos
poder ir, desde a potencializao dos efeitos jurdicos at a sua eliminao,
passando, porm, por sua possvel restrio.
Fundados na vontade dos respectivos figurantes, contratos sociais,
estatutos, deliberaes assembleares, decises dos administradores, acordo dos
scios, operaes societrias, entre tantos outros negcios jurdicos, ho de restar
expostos modulao exigida pela mudana do cenrio econmico do entorno.
Destarte, o sem nmero de interesses particulares que gravitam ao
redor da sociedade estaro todos condicionados funo social, sendo evidente
que a dita clusula condicionante dos efeitos jurdicos relacionados a eles.
Dois singelos exemplos podem ser dados para revelar a possibilidade
de atuao judicial sobre esses negcios jurdicos, pautada pela dinmica
econmica e lastreada na funo social da sociedade.
Um deles diz respeito sociedade por quotas de responsabilidade
limitada, que tenha contrato social por tempo indeterminado, havendo um dos scios
exercido o seu legitimo direito de denncia, por meio de negcio jurdico
unilateral.
243

De plano, tal scio denunciante haveria de perguntar-se acerca do
eventual risco de sua opo fulminar a atividade econmica da sociedade, que
estar perante a conseqente obrigao de providenciar a liquidao e o pagamento
do valor de suas cotas.

243
BRASIL. Cdigo Civil.
149
Em caso de resposta positiva, tendo sido isto contatado por apropriada
avaliao econmica, os efeitos jurdicos dessa denncia devem ser protrados, at
o instante em que no mais esteja em risco a preservao da atividade econmica
desenvolvida na sociedade de que se cuida. Eventual recusa do scio denunciante
em espontaneamente atender funo social desse negcio jurdico unilateral
recepticio, haver de levar o julgador, caso provocado por legitimados bastantes, a
determinar essa sustao interina da eficcia da denncia.
Outro exemplo, agora colacionando as sociedades annimas, pode ter
como base os respectivos estatutos. Muitos deles, nos dias atuais, so dotados de
poison pills, clusulas pensadas em prol de acionistas minoritrios.
Uma dessas clusulas, bastante fomentada como estmulo a
participao do pequeno investidor e conhecida como Tag Along, no Brasil, inclusive
com previso legal para certas situaes, obriga os adquirentes do controle das
companhias a pagar pelas aes dos minoritrios valores iguais ou um pouco
menores do que o pago aos acionistas dominantes.
244

No obstante a existncia dessa clusula, sendo isso acaso necessrio
ao fomento, manuteno ou preservao da atividade econmica da companhia,
h de poder suspender-se, temporariamente embora, os efeitos da mencionada
exigncia.
A ttulo de ilustrao, cita-se a necessria sada de um controlador que
venha mal gerindo a sociedade, havendo interesse de terceiro na respectiva
aquisio para que se possa melhor conduzi-la.

244

150
Este interessado, embora tenha condies de adquirir o controle, pode
no ter condies de cumprir a clusula de Tag Along em prol dos minoritrios,
parecendo razovel suspend-la at que tenha condies de cumpri-la, sob pena
de, assim no se procedendo, colocar em risco a atividade econmica e os sujeitos
a ela vinculados.
Vislumbra-se, dessas rpidas simulaes, expressiva mudana na
tnica de atualizao legislativa do regime jurdico societrio, pois, agora, embasado
em clusulas gerais como esta da funo social, os negcios jurdicos, leis e
qualquer regra de observncia coativa, devero se submeter constante reviso a
cada vez que incidam para se afeioarem aos novos cnones jurdicos e
econmicos de ento.
4.5.1.1.3. Mudana de paradigma do regime jurdico societrio pela
funo social das sociedades: do contratualismo para o
institucionalismo/contrato-organizao
Tendo-se em vista a previso do respeito funo social como norte
obrigatrio das sociedades, resta claro que o regime jurdico societrio brasileiro
saiu do contratualismo para o institucionalismo.
Est inequvoco que as sociedades no podem atuar com a exclusiva e
intocvel inteno de satisfazer apenas os interesses de seus scios. Devem ir
alm, trazendo para este contexto vontades coletivas que necessariamente tero de
ser igualmente contempladas.
Sempre estando presente de qualquer modo, esta vontade coletiva ser
mais intensa ou menos intensa na exata proporo da complexidade da atividade
econmica desenvolvida pela sociedade. Ou porque existem trabalhadores, ainda
151
que apenas um, ou porque os efeitos da produo e circulao de bens e servios
atingem consumidores e o meio ambiente, dentre outros figurantes do campo social.
Este institucionalismo, ademais, parece ter sido consagrado em seu
formato evoludo, como preconizado por Calixto Salomo na teoria do contrato-
organizao.
A vontade coletiva, em pases capitalistas, est apontada para o
estmulo da livre iniciativa, de tal modo que as atividades econmicas sejam as mais
eficientes para distribuir o maior volume de resultados a todos os nela envolvidos.
Disto no destoa o Brasil, que funda a sua ordem econmica sobre a
livre iniciativa, a qual, menos por um bom propsito e mais por necessidade, dever
ser a melhor possvel, o que fatalmente impe legislao a busca daquela
eficincia em prol de todos os implicados.
Esta eficincia, repita-se de passagem, em face das contingncias
sociais, nem sempre ser possvel, passando ento a ser pertinente a procura, pelo
menos, da manuteno ou da preservao da atividade econmica.
Tal eficincia a maneira pela qual o Direito entende os comandos
econmicos, o que o faz atender caracterstica autopoitica do sistema jurdico.
Este no dominado pelas regras econmicas e muito menos recebe comandos
externos que no sejam traduzidos para linguagem jurdica, o que exclui vises que
sustentem subordinao do Direito Economia.
Importante notar que a eficincia pretendida das sociedades pela via
indireta da eficincia da organizao no est pautada por uma utpica harmonia
dos sujeitos nela envolvidos, na qual, apenas aconteceria de maneira espontnea
152
com abdicao de direitos subjetivos, assuno de deveres antes no possudos,
dentre outros atos quase que de bondade.
Parte-se para esta harmonizao espontnea ou forada do conceito de
justia distributiva, a partir da qual h necessidade de se promover a redistribuio
equnime dos nus, direitos, vantagens e riquezas.
245

