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Captulo V - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS1 E LICITAO

.O contrato administrativo no Brasil no teve um tratamento orgnico e sistemtico at o advento do Dec.-lei 2.300, de 21.11.86. Sua primeira regncia legislativa surgiu no Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, alterado, mais de quatro dcadas depois, pelo Dec.lei 200/67. A Lei 8.666, de 21.6.93, revogou o Dec.-lei 2.300/86 e instituiu novo regime jurdico das licitaes e dos contratos administrativos. Nesta edio seguiu-se de perto a atual lei, com a redao da Lei 8.883, de 8.6.94, e alteraes posteriores (citadas no item 7.1), que encampou toda a doutrina contratual dominante na matria, exposta em edies anteriores, e ora repetida com as adaptaes necessrias. Para um estudo mais aprofundado da matria remetemos o leitor para o Licitao e Contrato Administrativo, 15 ed., Malheiros Editores, 2010, do Autor, e mais a doutrina nacional e estrangeira citada na "Bibliografia".

1. Consideraes gerais
1.1 Idia geral sobre contrato Contrato todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos. Em princpio, todo contrato negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual, pressupe liberdade e capacidade jurdica das partes para se obrigarem validamente; como negcio jurdico, requer objeto lcito e forma prescrita ou no vedada em lei. Embora tpica do Direito Privado, a instituio do contrato utilizada pela Administrao Pblica na sua pureza originria (contratos privados realizados pela Administrao) ou com as adaptaes necessrias aos negcios pblicos (contratos administrativos propriamente ditos). Da por que a teoria geral do contrato a mesma tanto para os contratos privados como para os contratos pblicos, de que so espcies os contratos administrativos e os acordos internacionais. Todavia, os contratos pblicos so regidos por normas e princpios prprios do Direito Pblico, atuando o Direito Privado apenas supletivamente, jamais substituindo ou derrogando as regras privativas da Administrao. Todo contrato - privado ou pblico - dominado por dois princpios: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observncia do pactuado (pacta sunt servanda). O primeiro impede a alterao do que as partes convencionaram; o segundo obriga-as a cumprir fielmente o que avenaram e prometeram reciprocamente. O Cdigo Civil de 2002 consignou expressamente mais dois princpios que antes j eram aceitos implicitamente, em especial nos contratos de Direito Pblico. O primeiro diz respeito boa-f que os contratantes so obrigados a guardar na elaborao e na execuo do contrato (art. 422). Do segundo decorre que a liberdade de

contratar deve ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (art. 421), o que evidente nos contratos administrativos, que s tm razo de ser na medida em que atendem ao interesse pblico. No Direito Privado a liberdade de contratar ampla e informal, salvo as restries da lei e as exigncias especiais de forma para certos ajustes, ao passo que no Direito Pblico a Administrao est sujeita a limitaes de contedo e a requisitos formais rgidos, mas, em contrapartida, dispe sempre dos privilgios administrativos para a fixao e alterao das clusulas de interesse pblico e at mesmo para pr fim ao contrato em meio de sua execuo. Essas peculiaridades que caracterizam o contrato administrativo e o distinguem do contrato privado, como veremos a seguir. 1.2 Conceito, peculiaridades e interpretao do contrato administrativo2

. Com diversificados e excelentes artigos sobre contrato, v. edio especfica "Contratos com o Poder Pblico", Revista do Advogado -AASP 107, dezembro/2009.

1.2.1 Conceito Contrato administrativo o ajuste que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico, nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.3

. O contrato administrativo geralmente objetiva a obteno de uma obra ou servio pblico, mas pode ter qualquer outro objeto, consubstanciando obrigao de dar ou fazer. Da por que na sua conceituao no nos referimos especificamente a obras e servios, mas aludimos genericamente a "objetivos de interesse pblico".

Nessa conceituao enquadram-se os ajustes da Administrao direta e da indireta, porque ambas podem firmar contratos com peculiaridades administrativas que os sujeitem aos preceitos do Direito Pblico. O contrato administrativo sempre consensual e, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. E consensual porque consubstancia um acordo de vontades, e no

um ato unilateral e impositivo da Administrao; formal porque se expressa por escrito e com requisitos especiais; oneroso porque remunerado na forma convencionada; comutativo porque estabelece compensaes recprocas e equivalentes para as partes; intuitu personae porque deve ser executado pelo prprio4 contratado, vedadas, em princpio, a sua substituio por outrem ou a transferncia do ajuste.

. Usamos o vocbulo contratado para designar o particular que contrata com o Poder Pblico, e este por ns designado simplesmente Administrao ou contratante. Recusamos o vocbulo co-contratante, usado no Direito estrangeiro e por alguns juristas ptrios, por nos parecer um neologismo intil e rebarbativo. A Lei 8.666/93, nos arts. 6, 54 e 84, contempla as "definies" das figuras utilizadas no texto e, assim, devem ser usadas na sua interpretao.

Alm dessas caractersticas substanciais, o contrato administrativo possui uma outra que lhe prpria, embora externa, qual seja, a exigncia de prvia licitao, s dispensvel nos casos expressamente previstos em lei valendo notar que, em face da legislao ambiental, a contratao com base em projeto bsico s pode ocorrer aps a obteno da licena prvia ambiental. Mas o que realmente o tipifica e o distingue do contrato privado a participao da Administrao na relao jurdica com supremacia de poder para fixar as condies iniciais do ajuste. Desse privilgio administrativo na relao contratual decorre para a Administrao a faculdade de impor as chamadas clusulas exorbitantes do Direito Comum. No , portanto, o objeto, nem a finalidade pblica, nem o interesse pblico, que caracterizam o contrato administrativo, pois o objeto normalmente idntico ao do Direito Privado (obra, servio, compra, alienao, locao) e a finalidade e o interesse pblico esto sempre presentes em quaisquer contratos da Administrao, sejam pblicos ou privados, como pressupostos necessrios de toda atuao administrativa. E a participao da Administrao, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a gide do Direito Pblico, que tipifica o contrato administrativo. A Administrao pode realizar contratos sob normas predominantes do Direito Privado (STF, RTJ 91/1.099) - e freqentemente os realiza - em posio de igualdade com o particular contratante, como pode faz-lo com supremacia do Poder Pblico. Em ambas as hipteses haver interesse e finalidade pblica como pressupostos do contrato, mas, no primeiro caso, o ajuste ser de natureza semipblica (contrato administrativo atpico, como j o conceituou o extinto TFR)5, e somente no segundo haver contrato administrativo tpico. Da a necessria distino entre contrato semipblico da Administrao e contrato administrativo propriamente dito, como j o fez a lei (art. 62, I).

. TFR, ApMS 110.574-DF, DJU24.8.87.

Os contratos administrativos podem ser de colaborao e de atribuio. Contrato de colaborao todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administrao, como ocorre nos ajustes de obras, servios ou fornecimentos; contrato de atribuio o em que a Administrao confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como o uso especial de bem pblico. O primeiro firmado no interesse precpuo da Administrao; o segundo realizado no do particular, desde que no contrarie o interesse pblico.6 Essa distino fundamental para a correta interpretao dos contratos administrativos, como veremos adiante.

. Garrido Falia, Tratado de Derecho Administrativo, Madri, 1956,11/52; Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, III/113.

Nesses conceitos e peculiaridades no se enquadram os denominados contratos de consrcios pblicos, disciplinados pela Lei 11.107, de 6.4.2005, principalmente porque celebrados unicamente por entes da Federao, que, consorciados, no esto na relao jurdica na posio de supremacia de poder, inerente ao Poder Pblico, como ocorre na relao com o particular, mas em p de igualdade jurdica e com objetivos de interesses comuns. Destes consrcios pblicos falaremos mais adiante, no Captulo VI. 1.2.2 Peculiaridades do contrato administrativo Da sua caracterstica essencial, consubstanciada na participao da Administrao com supremacia de poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s normas do Direito Privado, no ostentam. Tais peculiaridades constituem, genericamente, as chamadas clusulas exorbitantes, explcitas ou implcitas em todo contrato administrativo. Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem do Direito Comum para consignar uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao contratado. A clusula exorbitante no seria lcita num contrato privado, porque desigualaria as partes na execuo do avenado, mas absolutamente vlida no contrato administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa, porque visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares. , portanto, a presena dessas clusulas

exorbitantes no contrato administrativo que lhe imprime o que os franceses denominam "la marque du Droit Public", uma vez que, como observa Laubadre: "C'est en effet la prsence de telles clauses dans un contrat que est le critre par excellence de son caractre administratif'7

. Andr de Laubadre, Contrats Administratifs, Paris, 1956,1/85.

As clusulas exorbitantes podem consignar as mais diversas prerrogativas, no interesse do servio pblico, tais como a ocupao do domnio pblico, o poder expropriatrio e a atribuio de arrecadar tributos, concedidos ao particular contratado para a cabal execuo do contrato. Todavia, as principais so as que se exteriorizam na possibilidade de alterao eresciso unilateral do contrato; no equilbrio econmico e financeiro; na reviso de preos e tarifas; na inoponibilidade da exceo de contrato no cumprido; no controle do contrato, na ocupao provisria e na aplicao de penalidades contratuais pela Administrao. Merece, ainda, referncia a possibilidade de se aplicar aos contratos administrativos a teoria da impreviso, que veremos adiante (item 4.2.1). E o que examinaremos sucintamente a seguir.8

. Essa matria tratada detalhadamente no Licitao e Contrato Administrativo, 15 ed., 2010, do Autor, cap. VI, item 3.

