TEMA

: MEDIOS DE PRUEBA : Dr. Baltazar Morales Parraguez.

EXPOSITOR

Vocal Superior Titular y Profesor de la Academia de la Magistratura. FECHA LUGAR : Lima, 20 de marzo 2007 : Auditorio del Ministerio de Justicia.

(Este texto no fue publicado en el Diario Oficial "El Peruano", ha sido enviado por la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial, mediante Oficio N 0862008-SBMP-UOM-OCMA/PJ, de fecha 29 de octubre de 2008.) Artculo incorporado en el SPIJ el 23 de enero de 2009
Todos los operadores de justicia deben ser concientes y no esperar que entre en vigencia el Nuevo Cdigo Procesal Penal (en adelante NCPP 2004), para manejar los principios que la ciencia procesal tiene ya por establecidos, en lo que respecta a la investigacin y al juzgamiento de los delitos. No hay que perder de vista que este Cdigo en s, tiene que recoger algunos mandatos constitucionales, que en calidad de principios estn en nuestra Carta Magna, que tenemos que aplicar y reconocer incluso en los procesos que estn sometidos al Cdigo de Procedimiento Penales de 1940 (en adelante C de PP). LOS MEDIOS DE PRUEBA Los requisitos que exige el derecho probatorio y la forma como la prueba ingresa a un proceso es lo que se llama Medios de Prueba. Para ubicarnos dentro del proceso penal, como punto de partida, tenemos lo siguiente: 1ro.- El Estado es el nico que puede sancionar las conductas que son definidas como delitos. 2do.- El Estado para sancionar y aplicar el Cdigo Penal a una persona que ha cometido delito, necesariamente tiene que hacerlo a travs de los jueces. Nadie ms, tiene el monopolio de sancionar penalmente a una conducta que es ilcita.

3ro.- Pero los Jueces no pueden actuar discrecional ni arbitrariamente, pues para imponer una pena tienen que hacer un previo Proceso Judicial, no cualquier proceso, sino aqul que hoy en da la Doctrina se ha encargado en desarrollar y denominar como el debido proceso. Muchos procesos han sido declarados nulos por el Tribunal Constitucional o por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en razn de haberse violado el debido proceso.
Quien mejor a estudiado en trminos conceptuales garantistas el debido Proceso Penal ha sido el profesor italiano LUIGI FERRAJOLI, que tiene una obra Derecho y Razn, obra donde ha asumido tericamente, que el Debido Proceso puede sintetizarse en 4 axiomas o principios: (Luigi Ferrajoli Derecho y Razn Edit. Trota 1998, pg. 538, 539) 1ro.- NULLA CULPA SINE IUDICIO NO HAY CULPA SIN JUICIO PREVIO (o Principio de la Jurisdiccionalidad): Esto que parece ser una novedad, histricamente aparece en 1215, cuando

Juan Sin Tierra es obligado a firmar la Carta Magna Inglesa, en la cual en uno de sus Arts. (El Art. 39) reconoce para los nobles, para los barones, para los seores de la poca, que: Ningn hombre libre ser detenido, ni preso, ni desposedo de sus derechos ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posicin de cualquiera otra forma, ni NOS (nosotros) procederemos con fuerza contra l, ni mandaremos a otros hacerlo, a no ser por un juicio legal de sus iguales, o por la ley del pas En esta Carta Magna aparece histricamente, el juzgamiento por sus iguales o por sus pares, aparece el jurado, que es propio del Derecho Ingls y el Derecho Americano. Nosotros no tenemos el juzgamiento por nuestros pares o ciudadanos pares, o a travs del jurado, porque nosotros el proceso de juzgamiento lo hacemos a travs de Jueces Profesionales o letrados (abogados). Histricamente all aparece el debido proceso. Esto es lo que se llama el Principio de la Jurisdiccionalidad y es importante porque desde ah empezamos a definir conceptos, por cuanto a veces la gente confunde el significado de Jurisdiccionalidad o jurisdiccin. Jurisdiccionalidad, quiere decir la facultad que tienen los jueces para decir el derecho: Juris igual Derecho, Diccin igual decir. El nico que dice derecho es el Juez, por eso se afirma que el nico ente jurisdiccional es el Poder Judicial, a travs del Juez. El Ministerio Pblico no es un ente jurisdiccional, es un ente requirente, que dictamina, hace requerimientos a la autoridad jurisdiccional que es el Juez. Pese a que esta definicin ha sido suficientemente explicada hace aos atrs, sin embargo, en el Per y en pases de Amrica Latina, se ha confundido a veces las funciones de los Jueces y los Fiscales y esta confusin a motivado que en el Per actualmente, en los juzgamientos en las Cortes Superiores, o Cortes Supremas, los seores vocales muchas veces asumen posiciones que son propias de los fiscales. Mas adelante veremos como en algunas sentencias que son impugnadas por el Fiscal provincial o superior por ser absolutorias, el Fiscal inmediato superior que ve el recurso impugnatorio, est de acuerdo con la absolucin, sin embargo, los vocales que van a revisar las sentencias, se pronuncian declarndola nula y de oficio piden que se acten pruebas, concediendo plazo s ampliatorios extraordinarios a la investigacin, lo cual significa invadir el campo funcional propio del Fiscal. De all que tenemos que comenzar haciendo la diferencia muy tajante con el nuevo concepto de presuncin de inocencia que tenemos que manejar, no solamente en el NCPP2004, sino tambin con el C de PP de 1940. Al respecto el Tribunal Constitucional Peruano ha expedido varias sentencias delimitando los roles entre los fiscales y los Jueces, as tenemos las sentencias recadas en los expedientes nmeros 2005-2006-PHC/TC LIMA, CASO MANUEL ENRIQUE UMBERT SANDOVAL LIMA, del 13 de Marzo de 2006, y en el exp. 3485-2005-PHC/TCLIMA SANDRO BUSTAMANTE ROMANI LIMA, del 14 de Julio de 2006. 2do.- NULLUM IUDICIUM SINE ACCUSATIONE NO EXISTE JUICIO SI NO HAY ACUSACIN PREVIA, Y SI NO HAY ACUSACIN NO PUEDE HABER JUICIO O JUZGAMIENTO. Fatalmente en nuestro pas el 80% por ciento de los delitos del catlogo penal no tienen juicio oral o etapa de juzgamiento, son los famosos Procesos Sumarios que adems de ser inconstitucionales en la prctica se siguen aplicando. Menos mal, que ya con la vigencia del Nuevo Cdigo, est prctica nociva desaparece. Con el NCPP2004, todo proceso va a tener juzgamiento, a no ser que concluya previamente con terminaciones anticipadas o principios de oportunidad, o procesos inmediatos. 3ro.- NULLA ACCUSATIONE SINE PROBATIONE No hay acusacin sin pruebas. Los fiscales para emitir una acusacin tienen que estar plenamente convencidos, que con la actividad de investigacin que ellos han hecho y que sustentan su acusacin van a conseguir una