Na seara das sociedades, os interesses sero atendidos sob este
cnone, distribuindo-se de maneira proporcional ao envolvimento dos sujeitos e de
acordo com a funo exercida, os resultados decorrentes da eficincia da atividade
econmica.
Nesta distribuio, o que se far, obviamente, administrar as tenes
existentes entre os diversos interesses, pautando tal equacionamento pelo conceito
em questo.
Ademais, assentado sobre esta base, em situaes limite de
conservao da atividade econmica, no se poder fazer com que haja prevalncia
integral de interesses de um ou alguns com a eliminao tambm integral dos
interesses de outro ou de outros.
Recordando da face corporativa da empresa ou ao menos da atividade
econmica na qual ela est inserida, no se poder impor a extino de uma delas
em prol do atendimento irrestrito dos interesses de outra.
Em apertada sntese, parece ser este institucionalismo baseado na
concepo de contrato organizao o que faz as sociedades atenderem sua funo
social.
246

245
LEMOS JUNIOR, Eloy Pereira. Op. Cit., p. 156.
153
4.5.2. Clusula geral da boa-f objetiva nos contratos de sociedade
4.5.2.1. Conceitos possveis de boa-f

A boa-f, quando invocada nos sistemas jurdicos, apresenta-se com
dois contedos diversos, objetivo e subjetivo, incumbindo ao legislador lanar mo
de qualquer deles como aplicvel a todo sistema ou consagr-los ambos em
compartimentos diversos.
A boa-f subjetiva revela um estado de conscincia, um convencimento
individual de se estar agindo em conformidade ao direito, ainda quando, de fato, o
sujeito no esteja atuando com licitude.
247

H nesta formulao de boa-f subjetiva uma idia de ignorncia, de
crena errnea, ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao regular,
crena (ou ignorncia) escusvel, que repousa, seja no prprio estado (subjetivo) da
ignorncia (as hipteses do casamento putativo, da aquisio da propriedade alheia
mediante usucapio, v.g.), seja na errnea aparncia de certo ato (mandato
aparente, herdeiro aparente, etc.)
248

Nesta acepo, a boa-f constata-se em funo da intencionalidade da
parte, da depreendendo-se o respectivo estado de conscincia errneo, ou no,
bem como se tal estado escusvel, ou no.

246
FILHO, Calixto Salomo. Op. Cit., p.42.
247
COSTA, Judith Martins. A boa-f no Direito Privado, p. 412.
248
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f,
p. 13.
154
Em seu sentido objetivo, a boa-f equivale a um modelo de conduta
social, a um arqutipo a ser seguido por todos, cujos traos so desenhados a partir
da atuao de um homem reto, honesto, leal e probo.
249

Advirta-se que a aplicao do parmetro ao caso concreto no
automtica, tendo de perquirirem-se os fatores concretos que podem sugerir, ou
no, sua presena.
Embora se despreze, aqui, a pesquisa da intencionalidade, ainda sim
deve ser feita a avaliao do status pessoal e cultural dos envolvidos. Trata-se, em
sntese, a boa-f, de um padro de conduta objetivo, verificvel em certo tempo, em
certo meio social ou profissional. Obriga-se a identificar aquelas caractersticas
pessoais para se identificar na sequncia qual o padro que o sujeito estava ou
deveria estar enquadrado.
No Brasil, em face da clara opo por um sistema de Direito Privado
expressivamente preocupado com a sua funo social, salvo por algumas excees
pontuais, mais consentnea a linha da boa-f objetiva. O constante olhar para a
vontade coletiva, tpico de sistemas como esse, acaba por inclin-lo na procura,
dentro do sistema social, de padres de conduta sublimados como certos e justos,
os quais passam a ser expresso de boa-f.
250

249
Trata-se de interpretao do artigo 242 do Cdigo Civil Alemo. COSTA, Judith Martins. O Direito
Privado como um sistema em construo, p. 14.
250
155
4.5.2.2. Funes da boa-f objetiva no ordenamento jurdico brasileiro
A boa-f objetiva, no atual sistema jurdico brasileiro de Direito Privado,
apresenta-se com mais de uma funo, devendo averiguar-se, a cada invocao,
qual a funcionalidade dela esperada.
De incio, mostra-se como critrio de hermenutica jurdica, quando se
ordena, no artigo 113 do Cdigo Civil, que a interpretao dos negcios jurdicos
acontea conforme a boa-f e os usos do lugar no qual eles foram celebrados.
Aplica-se a boa-f tambm como conceito legal indeterminado,
mediante seu lanamento na hiptese de fato de normas jurdicas, sem que se
esmice o contedo do seu significado, deixando ao julgador a funo de defini-lo no
caso concreto, para se constatar ou no a incidncia delas e, em conseqncia,
decidir se houve produo dos efeitos jurdicos fixados no correspondente preceito
normativo.
Como conceito legal indeterminado, a boa-f apresenta-se lanada no
artigo 187 do Cdigo Civil
251
, caracterizando o abuso de direito, se houver a
extrapolao dos limites fixados, dentre outros, pelo parmetro da boa-f.
Igualmente, foi imposta como clusula geral restritiva, ao estabelecer-
se que os contratantes devem guardar, assim na concluso do contrato, como em
sua execuo, os princpios da probidade e boa-f, limitando-se, assim, a autonomia
da vontade.
De todo modo, e independentemente de sua funo, a boa-f objetiva,
permeando os contratos, irradiar efeitos jurdicos implcitos, consistentes em deveres