1.2.2.1 Alterao e resciso unilaterais o poder de alterao e resciso unilaterais do contrato administrativo inerente Administrao, pelo qu podem ser feitas ainda que no previstas expressamente em lei ou consignadas em clusula contratual. Assim, nenhum particular, ao contratar com a Administrao, adquire direito imutabilidade do contrato ou sua execuo integral ou, ainda, s suas vantagens in specie, porque isto equivaleria a subordinar o interesse pblico ao interesse privado do contratado. O poder de modificao unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem pblica, no podendo a Administrao renunciar previamente faculdade de exerc-lo, como, muito acertadamente, sustentam Jze e Bonnard.9 Seu fundamento, segundo Laubadre, a competncia exclusiva das autoridades para organizar e administrar as obras e servios pblicos como verdadeiros donos.10 Por isso mesmo, a alterao, devidamente motivada, s

pode atingir as denominadas clusulas regulamentares ou de servio, isto , aquelas que dispem sobre o objeto do contrato, mas sem modificar o ncleo do objeto originalmente pactuado, sob pena de nulidade, e o modo de sua execuo.11

. Gaston Jze, Derecho Administrativo, trad., Buenos Aires, Depalma, 1950, IV/235; Roger Bonnard, Droit Administratif, Paris, 1943, pp. 620 e ss.
10

. Andr de Laubadre, "Do poder da Administrao para impor uni lateralmente alteraes nas clusulas dos contratos administrativos", RDA 37/45, e tb. em seu Contrats Administratifs, 1956,11/329 e ss.
11

. STJ, AgR no REsp 332.956. Em contrato de concesso de direito real de uso, o STJ decidiu que sendo a alterao manifestamente prejudicial ao contratado, obrigatrio o prvio contraditrio (RMS 1.603) e que a alterao, em determinadas hipteses, no cabvel com base em regulamento posterior ao contrato (RMS 14.924).

Do mesmo modo, o poder de resciso unilateral do contrato administrativo preceito de ordem pblica, decorrente do princpio da continuidade do servio pblico, que Administrao compete assegurar. A resciso unilateral ou resciso administrativa, que veremos com mais vagar no item 4.5.1, pode ocorrer tanto por inadimplncia do contratado como por interesse pblico na cessao da normal execuo do contrato, mas em ambos os casos exige justa causa, contraditrio e ampla defesa, para o rompimento do ajuste, pois no ato discricionrio, mas vinculado aos motivos que norma ou as clusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. Resumindo: a variao do interesse pblico que autoriza a alterao do contrato e at mesmo a sua extino, nos casos extremos, em que sua execuo se torna intil ou prejudicial comunidade, ainda que sem culpa do contratado; o direito deste restrito composio dos prejuzos que a alterao ou a resciso unilateral do ajuste lhe acarretar. O contrato administrativo ilegal pode ser extinto por anulao unilateral da Administrao, mas sempre com oportunidade de defesa para c contratado, em cujo expediente se demonstre a ilegalidade do ajuste, como exposto no item 3.3.1.4. E de se advertir que somente o contrato tipicamente administrativo passvel de anulao unilateral, no o sendo o contrato de Direito Privado (compra e venda, doao e outros), firmado pela Administrao, o qual s pode ser extinto por acordo entre as partes ou por via judicial.12

12

. A Lei 8.666/93 possibilita, nos contratos referidos no art. 62, 3e, I e II, a aplicao de clusulas exorbitantes.

1.2.2.2 Equilbrio financeiro o equilbrio financeiro, ou equilbrio econmico, ou equao econmica, ou, ainda, equao financeira, do contrato administrativo a relao estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a justa remunerao do objeto do ajuste. Essa relao encargo-remunerao deve ser mantida durante toda a execuo do contrato, a fim de que o contratado no venha a sofrer indevida reduo nos lucros normais do empreendimento. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente as clusulas regulamentares do contrato administrativo, a Administrao no pode violar o direito do contratado de ver mantida a equao financeira originariamente estabelecida, cabendo-lhe operar os necessrios reajustes econmicos para o restabelecimento do equilbrio financeiro. Note-se que esse restabelecimento pode ser "para mais ou para menos, conforme o caso" (cf. art. 65, 5).13

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. O Pleno do STF decidiu que, "se o fator de deflao veio a preservar o equilbrio econmicofinanceiro inicial dos contratos, diante da sbita interrupo do processo inflacionrio", ele reequilibra "a relao antes estabelecida" (RE 141.190 e RE 181.966-9).

Trata-se de doutrina universalmente consagrada,14 hoje extensiva a todos os contratos administrativos (CF art. 37, XXI, e Lei 9.666/93, arts. 57, 58,1, P e 2, e 65, II, "d", e 5 e 6).

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. Consultem-se, dentre outros: Caio Tcito, O Equilbrio Financeiro na Concesso de Servio Pblico, Rio, 1960; Amoldo Wald, "Do direito adquirido equao financeira nos contratos administrativos", RT 727/43, "Do equilbrio econmico e financeiro no contrato de concesso", RT 785/117, e "Do direito da contratada recomposio do equilbrio econmico financeiro do contrato administrativo, em virtude da supervenincia de fatos imprevisveis poca da contratao", RT 824/99; Andr de Laubadre, Trait Elmentaire de Droit Administratif, Paris, 1957; e STF, RDA 224/392.

1.2.2.3 Reajustamento de preos e tarifas o reajustamento contratual de preos e de tarifas a medida convencionada entre as partes contratantes para evitar que, em razo das elevaes do mercado, da desvalorizao da moeda ou do aumento geral de salrios no perodo de execuo do contrato administrativo, venha a romper-se o equilbrio financeiro do ajuste. Para que no se altere a relao encargoremunerao em prejuzo do contratado, a Administrao procede majorao do preo, unitrio ou global, originariamente previsto para a remunerao de um contrato de obra, servio ou fornecimento ou da tarifa inicialmente fixada para pagamento de servios pblicos ou de utilidade pblica prestados por particulares, em ambos os casos em conformidade com os critrios expressamente estabelecidos no ajuste. O reajuste ou reajustamento de preos ou de tarifas conduta contratual autorizada por lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflao. No decorrncia da impreviso das partes; ao contrrio, previso de uma realidade existente, diante da qual o legislador ptrio institucionalizou o reajustamento dos valores contratuais (arts. 55, III, e 65, 8). Modernamente, tm-se adotado as tarifas indexadas ou a indexao de preos nos contratos de longa durao, para se obter o reajustamento automtico em funo da alterao dos fatores a que se vinculam, tais como a elevao do custo de vida, o encarecimento da matriaprima, a majorao dos transportes e outros elementos que influem nos custos de produo de bens e operao de servios. Esses fatores constituem os parmetros de variao dos preos ou tarifas e so perfeitamente aceitveis desde que constem de clusula contratual expressa que estabelea o ndice de alterao e o coeficiente de correo do preo-base. 1.2.2.4 Exceo de contrato no cumprido a exceo de contrato no cumprido - exceptio non adimpleti contractus -, usualmente invocada nos ajustes de Direito Privado, no se aplica, em princpio, aos contratos administrativos quando a falta da Administrao. Esta, todavia, pode sempre argir a exceo em seu favor, diante da inadimplncia do particular contratado. Com efeito, enquanto nos contratos entre particulares lcito a qualquer das partes cessar a execuo do avenado quando a outra no cumpre a sua obrigao (CC, art. 476), nos ajustes de Direito Pblico o particular no pode usar dessa faculdade contra a Administrao. Impedeo o princpio maior da continuidade do servio pblico, que veda a paralisao da concesso", RT 785/117, e "Do direito da contratada recomposio do equilbrio econmicofmanceiro do contrato administrativo, em virtude da supervenincia de fatos imprevisveis poca da contratao", RT 824/99; Andr de Laubadre, Trait Elmentaire de Droit Administratif, Paris, 1957; e STF, RDA 224/392. execuo do contrato mesmo diante da omisso ou atraso da Administrao no cumprimento das prestaes a seu cargo. Nos contratos administrativos a execuo substituda pela subseqente indenizao dos prejuzos suportados pelo particular ou, ainda, pela resciso por culpa da Administrao. O que no se admite a paralisao sumria da execuo, pena de inadimplncia do particular, contratado, ensejadora da resciso unilateral.

O rigor da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administrao vinha sendo atenuado pela doutrina nos casos em que a inadimplncia do Poder Pblico cria para o contratado um encargo extraordinrio e insuportvel, como, p. ex., o atraso prolongado dos pagamentos, obrigando-o a um verdadeiro financiamento, no previsto, do objeto do contrato.15 Agora, a lei acolheu essa orientao no art. 78, XV.16

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. Gaston Jze, Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1950, VIM; Laubadre, Contrats Administratifs, 1956, 11/113; Cianfione, LAppalto di Opere Pubbliche, Roma, 1950, p. 143; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, 11/376 e ss.
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. "(...) Como reconhecido na doutrina e na jurisprudncia, a regra de no-aplicao da exceptio non adimplenti contractus no absoluta, permitindo o art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93 sua aplicao moderada aps atraso de pagamento superior a noventa dias" (STJ, REsp/AgR 326.871); "(...) 4. Com o advento da Lei n. 8.666/93 no tem mais sentido a discusso doutrinria sobre o cabimento ou no da inoponibilidade da exceptio non adimpleti contractus contra a Administrao, ante o teor do art. 78, XV (...). Por isso, despicienda a anlise da questo sob o prisma do princpio da continuidade do servio pblico. 5. Se a Administrao Pblica deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de noventa dias, pode o contratado, licitamente, suspender a execuo do contrato, sendo desnecessria, nessa hiptese, a tutela jurisdicional, porque o art. 78, XV, da Lei n. 8.666/93 lhe garante tal direito" (STJ, REsp 910.802).