condena en el juicio oral. Es por eso que en el NCPP2004, se menciona slo el trmino acusacin mientras que en el en el Cdigo del ao de 1940, en el texto del viejo cdigo que est vigente, a veces se habla de acusaciones formales, cuando en honor a la verdad, esa acusacin formal no existe (Ver Art. 92 inc. 4to. D. Leg 052, LOMP, y Art. 225 CdePP1940 Contenido de la acusacin). El fiscal tiene que estar convencido que hay un delito, que existe un responsable y la acusacin tiene que ser sustancial. No puede el fiscal decir: Yo acuso y en el juicio oral se esclarecern las cosas, tiene que haber una firme acusacin basada en pruebas. Definitivamente eso de acusacin formal en el NCPP2004, ya desapareci. 4to.- NULLA PROBATIONE SINE DEFENSIONE No hay prueba sin defensa. Tiene que haber una acusacin basada en actividad probatoria, y estas pruebas que sustentan una acusacin debe haber sido actuadas respetando el derecho a la defensa de quien se acusa, (defensa tanto personal, como profesional). Segn Ferrajoli, estos 4 axiomas sintetizan el Debido Proceso, y es que en torno al cual, gira el juicio oral o juzgamiento y hay que respetarlo siempre, sea con el CdePP1940, o con el NCPP2004. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA: Despus de este pequeo enfoque del Debido Proceso, es de precisar que, en nuestra Constitucin Poltica del Estado, el Artculo 2, 24, literal e se establece perfectamente que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Esto nosotros lo conocemos por las lecturas en los textos, manuales, y exposiciones que se dan, como el principio de presuncin de inocencia. Pero en la prctica, tiene sus manifestaciones dentro del proceso. Esas expresiones significan que, solamente se rompe la presuncin de inocencia en mrito a una sentencia que declare a un ciudadano como responsable de la comisin de un delito. Es de precisar tambin, que al momento de dictar la sentencia slo existen dos posibilidades respecto al procesado: Es culpable o es inocente, no hay una tercera posibilidad, no existe un casi culpable, o un casi inocente. Significa tambin este principio, que la culpabilidad debe ser jurdicamente construida , es decir, tiene que establecerse toda una actividad probatoria que rompa esa presuncin de inocencia, y quien tiene que construir toda esa culpabilidad, es quien acusa, es decir el Ministerio Pblico o Fiscal. De ah que al Nuevo Cdigo se le identifique tambin como un Cdigo Acusatorio Adversativo, porque tiene que girar toda la actividad probatoria del proceso en base al ente acusador que es el Fiscal, cuyo rol est totalmente delimitado y diferenciado con el rol del Juez, quien valorando la prueba aportada por las partes dicta sentencia, sin tomar partido con ninguna de las dos partes, acusador y acusado. Y el nuevo Cdigo es adversarial o contradictorio porque tanto el Fiscal como el acusado se enfrentan con pretensiones propias dentro del proceso, en condicin de igualdad de armas. No es igual al proceso civil, donde las partes disponen libremente del proceso, respecto a su inicio y continuidad. La construccin de esa culpabilidad, tiene que ser realizada por el ente acusador, quien tiene que conducir al juez a un convencimiento de certeza, porque si no hay certeza estamos en el trmino de la duda, y si hay duda no se puede condenar a nadie, pues la duda favorece al reo y tiene que ser absuelto. En esta lnea de razonamiento el imputado no tiene la obligacin de construir su inocencia. Digo esto, pues he ledo en algunas sentencias de nuestros colegas Jueces peruanos, que en su parte considerativa dicen: el acusado, a travs de presente proceso, no ha probado su inocencia, con sus pruebas ofrecidas.... Eso seores, es un absurdo. El acusado no tiene que probar su

inocencia, la inocencia se presume, la culpabilidad se demuestra. Es una presuncin que la Constitucin la tiene por cierta, presuncin juris tantum. y solamente puede ser destruida con la prueba, que es actuada en el juicio oral, por el Fiscal. Otra manifestacin de este principio de presuncin de inocencia, es que el imputado no debe ser tratado como culpable. Sin ir muy lejos miremos a las Salas de Juzgamiento del Penal de Lurigancho. A los procesados los juzgan tras las rejas, esta actitud no slo es responsabilidad de los jueces, tambin lo es, de los fiscales, pues el fiscal es el defensor de la legalidad, y como tal tendra que decir: seor juez que saquen las rejas. Pero los seores abogados de la defensa tampoco dicen nada al respecto. En la prctica nos olvidamos del principio de Presuncin de Inocencia. Es ms, el Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 dice en el Artculo 212, Al momento de juzgamiento los acusados no se les permite tener grilletes, rejas, prisiones , Pero pese a que este principio est reglado en el Cdigo, nosotros los operadores del derecho no decimos, ni hacemos nada por su cumplimiento. ROMPER LA PRESUNCIN DE INOCENCIA. Significa demostrar con pruebas que una persona es responsable de un cargo que le est haciendo el ente acusador (el fiscal), es decir se arriba a una verdad concreta. Aqu hay un debate en el nivel doctrinario generalmente en Espaa, sobre el tema de la verdad y como nosotros copiamos todo de Espaa, a veces lo copiamos mal. Es as que habremos ledo sentencias de la corte Suprema que dicen: No habindose llegado a determinar la verdad de los hechos, es necesario conceder un plazo extraordinario con tal objeto, en consecuencia: Declararon nula la sentencia, concedieron plazo ampliatorio para que se acten nuevas pruebas a fin de determinar llegar a la verdad. Otras, dicen invocando el Art. 72 del Cdigo de Procedimientos Penales: El fin, el objeto de la instruccin es reunir la prueba que nos lleve a la reconstruccin histrica de los hechos y esa reconstruccin es la verdad. En realidad el Proceso Penal no busca la verdad histrica, si hay un homicidio no busca determinar reconstruir los pormenores de ese homicidio, no. Lo que el Proceso Penal busca en un homicidio, es que el Fiscal pruebe el cargo que imputa al procesado por homicidio, es decir la verdad concreta. Y si no se demuestra, pues no se lleg a la verdad concreta y se le absolver. Pero eso no quiere decir que cuando se condena, necesariamente, se lleg a la verdad. Pues puede darse el caso que estemos frente a un error judicial, y hay personas que se auto inculpan, se les condenan y despus se demuestra que esa condena no se sustentaba en veracidad. Entonces el tema del Derecho Penal, no es la bsqueda de la verdad histrica. Es por eso que algunos autores como el profesor argentino Jos Ignacio Cafferata Nores, nos habla de la verdad concreta, y la verdad concreta para el proceso penal, es cuando se demuestra con pruebas que la acusacin del Fiscal deviene en amparable, y consigue que el Juez llegue en su psiquis a un grado de certeza sobre la culpabilidad del imputado. Entonces, el fin inmediato del Proceso Penal es demostrar la incriminacin del ente acusador con la Prueba mnima suficiente, y as se habr roto la presuncin de inocencia. COMO SE LOGRA DEMOSTRAR LA CULPABILIDAD DE UNA PERSONA? La nica forma de romper la presuncin de inocencia es a travs del Proceso Penal, (debido proceso). Y se acredita la culpabilidad a travs de la actividad probatoria, que es asumida por el fiscal, quien por mandato constitucional tiene la carga de la prueba. Esta prueba debe ser actuada en el juicio oral, ante el juez que va a sentenciar, y aqu diferenciamos 2 cosas en el sentido doctrinario, en el sentido del derecho probatorio: Los actos de investigacin y los actos de prueba o prueba propiamente. Prueba es solamente lo que se acta ante a un juez que va a sentenciar con las garantas de oralidad, contradiccin, y publicidad. Lo otro, son actos de investigacin, por eso es que se habla, que la actividad investigadora actuada en la etapa de la instruccin son solamente actos de investigacin y los actos de prueba o la prueba propiamente dicha es la que se acta en el juicio oral. Eso es en rigor cientfico de derecho probatorio, entonces la razn de ser del Proceso Penal,

