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Captulo I NOES PRELIMINARES 1.

O Direito O Estudo do Direito Administrativo h de partir, necessariamente, da noo geral do Direito - tronco de onde se esgalham todos os ramos da Cincia Jurdica. O Direito, objetivamente considerado, o conjunto de regras de conduta coativamente impostas pelo Estado. Na clssica conceituao de Jhering, o complexo das condies existenciais da sociedade, asseguradas pelo Poder Pblico. Em ltima anlise, o Direito se traduz em princpios de conduta social, tendentes a realizar a Justia1

Carlos Mouchet-Zorraquin Becu, Introduccin al Derecho, Buenos Aires, 1959, pp. 24 e ss.

Quando esses princpios so sustentados em afirmaes tericas formam a Cincia Jurdica, em cuja cpula est a Filosofia do Direito; quando esses mesmos princpios so concretizados em norma jurdica, temos o Direito Positivo, expresso na Legislao. A sistematizao desses princpios, era normas legais, constitui a Ordem Jurdica, ou seja, o sistema legal adotado para assegurar a existncia do Estado e a coexistncia pacfica dos indivduos na comunidade. Da a presena de duas ordens jurdicas: a interna e a internacional; aquela formada pelos princpios jurdicos vigentes em cada Estado; esta se mantm pelas regras superiores aceitas reciprocamente pelos Estados, para a coexistncia pacfica das Naes entre si, e dos indivduos que as compem, nas suas relaes externas. 2. Direito Pblico e Direito Privado O Direito dividido, inicialmente, em dois grandes ramos: Direito Pblico e Direito Privado, consoante a sua destinao. O Direito Pblico, por sua vez, subdivide-se em Interno e Externo. O Direito Pblico Interno visa a regular, precipuamente, os interesses estatais e sociais, cuidando s reflexamente da conduta individual. Reparte-se em Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Penal ou Criminal, Direito Processual ou Judicirio (Civil e Penal), Direito do Trabalho, Direito Eleitoral, Direito Municipal. Esta subdiviso no estanque, admitindo o despontar de outros ramos, com o evolver da Cincia Jurdica, que enseja, a cada dia, a especializao do Direito e a conseqente formao de disciplinas autnomas, bem diversificadas de suas coirms. O Direito Pblico Externo destina-se a reger as relaes entre os Estados Soberanos e as atividades individuais no plano internacional.

O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de modo a assegurar a coexistncia das pessoas em sociedade e a fruio de seus bens, quer nas relaes de indivduo a indivduo, quer nas relaes do indivduo com o Estado. Biparte-se o Direito Privado em Direito Civil e Direito Comercial. O Direito Administrativo, como vimos, um dos ramos do Direito Pblico Interno. Sua conceituao doutrinria, entretanto, tem ensejado acentuadas divergncias entre os publicistas. 3. Direito Administrativo A escola francesa, capitaneada por Ducrocq, Batbie e Gianquinto, sustenta que o Direito Administrativo se detm no estudo do sistema de leis que regem a Administrao Pblica.2 Tal conceito inaceitvel, j porque reduz a misso desse ramo jurdico de catalogar a legislao administrativa, j porque inverte a posio da Cincia do Direito, subordinando-a s normas legais existentes, quando, na realidade, os princpios doutrinrios que informam ou devem informar a legislao.

Ducrocq, Cours de Droit Administratif et de Lgislation Franaise des Finances,1881, p. 5; Batbie, Trait Thorique et Pratique du Droit Public et Administratif, 1893, III/8;Gianquinto, Corso diDiritto Pubblico Amministrativo, 1877,1/8.

A escola italiana ou subjetivista, integrada, dentre outros, por Meucci, Ranelletti, Zanobini e Raggi, s concede ao Direito Administrativo o estudo dos atos do Poder Executivo.3 Partem, assim, os seus adeptos, do sujeito de onde emana o ato administrativo, e no do ato em si mesmo, para conceituao da Cincia que o disciplina. Desse ponto de vista resulta que o Direito Administrativo excluiria de suas cogitaes os atos administrativos praticados, embora em reduzida escala, pelo Legislativo e pelo Judicirio na organizao e execuo de seus servios meramente administrativos. A escola subjetivista, portanto, no atende inteiramente realidade.

Meucci, Istituzioni di Diritto Amministrativo, 1892, p. 2; Ranelletti, Principii diDiritto Amministrativo, 1912, p. 268; Zanobini, Corso di Diritto Amministr ativo, 1936, pp. 21 e ss.;Raggi, Diritto Amministr ativo, 1936,1/20.

Outros autores, no filiados a escolas, encaram o Direito Administrativo por facetas diversas, acentuando-lhe os traos predominantes. Assim, Foignet entende que o Direito Administrativo regula os rgos inferiores, relegando ao Direito Constitucional a atividade dos rgos superiores da Administrao Pblica.4 Na opinio de Berthlemy esse ramo do Direito cuida de todos os servios pblicos que secundam a execuo das leis, excludos os da Justia.5 O clssico Lafeirire alarga esse conceito para atribuir ao Direito Administrativo a ordenao dos servios pblicos e a regulamentao das relaes entre a Administrao e os administrados.6

Meucci, Istituzioni di Diritto Amministrativo, 1892, p. 2; Ranelletti, Principii diDiritto Amministrativo, 1912, p. 268; Zanobini, Corso di Diritto Amministr ativo, 1936, pp. 21 e ss.;Raggi, Diritto Amministr ativo, 1936,1/20.
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Foignet, Manuel Elmentaire de Droit Administratif 1901, pp. 1 e ss. Berthlemy, Trait Elmentaire de Droit Administratif, 1923, pp. 1 e ss.

4. Conceito de Direito Administrativo A diversidade das definies est a indicar o desencontro doutrinrio sobre o conceito de Direito Administrativo, variando o entendimento consoante a escola e o critrio adotado pelos autores que procuram caracterizar seu objeto e demarcar sua rea de atuao.7

Em edies anteriores transcrevemos diversos conceitos de Direito Administrativo, aos quais remetemos os interessados.

A doutrina estrangeira no nos parece habilitada a fornecer o exato conceito do Direito Administrativo Brasileiro, porque a concepo nacional desse ramo do Direito Pblico Interno , na justa observao de Barros Jr., "algo diversa, propendendo mais para uma combinao de critrios subjetivo e objetivo do conceito de Administrao Pblica, como matria sujeita regncia desse ramo do Direito", o que levou o mesmo publicista a concluir que "abranger, pois, o Direito Administrativo, entre ns, todas as funes exercidas pelas autoridades administrativas de qualquer natureza que sejam; e mais: as atividades que, pela sua natureza e forma de efetivao, possam ser consideradas como tipicamente administrativas".8

Carlos S. de Barros Jr., Introduo ao Direito Administrativo, 1954, pp. 85 e ss.