1.2.2.5 Controle do contrato o controle do contrato administrativo um dos poderes inerentes Administrao e, por isso mesmo, implcito em toda contratao pblica, dispensando clusula expressa.17 Com efeito, desde que Administrao incumbem a realizao de obras pblicas e a prestao de servios coletividade, h de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequ-los s exigncias do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execuo ou nela intervindo.

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. No mesmo sentido: Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, III/394; Sayagus Laso, Tratado de Derecho Administrativo, Montevidu, 1953, 1/569; Garrido Falia, Tratado de Derecho Administrativo, Madri, 1966, 11/94; Andr de Laubadre, Contrats Administratifs, Paris, 1956, 11/329; Andr Flamme, Les Marchs de VAdministration, Paris, 1965, p. 91.

A interveno, como instrumento de controle do contrato administrativo, cabvel sempre que, por incria da empresa ou pela ocorrncia de eventos estranhos ao contratante, sobrevm retardamento ou paralisao da execuo ou perigo de desvirtuamento ou perecimento do objeto do ajuste, com prejuzos atuais ou iminentes para a programao administrativa, para os usurios ou para o empreendimento contratado. Em tais casos lcito Administrao assumir provisria ou definitivamente a execuo do objeto do contrato, com utilizao dos materiais, pessoal e equipamento do contratado, a serem posteriormente indenizados (arts. 58, V, e 80, II). Observe-se, finalmente, que o poder de controle do contrato administrativo no retira ao particular a autonomia da execuo dentro das clusulas avenadas, nem lhe absorve as responsabilidades tcnicas e econmicas do empreendimento; apenas permite que a Administrao acompanhe sua realizao, velando pela exatido dos trabalhos, orientando-os convenientemente e impondo as modificaes que o interesse pblico exigir ou o avano da tcnica aconselhar, mantida sempre a equao financeira inicial. 1.2.2.6 Aplicao de penalidades contratuais a aplicao de penalidades contratuais diretamente pela Administrao outra de suas prerrogativas, correlata do controle do contrato. Realmente, seria intil o acompanhamento da execuo contratual se, verificada a infrao do contratado, no pudesse a Administrao puni-lo pela falta cometida. Tal poder resulta do princpio da auto-executoriedade dos atos administrativos, que j estudamos precedentemente (cap. IV, item 3.5.6.1), extensivo tambm aos contratos pblicos. Destarte, ao contratar, a Administrao reserva-se implicitamente a faculdade de aplicar as penalidades contratuais e as legais, ainda que no previstas expressamente no contrato, independentemente de prvia interveno do Poder Judicirio, salvo para as cobranas resistidas pelo particular contratante.18 Poder correlato o de relevar penalidades, motivadamente, quando conveniente essa relevao.

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. A forma de pagamento das multas est regulada no art. 86, 2a e 3a.

Essas penalidades, que compreendem desde as advertncias e multas at a resciso unilateral do contrato, a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao (arts. 86 a 88), decorrem geralmente da inexecuo do contrato e, por isso, sero melhor consideradas no item prprio, ao qual remetemos o leitor (item 4). 1.2.3 Interpretao do contrato administrativo - Na interpretao do contrato administrativo preciso ter sempre em vista que as normas que o regem so as do Direito Pblico, suplementadas pelos princpios da teoria geral dos contratos e do Direito Privado, e no o contrrio, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre ns (art. 54).

No se nega a aplicao das regras de hermenutica comum interpretao dos contratos administrativos, mas nessa operao no se pode olvidar que o objeto da contratao , sempre e sempre, o atendimento do interesse pblico. Diante dessa realidade, a busca da inteno das partes h de partir da premissa de que a finalidade precpua do ajuste a satisfao de necessidades coletivas. Da por que j decidimos que nos contratos administrativos celebrados em prol da coletividade no se pode interpretar suas clusulas contra essa mesma coletividade, para s se atender aos direitos individuais do particular contratado,19 E este o princpio fundamental, mas existem outros que no podem ser desconhecidos ou negados pelos intrpretes e executores dos contratos administrativos. Dentre esses princpios avultam os relacionados com a vinculao da Administrao ao interesse pblico; a presuno de legitimidade das clusulas contratuais; a alterabilidade das clusulas regulamentares e a excepcionalidade dos contratos de atribuio.

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. Sentena do Autor in RDA 25/263.

Enquanto nos ajustes privados a liberdade contratual ampla, sendo permitido a qualquer dos contratantes renunciar direitos e assumir as obrigaes que lhe aprouver, nos contratos administrativos uma das partes - a Administrao - est sempre vinculada ao interesse pblico e no pode abrir mo de seus direitos e poderes por mera liberalidade para com a outra parte. Assim, qualquer clusula que contrarie o interesse pblico ou consubstancie renncia a direitos e poderes da Administrao deve ser considerada como no escrita, salvo se autorizada por lei. As clusulas dos contratos de Direito Pblico equivalem a atos administrativos, gozando, portanto, da presuno de legitimidade, s elidvel por prova bastante em contrrio. Como vimos acima, a alterabilidade das clusulas regulamentares ou de servio prerrogativa implcita e impostergvel da Administrao nos contratos administrativos. Todavia, ao lado dessas clusulas, estabelecidas em prol da coletividade, existem as econmicas, em favor do particular contratado, as quais, por esse motivo, so, em princpio, imutveis, delas dependendo o equilbrio financeiro do ajuste e a comutatividade dos encargos contratuais. Na interpretao do contrato administrativo no se pode negar, portanto, o direito de a Administrao alterar as clusulas regulamentares para atender ao interesse pblico, mas, por outro lado, no se pode tambm deixar de reconhecer a necessidade do equilbrio financeiro e da reciprocidade e equivalncia nos direitos e obrigaes das partes, devendo-se compensar a supremacia da Administrao com as vantagens econmicas estabelecidas no contrato em favor do particular contratado. A regra, nas convenes administrativas, o contrato de colaborao, firmado no interesse precpuo da Administrao, constituindo o contrato de atribuio, em que predomina o

interesse do particular, uma exceo. Destarte, a interpretao das clusulas do contrato de atribuio dever ser sempre restritiva das vantagens outorgadas ao particular, para que no se erijam numa injusta discriminao entre cidados nem atentem contra o interesse geral da coletividade. J, os contratos de consrcios pblicos, regidos pela Lei 11.107/2005, acima referidos, devem ser interpretados considerando-se a sua finalidade de buscar objetivos de interesse comum dos entes consorciados, os limites constitucionais destes e a inexistncia, entre eles, de supremacia.

2. Formalizao do contrato administrativo


2.1 Normas regedoras do contrato At o advento do Dec.-lei 2.300/86 poucas eram as leis que tratavam de contrato administrativo e a matria era regulada de modo incompleto e assistemtico, propiciando errneas aplicaes da lei e hesitao da jurisprudncia na interpretao de suas normas. A Lei 8.666/93 manteve a orientao do Estatuto anterior, com uma legislao orgnica e sistemtica regendo toda a matria. Assim sendo, os contratos administrativos regem-se pelas suas clusulas e pelos preceitos de Direito Pblico, "aplicando-se-lhes, supletivamente, os princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de Direito Privado" (art. 54). 2.2 Instrumento e contedo do contrato administrativo 2.2.1 Instrumento O instrumento do contrato administrativo , em regra, termo, em livro prprio da repartio contratante, ou escritura pblica,, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imveis, p. ex.). O contrato verbal constitui exceo, pelo evidente motivo de que os negcios administrativos dependem de comprovao documental e de registro nos rgos de controle interno (art. 20 e pargrafo nico), da a obrigatoriedade dos registros administrativos internos relativos a cada contrato verbal para registro e controle dos negcios pblicos.20 A Lei 8.666/93 dispe exaustivamente sobre a formalizao do contrato administrativo (arts. 6064), exigindo, inclusive, a aprovao prvia da minuta do instrumento contratual pela "assessoria jurdica da Administrao" (cf. art. 38, pargrafo nico).

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. O registro no Tribunal de Contas est abolido pela Constituio da Repblica, que s admite a impugnao do contrato a posteriori, por deliberao do Congresso Nacional (art. 71, XI, l). "(...) a Lei n. 8.666/93, na seo que (rata da formalizao dos contratos administrativos, prev, no seu art. 60, pargrafo nico, a regra geral de que o contrato ser formalizado por escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal (...), ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento (...). 4. (...) o contrato em exame no atende s normas de Direito Financeiro previstas na Lei n. 4.320/64, especificamente a exigncia de prvio empenho para realizao de despesa pblica (art. 60) e a emisso da 'nota de empenho', que indicar o nome do credor, a importncia da despesa e a deduo desta do saldo da dotao prpria (art. 61). A inobservncia dessa forma legal gera a nulidade do ato (art. 59, 4-). (...)" (STJ, REsp 545.471, RSTJ 196/83).