es la actuacin probatoria, tendiente a romper la presuncin de inocencia y se acta en el juicio oral, excepcionalmente se puede actuar fuera de l, y se conocen como la prueba anticipada y la prueba pre constituida. La actividad probatoria est a cargo del Ministerio Publico, y excepcionalmente-diremos casi nunca- puede hacerse actividad probatoria de oficio por el Juez. Si el juez reemplaza al fiscal, y tambin ingresa a ofrecer pruebas de oficio, se vulnera el principio de la imparcialidad. Como todos sabemos uno de los principios de la garanta del debido proceso, es el que toda persona que ha de ser sometida a un juicio debe serlo frente a un Juez imparcial; pero si el juez va ofrecer pruebas, va actuar pruebas de oficio esta invadiendo el campo de accin, la funcin, el rol del Ministerio Pblico. El NCPP2004, precisa como excepcin y dice el Artculo 156, inciso 3, dice: La Ley establecer por excepcin los casos en los cuales se admiten la prueba de oficio. Hay que cuidar que esta excepcin no se conviert a en regla, porque en el Per, por experiencia histrica, toda excepcin termina convirtindose en regla. As tenemos que se dice que hay que respetar los plazos, nadie respeta los plazos, que los plazos extraordinarios slo deben admitirse en va de excepcin, pero en todo proceso penal peruano se abusa de los plazos extraordinarios y se dictan una y otra vez. Entonces hay que cuidar mucho esto, porque si el juez comienza a actuar pruebas de oficio, como generalidad y no en va excepcional y slo para aclarar o precisar una duda, termina invadiendo el campo una de las partes. No se acta la prueba para demostrar que se es inocente, porque la inocencia no se demuestra, la inocencia se presume. Si sostenemos que, la prueba se acta para romper la presuncin de inocencia, y un juez va actuar pruebas para demostrar que es culpable, ya no es un juez imparcial. En sentido figurado deca un profesor, es como si en un partido de ftbol donde estn jugando la U y Alianza, y terminan empates, luego de 90 minutos, juegan tiempo suplementario 15 minutos, y siguen empates, se cobran 5 penales para cada uno y siguen empates, el arbitro o el juez no puede ir a patear un penal a favor de alguno de los equipos, porque el estadio se le viene abajo, porque est pateando penales a favor de un equipo. Este ejemplo sera un smil lo que hace un juez, cuando acta pruebas de oficio. Y si bien en cierto, excepcionalmente establece el Cdigo la actuacin probatoria de oficio, ello se da cuando una parte no propone o acta en una prueba que deviene en obligatoria, por ejemplo: a una persona se es sometida a proceso imputndosele la comisin de un delito, y l dice: Seor yo en esa poca no he podido cometer ese delito, porque estaba en el pas de Argentina y la defensa no pide el control migratorio, el fiscal como no le conviene a sus intereses postulatorios tampoco solicita, pero razonablemente y excepcionalmente el juez podra hacerlo. Lo correcto sera que las partes lo hagan: Una parte para demostrar que es falso y la otra para demostrar que es verdadero, por eso se dice que el proceso es adversarial o contradictorio. LA PRUEBA DE OFICIO. Debemos tener cuidado, porque, se corre el riesgo que con su mal uso se rompera el principio de imparcialidad, que est tutelado en la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Nuestra propia Constitucin Poltica cuando habla de los principios se refiere al debido proceso, en su Art. 139 inc. 3ro. As tambin el artculo 1ero. Inciso 1, del titulo preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal, establece: La justicia penal se imparte con imparcialidad, por los rganos jurisdiccionales competentes en un plazo razonable, y en ese mismo tema, en el artculo X del Ttulo Preliminar, dice: Las normas que integran el presente titulo, prevalecen sobre cualquier otra disposicin de este cdigo, sern utilizadas como fundamentos de interpretacin, sea si este principio prevalece sobre cualquier otra norma del cdigo, debemos respetarlo obligatoriamente, bajo sancin de nulidad por violacin a derechos fundamentales. Sin embargo ya veremos que en los Cdigos (tanto del CdePP1940 y NCPP2004)

encontraremos algn algunos artculos que contradicen este principio de imparcialidad, por lo que, a mi concepto, no deben ser aplicados por los jueces del Per. Las pruebas son para romper la presuncin de inocencia, no se pueden actuar pruebas de oficio y el principio de juez imparcial, tiene que ver con el manejo y comportamiento del Juez, frente a la valoracin y actuacin de la actividad probatoria. Por esta razn se grafica la figura de la Justicia (implcitamente del Juez) con la figura de la balanza como smbolo, est entre las dos partes. Es imparcial: no parte, el juez no es parte del proceso, el juez penal est por encima el acusado y el acusador. Es por ello que no puede concebirse un Juez anti. Est bien que el Ministerio Pblico tenga su fiscala antidrogas, anticorrupcin, antiterrorista, pero hablar de que existan jueces antidrogas, jueces anticorrupcin, etc., es un contrasentido, en razn que expresa el concepto que en una sala anticorrupcin - donde se ven casos de corrupcin, en una sala antidrogas - donde se ven casos de drogas; la predisposicin de los Jueces integrantes de esa Sala Penal, es luchar contra esos procesados por drogas o terrorismo. Por ello entonces eso de anti debe quitarse; pero como en el Per la prensa es la que pone los nombres a las instituciones, estamos acostumbrados a expresarnos as. Tambin le escuchado decir a algunos magistrados que dicen: Yo soy juez del juzgado anticorrupcin, me parece que es un despropsito. Prueba de la no comprensin de este principio de imparcialidad, lo vemos cuando el Fiscal en el juicio oral, hacen 3 4 preguntas, mientras que los Vocales de la Sala son los que interrogan de manera inquisitiva y asumen toda la carga probatoria del interrogatorio, llegando muchas veces a sostener un interrogatorio que dura hasta varias sesiones de audiencia. La nica forma de romper con la presuncin es con las pruebas y stas son las que se actan en el juicio oral, el nico medio cientfico y legalmente admitido de concebir la prueba. De ah se deduce, de la necesidad de la actividad probatoria, con el esfuerzo de todos los sujetos tendientes de la produccin, recepcin, valoracin de los elementos de prueba, unos la producen, otros ofrecen las pruebas, otros la reciben, las admiten, las actan en el juicio oral y al final, valorando la prueba, los jueces son los que resuelven y deciden el caso. Esto que parece tan simple no se hace en el cotidiano juzgamiento del pas. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA, Este principio lo manejan y aplican con mayor frecuencia y nfasis los jueces civiles. Significa que el juez debe ceir su actividad jurisdiccional, en un proceso penal, a los hechos incriminatorios precisados, en este caso por el fiscal acusador, y en contrapartida a los argumentos del acusado. Entonces si el fiscal est acusando y est ofreciendo unas pruebas y la otra parte ofrece otras, el Juez, no tiene porque reemplazarlas. Yo como Juez no lo hara en aplicacin al principio de congruencia. Sin embargo, esto es una violacin que hacen algunas salas superiores y en la Corte Suprema generalmente, cuando declaran nula la sentencia absolutoria y ordenan que se acten tales y tales pruebas. Por ejemplo dicen: actense una confrontacin, una pericia, trigase tal testigo, cuando la pretensin del apelante, se circunscribe a confirmar o revocar la sentencia materia de alzada, y ese es el mbito de pronunciamiento del ente revisor. Entonces, con este proceder se viola el principio de congruencia, y viola tambin el pleno ejercicio del derecho de defensa. EL DERECHO PROBATORIO