Aplaudimos inteiramente essa orientao, porque o Direito Administrativo, como entendido e praticado entre ns, rege efetivamente no s os atos do Executivo mas, tambm, os do Legislativo e do Judicirio, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe so especficas e predominantes, isto , a de legislao e a de jurisdio. O conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para ns, sintetiza-se no conjunto harmnico de princpios jurdicos que regem os rgos, os agentes e as atividades

pblicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Analisemos os elementos desse conceito. Conjunto harmnico de princpios jurdicos... significa a sistematizao de normas doutrinrias de Direito (e no de Poltica ou de ao social),o que indica o carter cientfico da disciplina em exame, sabido que no h cincia sem princpios tericos prprios, ordenados, e verificveis na prtica; que regem os rgos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do servio pblico; e as atividades pblicas... isto , a seriao de atos da Administrao Pblica, praticados nessa qualidade, e no quando atua, excepcionalmente, em condies de igualdade com o particular, sujeito s normas do Direito Privado; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. A esto a caracterizao e a delimitao do objeto do Direito Administrativo. Os trs primeiros termos - concreta, direta e imediatamente afastam a ingerncia desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que a legislativa, na atividade indireta que a judicial, e na atividade mediata que a ao social do Estado. As ltimas expresses da definio fins desejados pelo Estado - esto a indicar que ao Direito Administrativo no compete dizer quais so os fins do Estado. Outras cincias se incumbiro disto. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e rgos necessrios sua consecuo. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os rgos estatais ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administrao Pblica. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, esttica. Um faz a fisiologia do Estado; o outro, a sua anatomia. O Estado moderno, para o completo atendimento de seus fins, atua em trs sentidos administrao, legislao e jurisdio - e em todos eles pede orientao ao Direito Administrativo, no que concerne organizao e funcionamento de seus servios, administrao de seus bens, regncia de seu pessoal e formalizao dos seus atos de administrao. Do funcionamento estatal s se afasta o Direito Administrativo quando em presena das atividades especificamente legislativas (feitura da lei) ou caracteristicamente judicirias (decises judiciais tpicas). A largueza do conceito que adotamos permite ao Direito Administrativo reger, como efetivamente rege, toda e qualquer atividade de administrao, provenha ela do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio. E, na realidade, assim , porque o ato administrativo no se desnatura pelo s fato de ser praticado no mbito do Legislativo

ou do Judicirio, desde que seus rgos estejam atuando como administradores de seus servios, de seus bens, ou de seu pessoal. Dessas incurses necessrias do Direito Administrativo em todos os setores do Poder Pblico originam-se as suas relaes com os demais ramos do Direito e at mesmo com as cincias no jurdicas, como passaremos a analisar. 5. Relaes com outros ramos do Direito e com as Cincias Sociais Com o Direito Constitucional o Direito Administrativo mantm estreita afinidade e ntimas relaes, uma vez que ambos cuidam da mesma entidade: o Estado. Diversificam-se em que o Direito Constitucional se interessa pela estrutura estatal e pela instituio poltica do governo, ao passo que o Direito Administrativo cuida, tosomente, da organizao interna dos rgos da Administrao, de seu pessoal e do funcionamento de seus servios, de modo a satisfazer as finalidades que lhe so constitucionalmente atribudas. Da termos afirmado que o Direito Constitucional faz a anatomia do Estado, cuidando de suas formas, de sua estrutura, de sua substncia, no aspecto esttico, enquanto o Direito Administrativo estuda o na sua movimentao, na sua dinmica. Encontram-se, muitas vezes, em setores comuns, o que os leva ao entrosamento de seus princpios e, sob certos aspectos, assemelhao de suas normas. Mas bem de ver que no se confundem: um d os lineamentos gerais do Estado, institui os rgos essenciais, define os direitos e garantias individuais; o outro (Direito Administrativo) disciplina os servios pblicos e regulamenta as relaes entre a Administrao e os administrados dentro dos princpios constitucionais previamente estabelecidos. Com o Direito Tributrio e com o Financeiro so sensveis as relaes do Direito Administrativo, dado que as atividades vinculadas imposio e arrecadao de tributos, realizao da receita e efetivao das despesas pblicas, so eminentemente administrativas. Com o Direito Penal a intimidade do Direito Administrativo persiste sob muitos aspectos, a despeito de atuarem em campos bem diferentes. Certo que o ilcito administrativo no se confunde com o ilcito penal, assentando cada qual em fundamentos e normas diversas. Mas no menos verdade que a prpria Lei Penal, em muitos casos, tais como nos crimes contra a Administrao Pblica (CP, arts. 312 a 327), subordina a definio do delito conceituao de atos e fatos administrativos. Noutros casos, chega, mesmo, a relegar Administrao prerrogativas do Direito Penal, como ocorre na caracterizao de infraes dependentes das chamadas normas penais em branco. Com o Direito Processual (Civil e Penal) o Direito Administrativo mantm intercmbio de princpios aplicveis a ambas as disciplinas, na regulamentao de suas respectivas jurisdies. Se, por um lado, a Justia Comum no dispensa algumas normas administrativas na movimentao dos feitos, por outro, a jurisdio administrativa serve-se de princpios tipicamente processuais para nortear o julgamento de seus recursos. No raro, so as prprias leis administrativas que determinam a aplicao de

normas processuais comuns e princpios gerais do Direito Judicirio aos casos anlogos da Administrao. Com o Direito do Trabalho, e especialmente com as instituies de previdncia e assistncia ao assalariado, o Direito Administrativo mantm sensveis relaes, j porque tais organizaes so institudas, entre ns, como autarquias administrativas, j porque as relaes entre empregadores e empregados, em boa parte, passaram do mbito do Direito Privado para o campo do Direito Pblico, com o fim precpuo de mant-las sob a regulamentao e fiscalizao do Estado. Essa publicizao do Direito do Trabalho muito o aproximou do Direito Administrativo, principalmente quando as autarquias e empresas estatais contratam empregados no regime da CLT, para atividades de natureza empresarial. Com o Direito Eleitoral, ramo do Direito Pblico que se tem desenvolvido largamente entre ns, como atestam o Cdigo Eleitoral e leis complementares, o Direito Administrativo tem muitos pontos de contato na organizao da votao e apurao dos pleitos, no funcionamento dos partidos polticos, no ordenamento e fiscalizao da propaganda partidria e em outros assuntos de carter nitidamente administrativo, embora da competncia da Justia Eleitoral. Pode-se afirmar, mesmo, que toda a parte formal dos atos eleitorais permanece sob a regncia do Direito Administrativo, uma vez que aquele Direito no dispe de mtodos prprios para a execuo das atividades que lhe so reservadas. Seus princpios especficos s alcanamos aspectos materiais dos atos eleitorais e o julgamento de seus recursos, sabido que a Justia Eleitoral parte integrante do Poder Judicirio (CF, arts. 118 a 121). Com o Direito Municipal o Direito Administrativo mantm intensas relaes, uma vez que operam ambos no mesmo setor da organizao governamental, diversificando apenas quanto s peculiaridades comunais. O crescente desenvolvimento e a especializao das funes locais deram origem autonomia do Direito Municipal, mas nem por isso prescinde ele dos princpios gerais do Direito Administrativo. Ao revs, socorre-se com freqncia das normas administrativas na organizao de seus servios, na composio de seu funcionalismo e no exerccio das atividades pblicas de seu interesse local. O Municpio, como entidade poltico-administrativa, rege-se, funcionalmente, pelos cnones clssicos do Direito Administrativo, mas se organiza e se autogoverna pelos princpios do moderno Direito Municipal.9 Da a simbiose existente entre esses dois ramos do Direito Pblico.