Por outro lado, a ausncia de contrato escrito, a falta de requisitos essenciais e outros defeitos de forma podem viciar a manifestao de vontade das partes e comprometer irremediavelmente o contedo obrigacional do ajuste21. Igualmente nulo o contrato administrativo omisso em pontos fundamentais, ou firmado sem licitao, quando exigida, ou, ainda, resultante de licitao irregular ou fraudada no seu julgamento.22 E assim porque a forma, em Direito Administrativo, exigncia inarredvel, por representar uma garantia para os administrados e para a prpria Administrao. Mas no se confunda a forma necessria, prescrita em norma legal, com os formalismos inteis que s emperram as atividades pblicas e afastam os que desejam contratar com a Administrao.

21

. A execuo de contrato nulo ou inexistente pode gerar obrigao de indenizar as obras, servios ou fornecimentos realizados pelo suposto contratado de boa-f. J, ento, a causa do pagamento no contrato nulo ou inexistente mas, sim, a vantagem auferida pela Administrao com a prestao do particular, alheio falta administrativa (STJ, REsp 545.471, RSTJ 196/83; TJSP, RDA 48/265, 54/118; RF 153/306). Se desse pagamento resultar prejuzo para o Poder Pblico, responder o funcionrio causador do dano, regressivamente, se por culpa tiver ocasionado a inexistncia ou nulidade do contrato. V. item 7.4.2.1.
22

. V., a propsito, a lei da ao popular (Lei 4.717, de 29.6.65, art. 4a, III, "a" a "c").

Alm do termo de contrato, obrigatrio nos casos que exigem concorrncia e tomada de preos, os ajustes administrativos podem ser formalizados mediante outros documentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorizao de compra e ordem de servio. Todos esses so tambm instrumentos de contrato administrativo, e instrumentos bilaterais, porque expedidos pela Administrao e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente, para a formalizao do ajuste (art. 62 e 4).23

23

. Os contratos administrativos, desde que devidamente formalizados e estando presentes os requisitos genricos da certeza, exigibilidade e liquidez, tm fora executiva extrajudicial, a que se refere o art. 585, II, do CPC (STJ, REsp 882.747 e REsp 700.114).

A publicao resumida do contrato e de seus aditamentos , agora, obrigatria, sendo condio indispensvel de sua eficcia. Deve ser feita na imprensa oficial, no prazo do art. 61, pargrafo nico. Para atender exigncia, basta a notcia resumida, com indicao das partes, objeto e valor do ajuste. A qualquer licitante permitido o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatrio. E qualquer interessado poder obter cpia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (CF, art. 5, XXXIV, "b"; e Lei 8.666/93, art. 63)24, mesmo porque o contrato administrativo documento pblico.25 Os contratos sigilosos, assim declarados pela autoridade competente, no podem ser publicados nem mesmo em resumo, por expressa vedao regulamentar (Lei 8.159/91 e Dec. 4.553/2002).

24

. A obrigao de fornecer certido ou cpia autenticada do contrato, a nosso ver, se estende a toda a Administrao direta e indireta da Unio, dos Estados e dos Municpios, porque uma imposio constitucional para todos aqueles que gerem bens ou dinheiros pblicos, e neste caso se encontram no s as entidades estatais, autrquicas, como, tambm, as sociedades de economia mista e as empresas pblicas, fundacionais, bem como os servios sociais autnomos mantidos por contribuies parafiscais.
25

. Os contratos sigilosos por razes de segurana nacional no se sujeitam a publicao, nem a qualquer espcie de divulgao, inclusive fornecimento de certido ou cpia autntica, salvo expressa autorizao da autoridade competente ou requisio judicial. Nesse ltimo caso, depois de conhecido pelo juiz e pelas partes, o documento dever ser lacrado, para preservar seu carter sigiloso. A Lei 8.159/91 (art. 23), o Dec. 4.553/2002, especialmente os arts. 59 e 60, e a Lei 11.111/2005 tratam de assuntos sigilosos.

O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro em cartrio, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presuno de legitimidade e vale contra terceiros desde a sua publicao. 2.2.2 Contedo O contedo do contrato a vontade das partes expressa no momento de sua formalizao. Da a necessidade de clusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com preciso os direitos, obrigaes, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital e a proposta vencedora. No caso de dispensa ou inexigibilidade de licitao, o contedo do contrato deve ater-se ao despacho que autorizou sua realizao e proposta escolhida, devendo, ainda, mencionar o nmero do processo que a autorizou (art. 61). Embora deva normalmente conformar-se ao pedido pela Administrao e ao ofertado pelo proponente, o contrato pode conter outras vantagens para o servio pblico, obtidas em

discusso com o vencedor da licitao. O que no se admite so clusulas que concedam maiores vantagens ao contratado que as originariamente previstas ou que, por outro qualquer motivo, sejam prejudiciais Administrao. Integram o contrato tambm o edital, o projeto com suas especificaes, memoriais, clculos, planilhas, cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que no expressas em suas clusulas, as disposies de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartio contratante e normas tcnicas oficiais concernentes ao seu objeto. 2.3 Clusulas essenciais ou necessrias Todo contrato administrativo possui clusulas essenciais ou necessrias e clusulas acessrias ou secundrias. Aquelas fixam o objeto do ajuste e estabelecem as condies fundamentais para sua execuo; estas complementam e esclarecem a vontade das partes, para melhor entendimento do avenado. As primeiras no podem faltar no contrato, pena de nulidade, tal seja a impossibilidade de se definir seu objeto e de se conhecer, com certeza jurdica, os direitos e obrigaes de cada uma das partes; as segundas, por sua irrelevncia, no afetam o contedo negocial, podendo ser omitidas sem invalidar o ajuste. De um modo geral, so clusulas essenciais ou necessrias em qualquer contrato administrativo as que: definam o objeto e seus elementos caractersticos; estabeleam o regime de execuo da obra ou do servio ou a modalidade do fornecimento; fixem o preo e as condies de pagamento, os critrios de reajustamento e de atualizao monetria; marquem os prazos de incio, execuo, concluso e entrega do objeto do contrato; indiquem o crdito pelo qual correr a despesa; apontem as garantias oferecidas; especifiquem os direitos e as responsabilidades das partes', estabeleam os casos de resciso do contrato; discriminem o reconhecimento dos direitos da Administrao em caso de resciso administrativa; prescrevam as condies de importao; fixem a vinculao ao edital ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor:; indiquem a legislao aplicvel execuo do contrato e aos casos omissos; e estipulem a obrigao do contratado de manter, durante a execuo, em compatibilidade com as obrigaes por ele assumidas, todas as condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao (art. 55,1 a XIII). E indispensvel, igualmente, clusula declarando competente o foro da sede da Administrao, ressalvada a hiptese de licitao internacional, nos casos previstos no art. 32, 6f, da Lei 8.666/93. Todavia, outras clusulas podero erigir-se em essenciais em face da peculiaridade de cada ajuste e do interesse dominante em cada negcio pblico. Essencial, portanto, ser toda clusula cuja omisso impea ou dificulte a execuo do contrato, quer pela indefinio de seu objeto, quer pela incerteza de seu preo, quer pela falta de outras condies necessrias e no esclarecidas. Observe-se, finalmente, que em todo contrato administrativo esto presentes tambm as denominadas clusulas implcitas, que, por serem da prpria natureza dos ajustes pblicos, consideram-se existentes mesmo que no escritas, tais como a que permite a resciso unilateral por interesse pblico, com a conseqente indenizao; a que autoriza a alterao unilateral por convenincia do servio, desde que mantido o equilbrio financeiro; a que possibilita a reduo ou ampliao do objeto do contrato, dentro dos limites regulamentares; a

que faculta a assuno dos trabalhos paralisados, para evitar a descontinuidade do servio pblico, e outras dessa espcie, reconhecidas Administrao como privilgios irrenunciveis em suas contrataes. 2.4 Garantias para a execuo do contrato As leis administrativas facultam Administrao a exigncia de garantia a fim de assegurar a execuo do contrato. Por isso mesmo, s pode ser pedida ao licitante vencedor. A escolha da garantia fica a critrio do contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida pela Administrao, dever constar do edital ou convite e ser liberada aps execuo integral do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente (art. 56 e ). A perda da garantia se d toda vez que seu ofertante faltar com o prometido Administrao, nos termos do edital ou do contrato, ou em conseqncia do desconto de dbitos ou de multas em que o contratado incidir e no recolher no devido tempo. Nesses casos, a Administrao poder incorporar ao seu patrimnio a cauo em dinheiro ou em ttulos, at o limite devido pelo contratado, ou cobrar do fiador ou do segurador as respectivas garantias por eles prestadas. Reduzida ou perdida a garantia inicial, lcito Administrao exigir sua recomposio para prosseguimento do contrato, sob pena de resciso unilateral por inadimplncia do contratado. 2.4.1 Modalidades de garantia As principais garantias usualmente exigidas pela Administrao para assegurar o cumprimento de seus contratos so a cauo (em dinheiro ou ttulos da dvida pblica) e a fiana bancria. Essas garantias so alternativas, isto , a exigncia de uma exclui as outras, mas podem ser pedidos concomitantemente com elas o seguro de pessoas e bens e o compromisso de entrega de material ou equipamento. Vejamos em que consiste cada uma dessas modalidades. 2.4.1.1 Cauo toda garantia em dinheiro ou em ttulos da dvida pblica (cauo real). E uma reserva de numerrio ou de valores que a Administrao pode utilizar sempre que o contratado faltar a seus compromissos, o que o torna contratualmente em dbito. 2.4.1.2 Seguro-garantia: conhecido na linguagem empresarial por performance bond, a garantia oferecida por uma companhia seguradora para assegurar a plena execuo do contrato. Na aplice de segurogarantia a seguradora obriga-se a completar sua custa o objeto do contrato ou a pagar Administrao o necessrio para que esta o transfira a terceiro ou o realize diretamente. O seguro-garantia de uso generalizado na Amrica do Norte, com diferentes denominaes e variantes,26 mas j se difundiu na Amrica do Sul com resultados satisfatrios, como nos informam os estudiosos do assunto.27 No Brasil iniciou-se sua utilizao nos grandes contratos de construo do "Metr" de So Paulo.