251
156
jurdicos denominados secundrios, laterais ou instrumentais, que dizem respeito a
toda e qualquer parte contratante, no consistindo em obrigaes principais, mas,
sim, acessrias, sempre tendo como razo inspiradora a confiana
252
das partes em
se vincularem uma outra.
Proteo, cuidado, previdncia e segurana com a pessoa e com os
bens do outro contratante so exemplos destes deveres secundrios. Colaborao
para o correto adimplemento da outra parte, informao, aviso, aconselhamento e
confidencialidade so outros exemplos.
253

4.5.2.3. Posio da boa-f dentro do regime jurdico societrio
Dentro do regime jurdico societrio, a boa-f apresenta-se nas suas
trs propaladas funes.
Evidentemente, todos os negcios jurdicos celebrados dentro do
contexto societrio podero reclam-la para a sua interpretao, como previsto na
parte geral do Cdigo Civil.
Outrossim, como conceito legal indeterminado, sua aplicao d-se, por
exemplo, quando se preconiza, nas sociedades por comandita simples, que o scio
comanditrio no obrigado a devolver os lucros recebidos de boa-f.
A prpria lei das sociedades annimas, em vrias passagens, tambm
a aplica como conceito legal indeterminado, nos casos em que prev a no

252
CORDEIRO, Antnio Manoel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil, p. 1190.
253
COSTA, Judith Martins. O Direito Privado como um sistema em construo, p. 15.
157
responsabilidade dos administradores por danos gerados para companhia, se o juiz
se convencer que houve boa-f.
254

4.5.2.3.1. Boa-f objetiva como clusula geral aplicvel s sociedades:
preceito normativo, hiptese de incidncia e destinatrios
No que concerne insero como clusula geral, destina-se a boa-f,
sem dvida, a todos os contratos que envolvam sociedades, como os contratos
sociais ou os acordos de acionistas. Entretanto, assim como feito na funo social
dos contratos, no desarrazoado fazer aqui a mesma generalizao, fixando que a
clusula geral da boa-f aplicvel a todo e qualquer negcio jurdico envolvendo
sociedades.
Sustentar o inverso, admitindo discrepncia de conduta entre atos
jurdicos igualmente fundados na vontade, seria um equvoco, pois que se imporia
um limitador a ela nos contratos e deixar-se-ia irrestrita a liberdade para os demais
negcios.
Destarte, a boa-f, como clusula geral no se atem aos contratos, mas
estende-se a todos os negcios jurdicos das sociedades, a inclusos estatutos,
decises dos rgos de administrao e todos os demais atos jurdicos fundados na
vontade e praticados no mbito de sociedades.
A clusula geral da boa-f objetiva viabiliza a obteno dos padres de
comportamento esperados na esfera societria, no sendo mais utilizados padres

254

158
obtidos em outros contextos sociais. Ademais, viabiliza tambm a captura de
padres de comportamento customizados s variadas categorias de pessoas que se
envolvem com as sociedades.
Da decorre, alis, o rol de destinatrios dela. Mais uma vez, todos
aqueles que com ela se envolvem, quando instados a praticarem negcios jurdicos,
devero se pautar com boa-f, em exata igualdade com o rol de destinatrios fixado
antes para a funo social das sociedades.
Destaque-se, contudo, que no seria correto igualar padres de
comportamento esperados de sujeitos hipossuficientes e no hipossuficientes,
pretendendo que os sujeitos com status de scios tenham as mesmas atitudes de
trabalhadores. Mesmo entre scios, identificados status entre eles diversos, como
majoritrio e minoritrio, sero reclamados modelos diferentes.

4.5.2.3.2. Boa-f na dinmica do regime jurdico societrio brasileiro
Embora prevista no Cdigo Civil, a boa-f objetiva, como clusula geral,
tem seu lastro no princpio da solidariedade arrolado no artigo 3, I, da Constituio
Federal de 1988.
255

No incorreto dizer, inclusive, que ela tem ntima ligao com a
funo social inclusive das sociedades, pois, apenas quando se tem a preocupao
com o coletivo que se justifica o comando de observncia de padres ticos de
comportamento socialmente consagrados.

255
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 3.
159
Funo social das sociedades e boa-f, portanto, ambas, clusulas
gerais radicadas na Constituio Federal, situam-se no pice da hierarquia
normativa societria, devendo sempre se estabelecer harmonizao entre elas.
Mais do que isso, voltando o foco para a boa-f, todas as normas
jurdicas devem respeito a elas, no discrepando disso os negcios jurdicos, o que
a faz tambm uma clusula geral restritiva e condicionadora da respectiva eficcia.
Como derivaes da clusula geral da boa-f, dentro do regime jurdico
societrio, as seguintes conseqncias podem ser apontadas.
Tratando-se de clusula geral, estar autorizada a modulao de
eficcia dos negcios jurdicos societrios, para que se corrijam as distores fruto
da sua no observncia. Permitir-se-, outrossim, que se revejam e atualizem
constantemente os padres nos quais repousem a compreenso da boa-f na
medida em que os reclamos da coletividade se alterem.
Todos os negcios jurdicos praticados no contexto das sociedades,
igualmente, quando envolverem mais de uma parte, sejam bilaterais ou plurilaterais,
traro, ainda que de maneira implcita, os j mencionados deveres secundrios
oriundos da boa-f. Tais deveres, se no satisfeitos, implicaro a violao da boa-f
objetiva, o que mais uma vez, se trazido ao conhecimento judicial, acarretar a
modulao da eficcia destes negcios.