V. a conceituao do Municpio Brasileiro no Direito Municipal Brasileiro, do Autor,cap. IV.

Com o Direito Urbanstico, tambm muito ligado ao Direito Municipal, o Direito Administrativo tem uma conexo muito forte, j que aquele surgiu da necessidade de se ordenar o crescimento das cidades, em conseqncia da migrao da populao rural para as cidades. Como as normas urbansticas municipais esbarravam sempre no

conceito de propriedade privada, tornou-se indispensvel que a Unio viesse a legislar sobre o problema, o que acabou sendo feito com o Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001).Paralelamente, foram outorgados aos Estados a criao e o planejamento das Regies Metropolitanas, j que os Municpios, isoladamente, no teriam condies para tanto. Com o Direito Ambiental ocorre praticamente o mesmo que com o Direito Urbanstico. Partindo inicialmente de normas administrativas municipais de controle da poluio urbana, o Direito Ambiental foi ampliando sua rea, criando-se, inclusive, no mbito federal, um sistema nacional de proteo ao meio ambiente (SISNAMA), para a preservao dos recursos naturais e o controle da poluio. Hoje, todo esse Sistema est subordinado ao Ministrio do Meio Ambiente.10

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V. Adilson Abreu Dallari e Daniela Campos Librio Di Sarno, Direito Urbanstico e Ambiental, ed. Frum, 2007.

Com o Direito do Consumidor o Direito Administrativo mantm ntima conexo, visto que so normas administrativas que intervm nas relaes de comrcio entre vendedor e comprador, visando proteo do consumidor. Com o Direito Civil e Comercial as relaes do Direito Administrativo so intensssimas, principalmente no que se refere aos contratos e obrigaes do Poder Pblico com o particular. A influncia do Direito Privado sobre o Direito Pblico chega a tal ponto que, em alguns pases, aquele absorveu durante muito tempo o prprio Direito Administrativo, impedindo sua formao e desenvolvimento, como agudamente observou Dicey no Direito Anglo-Norte-Americano.11

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Dicey, The Law of the Constitution, 3 ed., pp. 304 e ss.

Mas inevitvel essa influncia civilista, j pela antecedncia da sistematizao do Direito Privado, j pela generalidade de seus princpios e de suas instituies, amoldveis, sem dvida, a todos os ramos do Direito Pblico.12 Muitos institutos e regras do Direito Privado so adotados no campo administrativo, chegando, mesmo, o nosso Cdigo Civil a enumerar entidades pblicas (art. 41), a conceituar os bens pblicos (art. 99), a dispor sobre desapropriao (art. 519), a prover sobre edificaes urbanas (arts. 1.299 a 1.313), afora outras disposies endereadas diretamente Administrao Pblica.

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Rafael Bielsa, Relaciones dei Cdigo Civil con el Derecho Administrativo, 1923.

Entre ns, Pas carente de estudos administrativos, a aplicao de princpios civilistas ao Direito Pblico tem raiado pelo exagero e causado no poucos erros judicirios nas decises em que interessada a Administrao nos conflitos com o particular, merecendo ajusta crtica de Bilac Pinto contra "essa imprpria filiao doutrinria das decises jurisdicionais em matria administrativa".13

13

Bilac Pinto, Estudos de Direito Pblico, 1953, p. 2.

Com as Cincias Sociais o Direito Administrativo mantm estreitas relaes, principalmente com a Sociologia, com a Economia Poltica, com a Cincia das Finanas e com a Estatstica. Como disciplinas sociais, ou antropolgicas, atuam no mesmo campo do Direito - a sociedade apenas com rumos e propsitos diversos. Enquanto as Cincias Jurdicas visam a estabelecer normas coercitivas de conduta, as Cincias Sociais (no jurdicas) preocupam-se com a formulao de princpios doutrinrios, deduzidos dos fenmenos naturais que constituem o objeto de seus estudos, mas desprovidos de coao estatal. A estas Cincias o Direito Administrativo pede achegas para o aperfeioamento de seus institutos e de suas normas, visando a ajust-los, cada vez mais e melhor, aos fins desejados pelo Estado, na conformidade da ordem jurdica preestabelecida. 6. Direito Administrativo e Cincia da Administrao A denominada Cincia da Administrao, que surgiu de estudos paralelos aos do Direito Administrativo, perdeu, hoje, muito da sua importncia, estando suprimida das ctedras universitrias da Itlia desde 1935, pelo Decreto real n. 2.044, de 28.11.1935. Na verdade, no nos parece que tal disciplina possa subsistir como Cincia autnoma, uma vez que seu objeto se confunde ora com o do Direito Administrativo, ora com o do Direito Constitucional, e no raro como prprio contedo da Teoria Geral do Estado. Essa indistino de objetos levou Zanobini e Vitta a negarem a autonomia dessa pretensa Cincia administrativa.14

14

Zanobini, Corso di Diritto Amministrativo, 1950,1/46; Cino Vitta, Diritto Amministrativo, 1948,1/23.

Entre ns, embora figure com muita freqncia nos programas das Faculdades de Direito, j decaiu tambm do conceito dos administrativistas contemporneos, que passaram a consider-la simples parte da Sociologia ou da Poltica,15 ou uma disciplina auxiliar da moderna Organizao Racional do Trabalho.16 Faltando-lhe, como lhe falta, contedo jurdico, reputamos inadequada sua incluso no currculo das Faculdades de

Direito. Poder ser ministrada como tcnica de administrao, nunca, porm, como ramo do Direito Pblico, em p de igualdade com o Direito Administrativo.

15

Tito Prates da Fonseca, Direito Administrativo, 1939, p. 65. Carlos S. de Barros Jr., Introduo ao Direito Administrativo, 1954, p. 65.

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7. Direito Administrativo e Poltica A conceituao de Poltica tem desafiado a argcia dos publicistas, sem colher uma definio concorde. Para uns, cincia (Jellinek e Brunialti), para outros arte (Burke e Schaeffle). A nosso ver, no cincia, nem arte. forma de atuao do homem pblico quando visa a conduzir a Administrao a realizar o bem comum. A Poltica, como forma de atuao do homem pblico, no tem rigidez cientfica, nem orientao artstica. Rege-se - ou deve reger-se - por princpios ticos comuns e pelas solicitaes do bem coletivo. Guia-se por motivos de convenincia e oportunidade do interesse pblico, que h de ser o seu supremo objetivo. Como atitude do homem pblico, a Poltica difunde-se e alcana todos os setores da Administrao, quando os governantes - e aqui inclumos os dirigentes dos trs Poderes - traam normas ou praticam atos tendentes a imprimir, por todos os meios lcitos e morais, os rumos que conduzam a atividade governamental ao encontro das aspiraes mdias da comunidade. Coerentemente com esse entender, negamos a existncia de ato poltico como entidade autnoma. O que existe, a nosso ver, sempre ato administrativo, ato legislativo ou ato judicirio informado de fundamento poltico. O impropriamente chamado ato poltico no passa de um ato de governo, praticado discricionariamente por qualquer dos agentes que compem os Poderes do Estado. A lei um ato legislativo com fundamento poltico; o veto um ato executivo com fundamento poltico; a suspenso condicional da pena um ato judicirio com fundamento poltico. Da a existncia de uma Poltica legislativa, de uma Poltica administrativa e de uma Poltica judiciria. Por idntica razo se pode falar em Poltica econmica, Poltica militar, Poltica agrria etc., conforme seja o setor objetivado pela atividade governamental que o procura orientar no sentido do bem comum. A Poltica no se subordina aos princpios do Direito, nem se filia a esse ramo do saber humano, embora viceje ao lado das Cincias Jurdicas e Sociais, porque estas que lhe propiciam melhor campo de atuao.17