26

. O gnero seguro-garantia (bond insurance ou surety bonds) passou a ser conhecido e denominado na prtica contratual e securitria pela espcie seguro-garantia de execuo de contrato (performance bond), que a mais usada, embora outras existam, de menor utilizao, a saber: garantia para participar de licitao (bid bond); garantia de fornecimento de material (,supply bond); garantia de adiantamento de crdito (retention money bond); garantia de qualidade ou funcionamento de obra, servio ou fornecimento (maintenance bond); garantia de adiantamentos por conta de pagamentos (advance payment bond). Todos esses seguros podem ser feitos em garantia do contrato, como acessrios do performance bond ou em aplices autnomas (cf. Wilson Jenks, Administration Public Works, Nova York, 1971). O seguro-garantia prestado por ocasio da licitao no ttulo executivo extrajudicial (STJ, REsp 476.450, STJ-Lex 176/138; REsp 813.662).
27

. Jos Maria vila, El Seguro de Caucin en Ias Obras Pblicas, Buenos Aires, 1964; Fernando F. M, La Licitacin de Obras Pblicas, San Juan, 1963.

2.4.1.3 Fiana bancria a garantia fidejussria fornecida por um banco que se responsabiliza perante a Administrao pelo cumprimento das obrigaes do contratado. E de natureza comercial e onerosa, pelo qu obriga o banco solidariamente at o limite da responsabilidade afianada, sem lhe permitir o benefcio de ordem, que privativo da fiana civil.28

28

. Waldemar Ferreira, Instituies de Direito Comercial, So Paulo, 1944,11/595.

2.4.1.4 Seguro de pessoas e bens pode ser exigido nos contratos administrativos cuja execuo seja particularmente perigosa. No se confunde com o seguro por acidentes no trabalho (encargo normal do contratado), porque sua finalidade a garantia de terceiros contra danos materiais ou pessoais, de responsabilidade conjunta e solidria da Administrao e do empreiteiro, nas obras e servios pblicos, indenizveis independentemente de culpa do executor.29 Essa responsabilidade objetiva no pode ser reduzida ou excluda de qualquer dos contratantes, em prejuzo das vtimas. Da a possibilidade de seguro de pessoas e bens para garantir Administrao o reembolso do que despender com indenizaes de danos a vizinhos e terceiros.

29

. V., do Autor, no Direito de Construir, 9 ed., Malheiros Editores, 2005, o cap. 8, sobre responsabilidades decorrentes da construo particular e pblica.

2.4.1.5 Compromisso de entrega de material, produto ou equipamento de fabricao ou produo de terceiros estranhos ao contrato medida cautelar tomada pela Administrao nos ajustes que exigem grandes e contnuos fornecimentos, no sentido de que o contratado apresente documento firmado pelo fabricante, produtor ou fornecedor autorizado obrigando-se a fornecer e manter o fornecimento durante a execuo do ajuste. A obrigao entre este e o contratado, no se erigindo em ttulo executrio da Administrao, pois o compromissrio no participa da relao contratual administrativa.

3. Execuo do contrato administrativo


Executar o contrato cumprir suas clusulas segundo a comum inteno das partes no momento de sua celebrao. A execuo refere-se no s realizao do objeto do contrato como, tambm, perfeio tcnica dos trabalhos, aos prazos contratuais, s condies de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes. Executar o contrato , pois, cumpri-lo no seu objeto, nos seus prazos e nas suas condies. E o que veremos a seguir. 3.1 Direitos e obrigaes das partes O contrato administrativo, como, de resto, qualquer contrato, deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e cumprindo suas obrigaes. Na execuo do contrato administrativo a Administrao nivela-se ao particular, de modo que a cada obrigao deste corresponde um direito daquela, e vice-versa, segundo as clusulas contratuais e as normas pertinentes. 3.1.1 Direitos O principal direito da Administrao, alm dos consubstanciados nas clusulas contratuais e nos regulamentos prprios da espcie, visando obteno do objeto do contrato, o de exercer suas prerrogativas (item 1.2.2, Peculiaridades do contrato administrativo) diretamente, isto , sem a interveno do Judicirio, ao qual cabe ao contratado recorrer sempre que no concordar com as pretenses da Administrao e no lograr compor-se amigavelmente com ela. O principal direito do contratado o de receber o preo,30 nos contratos de colaborao (execuo de obras, servios e fornecimentos), na forma e no prazo convencionados, ou, do mesmo modo, a prestao devida pela Administrao, nos contratos de atribuio (concesso de uso de bens pblicos e outros dessa espcie). A esse seguem-se o direito manuteno do equilbrio financeiro, no caso de alterao unilateral, e o de exigir da Administrao o cumprimento de suas prprias obrigaes, ainda que no consignadas expressamente, como a de entregar o local da obra ou servio livre e desembaraado, a de no criar obstculos ao

normal andamento dos trabalhos e a de expedir as necessrias ordens de servio, dentro dos prazos estabelecidos, se for o caso. O descumprimento dessas obrigaes d ao particular o direito de pedir a resciso judicial do contrato, com a devida indenizao por perdas e danos.

30

. A reteno do pagamento pela no comprovao da regularidade fiscal afronta os princpios da moralidade administrativa e da legalidade (STJ, REsp 730.800).

3.1.2 Obrigaes As obrigaes da Administrao reduzem-se, geralmente, ao pagamento do preo ajustado, ao passo que as do contratado se expressam no cumprimento da prestao prometida. Isso nos contratos de colaborao, porquanto nos de atribuio invertem-se as posies, ficando a cargo da Administrao a prestao do objeto contratual e ao particular o pagamento da remunerao convencionada. Outra obrigao da Administrao a entrega do local da obra ou do servio na espcie e nas condies que permitam ao contratado a regular execuo do contrato. Nesse encargo da Administrao compreendem-se as desapropriaes necessrias, as servides administrativas, as interdies de trnsito e demais atos de autoridade que s o Poder Pblico pode praticar. A no entrega do local nas condies e prazos avenados ou a alterao do projeto rende ensejo ampliao dos cronogramas, reviso de preos e at mesmo resciso do contrato, tais sejam os gravames ou a impossibilidade da execuo. Quanto ao particular, ao lado da prestao do objeto do contrato, que a principal, existem outras obrigaes exigveis, ainda que no consignadas expressamente no instrumento contratual, por decorrerem dos princpios e normas que regem os ajustes do Direito Pblico, tais como a observncia das normas tcnicas adequadas; o emprego do material apropriado, quantitativa e qualitativamente; a sujeio aos acrscimos ou supresses legais; execuo pessoal do objeto do contrato; atendimento dos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo; manuteno no local da obra ou servio de preposto em condies de tratar com a Administrao e dela receber a orientao cabvel. 3.1.2.1 Normas tcnicas e material apropriado a observncia das normas tcnicas adequadas e o emprego do material apropriado em quantidade e qualidade compatveis com o objeto do contrato constituem deveres ticoprofissionais do contratado, presumidos nos ajustes administrativos, que visam sempre ao melhor atendimento do servio pblico. Da por que o contratado obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, s suas expensas, no todo ou em parte, o objeto do contrato em que se verifiquem vcios, defeitos ou incorrees resultantes da execuo ou dos materiais empregados. Entre ns, as normas tcnicas oficiais so as da Associao Brasileira de Normas Tcnicas - ABNT, por resoluo do Conselho Nacional de Metrologia - CONMETRO,

rgo superior do Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial (Res. 1, de 8.1.92) (para maiores informaes, v. nota 102). 3.1.2.2 Variaes de quantidade variaes de quantidade so acrscimos ou supresses legais, admissveis nos ajustes administrativos, nos limites regulamentares,31 sem modificao dos preos unitrios e sem necessidade de nova licitao, bastando o respectivo aditamento, quando se verificar aumento, ou a simples ordem escrita de supresso, havendo reduo. Nesses casos, que, por isso mesmo, no configuram hipteses de alterao unilateral, o contratado tem direito a executar os acrscimos nas mesmas condies do contrato inicial e a Administrao no fica obrigada a compor perdas e danos quando determina as redues permitidas, sujeitando-se apenas ao pagamento do que houver sido realizado antes da ordem de supresso. Alm dos limites de variao, obrigatria a licitao do acrscimo, salvo se houver motivo para a sua dispensa, e, tratando-se de supresso superior ao permitido, o contrato poder ser rescindido, com as indenizaes devidas.

31

. A Lei 8.666/93 estabelece o limite de at 25% do valor atualizado do contrato para compras, servios e obras, e de at 50% para as reformas de edificao ou de equipamentos (art. 65, 1).