Se refiere a la demostracin de la verdad afirmada. El juez, en el Juicio Oral, no investiga slo verifica, el fiscal y las partes desde el abogado puede investigar antes de iniciarse el juzgamiento, y luego llevan toda la actividad probatoria y con su acusacin ofrecen las pruebas que deben actuarse en el juicio oral y es el juez quien tiene que autorizar su actuacin y valorarlas. El profesor Cafferata Nores en su texto, critica eso de que el juez a veces asuma la posicin, la postura, el comportamiento propio de los fiscales, en su obra sobre Derecho Procesal, dice: Quien tiene al juez como fiscal, precisa a Dios como defensor, claro, si se tiene al fiscal acusador y al juez que tambin esta ayudando al fiscal en la acusacin, entonces el abogado del acusado tendra que ser Dios, eso es lo que da entender Cafferata, y concluye que lo cual no parece por cierto un paradigma de igualdad. LA NOCIN DE PRUEBA. Prueba es lo que confirma o desvirta una hiptesis o una afirmacin precedente (Cafferata Nores), este concepto lato, llevado al proceso penal, concepta la prueba, como todo lo que puede servir para el descubrimiento de la verdad concreta, y la verdad concreta o el objeto de la prueba es la acusacin fiscal, acerca de los hechos que son investigados, y respecto de los cuales se pretende actuar la ley sustantiva, sea aplicar una ley penal. Su importancia radica que, siendo el fin inmediato del proceso penal la bsqueda de la verdad de los hechos contenidos en la acusacin, entonces la importancia de la prueba salta por si sola. Pero no todo se justifica por la bsqueda de esa verdad concreta. Hay lmites, por ejemplo est prohibida la tortura para obtener una informacin o confesin del imputado. Esto es lo que se denomina la prueba prohibida. Hay que respetar a veces que los procesados no pueden autoinculparse, o que sus familiares sean obligados a declarar contra l y quien lo hace viola el artculo 45 de la Constitucin que contiene la proscripcin de la arbitrariedad, y que dice este texto: El poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen, en este caso los jueces al impartir justicia lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes lo establecen. Los jueces deben actuar con mucho cuidado al momento de valorar la forma como se obtuvo una prueba, pues muchas veces con el propsito de querer demostrar la culpabilidad de una persona, se incurre en violacin de los derechos fundamentales y esas sentencias posteriormente van a ser declaradas nulas. A veces no lo declara nula la Corte Suprema o la Sala Superior, pero va Hbeas Corpus hoy en da el Tribunal Constitucional ya se est pronunciando amparando estas nulidades de todo lo actuado por incurrir en violacin al debido proceso. En igual sentido se han venido pronunciando en nulidad tribunales internacionales. Medios de Prueba y Fuentes de Prueba. Entre los procesalistas un tema de mucho debate y en el cual que no se ponen de acuerdo es: Qu son Medios de Prueba ? y Qu son Fuentes de Prueba?. Los grandes temas del derecho probatorio es Distinguir entre fuentes y medios de prueba. Se habla indistintamente de ellos y tan es as que autores como Carnelutti Francesco, sostiene Testimonio, documento e indicio, son las tres fuentes tpicas de prueba (La Prueba Civil,2da Edicin Depalma Bs, As. 1982 pg. 195), en cambio Devis Echanda Hernando, dice que Testimonio, documento e indicio son los tres MEDIOS tpicos (teora general de la prueba judicial, Bs. As. 1970, 1-27), Sents Melendo afirma que el testimonio y la declaracin del testigo son medios, mientras que el testigo es la fuente (La prueba, Los grandes temas del derecho probatorio, Bs. As. EJEA 1978, pg.153). Ms que las denominaciones nos interesa saber cuando se usa uno y otro trmino, De qu se esta hablando?; Cmo diferenciar un Medio de Prueba y la Fuente de Prueba?

El Medio de Prueba es la reglamentacin, la actividad procesal que establece cmo las partes o terceros, traen las pruebas y las incorporan al proceso penal, y esta actividad se realiza segn la forma que cada ordenamiento procesal est sealando. Sobre los medios de prueba cada cdigo dice cmo debe incorporarse, una fuente de prueba, y establece cules son los medios de prueba. Nuestros cdigos los definen lo precisan. Mientras que la fuente de prueba son las personas o las cosas cuya existencia es anterior al proceso, por ejemplo, una persona camina por la calle y ve que estn matando a un ciudadano, todava no hay proceso pero l existe como testigo, est observando el homicidio. Puede que no exista proceso, esa persona que vio el homicidio es una fuente de prueba, siempre estar. Cuando se abra el proceso penal, y lo ofrezcan como testigo, el ingresar a dar su declaracin testimonial y ser su declaracin el medio de la prueba, pero la fuente de prueba, que es l permanecer ah. En igual sentido, los documentos. Existen los documentos, puede que ese documento falso o verdico, est ah y nunca haya proceso, si hay un proceso y hay necesidad de presentar un documento, pues se acta como medio de prueba, la prueba documental el medio de la prueba documental.. Los documentos son fuentes, pero su presentacin al juicio se hace por un procedimiento que determina la ley o medio. En la confesin y la testimonial, las personas que declaran son las fuentes, pero la manera de incorporar esa declaracin al proceso, es el medio. Los medios de prueba tienen que ser lcitos con arreglo a lo normado por la ley, porque una persona puede confesar pero bajo tortura, entonces es un medio invlido que no puede ser valorado segn el Cdigo Procesal Penal. En la prueba pericial las personas u objetos que van a ser objeto de examen pericial son las fuentes, mientras que el perito y el dictamen son los medios, la forma como el perito ingresa al proceso a sustentar o a presentar su dictamen pericial, ese es el medio de la prueba. En el reconocimiento judicial, los lugares, las cosas sobre las que recae el reconocimiento son las fuentes, mientras que la diligencia que hace el magistrado, el juez y las actas propias las que hace el reconocimiento son los medios. En la doctrina se tiene entendido que, el estudio de las fuentes corresponde a la heurstica, que es la ciencia que se ocupa de la bsqueda de los hechos pasados, mientras que los medios de prueba, se estudian dentro de la teora del proceso penal. Primero buscamos la fuente y cuando tenemos proponemos los medios para incorporarlos al proceso. Segn Cafferatta Nores, Jos Ignacio, los medios de prueba lo constituye el procedimiento establecido por la ley, tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso, algunos autores, consideran sinnimos los medios de prueba y rganos (o fuentes) de prueba. El NCPP2004, en su Artculo 157 dice: Inc.1.- Los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley, excepcionalmente pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulnere los derechos y garantas de la persona, as como la facultad de los sujetos procesales reconocidos por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuara al medio, mas anlogo de lo previsto en lo posible. Inc.2.- En el Proceso Penal no se tendr en cuenta, los lmites probatorios, establecidos por las leyes civiles, excepto aquellos que se refieren al estado civil o de ciudadana de las personas. Inc.3.- No pueden ser utilizados an con el consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneas para influir sobre su libertad de auto determinacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos.