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No se confunda a Poltica no sentido em que a conceituamos - forma de atuao do homem pblico visando a conduzir a Administrao realizao do bem comum - com apoltica partidria que lamentavelmente se pratica entre ns como meio de galgar e permanecer no poder, atravs de prestgio eleitoral. Nesse sentido, carreirismo e no atividade pblica que merea qualquer considerao doutrinria.

Modernamente, muito se fala em Direito Poltico, referindo-se s prerrogativas do cidado como participante eventual da Administrao Pblica. Melhor diramos Direito Cvico (em oposio a Direito Civil), porque, na verdade, o que se reconhece aos indivduos nas democracias a faculdade de atuar como cidado para compor o governo e intervir na vida pblica do Estado, atravs de atos decorrentes de sua capacidade cvica (candidatura, exerccio do voto, ao popular, escolha plebiscitria, cassao de mandatos, etc.). Nos primrdios deste sculo confundia-se Direito Poltico com Direito Constitucional, sendo corrente a idia de que pertencia a esta disciplina toda a matria referente ao Estado.18 Essa noo no exata, nem suficiente.

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C. Gonzales Rosada, Tratado de Derecho Poltico, 1916,1/14 e ss.

O Direito Pblico especializou-se, repartiu-se em ramos especficos, definiu perfeitamente seus campos de estudo, relegando ao denominado Direito Poltico somente a parte que entende com a composio do governo e as prerrogativas cvicas do cidado, erigidas em direito subjetivo pblico de seu titular.19

19

Lus Izaga, Elementos de Derecho Poltico, 1952,1/17.

8. Fontes do Direito Administrativo O Direito Administrativo abebera-se, para sua formao, em quatro fontes principais, a saber: a lei, a doutrina, a jurisprudncia e os costumes. A lei, em sentido amplo, a fonte primria do Direito Administrativo, abrangendo esta expresso desde a Constituio at os regulamento executivos.20 E compreende-se que assim seja, porque tais atos, impondo o seu poder normativo aos indivduos e ao prprio Estado, estabelecem relaes de administrao de interesse direto e imediato do Direito Administrativo.

20

Atualmente, diante da evoluo do Direito Administrativo, em razo dos princpios da legalidade constitucional (CF, art. 5, II) e da legalidade administrativa (CF, art. 37, caput), na realidade, as nicas fontes primrias do Direito Administrativo so a Constituio e a lei em sentido estrito. Os demais atos normativos expedidos pelo Poder Pblico constituem fontes secundrias.

A doutrina, formando o sistema terico de princpios aplicveis ao Direito Positivo, elemento construtivo da Cincia Jurdica qual pertence a disciplina em causa. A doutrina que distingue as regras que convm ao Direito Pblico e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurdico. Influi ela no s na

elaborao da lei como nas decises contenciosas e no contenciosas, ordenando, assim, o prprio Direito Administrativo. A jurisprudncia, traduzindo a reiterao dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construo do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematizao doutrinria e de codificao legal. A jurisprudncia tem um carter mais prtico, mais objetivo, que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princpios tericos que, por sua persistncia nos julgados, acabam por penetrar e integrara prpria Cincia Jurdica. Outra caracterstica da jurisprudncia o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudncia tende a nacionalizar-se, pela contnua adaptao da lei e dos princpios tericos ao caso concreto. Sendo o Direito Administrativo menos geral que os demais ramos jurdicos, preocupa-se diretamente com a Administrao de cada Estado, e por isso mesmo encontra, muitas vezes, mais afinidade com a jurisprudncia ptria que com a doutrina estrangeira. A jurisprudncia, entretanto, no obriga quer a Administrao, quer o Judicirio, porque no vigora entre ns o princpio norteamericano do stare decises, segundo o qual a deciso judicial superior vincula as instncias inferiores, para os casos idnticos. O costume tem perdido muito de sua importncia na construo do Direito, desde a Lei da Boa Razo (1769), que desautorizou seu acolhimento quando contrrio lei, at a promulgao do Cdigo Civil de 1916, que declarou revogados os "usos e costumes concernentes s matrias de Direito Civil" por ele reguladas (art. 1.807). Agora, foi praticamente afastado com a revogao, feita pelo art. 2.045 do CC/2002, da Parte Primeira do Cdigo Comercial, na qual constavam os arts. 130 e 133, que o admitia expressamente desde que secundum legem. No Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influncia, em razo da deficincia da legislao. A prtica administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na conscincia dos administradores e administrados, a praxe burocrtica passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina. 9. A codificao do Direito Administrativo A questo da codificao do Direito Administrativo tem colocado os doutrinadores em trs posies: os que negam as suas vantagens, os que admitem a codificao parcial e os que propugnam pela codificao total. Filiamo-nos a esta ltima corrente, por entendermos que a reunio dos textos administrativos num s corpo de lei no s perfeitamente exeqvel, a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, j codificados, como propiciar Administrao e aos administrados maior segurana e facilidade na observncia e aplicao das normas administrativas. As leis esparsas tornam-se de difcil conhecimento e obteno pelos interessados, sobre no permitirem uma viso panormica do Direito a que pertencem. S o cdigo remove esses inconvenientes da legislao fragmentria, pela aproximao e coordenao dos textos que se interligam para a formao do sistema jurdico adotado. Certo que o

cdigo representa o ltimo estgio da condensao do Direito, sendo precedido, geralmente, de coletneas e consolidaes das leis pertinentes matria. Entre ns, os estgios antecedentes da codificao administrativa j foram atingidos e se nos afiguram superados pela existncia de vrios cdigos parciais (Cdigo da Contabilidade Pblica; Cdigo de guas\ Cdigo da Minerao; Cdigo Florestal etc.). De par com esses cdigos floresce uma infinidade de leis, desgarradas de qualquer sistema, mas que bem mereciam integrar o futuro e necessrio Cdigo Administrativo Brasileiro, instituio que concorrer para a unificao de princpios jurdicos j utilizados na nossa Administrao Pblica. Contemporaneamente, Jures Lesps, depois de assinalar os progressos da codificao administrativa na Europa e os notveis estudos do Instituto Belga de Cincias Administrativas, conclui que a codificao oferece, afinal, melhores possibilidades de controle e aperfeioamento, e remata afirmando que "as vantagens se fazem sentir ainda em outros domnios: noda jurisprudncia dos tribunais, no das jurisdies administrativas, no da doutrina e no ensino do Direito".21

21

Jules Lesps, "A codificao dos princpios gerais do Direito Administrativo", RDA22/24. No mesmo sentido so as concluses de Jos Cretella Jr. em sua tese Da Codificao do Direito Administrativo, 1951, p. 127.