3.1.2.3 Execuo pessoal todo contrato administrativo firmado intuitu personae, isto , tendo em vista a pessoa fsica ou jurdica que, atravs do procedimento da licitao ou de outros meios, nos casos de dispensa, demonstrou possuir idoneidade para executar plenamente seu objeto, sob o trplice aspecto jurdico, tcnico e financeiro (v., adiante, item 7.4.1.6, Habilitao dos licitantes). Assim sendo, compete-lhe executar pessoalmente o objeto do contrato, ou seja, sem transferncia de responsabilidades ou subcontrataes no autorizadas pela Administrao (art. 72). Todavia, se a execuo pessoal, nem sempre personalssima, podendo exigir a participao de diferentes tcnicos e especialistas. Quando essa participao mnima e usual, fica subentendida no contrato a possibilidade de o contratado deferir a realizao desses servios tcnicos e especializados a terceiros, sob sua inteira responsabilidade. Tratando-se de objeto complexo e diversificado, cuja realizao considerada indivisvel pela Administrao, o correto atribu-lo a um consrcio de empresas ou pessoas fsicas, em que cada consorciado executa a parte que lhe competir, sob a responsabilidade direta e imediata da empresa-lder (ou pessoa fsicalder), embora possam os participantes ser solidariamente responsveis pelas partes que realizaram, na forma contratada.

3.1.2.4 Encargos da execuo independentemente de clusula contratual, o contratado responsvel pelos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais decorrentes da execuo do contrato. Esta a regra. A inadimplncia do contratado, com referncia a esses encargos, no transfere a responsabilidade Administrao e nem onera o objeto do contrato ou restringe a regularizao e o uso das obras, salvo os previdencirios (art. 71, P e 2, de acordo com a redao dada pela Lei 9.032/95). No entanto, os Tribunais tm fixado a responsabilidade subsidiria da Administrao contratante pelos encargos trabalhistas relativas a frias, 13 salrio e multa do FGTS por dispensa sem justa causa no caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas pela empresa por ela contratada para prestar servios terceirizados, de forma contnua, mediante locao de mo-de-obra.32

32

. Por isso, em boa hora, com base nos princpios da racionalidade e da economicidade, o CNJ baixou a Resoluo 98, de 10.11.2009, dispondo sobre esses encargos trabalhistas a serem pagos pelos Tribunais s empresas contratadas para prestar servios de forma contnua. Essa resoluo determina que os valores referentes a tais encargos deixam de compor o valor do pagamento mensal empresa contratada (art. 82) e sero depositados exclusivamente em banco pblico oficial. Determina, ainda, que o disposto nesse art. 8f e a obrigatoriedade de observncia de todos os termos da resoluo constem expressamente dos editais de licitao dessas contrataes. Diante dos aludidos princpios, obrigatrios para qualquer Administrao, no nosso entender, essa determinao deve ser seguida pelas Administraes dos demais Poderes.

Outros encargos podero ser atribudos ao contratado, mas, nesse caso, devero constar do edital de licitao, como a exigncia de seguro de pessoas e bens, de que j falamos (item 2.4, Garantias para a execuo do contrato). 3.1.2.5 Manuteno de preposto obrigao impostergvel do contratado a manuteno, no local da obra ou servio, de preposto credenciado para dirigir os trabalhos, informar a fiscalizao e atender s recomendaes da Administrao na execuo do contrato. 3.2 Acompanhamento da execuo do contrato e recebimento do seu objeto 3.2.1 Acompanhamento da execuo do contrato O acompanhamento da execuo do contrato direito e dever da Administrao e nele se compreendem a fiscalizao, a orientao, a interdio, a interveno e a aplicao de penalidades contratuais. Esse acompanhamento dever ser feito necessariamente por um

representante da Administrao especialmente designado, sendo permitida a contratao de terceiros para assisti-lo e subsidi-lo (art. 67). 3.2.1.1 Fiscalizao : a fiscalizao da execuo do contrato abrange a verificao do material e do trabalho, admitindo testes, provas de carga, experincias de funcionamento e de produo e tudo o mais que se relacionar com a perfeio da obra, do servio ou do fornecimento. A sua finalidade assegurar a perfeita execuo do contrato, ou seja, a exata correspondncia dos trabalhos com o projeto ou com as exigncias previamente estabelecidas pela Administrao, tanto nos seus aspectos tcnicos quanto nos prazos de realizao, e, por isso mesmo, h de pautar-se pelas clusulas contratuais, pelas normas regulamentares do servio e pelas disposies do caderno de obrigaes, se existente.33

33

. Nos grandes empreendimentos conveniente o estabelecimento da rede PERT-CPM, que possibilita a verificao do desenvolvimento da execuo do projeto em todas as suas fases. PERT significa Program Evaluation and Review Technique, cuja traduo Tcnica de Avaliao e Controle de Programas. CPM Criticai Path Method, ou seja, Mtodo de Percurso Crtico. O mtodo PERT baseia-se em aspectos probabilsticos; o mtodo CPM funda-se em clculos determinsticos. A partir de 1962 combinaram-se os dois mtodos na denominada "rede PERTCPM" (cf. Henrique Hirschfeld, Planejamento com PERT-CPM, So Paulo, Atlas, 1969).

O resultado da fiscalizao deve ser consignado em livro prprio, para comprovao das inspees peridicas e do atendimento s recomendaes feitas pela Administrao. No livro devem ser anotadas tambm as faltas na execuo do contrato, que inclusive podero ensejar sua resciso (arts. 67, P, e 78, VIII). Consigne-se, por derradeiro, que a fiscalizao no atenua nem retira as responsabilidades tcnicas e os encargos prprios do contratado, salvo se expressamente ressalvados pela Administrao, quando emite ordem diversa do contrato ou determina a execuo de trabalho em oposio a norma tcnica ou a preceito tico-profissional, em circunstncias excepcionais criadas por interesse pblico superior. 3.2.1.2 Orientao : a orientao da execuo do contrato tambm direito-dever da Administrao, que se exterioriza pelo fornecimento de normas e diretrizes sobre seus objetivos, para que o particular possa colaborar eficientemente com o Poder Pblico no empreendimento em que ambos esto empenhados. No se confunde com a direo do contrato, que sempre do contratado, principalmente na empreitada, caracterizada pela autonomia tcnica, operacional e econmica do empreiteiro na execuo do ajuste, por sua conta e risco, na forma avenada.34

34

. Alguns autores estrangeiros (Laubadre, Marienhoff, Garrido Falia e outros) atribuem Administrao a "direo da execuo do contrato", do que discordamos, porque a "direo da execuo" deve ser sempre do particular contratado, dentro da autonomia contratual que se reconhece s partes no cumprimento de seus encargos. O que admitimos Administrao a faculdade de "orientar a execuo do contrato", nos termos acima expostos.

A orientao da execuo do contrato limita-se imposio das normas administrativas que condicionam a execuo de seu objeto. Da por que no exclui nem reduz as responsabilidades contratuais e extracontratuais do contratado. Por outro lado, se essa orientao ilegal ou tecnicamente inaceitvel, pode o executor opor-se a ela e at mesmo pleitear a resciso do contrato, por sua inexequibilidade diante das exigncias administrativas incabveis. 3.2.1.3 Interdio : a interdio da execuo do contrato o ato escrito pelo qual a Administrao determina a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento que venha sendo feito em desconformidade com o avenado. E a aplicao dos princpios da autotutela e da autoexecutoriedade, que regem a atividade administrativa, de modo que ao contratado inconformado com a deciso s cabe usar dos recursos hierrquicos ou das vias judiciais cabveis para a defesa de seus direitos. A interdio no se confunde com a interveno, pela qual, como veremos a seguir, a Administrao se substitui ao contratado para dar continuidade execuo. 3.2.1.4 Interveno : a interveno na execuo do contrato providncia extrema que se justifica quando o contratado se revela incapaz de dar fiel cumprimento ao avenado, ou h iminncia ou efetiva paralisao dos trabalhos, com prejuzos potenciais ou reais para o servio pblico. Por isso mesmo, e por ser medida auto-executvel pela Administrao, exige justa causa, caracterizada pelo grave descumprimento do contrato ou pela ocorrncia de fatos estranhos conduta do contratado que ponham em risco a execuo, sem o qu ser ilegtima. Determinada a interveno mediante ordem escrita da autoridade competente, a Administrao assume a direo da execuo, controlando o pessoal, material, equipamento e operaes at sua normalizao ou subseqente resciso do contrato, com o correspondente acerto de contas. No se confunde com a ocupao provisria, porque se d durante a execuo do contrato e esta ltima ocorre no momento da resciso contratual, para evitar descontinuidade na execuo (cf. item 4.5.1, Resciso administrativa). 3.2.1.5 Aplicao de penalidades a aplicao de penalidades contratuais, garantida a prvia defesa, medida auto-executria de que se vale a Administrao quando verifica a inadimplncia do contratado na realizao do

objeto do contrato, no atendimento dos prazos ou no cumprimento de qualquer outra obrigao a seu cargo. A nica exceo ao princpio da autoexecutoriedade desse poder-dever da Administrao ocorre quando o punido resiste e h necessidade de cobrana de quantia em dinheiro ou apreenso de seus bens, caso em que se impe a utilizao do procedimento judicial adequado. Nos demais casos, inclusive nos de reteno de cauo, desconto de multas e outros dbitos para os quais haja garantia contratual, pode a Administrao pagar-se independentemente de ordem judicial (arts. 86 a 88). Por outro lado, a omisso na aplicao das penalidades contratuais acarreta responsabilidade para a autoridade omissa, pois ao administrador pblico no lcito renunciar, sem justificativa, os direitos do Estado. A relevao de penalidade deve ser sempre motivada e baseada em convenincia administrativa.35

35

. A Lei 8.666/93 prev a responsabilizao dos agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com seus preceitos, sem prejuzo das responsabilidades civil e criminal que o ato ensejar (art. 84).