160

Consideraes Finais

Enfim, aps todas as consideraes feitas ao longo dessas reflexes,
chegou-se a algumas assertivas razoavelmente importantes.
De imediato, constatou-se, a partir das lies de Kelsen, embora nem
sempre limitando-se a elas, que a norma jurdica, base fundamental de qualquer
ordenamento jurdico, pode ser avaliada sob a esttica e a dinmica.
Na primeira destas dimenses, revelaram-se os seus elementos, a
hiptese de incidncia e a conseqncia jurdica. Articulados por relao de
imputao do tipo se e ento, concluiu-se que o dado que as diferencia de qualquer
outra norma intelectual a obrigatoriedade e no a indispensvel previso de uma
sano, tendo sido constatado, igualmente, que se reconhece como norma jurdica
aquelas que venham desprovidas de conseqncias jurdicas.
Pelo ngulo da dinmica, percebeu-se que as normas jurdicas so
organizadas a partir de uma hierarquia, impondo-se como fundamento de validade
daquelas inferiores aquelas ditas superiores, sendo estas dotadas de maior
generalidade e abstrao, enquanto as inferiores, como os negcios jurdicos, so
mais particularizadas.
161
Avanando no estudo do fato jurdico como resultante da incidncia de
uma norma jurdica sobre situao de fato idntica quela descrita em sua hiptese
de incidncia, aps observar algumas das suas classificaes, centrou-se em uma
de suas espcies denominada negcio jurdico. Sua diferena das demais, foi
possvel notar, est no respectivo cerne composto pela vontade, somando-se a isso
a possibilidade do figurante fixar a gama de efeitos jurdicos que pretenda ver
irradiada.
Como aprofundamento da anlise desta figura, elaborou-se avaliao
da autonomia da vontade, obrigatoriedade das convenes e relatividade dos
efeitos, aplicveis a priori para contratos, espcie de negcio jurdico minimamente
bilateral, embora, foi possvel inferir a respectiva extenso aos demais elementos do
seu gnero, desde que ostentem ndole patrimonial.
Viu-se tambm que os negcios jurdicos podem ser visualizados nos
planos lgicos da existncia, validade e eficcia, tendo sido dado maior destaque a
este ltimo. que, conjugando os limites da eficcia, tais como o mbito de valncia
espacial e temporal, com as inmeras classificaes previstas para ela, encontrou-
se um ferramental hbil a revolver os efeitos jurdicos dos negcios jurdicos.
Descobriu-se que as partes, a prpria lei e o julgador, se autorizado por
norma jurdica, usando deste ferramental, podero criativamente ajustar a vontade
cristalizada no negcio, ante a aplicao daquele importante instrumento qualificado
como modulao da eficcia.
Encerrada a avaliao isolada dos negcios jurdicos e seus mltiplos
aspectos, passou-se a analis-los dentro de sistemas possveis de Direito Privado.
Da, ter sido feito pressuposto exame do que seriam as formataes viveis de
162
sistemas de Direito Privado. Concluiu-se que sempre fundados nos princpios da
liberdade e da igualdade, so admissveis sistemas abertos e fechados, funcionando
como critrio distintivo entre eles a tcnica legislativa adotada: aberta ou fechada.
Observou-se que a tcnica fechada embasa-se em normas jurdicas
bastante exaustivas, com hiptese de incidncia bem delineada e preceito normativo
no qual j esto preconizados os efeitos jurdicos que irradiaro caso verifique-se a
incidncia. Quanto tcnica aberta, constatou-se que seu norte est direcionado ao
uso da vagueza nas normas jurdicas com emprego de conceitos legais
indeterminados e clusulas gerais.
Vagos apenas quanto ao seu contedo, no mais j estando definidos os
respectivos efeitos, os conceitos legais indeterminados no foram apreciados com a
profundidade aplicada s clusulas gerais. Nestas, foi possvel ver que a vagueza
apresenta-se em grau mximo na hiptese de incidncia, tudo feito com a clara
inteno de conferir ao julgador amplos poderes de atuao para o respectivo
preenchimento com fulcro em parmetros ao mesmo tempo livres e vinculados.
Entretanto, maiores poderes para o julgador, concluiu-se, esto dados em
decorrncia do fato de inexistir preceito normativo, permitindo que o julgador fixe os
correspondentes efeitos jurdicos in concreto, valendo-se do j mencionado
instrumento de modulao da eficcia.
Viu-se que os negcios jurdicos em um ou outro sistema posicionam-se
de maneiras bastante diferentes em face da maior ou menor intensidade do rigor dos
princpios clssicos antes vistos. Em sistemas abertos, os negcios jurdicos
permitem interferncia externa maior atravs da noticiada modulao da eficcia,
tudo a relativizar aquelas normas orientativas, enquanto que, em sistemas fechados,
163
os negcios so quase que totalmente infensos a atuao externa, fortalecendo o
rigor dos princpios em questo.
Em continuidade, partiu-se para a anlise do Sistema de Direito Privado
ptrio, quando constatou-se sua estruturao em moldes fechados at o advento da
Constituio Federal de 1988. Nela, ficou patente a adoo de princpios como o da
socialidade com o que o Direito Privado passou a se preocupar em dar guarida aos
interesses privados, no entanto, agora conectados aos interesses coletivos.
Estava dado o primeiro passo para abertura de tal sistema, o que foi
cabalmente feito, com a edio do novo e hoje vigente Cdigo Civil. Prova disto foi
ter encontrado tanto na Carta Magna como neste novo diploma de 2002, clusulas
gerais que, no entanto, foram mescladas com normas fechadas, tudo a caracterizar
um sistema hbrido no Brasil nem totalmente fechado nem totalmente aberto, o que
insinuou sua denominao de sistema semi-aberto de Direito Privado brasileiro.
Internamente, este sistema, conforme se pde depreender, sofreu alterao
importante com a unificao das obrigaes civis e comerciais, sem que tenha assim
acontecido em face do advento da teoria da empresa.
Ao contrrio, ficou hialina apenas a recomposio dos limites de
atuao do Direito Comercial, agora preocupado com empresrios e no mais com
comerciantes, tudo provocado pela revogao expressa do Cdigo Comercial neste
tpico.
Chegando temtica de fundo desta investigao, antes de adentrar o
enfoque central, sintetizou-se o histrico das sociedades no Brasil, evoluindo-se at
as normas jurdicas infraconstitucionais aplicveis formadoras do regime jurdico
164