Esses argumentos respondem vantajosamente aos que temem a estagnao do Direito pela estratificao em cdigos. A prtica incumbiu-se de demonstrar, em contrrio do que sustentavam Savigny e seus seguidores, que os cdigos no impedem a evoluo do Direito, nem estancam sua formao; ao revs, concorrem para a difuso ordenada dos princpios jurdicos e para seu crescente aperfeioamento.22

22

Carlos S. de Barros Jr., "A codificao do Direito Administrativo", RDA 18/1, apoiado em Broccoli, La Codificazione dei Diritto Amministr ativo, 1933, pp. 11 e ss.

Como exemplo de codificao administrativa invocamos o Cdigo Administrativo de Portugal,23 que bem poderia servir de modelo codificao administrativa brasileira, com as adaptaes s nossas tradies e ao nosso regime poltico.

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O Cdigo Administrativo de Portugal foi posto em vigor pelo Dec.-lei 27.424, de 31.12.36, e atualizado por determinao do Dec.-lei 42.536, de 28.9.59.

10. Interpretao do Direito Administrativo O estudo da interpretao das normas, atos e contratos administrativos no tem correspondido, entre ns, ao progresso verificado nesse ramo do Direito. Adiantados

como estamos em muitos aspectos da Cincia Jurdica, no cuidamos, ainda, com a profundidade devida, de fixar as regras bsicas da aplicao desse novel ramo do Direito Pblico Interno, o que nos leva a utilizar, quase que exclusivamente, da hermenutica civilista em matria administrativa. O Direito Administrativo no refratrio, em linhas gerais, aplicao analgica e supletiva das regras do Direito Privado, mesmo porque j no se pode mais consider-lo um Direito excepcional. Mas, sendo um ramo do Direito Pblico, nem todos os princpios de hermenutica do Direito Privado lhe so adequados. A diversidade de seu objeto, a natureza especfica de suas normas, os fins sociais a que elas se dirigem, o interesse pblico que elas visam sempre a tutelar, exigem regras prprias de interpretao e aplicao das leis, atos e contratos administrativos. Hoje, inclusive em face de posicionamentos do STF, os princpios constitucionais, estudados ao longo desta obra, e em especial no cap. II, item 2.3, devem presidir e orientar a interpretao do Direito Administrativo, como seus fundamentos constitutivos e normativos, no podendo ocorrer contradio entre a norma e os princpios. A norma deve adequar-se aos princpios. Nesse processo interpretativo, conforme o caso, um princpio (ou mais) pode preponderar ou prevalecer sobre outro (ou outros), caso em que este ser afastado, mas no "eliminado do sistema".24 O "afastamento de um princpio implica perda de efetividade da regra que lhe d concreo",25 no caso concreto.

24

Eros Grau, Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito, 5 ed., Malheiros Editores, 2009, p. 195. Idem,p. 197.

25

Sempre orientados e presididos pelos princpios, na interpretao do Direito Administrativo, tambm devemos considerar, necessariamente, trs pressupostos: 1-) a desigualdade jurdica entre a Administrao e os administrados; 2-) a presuno de legitimidade dos atos da Administrao; 3-)a necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao interesse pblico. Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria entre a Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico, privilgios e prerrogativas que no podem ser desconhecidos nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da Administrao o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Pblico sobre os indivduos,

enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Ao aplicador da lei compete interpret-la de modo a estabelecer o equilbrio entre os privilgios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia. O segundo pressuposto que h de estar sempre presente ao intrprete o da presuno de legitimidade dos atos administrativos .26 Essa presuno, embora relativa (Juris tantum), acompanha toda a atividade pblica, dispensando a Administrao da prova de legitimidade de seus atos. Presumida esta, caber ao particular provar o contrrio, at demonstrar cabalmente que a Administrao Pblica obrou fora ou alm do permitido em lei, isto , com ilegalidade flagrante ou dissimulada sob a forma de abuso ou desvio de poder.

26

V., adiante, no cap. IV, item 2.1, o conceito de presuno de legitimidade.

O terceiro pressuposto o de que a Administrao Pblica precisa e se utiliza freqentemente de poderes discricionrios na prtica rotineira de suas atividades. Esses poderes no podem ser recusados ao administrador pblico, embora devam ser interpretados restritivamente quando colidem com os direitos individuais dos administrados. Reconhecida a existncia legal da discricionariedade administrativa, cumpre ao intrprete e aplicador da lei delimitar seu campo de atuao, que o do interesse pblico. A finalidade pblica, o bem comum, o interesse da comunidade, que demarcam o poder discricionrio da Administrao.27 Extravasando desses lindes, o ato administrativo descamba para o arbtrio, e o prprio Direito Administrativo lhe nega validade, por excesso ou desvio de poder. Por isso mesmo, adverte Santi Romano, que as normas administrativas devem ser interpretadas com o propsito de reconhecer a outorga do poder legtimo Administrao e ajust-lo s finalidades que condicionam a sua existncia e a sua utilizao.28

27

V., adiante, no cap. III, item 3, o conceito de poder discricionrio. Santi Romano, Corso di Diritto Amministrativo, 1937, p. 77.

28

Afora estas regras privativas do Direito Pblico, cabe a utilizao dos mtodos interpretativos do Direito Brasileiro, contidos na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (nova denominao dada pela Lei 12.376,de 30.12.2010, LICC), que a lei que estabelece princpios gerais para aplicao do Direito. Os princpios especficos do Direito Civil so trasladados para o Direito Administrativo por via analgica, ou seja, por fora de compreenso, e no por extenso.29 A distino que fazemos fundamental, e no pode ser confundida sem graves danos interpretao, pois a utilizao das regras do Direito Privado s cabe

supletivamente, como, alis, prev o art. 54, da Lei. 8.666/1993, para os contratos administrativos.

29

Francesco Ferrara esclarece: "A analogia (ou interpretao analgica por compreenso) distingue-se da interpretao extensiva. De fato, esta aplica-se quando um caso no contemplado por disposio de lei, enquanto a outra pressupe que o caso j est compreendido na regulamentao jurdica, entrando no sentido de uma disposio, se bem que fuja sua letra "Interpretao e Aplicao das Leis, 1940, p. 65).

A analogia admissvel no campo do Direito Pblico a que permite aplicar o texto da norma administrativa a espcie no prevista, mas compreendida no seu esprito; a interpretao extensiva, que negamos possa ser aplicada ao Direito Administrativo, a que estende um entendimento do Direito Privado, no expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu esprito, criando norma administrativa nova. A distino sutil, mas existente, o que levou Vanoni a advertir que "le due attivit sono tanto vicine" que exigem do intrprete a mxima cautela no estabelecimento do processo lgico que o conduzir exata aplicao do texto interpretado.30

30

Ezio Vanoni, Natura ed Interpretazione delle Leggi Tributarie, 1932, p. 273.V. tb. sobre aplicao analgica os pareceres de Carlos Medeiros Silva in ROA 3/301 e 6/239.