3.2.2 Recebimento do objeto do contrato A entrega e recebimento do objeto do contrato constitui a etapa final da execuo de todo ajuste administrativo para a liberao do contratado. O recebimento do objeto do contrato pode ser provisrio ou definitivo (arts. 73 a 76). 3.2.2.1 Recebimento provisrio o que se efetua em carter experimental, dentro de um perodo determinado, para a verificao da perfeio do objeto do contrato, que, para tanto, dever ser submetido s provas ou testes necessrios comprovao de sua qualidade, resistncia, operatividade e conformidade com o projeto e especificaes. As falhas e imperfeies verificadas no perodo do recebimento provisrio, durante o qual ficam retidas as garantias oferecidas execuo, correm todas por conta do contratado. Transcorrido o prazo do recebimento provisrio sem impugnao da Administrao, entende-se o objeto do contrato recebido definitivamente. A regra o recebimento definitivo, de modo que o provisrio deve ser expressamente previsto no edital ou no contrato, em conformidade com as normas regulamentares, e ressalvado no termo prprio (art. 73,1, "a", e II, "a"). 3.2.2.2 Recebimento definitivo o que a Administrao faz em carter permanente, incorporando o objeto do contrato ao seu patrimnio e considerando o ajuste regularmente executado pelo contratado. O recebimento definitivo exonera o contratado dos encargos contratuais, mas no da responsabilidade pela solidez e segurana da obra, por cinco anos, nos termos do art. 618 do

CC, nem das faltas tico-profissionais e muito menos das sanes penais cabveis em razo de morte ou leso corporal causada a terceiro e a ele imputvel por dolo ou culpa na execuo imperfeita do objeto do contrato. O recebimento definitivo, quando no resultante do transcurso in albis do prazo de recebimento provisrio, deve constar de termo que faz prova absoluta da entrega e recebimento definitivo do objeto do contrato. Em qualquer caso, porm, no pode mais a Administrao impugnar a execuo, continuar retendo as garantias contratuais ou aplicar multas retroativamente ao contratante.36 Se assim o fizer, cometer abuso de poder, corrigvel por via judicial.

36

. O TJSP decidiu que constitui rompimento da equao econmico-financeira a no devoluo corrigida da cauo, porque o contratante estar recebendo menos do que caucionou (.BAASP 2.094/882). Nesse sentido tambm decidiu o STJ no REsp 35.991.

Normalmente, so sempre recebidos em carter definitivo os gneros perecveis, pela impossibilidade de serem conservados para verificaes ulteriores; as obras de reduzido valor e as compras de tradio imediata, cujo exame feito no momento da entrega; e os servios tcnicos prestados por profissional ou empresa de notria especializao, que, certamente, no se sujeitaria ao confronto subseqente para a aceitao do trabalho. Em tais casos, o recebimento se faz independentemente de termo, por simples recibo, com os mesmos efeitos. Se a obra, o servio ou o objeto da compra estiver com defeito pode a Administrao rejeit-lo ou exigir abatimento no preo (Lei 8.666, art. 76). 3.3 Extino, prorrogao e renovao do contrato 3.3.1 Extino do contrato Extino do contrato a cessao do vnculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas clusulas ou pelo seu rompimento, atravs da resciso ou da anulao. Todas estas so formas de extino do contrato, normais ou excepcionais, que fazem desaparecer as relaes negociais entre os contratantes, deixando apenas as conseqncias da execuo ou da inexecuo contratual. 3.3.1.1 Concluso do objeto a extino do contrato pela concluso de seu objeto a regra, ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem integralmente suas prestaes contratuais, ou seja, a realizao do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preo pela outra. Concludo o objeto do contrato, segue-se sua entrega, pelo contratado, e recebimento, pela Administrao, mediante termo ou simples recibo, como vimos acima. O recebimento definitivo importa o reconhecimento da concluso do objeto do contrato, operando sua extino.

3.3.1.2 Trmino do prazo a extino do contrato pelo trmino de seu prazo a regra nos ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo de eficcia do negcio jurdico contratado, de modo que, uma vez expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execuo de seu objeto, como ocorre na concesso de servio pblico. O prazo mximo de vigncia dos contratos administrativos deve ficar adstrito vigncia dos respectivos crditos oramentrios, exceto quanto aos relativos aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas de Plano Plurianual e desde que haja previso no ato convocatrio; aos referentes prestao de servios continuados, cuja durao limitada a sessenta meses; e aos de aluguel de equipamentos e de utilizao de programas de Informtica, podendo a durao estender-se pelo prazo de at quarenta e oito meses aps o incio da vigncia do contrato (art. 57 da Lei 8.666/93). Pelo inciso V, acrescido a esse artigo pela Lei 12.349/2010, nas hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 os contratos podero ter vigncia por at 120 meses caso haja interesse da Administrao, o qual dever ter justa causa devidamente motivada. A expirao do prazo de vigncia, sem prorrogao, opera de pleno direito a extino do contrato. O contrato extinto no se prorroga nem se renova, exigindo novo ajuste para a continuao das obras, servios ou fornecimentos anteriormente contratados. O que pode ocorrer a convenincia, para o servio pblico, da manuteno das atividades, materiais, equipamentos e pessoal do contratado anterior at a recontratao. Nesse caso, a Administrao pode atribuir no edital o encargo das indenizaes ao futuro contratado, indicando desde logo o seu valor, para orientao dos proponentes. 3.3.1.3 Resciso a extino do contrato pela resciso (administrativa, judicial, amigvel ou de pleno direito) forma excepcional, por importar a prematura cessao do ajuste, em meio sua execuo. A diversidade dos motivos que a ensejam e suas graves conseqncias para as partes levamnos a um estudo mais aprofundado, no item seguinte, ao qual remetemos o leitor, para no repetir a matria. 3.3.1.4 Anulao a extino do contrato pela anulao tambm forma excepcional e s pode ser declarada quando se verificar ilegalidade na sua formalizao ou em clusula essencial. Assim, tem-se considerado nulo o contrato realizado sem concorrncia, quando a lei a exige, ou mediante concorrncia fraudada no seu procedimento ou julgamento ou, ainda, quando o ajuste contraria normas legais em pontos fundamentais de seu contedo negocial.37 A nulidade da licitao induz do contrato.

37

. STJ, REsp 876.140; TFR, RTFR 8/49; TJSP, RDA 54/116, 54/118; TJGB, RT 378/843; RDPG 2/254, 3/275.

A anulao unilateral do contrato ilegal, sempre precedida de procedimento regular e com oportunidade de defesa, s admissvel nos ajustes tipicamente administrativos, no o sendo nos de Direito Privado celebrados pela Administrao (compra e venda, doao e outros), cuja nulidade s pode ser declarada por via judicial em que se demonstre o vcio que os invalida. O contrato administrativo nulo em regra no gera direitos e obrigaes entre as partes, porque a nulidade original impede a formao de qualquer vnculo eficaz entre os contratantes, s subsistindo suas conseqncias em relao a terceiros de boa-f. Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistncia de contrato devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administrao ou dos fornecimentos a ela feitos, no com fundamento em obrigao contratual, ausente na espcie, mas, sim, no dever moral e legal (art. 59, pargrafo nico) de indenizar o beneficio auferido pelo Estado, que no pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento, sob pena de leso vedao de enriquecimento ilcito, e, com base na responsabilidade civil (art. 37, 6, da CF), o contratado tambm deve ser indenizado pelas perdas e danos sofridos em razo da anulao.38

38

. STF, RE 460.881; STJ, EREsp 575.551, relatado pela Min. Nancy Andrighi, com vrios precedentes, e REsp 327.314 (com precedentes), e REsp 547.196. "() Art. 59 da Lei n. 8.666/93. A existncia de nulidade contratual, em face da alterao de contrato, que no mesmo campo de atuao, ou seja, obras em vias pblicas, modifica o objeto originalmente pactuado, no mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. A devoluo da diferena havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada daria causa ao enriquecimento ilcito da Administrao, porquanto restariam servios realizados sem a devida contraprestao financeira, mxime ao se frisar que o recorrente no deu causa nulidade" (STJ, REsp/AgR 332.956); REsp 876.140; TJRJ, RF 153/305; TJSP, RT 141/686, 185/720, 188/631, 242/184; ls TACivSP, RF 272/513. Sobre essa matria, v. parecer do Autor in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, VIII/112 e ss., So Paulo, Ed. RT. Se do pagamento resultar prejuzo para a Administrao, responder, regressivamente, o funcionrio que tiver agido com culpa ou dolo (CF, art. 37, 6).

A anulao do contrato ato declaratrio de invalidade preexistente, pelo qu opera efeitos ex tunc, retroagindo s suas origens, estando, como natural, sujeita decadncia ou prescrio.39

39

. Sobre prazo na decadncia administrativa e na prescrio, v. excelente acrdo no REsp 658.130, relatado pelo Min. Luiz Fux. Em caso de prorrogao do contrato de concesso de servio pblico de transporte rodovirio interestadual sem prvia licitao o STJ decidiu que, na hiptese, o prazo prescricional contado depois de cessados seus efeitos, destacando que se trata de entendimento pacificado no Tribunal, uma vez que a prorrogao se equipara obrigao de trato sucessivo (REsp 1.095.323-RS, j. 17.3.2009, citando precedentes: REsp 764.278 e REsp 912.612).