societrio, identificando, outrossim, algo to ou mais importante que isso, a
finalidade deste instituto. A quem servem as sociedades?
Veio baila a discusso entre contratualistas e institucionalistas,
concluindo-se pela opo contratualista no Brasil ao menos at o ano de 2002 em
anlise apenas de leis ordinrias, embora se tenha aprofundado o problema melhor
examinando aquelas teorias e suas variaes.
Restou cabal, neste passo, a preocupao destes ltimos em direcionar
a sociedade para o atendimento de finalidades coletivas, enquanto os primeiros
compreendiam que a sociedade servia estritamente satisfao dos interesses de
seus scios. Encontrou-se, importante que se diga, variaes de tal corrente,
todavia, no com o relevo da qualificada teoria do institucionalismo baseado em
contrato organizao. Dela, extraiu-se que as sociedades, voltadas para a
coletividade, devem buscar eficincia em sua atuao de modo a distribuir aos nela
envolvidos, scios ou no, os resultados da decorrentes, fundando-se no conceito
de justia distributiva.
Tambm foi objeto de anlise os institutos bsicos de Direito Privado
sobre os quais repousam as sociedades, encontrando-se a propriedade, contrato e a
empresa, a qual, tendo-se em vista a conceituao de sociedade simples no Brasil
acabou por ser vista em seu gnero, a atividade econmica.
A seguir, desencadeou-se a anlise de clusulas gerais afetas ao
regime jurdico societrio, encontrando-se prima facie, alm da boa-f dos contratos,
somente clusulas gerais atinente funo social daqueles institutos bsicos como
a propriedade e contratos, alm daquela envolvendo funo social inicialmente da
empresa, mas alargada para compreender qualquer atividade econmica organizada
165
com mais ou menos complexidade. Estudando uma a uma, comeou-se pela
funo social, concluindo-se inexoravelmente, por se ter no ordenamento jurdico
ptrio uma clusula geral da funo social das sociedades plasmada a partir da
mesma clusula geral destinada a seus institutos bsicos.
Disso derivou a necessidade de compreender a parte esttica desta
clusula, quer para se ter critrios de definio de sua hiptese de incidncia, quer
para se avaliar o rol de destinatrios dela. Desincumbiu-se de tal tarefa com os
conhecimentos de Niklas Luhmann.
Daquele socilogo, retirou-se a compreenso do Direito como um
sistema parcial da Sociedade, o qual se relaciona com outros sistemas parciais
como a Economia atravs dos acoplamentos estruturais propriedade e contrato, sem
perder seu fechamento operativo, tudo em constante evoluo pelas opes feitas
em cada uma daquelas partes sociais.
Sociedades atreladas a contrato, propriedade e a atividade econmica,
destarte, confirmou-se sem que ficasse qualquer dvida, atendem sua funo social,
recebendo a seu modo jurdico, as influncias vindas da Economia, no havendo, no
entanto, prevalncia de um sistema sobre o outro.
Tendente de incio a se estabelecer como modo jurdico da Economia
entender o Direito nesta esfera o princpio da conservao da empresa, mostrou-se
isso, porm, um contra senso ao menos em parte. que em pases capitalistas a
Economia deseja o fomento daquela atividade econmica como de qualquer outra,
ficando cristalino, destarte, que o princpio merecia significativa reformulao.
Restou estabelecido naquelas linhas sem qualquer hesitao que seria melhor
enunci-lo como princpio da eficincia da atividade econmica.
166
No como componente da esttica da clusula geral, mas sim como
desdobramento de sua hiptese de incidncia, aflorou com clareza solar o rol de
destinatrios da funo social das sociedades, estando a includos todos aqueles
que estejam presentes em sua estrutura ou sofram influncias da inerente atividade
econmica, recordando-se que destinatrios devem espontaneamente ou
foradamente cumpri-la, neste ltimo caso, pela imposio judicial.
No plano dinmico, ficou estatudo que essa clusula da funo social
das sociedades, em face de sua estreita ligao com preceitos constitucionais, tem
natureza tambm constitucional. Disso decorreu acertadamente sua insero no
pice da hierarquia normativa do regime jurdico societrio, fazendo com que todas
as demais normas jurdicas inferiores tenham que se reportar a ela.
Mostrou-se, portanto, de maneira inexorvel que os negcios jurdicos,
normas inferiores, consoante os ensinamentos de Kelsen, frente a uma clusula
geral, norma superior, invariavelmente, deveriam se submeter a tal comando,
sofrendo modulao dos seus efeitos jurdicos a cada mudana acontecida na
Economia e refletida no Direito. o que se nominou como carter condicionador da
eficcia desta clusula.
Somando as constataes da esttica e da dinmica desta clusula,
imps-se como inarredvel que o regime jurdico societrio brasileiro hoje est
pautado pela viso institucionalista, em sua varivel contrato-organizao, ante os
influxos da economia compreendidos pela eficincia da atividade econmica, como
ordenado pela funo social das sociedades.
Advirta-se que outras conseqncias derivveis desta radical alterao
legislativa poderiam ser percebidas. Entretanto, como seriam merecedoras de
167
necessrio aprofundamento, decerto, as divagaes acabariam por extrapolar em
muito os limites do razovel de uma dissertao de mestrado.
Por derradeiro, no concernente Boa-F, encontrou-se sua utilizao,
afora por outros meios, como clusula geral afeta aos contratos e aos demais
negcios jurdicos de ndole patrimonial, sempre edificada, tambm, no seu formato
objetivo, consagrador de arqutipos, e no subjetivo, quando se apresenta como um
estado de conscincia do indivduo.
Na perspectiva societria, deparou-se com a dita clusula atuando
dinamicamente articulada com a funo social para se obter a satisfao de sua
hiptese de incidncia, pois da sociedade que se extraem os aludidos arqutipos
ou padres ticos entendidos como expresso da boa-f na Sociedade. Como
conseqncia desta articulao, alis, concluiu-se haver similitude entre elas no que
toca ao rol de destinatrios, tendo a boa-f o mesmo conjunto de pessoas arroladas
para a funo social.
Em apertada sntese, como impacto das clusulas gerais no regime
jurdico societrio, so estas as concluses que se obteve, desejando que delas
outras tantas to ou mais importantes venham ser aladas por labores cientficos de
maior envergadura.