11. Evoluo histrica do Direito Administrativo O impulso decisivo para a formao do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separao dos Poderes desenvolvida por Montesquieu, LEsprit des Lois, 1748, e acolhida universalmente pelos Estados de Direito. At ento, o absolutismo reinante e o enfeixamento de todos os poderes governamentais nas mos do Soberano no permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem a reconhecer direitos aos sditos, em oposio s ordens do Prncipe. Dominava a vontade onipotente do Monarca, cristalizada na mxima romana "quod principi placuit legis habet vigorem", e subseqentemente na expresso egocentrista de Lus XIV: "L'Etat c'est moi". Na Frana, aps a Revoluo (1789), a tripartio das funes do Estado em executivas, legislativas e judiciais veio ensejar a especializao das atividades do governo e dar independncia aos rgos incumbidos de realiz-las. Da surgiu a necessidade de julgamento dos atos da Administrao ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos, mas posteriormente reconheceu-se a convenincia de se desligar as atribuies polticas das judiciais. Num estgio subseqente foram criados, a par dos tribunais judiciais, os tribunais administrativos. Surgiu, assim, a Justia Administrativa, e, como corolrio lgico, se foi estruturando um Direito especfico da Administrao e dos administrados para as suas relaes recprocas. Era o advento do Direito Administrativo.31

31

Nas edies anteriores fizemos aprofundado estudo sobre a evoluo histrica do Direito Administrativo, suprimido diante do objetivo de manter a obra em um nico volume.

12. O Direito Administrativo no Brasil O Direito Administrativo no Brasil no se atrasou cronologicamente das demais naes. Em 1851 foi criada essa cadeira (Dec. 608, de 16.8.1851)nos cursos jurdicos existentes, e j em 1857 era editada a primeira obra sistematizada - Elementos de Direito Administrativo Brasileiro de Vicente Pereira do Rego, ento professor da Academia de Direito do Recife. A esse livro, que, no dizer de Caio Tcito, foi o primeiro a ser publicado na Amrica Latina,32 sucederam-se, durante o Imprio, as obras de Veiga Cabral, Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1859; Visconde do Uruguai, Ensaio sobre o Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1862, 2 vs.; A. J. Ribas, Direito Administrativo Brasileiro, Rio, 1866; Rubino de Oliveira, Eptome do Direito Administrativo Ptrio, So Paulo, 1884.

32

"O primeiro livro sobre Direito Administrativo na Amrica Latina", RDA 27/428.

Com a implantao da Repblica continuaram os estudos sistematizados de Direito Administrativo, j agora sob a influncia do Direito Pblico Norte-Americano, onde os republicanos foram buscar o modelo para a nossa Federao. De l para c,33 centenas e centenas de obras foram editadas, indicadoras de que a curva da evoluo histrica do Direito Administrativo no Brasil foi extremamente profcua e se apresenta promissora de novas con quistas, pelo reportar contnuo de substanciosos estudos, confirmatrios daquela previso de Goodnow de que "os grandes problemas de Direito Pblico Moderno so de um carter quase que exclusivamente administrativo".34

33

V. nota 31 F. J. Goodnow, Derecho Administrativo Comparado, trad. espanhola, s/d, 1/2.

34

13. Sistemas administrativos Por sistema administrativo, ou sistema de controle jurisdicional da Administrao, como se diz modernamente, entende-se o regime adotado pelo Estado para a correo dos atos administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo Poder Pblico em qualquer dos seus departamentos de governo. Vigem, presentemente, dois sistemas bem diferenados: o do contencioso administrativo, tambm chamado sistema francs, e o sistema judicirio ou de jurisdio

nica, conhecido por sistema ingls. No admitimos o impropriamente denominado sistema misto, porque, como bem pondera Seabra Fagundes, hoje em dia "nenhum pas aplica um sistema de controle puro, seja atravs do Poder Judicirio, seja atravs de tribunais administrativos".35 O que caracteriza o sistema a predominncia da jurisdio comum ou da especial, e no a exclusividade de qualquer delas, para o deslinde contencioso das questes afetas Administrao.

35

Seabra Fagundes, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, 1957, p. 133, nota

13.1 Sistema do contencioso administrativo O sistema do contencioso administrativo 36 foi originariamente adotado na Frana, de onde se propagou para outras naes. Resultou da acirrada luta que se travou no ocaso da Monarquia entre o Parlamento, que ento exercia funes jurisdicionais, e os Intendentes, que representavam as administraes locais.37

36

Sobre contencioso administrativo e jurisdio administrativa Trotabas nos fornece os seguintes conceitos: "Entende-se por contencioso administrativo o conjunto de litgios que podem resultar da atividade da Administrao. O contencioso administrativo , pois, mais amplo que a jurisdio administrativa, porque, se a maior parte dos litgios suscitados pela atividade da Administrao Pblica so levados diante da jurisdio administrativa, apenas alguns litgios so levados diante da jurisdio judiciria - Entendese por jurisdio administrativa o conjunto de tribunais grupados sob a autoridade do Conselho de Estado. A jurisdio administrativa se distingue, assim, da jurisdio judiciria, isto , dos tribunais grupados sob a autoridade da Corte de Cassao" {Droit Public et Administratif, 1957, p. 140).
37

Roger Bonnard, Le Controle Jrisdictionnel de VAdministration, 1934, pp. 152 e ss.

A Revoluo (1789), imbuda de liberalismo e ciosa da independncia dos Poderes, pregada por Montesquieu, encontrou ambiente propcio para separar a Justia Comum da Administrao, com o qu atendeu no s ao desejo de seus doutrinadores como aos anseios do povo j descrente da ingerncia judiciria nos negcios do Estado. Separaram-se os Poderes. E, extremando os rigores dessa separao, a Lei 16, de 24.8.1790, disps: "As funes judicirias so distintas e permanecero separadas das funes administrativas. No podero os juzes, sob pena de prevaricao, perturbar, de qualquer maneira, as atividades dos corpos administrativos". A Constituio de 3.8.1791 consignou: "Os tribunais no podem invadir as funes administrativas ou mandar citar, para perante eles comparecerem, os administradores, por atos funcionais". Firmou-se, assim, na Frana o sistema do administrador-juiz, vedando-se Justia Comum conhecer de atos da Administrao, os quais se sujeitam unicamente jurisdio especial do contencioso administrativo, que gravita em torno da autoridade suprema do Conselho de Estado, pea fundamental

do sistema francs. Essa orientao foi conservada na reforma administrativa de 1953, sendo mantida pela vigente Constituio de 4.10.58. No sistema francs todos os tribunais administrativos sujeitam-se direta ou indiretamente ao controle do Conselho de Estado, que funciona como juzo de apelao (juge d'appel), como juzo de cassao (juge de cassation) e, excepcionalmente, como juzo originrio e nico de determinados litgios administrativos (juge de premier et dernier ressorte), pois que dispe de plena jurisdio em matria administrativa. "Como no passado - explica Vedei, em face da reforma administrativa de 1953 -, o Conselho de Estado , conforme o caso, juzo de primeira e ltima instncias, corte de apelao ou corte de cassao. A esses ttulos ele conhece ou pode conhecer de todo litgio administrativo. A diferena est em que como juzo ou corte de primeira e ltima instncias ele perdeu a qualidade de juiz de direito comum excepcional".38

38

Georges Vedel, Droit Administratif 1961, p. 323.