El objeto de la prueba, es aquello que puede ser probado, aquello sobre lo cual debe o puede recaer la prueba, en la incriminacin acusatoria del fiscal, as lo define el NCPP2004 en el artculo 156, dice: 1.- Son objetos de prueba los hechos que se refieren a la imputacin, la punibilidad, la determinacin de la pena, o medidas de seguridad, as como los referidos a la responsabilidad civil derivada del delito Esto es para ver si hay atenuantes, agravantes, eximentes o para efectos de determinar el monto de la reparacin civil. 2.- No son objeto de prueba las mximas de la experiencia, las Leyes naturales, la norma jurdica interna vigente, aquello que es objeto de cosa juzgada, lo imposible y lo notorio. 3.- Las partes podrn acordar que determinada circunstancia no necesita ser probada, en cuyo caso se valorar como un hecho notorio. El acuerdo se har constar en acta. Generalmente estos casos se dan en los casos de drogas, intervienen a una persona con medio kilo de pasta bsica de cocana, llega la polica van al laboratorio, hacen la pericia de pesaje y descarte de droga y demuestran que, es pasta bsica de cocana, en el juzgamiento nadie cuestiona que no sea droga, el fiscal dice que es droga, el acusado y su abogado, reconocen que lo han encontrado con medio kilo de pasta bsica de cocana, entonces ellos pueden ponerse de acuerdo, que esta pasta bsica de cocana nos sea sometido a actividad probatoria en el juicio oral. Actualmente en la prctica, sin embargo vemos que en el juzgamiento de drogas, cuando ninguna de las partes (acusador y acusado) cuestiona el peritaje qumico practicado, el Tribunal trae a veces a los peritos, para que se ratifiquen en su dictamen pericial, entonces en el Nuevo Cdigo ya lo est estableciendo, que si las partes se ponen de acuerdo y se hace constar en acta, eso no se acta. La fuente de prueba es la persona, institucin o archivo, donde se encuentra depositado el rgano de prueba, la testimonial es el medio de prueba y el testigo la fuente, en la pericia la fuente es el objeto o la persona sobre la cual cae la pericia y el medio de prueba es el perito. En el art. 159, del Cdigo Procesal, hace una referencia a la fuente de prueba, se refiere a que el juez no podr utilizar directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba, obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas. Es decir, se refiriere a la prueba prohibida. En el artculo VIII del Ttulo Preliminar del NCPP2004, dice: Todo medio de prueba ser valorado solo, si ha sido obtenido e incorporado al proceso con un procedimiento, constitucionalmente elegido. Coincidente con lo que dice el Artculo 159 del Cdigo Procesal lo dice nuestra Constitucin, respecto a lo que no se puede actuar pruebas prohibidas, careciendo de valor la declaraciones obtenidas por medio de la violencia, por atentar contra los derechos fundamenta les (Art. 2, 24,h). Los Medios de Prueba en el NCPP2004, estn ubicados en el Titulo segundo de la seccin II, en los Arts. entre 160 al 201. Ubicamos a la confesin, el testimonio, la pericia, el careo, confrontacin, la prueba documental, el reconocimiento, la inspeccin judicial antes se llamaba inspeccin ocular, y la reconstruccin. Solo en caso de prueba anticipada, se pierde la posibilidad de inmediacin directa ante el Juez sentenciador, pero puede ser suplida a travs de los mtodos modernos, por cuanto la prueba anticipada es actuada ante el juez de la investigacin preparatoria.

Respecto a la Prueba Pericial, el NCPP2004, nos abre un buen portal en el caudal investigatorio para el fiscal, en lo que respectan los peritos. Es as el Ministerio Pblico, ahora tiene un Instituto de Medicina Legal, donde tienen mdicos, antroplogos, peritos qumicos y eso es importante, porque al menos se ha definido, que esos peritos con el titular del ejercicio de la accin penal pblica y de carga de la prueba, trabajan institucionalmente juntos y organizados de manera oficial. En la visita que hicimos a Santiago de Chile, pudimos constatar que ellos tienen un edificio de 5 pisos, y un piso especialmente que se llama Oficina de Proteccin de Testigos y Peritos, y esta oficina maneja sus propios recursos y de alguna manera apoyar a los testigos y peritos, sea el da del juicio puedan trasladarlos con la seguridades del caso, y si viven en otros lugares tienen una partida para hospedaje, se le brinda seguridad, es otro esquema. En nuestro pas, en ese sentido, todava estamos en paales, pero seguro con la implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal, van ha ser implementadas estas oficinas de proteccin para los testigos y peritos, porque esa es la nica forma que no se pueda generar impunidad, por no actuar pruebas de testigos o peritos que pueden ser amenazados. El Testimonio, tiene su origen histrico, de la palabra testculos. Ello en razn que los nicos que podan ser testigos histricamente eran los hombres, las mujeres no podan declarar como tales. Tambin al agraviado se le trata como un testigo, pero la testimonial en si, se refiere a terceros ajenos al inters que se debate, es imparcial respecto a los intereses de las partes en conflicto. El testigo que no tiene nada que ver con el hecho, pero no es a favor de uno ni del otro. Por ejemplo, circunstancialmente al ocurrir los hechos, una persona observa la forma como se cometi el delito y est en obligacin de declarar con imparcialidad respecto a lo que vio, es por eso que lo mas acertado es la exposicin de este testigo, mientras que el testigo expone sobre hechos y circunstancias que pudo apreciar antes del proceso penal. Por ejemplo: El Testigo est caminando por la calle, ve un robo. A l nadie le ha encargado que vea el robo, pero l esta observando, el juez no ha dicho que observe, y puede ser llamado a declarar. En cambio el Perito, si es un auxiliar tcnico que acta durante el proceso, pero por designacin previa del juez, el juez lo nombra le dice los puntos que a travs de su arte o su ciencia, tiene que analizar, investigar y es a raz de esa designacin que le hace el juez, que estos hechos son sometidos para su conocimiento y dictamen. La diferencia fundamental es que mientras el Perito es post proceso, el testigo es antes del proceso. El perito tiene que ser imparcial, y el tema imparcial del perito es que juega tambin con su capacidad cognoscitiva con su saber cientfico, y porque es importante el conocimiento de los peritos en el proceso penal se tiene que los fiscales, los abogados deben ser capacitados en el dominio de las tcnicas de investigacin. En otros pases como los Estados Unidos, los estudios de abogados tienen profesionales a cargo como son mdicos, ingenieros, son los famosos pesquisidores, que estn haciendo la pesquisa. Respecto a la Prueba testimonial, algunos dicen que el testigo es una cmara fotogrfica, sin sentimientos, ni razonamientos, o reflejos. Esto es muy relativo, Ejm. Un testigo vio que una persona apualaba a otra con un cuchillo, a una distancia de 100 metros, pero sucede que esta persona es corta de vista, pero en ese momento no portaba sus lentes, es lgico que haya algo de duda en su testimonio. Este aspecto va a ser puesto en evidencia al momento del contra interrogatorio, que como objecin probatoria harn los abogados, al mencionado testigo. Otro ejemplo, un testigo que va a declarar sobre la violacin sexual de una persona. El Fiscal interroga: Escuch los gritos lastimeros de la mujer que era violada. Pero si el testigo era sordo, esta circunstancia debe ser objeto de anlisis probatorio o valoracin de la prueba. El NCPP2004, establece los testigos excluidos. Son aquellos que son apartados del escenario judicial por graves razones institucionales, morales y personales, el artculo 165 consigna como testigos excluidos, al cnyuge del imputado, parientes de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, por secreto profesional , o los funcionarios pblicos respecto a los secretos de Estado.