168
Bibliografia

ALMEIDA, M. E. M. Abuso do direito e concorrncia desleal. So Paulo: Quartier
Latin, 2004.
_________. Nova lei de falncias e recuperao de empresas: confrontada e breves
anotaes. So Paulo: Quartier Latin, 2005.
ALMEIDA, Fernando H. Mendes de. Ordenaes Filipinas. So Paulo: Saraiva,
1957/1966. v. I, II e III.
AMADO, J. A. G. A Sociedade e o Direito na obra de Niklas Luhmann. In ARNAUD,
Andr-Jean; LOPES JR., Dalmir. (org.) LUHMANN, N. Do Sistema Social
Sociologia Jurdica. Trad. Damir Lopes Jr., Daniele Andra da Silva Mano e Flvio
Elias Riche. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
ANDRADE, Fbio Siebeneichler. Da codificao. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997.
ARAJO, L. A. D. e NUNES JNIOR, V. S. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 1998.
ASCARELLI, T. Problemas das sociedades annimas e Direito comparado.
Campinas: Editora Bookseller, 2001.
AZEVEDO, P. F. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1996.
ASSIS DE ALMEIDA, G.; BITTAR, C. B. E. Curso de Filosofia do Direito. 3 ed.
So Paulo: Atlas, 2004.
AZEVEDO, P. F. Justia distributiva e aplicao do direito. Porto Alegre: S.A. Fbio
Editor.
169
BANDEIRA DE MELO, C. Curso de Direito administrativo, 9. ed. So Paulo:
Malheiros, 1997.
_____________. Eficcia das normas constitucionais e direitos sociais. So Paulo:
Malheiros, 2009.
_____________.Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo:
Malheiros, 1996.
BEDAQUE, J. R. dos S. Direito e processo: influncia do direito material sobre o
processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1997.
BENHAME, M. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000.
BERNARDES DE MELLO, M. Teoria do fato jurdico Plano da existncia. So
_____________. Teoria do fato jurdico Plano da validade. So Paulo: Saraiva,
2004.
_____________.Teoria do fato jurdico Plano da eficcia 1 parte. So Paulo:
Saraiva, 2004.
BETTI, E. Teoria geral do negcio jurdico. Trad. Ricardo Rodrigues Gama.
Campinas: LZN, 2003.
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. I. Rio de Janeiro:
Francisco Alves, 1916.
BITTAR, C. B. E. A justia em Aristteles. Rio de Janeiro: Forense
Universitria,1999.
_______. Curso de tica Jurdica. So Paulo: Editora Saraiva, 2004.
BLUTEAU, Raphael. Vocabulrio portuguez e latino, v. 3. Lisboa: Of. Pascoal da
Silva, s/d.
170
BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. So Paulo: Malheiros,
2004.
BRANCO, L. C. Equidade, proporcionalidade e razoabilidade: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: RCS, 2006.
BOBBIO, N. O Positivismo Jurdico. Trad. Mrcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E.
Rodrigues. So Paulo: cone, 1995.
_______. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. Braslia: UnB, 1997.
BORBA, J. E. T. Direito Societrio. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
BRASIL. Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Saraiva, 2009.
______. Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2009.
______. Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2009.
______. Constituio Federal: Saraiva, 2009.
______. Cdigo Comercial. So Paulo: Saraiva, 2009.
______. Novo Cdigo Civil: texto comparado cdigo civil de 2002, cdigo civil de
1916. Slvio de Salvo Venosa, org. So Paulo: Atlas, 2002.
BRASIL. Lei Ordinria 6.404, de 15/12/1976. So Paulo: Saraiva, 2009.
BUENO DE GODOY, C. L. Funo social do contrato. So Paulo: Saraiva, 2009.
BULGARELLI, Waldirio. Contratos mercantis. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000.
BORBA, J. E. T. Direito societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
CAMPILONGO, C. F. Poltica, Sistema, Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo:
Max Limonad, 2002.
___________. Direito e democracia: a regra da maioria como critrio de legitimao
Poltica. (Tese). Doutorado em Direito. So Paulo, USP, 1991.
171
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do direito. Lisboa: Fundao Calouste Gubenkian,1996.
CAVALI, M. C. Clusulas Gerais Antielusivas: Reflexes Acerca de Sua
Conformidade Const. Em Portugal e no Brasil. So Paulo: Almedina, 2002.
CALAS, M. Q. P. Sociedade limitada no novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2003.
CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1977.
CARVALHOSA, M. Acordo de acionistas. So Paulo: Saraiva, 1984.
___________. Comentrios lei de sociedades annimas. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2003, vol. 2.
COMPARATO, F. K. O poder de controle na sociedade annima. 3. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1983.
___________. Ensaios e pareceres de Direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense,
1978.
___________. A reforma da empresa in Direito Empresarial- estudos e pareceres.
So Paulo: Saraiva, 1995.
___________. Funo social da propriedade dos bens de produo. In Revista de
Direito Mercantil Revista. So Paulo, n 63, p. 73.
___________. Estado, empresa e funo social. In Revista dos Tribunais. So
Paulo, n 732.
___________. A reforma da empresa. So Paulo: Saraiva, 1990.
CORDEIRO, A. M. Manual de Direito Comercial. 2. Ed. Coimbra: Almedina, 2001.
__________. Teoria geral do direito civil, Lisboa: Associao Acadmica da
Faculdade de Direito, 1986. v. I.
__________. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1997.
COSTA, J. M. A Reconstruo do Direito Privado. 1. ed. So Paulo: RT, 2008.
172
COSTA, Judith Martins. O direito privado como um sistema em construo: as
clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Editora da Revista