Na organizao atual do contencioso administrativo francs, o Conselho de Estado, no pice da pirmide da jurisdio especial, rev o mrito das decises, como corte de apelao dos Tribunais Administrativos (denominao atual dos antigos Conselhos de Prefeitura) e dos Conselhos do Contencioso Administrativo das Colnias; e, como instncia de cassao, controla a legalidade das decises do Tribunal de Contas, do Conselho Superior da Educao Nacional e da Corte de Disciplina Oramentria (Lei de 25.9.48). Embora caiba jurisdio administrativa o julgamento do contencioso administrativo - "ensemble des litiges que peut faire naitre 1'activit de 1'Administration" certas demandas de interesse da Administrao ficam sujeitas Justia Comum desde que se enquadrem numa destas trs ordens: a) litgios decorrentes de atividades pblicas com carter privado; b) litgios que envolvam questes de estado e capacidade das pessoas e de represso penal; c) litgios que se refiram propriedade privada. Como a delimitao da competncia das duas Justias est a cargo da jurisprudncia, freqentes so os conflitos de jurisdio, os quais so solucionados pelo Tribunal de Conflito, integrado por dois ministros de Estado (Garde des Sceaux et Ministre de la Justice), por trs conselheiros de Estado e por trs membros da Corte de Cassao. As atribuies do Conselho de Estado so de ordem administrativa e contenciosa, servindo ao governo na expedio de avisos e no pronunciamento sobre matria de sua competncia consultiva e atuando como rgo jurisdicional nos litgios em que interessada a Administrao, ou seus agentes. A composio e funcionamento do Conselho de Estado so complexos, bastando recordar que atualmente integrado por cerca de duzentos membros, recrutados entre

funcionrios de carreira (indicados pela Escola Nacional de Administrao), auditores, juristas e conselheiros, e sua atividade se distribui entre as sees administrativa e contenciosa, subdividindo-se esta em nove subsees. A jurisdio deste rgo supremo da Administrao francesa manifestada atravs de um desses quatro recursos: a) contencioso de plena jurisdio, ou contencioso de mrito, ou contencioso de indenizao, pelo qual o litigante pleiteia o restabelecimento de seus direitos feridos pela Administrao; b) contencioso de anulao, pelo qual se pleiteia a invalidao de atos administrativos ilegais, por contrrios lei, moral, ou desviados de seus fins (dtournement de pouvoir), que, por isso, tambm chamado recurso por excesso de poder (recours d'excs de pouvoir); c) contencioso de interpretao, pelo qual se pleiteia a declarao do sentido do ato e de seus efeitos em relao ao litigante; d) contencioso de represso, pelo qual se obtm a condenao do infrator pena administrativa prevista em lei, como nos casos de infrao de trnsito ou de atentado ao domnio pblico.39

39

Louis Trotabas, Manuel de Droit Public et Administratif, 1957, pp. 157 e ss.

O sistema do contencioso administrativo francs, como se v, complicado na sua organizao e atuao, recebendo, por isso mesmo, adaptaes e simplificaes nos diversos pases que o adotam, tais como a Sua, a Finlndia, a Grcia, a Turquia, a Iugoslvia, a Polnia e a antiga Tcheco-Eslovquia, embora guarde, em linhas gerais, a estrutura gaulesa. No abonamos a excelncia desse regime. Entre outros inconvenientes sobressai o do estabelecimento de dois critrios de Justia: um da jurisdio administrativa, outro da jurisdio comum. Alm disso, como bem observa Ranelletti, o Estado moderno, sendo um Estado de Direito, deve reconhecer e garantir ao indivduo e Administrao, por via da mesma Justia, os seus direitos fundamentais, sem privilgios de uma jurisdio especial constituda por funcionrios sados da prpria Administrao e sem as garantias de independncia que se reconhecem necessrias Magistratura.40

40

Oreste Ranelletti, Le Guarentizie delia Giusiizia nella Pubblica Amministrazione, 1934, pp. 303 ess.

Na Frana o contencioso administrativo explica-se pela instituio tradicional do Conselho de Estado, que integra o regime daquele pas como uma peculiaridade indissocivel de sua organizao constitucional, mas no nos parece que em outras naes possa apresentar vantagens sobre o sistema judicirio ou de jurisdio nica.

13.2 Sistema judicirio O sistema judicirio ou de jurisdio nica, tambm conhecido por sistema ingls e, modernamente, denominado sistema de controle judicial, aquele em que todos os litgios - de natureza administrativa ou de interesses exclusivamente privados - so resolvidos judicialmente pela Justia Comum, ou seja, pelos juizes e tribunais do Poder Judicirio. Tal sistema originrio da Inglaterra, de onde se transplantou para os Estados Unidos da Amrica do Norte, Blgica, Romnia, Mxico, Brasil e outros pases. A evoluo desse sistema est intimamente relacionada com as conquistas do povo contra os privilgios e desmandos da Corte inglesa. Primitivamente, todo o poder de administrar e julgar concentrava-se na Coroa. Com o correr dos tempos diferenou-se o poder de legislar (Parlamento) do poder de administrar (Rei). Mas permanecia com a Coroa o poder de julgar. O Rei era a fonte de toda justia e o destinatrio de todo recurso dos sditos. O povo sentia-se inseguro de seus direitos, dependente como permanecia da graa real na apreciao de suas reclamaes. Continuaram as reivindicaes populares, e em atendimento delas criou-se o Tribunal do Rei (Kings Bench), que, por delegao da Coroa, passou a decidir as reclamaes contra os funcionrios do Reino, mas o fazia com a chancela real. Tal sistema era ainda insatisfatrio, porque os julgadores dependiam do Rei, que os podia afastar do cargo e, mesmo, ditar-lhes ou reformar-lhes as decises.41 Logo mais, passou o Tribunal do Rei a expedir em nome prprio ordens (writs) aos funcionrios contra quem se recorria e mandados de interdies de procedimentos administrativos ilegais ou arbitrrios. Dessas decises tornaram-se usuais o writ of certiorari, para remediar os casos de incompetncia e ilegalidade graves; o writ of injunction, remdio preventivo destinado a impedir que a Administrao modificasse determinada situao; e o writ of mandamus, destinado a suspender certos procedimentos administrativos arbitrrios,42 sem se falar no writ of habeas corpus, j considerado garantia individual desde a Magna Carta (1215).

41

Gneist, English Constitutional History, 1884,1/391.

42

O nosso mandado de segurana, erigido em garantia constitucional (CF, art. 5, LXIX e LXX), filia-se ao juicio de amparo, do Direito Mexicano, institudo naquele pas desde 1841, e mais remotamente aos Extraordinary Legal Remedies do Direito AngloSaxnio, conforme expe High.