Los abogados, los ministros de cultos religiosos, notarios, mdicos, los periodistas no pueden ser obligados a declarar sobre sus fuentes de informacin, si ellos no quieren, pero si ellos quieren no hay problema. Con respecto al cnyuge, no puede ser obligado a declarar como testigo, pero si desea declarar no hay problema. Esto est en el articulo 165. Los testigos especiales esta en el artculo 171, se refiere al mudo, al sordo, al sordomudo, cuando no habla castellano declara por medio del intrprete. Estos casos se ven mucho en la sierra como Ayacucho, Puno, Huancavelica, la gente habla mucho dialecto como es el quechua, aymara y es necesario ah un intrprete. Por experiencia propia cuando estuve en Huancavelica de Magistrado, me sorprend ver como los magistrados tantos aos trabajando haban aprendido hablar quechua y aparte que el interprete no traduca bien, entonces yo no hablaba el quechua y me decan que la interpretacin no esta bien, que el intrprete est diciendo otra cosa, entonces es bueno la especialidad en ese tema, y la paradoja de la vida es que el juicio es en espaol y las actas del mismo modo y en esa zona la gente es analfabeta y habla quechua, entonces el nico que puede dar fe de lo que se consigna en el acta es su abogado, como hoy en da existe la grabacin, se utiliza estos medios. En el NCPP2004, Art. 120 Inc. 3, se establece que lo actuado en el juicio oral se registra en acta, incluso la reproduccin audiovisual de la actuacin procesal, sin perjuicio de ser registradas en acta. En el Distrito Judicial de Huaura, los jueces han tomado una sabia decisin: Al momento de redactar el acta, se remiten al audio o vdeo que se acompaa. Ello en razn, a Qu sentido tiene de grabar toda la audiencia, si despus al secretario le obligan que transcriba toda esa audiencia? En Chile no existe el expediente, y como todo es grabado, y los abogados tienen acceso va red, a lo que se acta en el juicio oral, entonces en su correo electrnico les envan el audio de toda la diligencia, el abogado ingresa a Internet y guarda su declaracin y lo tiene archivado en su computadora. Pero ac en Huaura, tenan la primera casacin esta llegando a la Suprema, vamos a ver que pasa, porque se esta mandando en CD, de repente los supremos dicen porque no lo han puesto en actas, habra que esperar si se hace algn reparo al respecto. En el Per, hemos crecido y formado en torno a la cultura del papel, la cultura del expediente y eso ya hay que ir dejndolo de lado. En Espaa tambin se habla del testigo especial, pero no es del sordo, ni del mudo o sordomudo, se habla de aqul que ha participado en el delito y sobre quien ha recado una sancin penal y es llamado a declarar como testigo para el juzgamiento de un partcipe que no asisti al momento que se le juzg. Por ejemplo, hay hechos que se cometen por 3 personas, uno de ellos se acoge a proceso de terminacin anticipada y confiesa voluntariamente su participacin en el delito, entonces su proceso termina rpido, y se dicta sentencia anticipada. Sucede que los otros dos inculpados, son detenidos posteriormente y llevados a juzgamiento y ellos niegan su participacin en el delito. En esta situacin para el juzgamiento llaman al primero quien fue condenado, y como ya est condenado, la pregunta que salta es: Cmo declara?, Como testigo o como imputado condenado?, Como l ha participado en el delito, la doctrina ha establecido que si puede declarar pero en calidad de testigo impropio. Para este tipo de testigo, no se le toma juramento, ni tiene responsabilidad alguna si de demuestra que declara faltando a la verdad. El artculo 167 del NCPP2004, tambin se refiere a las prerrogativas especiales que por su funcin tienen algunas autoridades o funcionarios pblicos dice: El Presidente de la Repblica, el Presidente del Consejo de Ministros, Congresistas, Ministros de Estado, Magistrados del Tribunal Constitucional, Vocales de la Corte Suprema, Fiscal de la Nacin, Fiscales Supremos, Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Supremo de Justicia Militar, Comandantes Generales de los Institutos Armados, Director General de la Polica

Nacional, Presidente del Banco Central de Reserva, Sper Intendencia de Banca y Seguros, Contralor General de la Repblica, Presidentes de las Regiones, Cardenales, Obispos, Arzobispos o Autoridades Superiores de Otros Cultos Religiosos y dems personas que la ley seale, declararan a su eleccin en su domicilio, en su despacho. La Primera Dama de la Nacin no esta ac. Estos son los testimonios de los altos dignatarios llamados a declarar, quien por su alta investidura tiene la prerrogativa que elegir el lugar donde declarar. Espero haber logrado, postular tericamente algunos temas que siendo objeto de estudio y debate en lo referente al derecho probatorio. Luego de esta breve exposicin, espero tambin, que ella, motive en ustedes, el nimo de esclarecer estos tpicos y lo ms importante que asuman en la prctica , la renovacin de conceptos y manejo jurisdiccional cuando, como operadores del derecho, deban aplicar los principios que norman el Proceso Penal y fundamentalmente el Juzgamiento oral. Muchas gracias. BALTAZAR MORALES PARRAGUEZ

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La prueba en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano (pgina 2)

El primer principio resulta de suma importancia porque ha establecido que la prueba no podr actuarse de cualquier modo, sino, que su actividad est limitada por la Constitucin y los Tratados Internacionales; hay aqu una postura meridianamente clara del cdigo respecto a la prueba que est lejos del legalismo; este principio es un indicador claro del tipo de proceso penal garantista que se desea implementar en el Per. El Juez italiano Gustavo Zagrebelski sealaba que: "toda concepcin de la Constitucin trae consigo una concepcin de procedimiento, como toda concepcin del procedimiento trae consigo una concepcin de Constitucin".[2] Existe entre ambos un implicacin recproca: proceso penal y Constitucin, de tal forma, que la pertinencia de la prueba su admisin, actuacin, valoracin, etc., se tiene que moldear conforme a los principios establecidos en la Constitucin que en nuestro pas, como en todos los pases de nuestra cultura se encuentra conforme a la concepcin del Estado de Derecho, Social y Democrtico, de tal forma, que la actividad probatoria tambin tiene que reproducir y legitimar este tipo de concepcin de Estado.