dos Tribunais n. 753, s/d.
COSTA, Judith Martins. A boa-f no Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2000.
COUTURE, E. J. Introduo ao estudo do processo civil. Trad. de Mozart Victor
Russomano. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
CUMY, M. La validit du contract suivant l droit strict ou Lquit: etude historique
et compare des nullities concractuelles. Paris: L.G.D.J, 2002.
DARIO, R. M. Invitacin a la sociologia de Niklas Luhmann. In LUHMANN, N. El
Derecho de la Sociedad. Mxico: Universidade Iberoamericana, 1993.
DINIZ, M. H. Curso de Direito Civil Brasileiro. Vol.3. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
______. Cdigo civil anotado. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2000.
______. Curso de direito civil brasileiro. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, v. 1.
______. Conflito de normas. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
______. Lei de introduo ao cdigo civil brasileiro interpretada. 14. ed. So Paulo :
Saraiva, 2009.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 3. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1964.
FRANCA, E. V. A. N. Temas de direito societrio, falimentar e teoria da empresa.
So Paulo: Malheiros, 2009.
FERRAZ JNIOR, Trcio. A cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980.
______________. Conceito de sistema no Direito. So Paulo. Editora Revista dos
Tribunais, 1976.
173
FERREIRA FILHO, M. G. Curso de direito constitucional. 26. ed. So Paulo: Saraiva,
1999.
FERRAZ, Manoel Figueiredo. Do tribunado da plebe. So Paulo: Edusp, 1989.
FILHO, Calixto Salomo. O Novo Direito Societrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros,
1998.
_______. A sociedade unipessoal. So Paulo: Malheiros, 1995.
GAMBINO, Agostino. Ll principio di corretezza nellordinamento delle societ per
azionni. Milano: Giuffr, 1987.
GOMES, O. Contratos. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
_______. A caminho dos microssistemas, Rio de Janeiro: Forense, 1983.
GOMES, Orlando. A reforma do Cdigo Civil. Salvador: Universidade da Bahia,
1965.
GONALVES NETO, A. A. Lies de direito societrio: regime vigente e inovaes
do novo Cdigo Civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 8. ed. So Paulo: Saraiva,
2010. v.1.
GUIBENTIF, P. A Comunicao Jurdica no quotidiano lisboeta. Proposta de
abordagem emprica diferenciao funcional. In. ARNAUD, Andr-Jean; LOPES
JR., Dalmir. (org.). Niklas Luhmann: Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004.
GUISN, E. Introduction a la tica. Madrid: Ctedra, 1995.
HENTZ, A. S. tica nas relaes contratuais luz do Cdigo Civil de 2002: as
clusulas gerais da funo social do contrato e da boa-f objetiva. So Paulo: Juarez
de Oliveira, 2007.
JAEGER, Pier Gusto. Linteresse sociali. Millano: Giuffr, 1964.
174
________. Interesse sociale rivisitato, in Giurispridenza Commerciale, s/e, s/a.
JORGE JUNIOR, A. G. Clusulas gerais no novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva,
2004.
KASER, Max. Direito privado romano. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1999.
KELSEN, H. Teoria Pura do Direito: introduo problemtica cientfica do Direito.
Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: RT, 2003.
___. Teoria Pura do Direito. 4. ed. Trad. Joo Baptista Machado. Coimbra: Armnio
Amado, 1979.
KUHATHAS, C.; PETTIT, P. Rawls: uma teoria da justia e seus crticos. Trad. Maria
Carvalho. So Paulo: Gradiva, 1995.
LAMY FILHO, Alfredo; PEDREIRA, Jos Luiz Bulhes. Lei das S.A. Rio de Janeiro:
Renovar, 1992.
LARENZ, K. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbekian, 1997.
LEMOS JUNIOR, E. P. Empresa & Funo Social. Curitiba: Juru, 2009.
LENZA, P. Direito constitucional esquematizado. So Paulo: Saraiva, 2008.
LOBO, J. Contrato de Franchising. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
LBO, Paulo. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2009. v I.
LOPES, Miguel Maria Serpa. Curso de direito civil. 3. ed. So Paulo: Freitas Bastos,
1960. , v. I.
LOTUFO, R. A Boa-F Objetiva na Relao Contratual. 1 ed. So Paulo: Manole,
2008.
LUCENA, Jos Waldecy. Das sociedades limitadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
175
LUHMANN, N. Do Sistema Social Sociologia Jurdica. Trad. Damir Lopes Jr.,
Daniele Andra da Silva Mano e Flvio Elias Riche. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004.
__________. El Derecho de la Sociedad. Trad. Javier Torres Nafarrate. Mxico:
Universidade Iberoamericana, 1993.
LUZZATI, C. La vagheza delle norme: un analisi del linguaggio giuridico. Milano:
Giuffr, 1990.
MAMEDE, Gladston. Empresa e atuao empresarial. So Paulo: Atlas, 2004.
MARTINS COSTA, J. A boa-f no direito privado. So Paulo: RT, 2000.
____________. A reconstruo do Direito Privado. So Paulo: RT, 2003.
MARTINS JNIOR, J. Izidoro. Histria do direito nacional. 2.ed. Recife: Cooperativa
Editora e de Cultura Intelectual, 1941.
MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
MAZEAUD, H. et L.; MAZEAUD, J. Leons de Droit Civil : obligations e biens. Paris:
Editions Montchrestien, 1955, v. 2.
MEIRA, Slvio. Curso de direito romano: histrias e fontes. So Paulo: Saraiva, 1975.
MENEZES CORDEIRO, A. M. R. Da boa f no Direito Privado. Coimbra: Almedina,
1997.
MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale. Millano: Giuffr,
1957. v. 1.
MIRANDA, P. Tratado de Direito Privado. T.1 3 ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi,
1970.
________. Tratado de Direito Privado. T.4 e 5. 3 ed. Rio de Janeiro: Editor Borsoi,
1970.