Do Tribunal do Rei, que s conhecia e decidia matria de direito, passou-se para a Cmara Estrela (Star Chamber), com competncia em matria de direito e de fato e jurisdio superior sobre a Justia de paz dos condados, e de cujas decises cabia recurso para o Conselho Privado do Rei (Kings Council).43

43

Goodnow, Derecho Administrativo Comparado, trad. espanhola, s/d, p. 189.

Restava ainda a ltima etapa da independncia da Justia Inglesa. Esta adveio em 1701 com o Act of Settlement, que desligou os juzes do Poder real e deu-lhes estabilidade no cargo, conservando-lhes a competncia para questes comuns e administrativas. Era a instituio do Poder Judicial independente do Legislativo (Parlamento) e do administrativo (Rei), com jurisdio nica e plena para conhecer e julgar todo procedimento da Administrao em igualdade com os litgios privados. Esse sistema de jurisdio nica trasladou-se para as colnias norte-americanas e nelas se arraigou to profundamente que, proclamada a Independncia (1775) e fundada a Federao (1787), passou a ser cnone constitucional (Constituio dos EUA, art. III, seo 2). Pode-se afirmar, sem risco de erro, que a Federao Norte-Americana a que conserva na sua maior pureza o sistema de jurisdio nica, ou do judicial control, que se afirma no rule oflaw, ou seja, na supremacia da lei. Definindo esse regime, Dicey escreve que ele se resume na submisso de todos jurisdio da Justia ordinria, cujo campo de ao coincide com o da legislao, sendo ao desta co-extensivo e equivalente.44 Nem por isso deixaram os Estados Unidos de criar Tribunais Administrativos (Court of Claims - Court of Custom Appeals - Court of Record) e Comisses de Controle Administrativo de certos servios ou atividades pblicas ou de interesse pblico, com funes regulamentadoras e decisrias (Interstate Commerce Commission - Federal Trade Commission - Tariff Commission Public Service Commission etc.), mas essas Comisses e Tribunais Administrativos no proferem decises definitivas e conclusivas para a Justia Comum, cabendo ao Poder Judicirio torn-las efetivas (enforced) quando resistidas, e para o qu pode rever a matria de fato e de direito j apreciada administrativamente. A prtica administrativa norte-americana levou Freund a afirmar, com inteiro acerto, que a existncia desse duplo freio (do processo judicial e das Comisses Administrativas) visa a enfrentar e neutralizar os abusos do poder burocrtico ou, pelo menos, reduzir o procedimento da Administrao condio de simples inqurito preliminar.45

44

Dicey, Introduction to the Study ofLaw of the Constitution, 1885, pp. 178 e ss.

45

Ernst Freund, Historical Survey in the Growth of American Administrative Law, 1924, pp. 9 e ss., e Administrative Power, 1928, p. 170.

No existe, pois, no sistema anglo-saxnio, que o da jurisdio nica (da Justia Comum), o contencioso administrativo do regime francs. Toda controvrsia, litgio ou questo entre particular e a Administrao resolve-se perante o Poder Judicirio, que o nico competente para proferir decises com autoridade final e conclusiva, a que o citado Freund denomina final enforcing power e que equivale coisa julgada judicial.

14. O sistema administrativo brasileiro O Brasil adotou, desde a instaurao de sua primeira Repblica (1891), o sistema da jurisdio nica, ou seja, o do controle administrativo pela Justia Comum. Da a afirmativa peremptria de Ruy, sempre invocada como interpretao autntica da nossa primeira Constituio Republicana: "Ante os arts. 59 e 60 da nova Carta Poltica, impossvel achar-se acomodao no Direito brasileiro para o contencioso administrativo".46

46

Ruy Barbosa, Comentrios Constituio Federal Brasileira, 1933, IV/429. No mesmo sentido Pedro Lessa, Do Poder Judicirio, 1915, pp. 143 e 151.

As Constituies posteriores (1934, 1937, 1946 e 1969) afastaram sempre a idia de uma Justia administrativa coexistente com a Justia ordinria, trilhando, alis, uma tendncia j manifestada pelos mais avanados estadistas do Imprio, que se insurgiam contra o incipiente contencioso administrativo da poca.47 A EC 7/77 estabeleceu a possibilidade da criao de dois contenciosos administrativos (arts. 11 e 203), que no chegaram a ser instalados e que, agora, com a Constituio de 1988, ficaram definitivamente afastados.

47

Visconde de Ouro Preto, Reforma Administrativa e Municipal, 1928, cap. IV.

A orientao brasileira foi haurida no Direito Pblico Norte-Americano, que nos forneceu o modelo para a nossa primeira Constituio Republicana, adotando todos os postulados do rule of law e do judicial control da Federao co-irm. Essa filiao histrica de suma importncia para compreendermos o Direito Pblico Brasileiro, especialmente o Direito Administrativo, e no invocarmos inadequadamente princpios do sistema francs como informadores do nosso regime poltico-administrativo e da nossa organizao judiciria quando, nesses campos, s mantemos vinculao com o sistema anglo-saxnio. Tal sistema, j o conceituamos, mas convm repetir, o da separao entre o Poder Executivo e o Poder Judicirio, vale dizer, entre o administrador e o juiz. Com essa diversificao entre a Justia e a Administrao inconcilivel o contencioso administrativo, porque todos os interesses, quer do particular, quer do Poder Pblico, se sujeitam a uma nica jurisdio conclusiva: a do Poder Judicirio. Isto no significa, evidentemente, que se negue Administrao o direito de decidir. Absolutamente, no. O que se lhe nega a possibilidade de exercer funes48 materialmente judiciais, ou judiciais por natureza, e de emprestar s suas decises fora e definitividade prprias dos julgamentos judicirios (res judicata).

Neste ponto, a doutrina pacfica em reconhecer que o sistema de separao entre a Justia e a Administrao torna incompatvel o exerccio de funes judiciais (no confundir com jris dicionais, que tanto podem ser da Administrao como da Justia) por rgos administrativos, porque isto no seria separao, mas reunio de funes.48

48

Francisco Campos, Pareceres, l Srie, 1937, pp. 253 e ss.

Entre ns, como nos Estados Unidos da Amrica do Norte, vicejam rgos e comisses com jurisdio administrativa, parajudicial, mas suas decises no tm carter conclusivo para o Poder Judicirio, ficando sempre sujeitas a reviso judicial. Para a correo judicial dos atos administrativos ou para remover a resistncia dos particulares s atividades pblicas a Administrao e os administrados dispem dos mesmos meios processuais admitidos pelo Direito Comum, e recorrero ao mesmo Poder Judicirio uno e nico - que decide os litgios de Direito Pblico e de Direito Privado (CF, art. 5, XXXV).49 Este o sentido da jurisdio nica adotada no Brasil.50

49

O STF, Pleno, decidiu que, ao contrrio da anterior, a Constituio de 1988 esgota as situaes concretas ( 2e do art. 114 e le do art. 217) que condicionam o ingresso em juzo fase administrativa, no estando alcanados os conflitos subjetivos de interesse (ADI/MC 2.160-DF, Informativo 546).
50

Sobre jurisdio nica v. o cap. XI, item 6.