En esta lnea garantista se ha consagrado tambin, en el numeral dos, como un precepto general la exclusin de prueba prohibida, es decir, la invalidez en el proceso penal de la prueba penal obtenida por mtodos ilcitos, Klaus Kiedemann precisa que "Todas la pruebas obtenidas con violacin de un derecho fundamental, sin base legal explcita ser nulas y no podrn considerarse en el momento de valorar la prueba"[3] incluso esta disposicin abarca la doctrina de "los frutos del rbol envenenado", doctrina que excluye no nicamente la prueba sino tambin las pruebas ulteriores derivadas de ella. De otra parte, se advierte en los dispositivos legales que conforman estos principios generales hay un nfasis en el rol del Juez en la actividad probatoria: en el numeral 2 se menciona que el Juez tiene la facultad para admitir pruebas, luego la de poder realizar un reexamen de la admisin de la prueba en el numeral 4 y lo que es grave para el modelo acusatorio se le da facultades para admitir pruebas de oficio, conforme se puede leer del numeral 3: "la Ley establecer, por excepcin, los casos en los cuales se admitan pruebas de oficio" que concordado con lo establecido por el artculo 385 del texto legal en comentario que dispone: "El Juez Penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepcin de pruebas podr disponer de oficio o a pedido de la parte, la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad" queda meridianamente claro que con ello se echa por tierra la imparcialidad del Juzgador, otros cdigos en Latinoamrica se han adheridos totalmente con el modelo acusatorio como es el caso del cdigo procesal penal colombiano y chileno que han descartado de plano que los jueces puedan decretar la prctica de pruebas de oficio. Finalmente se tiene que sealar que comparando estos preceptos generales de la prueba del Nuevo Cdigo Procesal Penal con las caractersticas bsicas de la prueba en el proceso penal acusatorio slo hay una adhesin parcial al modelo acusatorio. El profesor talo colombiano Martn Eduardo Botero[4]indica que los caracteres bsicos de la prueba en el proceso penal acusatorio son:

1. La carga material de la prueba corresponde a la parte acusadora. 2. Slo tiene el carcter de prueba las practicadas en el juicio oral, bajo los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. 3. Las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos. 4. Las pruebas requieren de cierta entidad, no bastando las conjeturas o las meras sospechas. 5. Existe libertad en los medios de prueba. 6. Existe libre valoracin de la prueba.

De estas seis caractersticas de la prueba del proceso penal acusatorio, slo aparece entre los preceptos generales de la prueba el sealado en el numeral 3 respecto a que las pruebas deben haber sido obtenidas por medios lcitos y las mencionadas en el numeral 2,4,5 y 6 no se encuentran taxativamente sealadas en estos preceptos generales, pero si encuentran preceptuadas en esta seccin II en los artculos 156,157,158 y 159; mientras tanto, la primera caracterstica sobre la carga de la prueba material de la prueba que corresponde a la parte acusadora, es decir el Ministerio Pblico, se encuentra preceptuado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, pero no esta desarrollada en esta seccin, siendo una de las caractersticas importantes del modelo acusatorio.

Los medios de prueba

La prueba es aquella actividad de carcter procesal, cuya finalidad consiste en lograr conviccin del Juez acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por los sujetos procesales y los medios de prueba son los instrumentos para lograr esta conviccin, estn regulados en los artculos 157 al 188 del Nuevo Cdigo Procesal Penal donde se enumera todos los medios probatorios que pueden ser utilizados para acreditar los hechos objeto de prueba. El artculo 157 establece que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por ley y acorde con el modelo acusatorio admite excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos medios de prueba siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal se admiten los siguientes medios de prueba: 4.1. La Confesin Es definido en el Artculo 160 del Nuevo Cdigo Procesal Penal cuando seala que la confesin debe consistir en la admisin de los cargos o imputacin formulada en su contra por el imputado. Es el primer medio probatorio que se regula en el Cdigo no es coherente con el modelo acusatorio. La confesin es un medio probatorio que pertenece propiamente al modelo inquisitivo, en muchos pases ya no es considerado como medio de prueba, sin ir muy lejos en el Cdigo Procesal Penal de Colombia de 2005 no hay este medio probatorio, segn lo establecido por el artculo 394 de dicho texto legal adjetivo colombiano, el acusado y coacusado son considerados como testigos y en caso de que ofrecieren declarar en su propio juicio, seala dicho artculo, comparecern como testigos. La confesin es un medio probatorio si concurren con otros requisitos, segn, Klaus Tiedemann: "La confesin del inculpado deber tambin estar sometido a un control judicial efectivo. Esto es lo que exigen prcticamente todas las relaciones provenientes de pases con sistema inquisitivo, donde el Tribunal debe buscar la verdad objetiva tambin en la confesin".[5] Es decir, que la confesin debe estar acompaado de otras pruebas y no solo contentarse con la confesin del imputado, esta es la posicin adoptada por el N.C.P.P. sealando que la confesin por s mismo no es un medio probatorio, sino, cuando concurren los siguientes supuestos: a) Est debidamente corroborada por otro u otros elementos de conviccin; b) Sea prestada libremente y en estado normal de las facultades psquicas; y, c) Sea prestada ante el Juez o el Fiscal en presencia de su abogado. Otra de las caractersticas importantes es que la confesin debe ser libre y acordes con los principios constitucionales como es el de la dignidad de las personas se prohbe, aun con el

consentimiento del interesado, mtodos o tcnicas idneos para influir sobre su libertad de autodeterminacin o para alterar la capacidad de recordar o valorar los hechos. 4.2. El Testimonio Es el segundo medio probatorio establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Se denomina testigo, segn el procesalista Jos Mara Asencio Mellado, a: "la persona fsica, nunca jurdica, tercero ajeno a los hechos, que presta una declaracin de conocimiento acerca de aquellos elementos objeto de investigacin o enjuiciamiento".[6] Estas terceras personas tienen que conocer los hechos objeto de prueba y poseer ciertas cualidades. Las cualidades estn sealadas en el Artculo 162 del Nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 que en principio establece que toda persona es, en principio, hbil para prestar testimonio, excepto el inhbil por razones naturales o por impedido por la Ley. El testigo tiene obligaciones entre las cuales estn la de concurrir a las citaciones y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan: Si el testigo no se presenta a la primera citacin se le har comparecer compulsivamente por la fuerza pblica. El artculo 166 del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece las caractersticas de la declaracin de los testigos tiene que versar sobre lo percibido en relacin con los hechos objeto de prueba; si es un testigo indirecto debe sealar el momento, lugar, las personas y medios por los cuales lo obtuvo. No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos. 4.3. La Pericia Es otra de los medios probatorios que esta regulado por el Nuevo Cdigo Procesal Penal es definido por Asencio Mellado como: "un tercero ajeno al proceso que es llamado al mismo para que aporte una declaracin de ciencia, que nos de conocimiento sobre los hechos - los cuales no ha conocido directamente por no ser testigo acerca de materias propias de su oficio, arte o profesin".[7] En este mismo sentido esta regulado en el Cdigo en el Artculo 172 que establece que proceder esta prueba siempre que, para la explicacin y mejor comprensin de algn hecho, se requiera conocimiento especializado de naturaleza cientfica, tcnica, artstica o de experiencia calificada. Esta labor pericial se encomendar el Laboratorio de Criminalstica de la Polica Nacional, al Instituto de Medicina Legal y al Sistema Nacional de Control, as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su auxilio gratuitamente. Tambin podr encomendarse la labor pericial a Universidades, Institutos de Investigacin o personas jurdicas en general siempre que renan las cualidades necesarias a tal fin, con conocimiento de las partes. Se conceden a las partes sealar sus peritos a lo que el artculo 177 denomina Perito de parte; los sujetos procesales pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que considere necesarios. El perito de parte est facultado a presenciar las operaciones periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las constancias que su tcnica les aconseje.