MOTA PINTO, C. A. Teoria Geral do Direito Civil. 3 ed. Coimbra: s/e, 1999.
176
MORAES, A. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 2008.
NANNI, G. E. Teoria Geral do Direito Civil. 1 ed. So Paulo: Atlas: s/d.
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretao constitucional do
princpio da boa-f. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil comentado. 3.
ed. So Paulo: RT, 1999.
NERY, Rosa Maria de Andrade. Vnculo obrigacional: relao jurdica de razo
(tcnica e cincia de proporo) uma anlise histrica e cultural. (Tese) Livre-
docncia, PUC-SP, 2004.
_______. Introduo ao Pensamento Jurdico e a Teoria Geral do Direito Privado. 1.
ed. So Paulo: RT, 2008.
NOVAIS, E. C. M. O Contrato em Kelsen e Luhmann. In. Revista de Direito Privado.
n 11, julho setembro de 2002.
NOGUEIRA DA GAMA, G. C. Temas de Direito Civil-Empresarial. Rio de Janeiro:
Renovar, 2008.
OLIVEIRA, N. Rawls. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2003.
OPPO, Giorgio. Diritto Dellimprensa. Pdua: Cedam, 1992. v.1.
PENA, Ana Maria Moliterno. Mocrissistema: o problema do sistema no polissistema
(Dissertao de Mestrado em Direito). So Paulo: PUC SP, 2008.
PEREIRA, G. D. C. Alienao do Poder de Controle Acionrio. So Paulo: USP,
1993.
PEREIRA, Caio Mrio Silva. Instituies de Direito Civil, v. III. Rio de Janeiro:
Forense, 1995.
PINTO, Carlos Alberto Mota. Teoria Geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra Editora,
1983.
177
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Boston: Brown & Company, 1992.
RASELLI, A. Studi sul potere discrezionale del giudice civile. V. I e II, Milo: Giuffr
Editore, 1975.
RATHENAU, W. La realt della societ per azioni. In FILHO, Calixto Salomo. O
Novo Direito Societrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1998.
RAWLS, J. Uma Teoria da Justia. Trad. Almira Pisetta e Lenita Maria Rmoli
Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
REALE, M. Noes Preliminares de Direito. So Paulo: Bushastsky, 1974.
______. Estudos preliminares do cdigo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
______. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 1965.
______. A boa-f no Cdigo Civil. In Jornal O Estado de So Paulo, 16/08/2003.
REVISTA DE DIREITO DO CONSUMIDOR. MACEDO JNIOR, R. P. Globalizao
e Direito do Consumidor. So Paulo: RT, 1999, n 32.
REQUIO, R. Curso de Direito Comercial. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, vol. 2.
REVISTA DE DIREITO MERCANTIL. EIZIRIK, N. Propriedade e controle na
companhia aberta uma anlise terica. So Paulo: RT 1984, n. 54.
RODOT, Stefano. La tecnica legislativa per clausole generali in Italia. In Clausole e
principi generali nellargomentazione giurisprudenziale degli anni novanta.
Organizado por Luciana Cabella Pisu e Luca Nanni. Padova: CEDAM, 1998.
RODRIGUES, S. Direito Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, vol. 3 e 5.
RYAN, J. A. Justicia distributiva. Trad. Juan Carlos Villagra. Buenos Aires: Poblet,
1950.
SALOMO, C. O Novo Direito Societrio. 2. ed So Paulo: Malheiros, 2002.
178
SANTOS, B. S. Uma concepo multicultural de Direitos humanos. In. Lua Nova.
So Paulo. n 39, 1977.
SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 2009.
_____. Aplicabilidade das normas constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2009.
SILVA, R. C. B. E. O princpio como norma jurdica: estudo sobre o princpio, a regra
e os valores dentro do sistema normativo constitucional. So Paulo: Esfera, 2006.
SCOTT, P. H. R. Direito constitucional econmico: Estado e normalizao da
economia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2000.
TAVARES, A. R. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008.
TARTUCE, F. A funo social dos contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor
ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005.
TEPEDINO, G. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
ULHOA COELHO, Fbio. Manual de direito comercial. 13. ed. So Paulo: 2002
___________. Cdigo comercial e legislao complementar anotados. 6. ed. So
___________. Curso de Direito comercial. 6. ed, So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 1.
___________. Curso de Direito comercial. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 2.
___________. Curso de Direito comercial. 6. ed., So Paulo: Saraiva, 2007, vol. 3.
___________. Reforma da Lei das Sociedades Annimas. LOBO, Jorge (Coord.). O
Direito de Sada Conjunta (Tag Along). 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
___________. Para entender Kelsen. So Paulo: Saraiva, 2001.
___________. Comentrios nova lei de falncias e de recuperao de empresas.
So Paulo: Saraiva, 2005.
___________. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2006, v. 1.
VAZ, H. C. L. Escritos de filosofia IV: introduo tica filosfica 1, p. 422- 470.
179
VENOSA, S. S. Direito civil: parte geral. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2001, v. 1.
_____. Direito civil: obrigaes. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2006, v. 2.
TEMER, M. Elementos de direito constitucional. So Paulo: RT, 1997.
THEODORO NETO, H. Efeitos Externos dos Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007
VENOSA, S. S. Contratos em espcie: 2. ed. So Paulo: Atlas.
_______. Direito Civil: Parte Geral, Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos
Contratos. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2003.

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