4.4. El Careo Conocido en el anterior cdigo como la confrontacin es un medio de prueba que procede cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones importantes, cuyo esclarecimiento requiera or a ambos. De igual manera, procede el careo entre agraviados o entre testigos o stos con los primeros. No procede el careo entre el imputado y la vctima menor de catorce aos de edad, salvo que quien lo represente o su defensa lo solicite expresamente. Las reglas del careo estn reguladas en el artculo 183 del N.C.P.P. 4.5. La Prueba Documental Siempre siguiendo al maestro Asencio Mellado este define la prueba documental como: "Toda representacin realizada por cualquier medio - escrito, hablado, visionado, etc. -, de la realidad y que preexiste al proceso y es independiente de l, de manera que se aporta al mismo con fines esencialmente probatorios".[8] Esta prueba no tiene en materia penal la relevancia que si tiene en el proceso civil donde es la prueba reina; en el proceso penal los delitos se comenten buscando desde un principio impunidad, por lo que difcilmente la accin punible se ve documentada de cualquier forma. En el Artculo 184 del N.C.P.P. se establece que toda prueba documental se podr incorporar al proceso y quien lo tenga en su poder est obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa, prohibicin legal o necesidad de previa orden judicial. El Fiscal, durante la etapa de Investigacin Preparatoria, podr solicitar directamente al tenedor del documento su presentacin, exhibicin voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la orden de incautacin correspondiente. Se distingue dos clases de documentos: los documentos manuscritos, impresos, fotocopias, fax, disquetes, pelculas, fotografas, radiografas, representaciones grficas, dibujos, grabaciones magnetofnicas y los medios que contienen registro de sucesos, imgenes, voces; y, otros similares.

Los otros medios de prueba

Luego de establecido los medios de prueba que son los comunes, resulta novedoso en el Nuevo Cdigo Procesal Penal el desarrollo de otros medios de prueba y los medios de prueba que restringen derechos fundamentales. Entre los primeros tenemos a los siguientes: El Reconocimiento.- Reconocimientos de personas que sirve para individualizar a una persona, el reconocimiento de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto de percepcin sensorial y el reconocimiento de cosas que sern exhibidas en la misma forma que los documentos. La Inspeccin Judicial y la Reconstruccin.- Que tiene por objeto comprobar las huellas y otros efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en las personas.

Las Pruebas Especiales.- Entre las pruebas especiales que considera el cdigo se describe el levantamiento de cadver y la preexistencia y valorizacin que resulta importante en los delitos contra el patrimonio donde deber acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio de prueba idneo.

La prueba y restriccin de Derechos

La descripcin de este tipo de pruebas que restringen derechos fundamentales est descrita en el N.C.P.P. precedido de preceptos generales y se efecta en casos necesarios para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, debiendo procederse conforme a lo dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantas para el afectado. Estas pruebas son: 1. El control de identidad policial 2. La Vdeo vigilancia 3. Las pesquisas 4. La intervencin corporal 5. El examen corporal del imputado 6. El examen corporal de otras personas 7. El examen corporal para prueba de alcoholemia 8. El allanamiento 9. La exhibicin forzada y la incautacin 10. La exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados 11. El control de comunicaciones y documentos privados 12. La interceptacin e incautacin postal 13. El aseguramiento e incautacin de documentos privados 14. El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 15. La clausura o vigilancia de locales e inmovilizacin.

La valoracin de la prueba

Respecto a la valoracin de la prueba no est consignada entre los preceptos generales de la prueba, pero si se lo acoge en el artculo 158 del Nuevo Cdigo Procesal Penal que seala: "En la valoracin de la prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados", de esta manera se adopta el sistema de libre valoracin de la prueba, pero con restricciones. Generalmente sobre la valoracin de las pruebas se registra dos modelos principales de la teora de la prueba que indican cmo debe razonar el juez cuando valora las pruebas. El primer modelo es el de la teora legal (o formal) y el segundo el de la teora de la libre valoracin (ntima conviccin del juez). La teora legal se cifra en las disposiciones procesales que prescriben las reglas para valorar las pruebas. Estas reglas aparecen pues consignadas en los textos legislativos. La teora de la libre valoracin ostenta una posicin dominante en los sistemas procesales penales contemporneos acusatorios y es prcticamente exclusiva en lo que concierne al proceso penal. Se denomina as "libre" porque los requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones legales. La caracterizacin de la "libre valoracin" no significa dar al juez facultades amplias para que falle de acuerdo a su libre conciencia, sino de acuerdo a criterios menos ntimos e intransferibles, pero mas objetivos y vigentes socialmente como la lgica, la ciencia o la experiencia comn. Durante un tiempo considerable se hizo una interpretacin literal de la expresin libre valoracin que magnificaba la libertad incontrolada del juez hasta extremos inauditos en el que se le daba omnmoda y soberana facultad valorativa a las pruebas practicadas, en las que no se admite jerarqua ni preeminencia de unos medios probatorios sobre otros, y mediante la cual, el rgano jurisdiccional puede formar libremente su conviccin respecto a los hechos objeto de prueba, sin supeditarla a criterios racionales de sana crtica, lgicos, o cualquier otro que no sea el de su recta e imparcial conciencia. Sobre la libre valoracin de la prueba que tambin se le conoce como de "ntima conviccin" "apreciacin en conciencia" o con otra denominacin similar el filsofo Juan Igartua Salaverria seala que para entender qu significa la libre valoracin de pruebas se tiene que evocar que las normas jurdicas estn encuadradas en un contexto triple: lingstico, sistmico y funcional. La norma es una entidad lingstica y se encuadran en un sistema jurdico no se le puede dar otro sentido que la haga contradictoria o incoherente con otra u otras normas del sistema; la pertinencia del contexto funcional viene de las relaciones de interdependencia que el sistema jurdico mantiene con la sociedad. El derecho se crea, se aplica y funciona en un entramado de hechos socio psquicos, de relaciones sociales, de condicionamientos econmicos, polticos, culturales. Por ello, cuando se interpreta una norma s tiene relevancia preguntar quin eman la norma, cundo, dnde, cmo, para qu, etc. y cules son las circunstancias socio histricas en las que adviene su aplicacin.[9]

Conclusiones

La caracterstica principal de la prueba en el Nuevo Cdigo Procesal Penal es su carcter garantista y una adhesin parcial al modelo acusatorio, esta caracterstica garantista se encuentra expresada con meridiana claridad en numeral uno del artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal sobre los preceptos generales de la prueba, que dispone: "La actividad probatoria en el proceso penal est regulado por la Constitucin, los Tratados aprobados y ratificados por el Per y por ste Cdigo", de tal forma que el proceso probatorio penal se desarrollar en una implicacin recproca de legalidad, constitucionalidad y los Tratados Internacionales.
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