Quando feita pela Administrao, deve formalizar-se por decreto, despacho ou termo circunstanciado, em que se apontem os motivos da invalidade e o dispositivo legal ou regulamentar infringido, pois s a ilegalidade autoriza a extino do contrato pela via anulatria.40 Sem a indicao da ilegalidade em processo regular faltar justa causa para a declarao da nulidade do contrato, sabido que esta no se presume (o que se presume , ao revs, a legitimidade do contrato administrativo), pelo qu dever ser cabalmente demonstrada.41

40

. Se a extino do contrato for imposta por convenincia administrativa ou interesse pblico, o caso ser de resciso do contrato (v. item 4.5), e no de anulao.
41

. STF, RDP 9/183; RDA 37/315, 98/166; RT 231/661; TJSP, RDA 100/49.

Do mesmo modo, s a ilegalidade autoriza a anulao do contrato administrativo pelo Poder Judicirio, atravs das vias judiciais comuns (aes ordinrias anulatrias) ou especiais (mandado de segurana, ao civil pblica ou ao popular), conforme o caso e o direito subjetivo a ser protegido. Assinale-se, finalmente, que inexiste revogao de contrato, como lamentavelmente ainda se entende entre ns, porque o instituto privativo dos atos unilaterais. Todavia, os mesmos motivos que ensejam a revogao dos atos admininstrativos (convenincia da Administrao ou interesse pblico) podem autorizar a extino do contrato, o que se faz atravs da resciso unilateral ou administrativa, com a composio dos prejuzos suportados pelo contratado. 3.3.2 Prorrogao do contrato Prorrogao do contrato o prolongamento de sua vigncia alm do prazo inicial, com o mesmo contratado e nas mesmas condies anteriores. Assim sendo, a prorrogao, que feita mediante termo aditivo, independe de nova licitao, podendo seu prazo ser igual, inferior ou superior ao do contrato original, nos casos j referidos no tpico Trmino do prazo.

Advirta-se que prorrogao do contrato no se confunde com prorrogao dos prazos para a execuo de seu objeto. Na primeira o contrato prorrogado, enquanto na segunda h somente a prorrogao dos prazos de incio, de etapas de execuo, de concluso ou de entrega. Nestes casos, a prorrogao condicionada aos requisitos constantes dos pargrafos do art. 57. No caso de delegao do servio pblico, o STF considerou inconstitucional norma estadual que prorrogava outorgas vencidas ou concedidas em carter precrio, ou que estiveram em vigor por prazo indeterminado, alm do prazo razovel para a realizao do devido procedimento licitatrio (ADI 3.5215, rei. Min. Eros Grau, 7861/95). O mesmo STF, em Sesso Plenria, no AgR 899PI, rei. Min. Eilen Gracie, concedeu tutela antecipatria para invalidar medida que prorrogou contrato de concesso de transporte coletivo sem o devido procedimento licitatrio (7871/137). 3.3.3 Renovao do contrato Renovao do contrato a inovao no todo ou em parte do ajuste, mantido, porm, seu objeto inicial. A sua finalidade a manuteno da continuidade do servio pblico, pelo qu admite a recontratao direta do atual contratado, desde que as circunstncias a justifiquem e permitam seu enquadramento numa das hipteses legais de dispensa ou inexigibilidade de licitao, como ocorre, p. ex., quando o contrato original se extingue faltando pequena parte da obra, servio ou fornecimento para concluir, ou quando surge durante a execuo a necessidade de uma ampliao no prevista, mas facilmente executvel com o pessoal e equipamento j em atividade. Normalmente, entretanto, a renovao do contrato feita atravs de nova licitao, com observncia de todas as formalidades legais. Nesse caso vedado o estabelecimento no edital de clusulas que favoream o atual contratado em detrimento dos demais concorrentes, salvo as que prevejam sua indenizao por equipamentos ou benfeitorias a serem usados pelo futuro contratado.

4. Inexecuo, reviso e resciso do contrato


4.1 Inexecuo do contrato Inexecuo ou inadimplncia do contrato o descumprimento de suas clusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ao ou omisso, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora) ou o descumprimento integral do ajustado. Qualquer dessas situaes pode ensejar responsabilidades para o inadimplente e at mesmo propiciar a resciso do contrato, como previsto na lei (arts. 77 a 80). 4.1.1 Inexecuo culposa A inexecuo ou inadimplncia culposa a que resulta de ao ou omisso da parte, decorrente de negligncia, imprudncia, imprevidncia ou impercia no atendimento das clusulas contratuais. O conceito de culpa no Direito Administrativo o mesmo do Direito Civil, consistindo na violao de um dever preexistente: dever de diligncia para o cumprimento de prestao prometida no contrato.

Essa inexecuo ou inadimplncia tanto pode referir-se aos prazos contratuais (mora), como ao modo de realizao do objeto do ajuste, como sua prpria consecuo, ensejando, em qualquer caso, a aplicao das sanes legais ou contratuais proporcionalmente gravidade da falta cometida pelo inadimplente. Essas sanes variam desde as multas at a resciso do contrato, com a cobrana de perdas e danos, e, finalmente, a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade para contratar com a Administrao. 4.1.2 Inexecuo sem culpa A inexecuo ou inadimplncia sem culpa a que decorre de atos ou fatos estranhos conduta da parte, retardando ou impedindo totalmente a execuo do contrato. Nesse caso, embora ocorra a inadimplncia e possa haver resciso do contrato, no haver responsabilidade alguma para os contratantes, porque aqueles eventos atuam como causas justificadoras da inexecuo do contrato. 4.2 Causas justificadoras da inexecuo do contrato Quando sobrevm eventos extraordinrios, imprevistos e imprevisveis, onerosos, retardadores ou impeditivos da execuo do contrato, a parte atingida fica liberada dos encargos originrios e o ajuste h que ser revisto ou rescindido, pela aplicao da teoria da impreviso, provinda da clusula rebus sic stantibus, nos seus desdobramentos t fora maior, caso fortuito, /atfo do prncipe, ^ar/o da Administrao, estado de perigo, leso e interferncias imprevistas, que examinaremos a seguir. 4.2.1 Aplicao da teoria da impreviso A teoria da impreviso consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisveis pelas partes e a elas no imputveis, refletindo sobre a economia ou a execuo do contrato, autorizam sua reviso, para ajust-lo s circunstncias supervenientes. a aplicao da velha clusula rebus sic stantibus aos contratos administrativos, a exemplo do que ocorre nos ajustes privados, a fim de que sua execuo se realize sem a runa do contratado, na supervenincia de fatos no cogitados pelas partes, criando nus excessivo para uma delas, com vantagem desmedida para a outra. A aplicao dessa teoria, entre ns, assentava-se mais na eqidade que no Direito, visto que nenhuma lei a consagrava para os contratos administrativos. Foi a jurisprudncia ptria que, seguindo os rumos do Conselho de Estado da Frana42 e estimulada pela doutrina,43 acabou admitindo a reviso de ajustes administrativos em razo de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular contratado.44

42

. A teoria da impreviso construo jurisprudencial do Conselho de Estado da Frana, ao julgar os sucessivos pedidos de reviso de contratos administrativos, durante a Primeira Guerra Mundial, que criou uma situao insustentvel para os concessionrios do servio pblico. Posteriormente, a teoria foi consagrada na Lei Failliot, de 21.1.18, que inspirou a Lei Belga de 11.10.19; antes, porm, na Itlia, o Dec. Real de 27.5.15 j admitia a guerra como causa de reviso dos contratos cuja execuo se tornasse ruinosa para uma das partes. No

Brasil a teoria da impreviso foi claramente admitida para certos contratos privados, tais como nos de locao comercial, ao tempo do Dec. 24.150, de 20.4.34 ("Lei de Luvas").
43

. A doutrina ptria uniforme no admitir a teoria da impreviso tanto para os contratos de Direito Privado quanto os de Direito Pblico, bastando citar: Amoldo Medeiros da Fonseca, Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, 1943, ns. 208 e ss.; Themstocles Brando Cavalcanti, in Pareceres do Consultor-Geral da Repblica, pp. 199 e ss.; Oscar Saraiva, in RDA 1/32; Lcio Bittencourt, in RDA 2/812; Guimares Menegale, in RDA 23/312; Alcindo Salazar, in RDA 31/301; Caio Tcito, in Pareceres do Consultor Jurdico do DASP, 1957, pp. 150 e ss.; Jos Carlos Ferreira de Oliveira, "A teoria da impreviso e os contratos administrativos", RT 320/21.
44

. TFR, RTFR 5/79, 7/11; RDA 37/302; TJSP, RDA 53/202, 82/217; RT 343/193. No aplicao com base na inflao (STJ, REsp 744.446).

Todavia, somente a lea econmica extraordinria e extracontratual, desequilibrando totalmente a equao financeira estabelecida pelas partes, autoriza a aplicao da clusula rebus sic stantibus. Da ajusta e ponderada observao do Des. Ferreira de Oliveira de que no campo do Direito Administrativo admissvel a reviso dos contratos, "embora excepcionalmente e com boa dose de prudncia".45

45

. Jos Carlos Ferreira de Oliveira, "A teoria da impreviso e os contratos administrativos", RT 320/21. Para os contratos civis, v. Tito de Oliveira Hesketh, "Da clusula rebus sic stantibus Seu desempenho na esfera das obrigaes civis", RT 302/2.

A reviso do contrato e de seus preos, pela aplicao da teoria da impreviso, pode ser determinada por norma legal para todos os contratos de uma certa poca e para certos empreendimentos, como pode ser concedida pelo Judicirio ou pela prpria Administrao em cada caso especfico submetido sua apreciao. Por isso mesmo, no deve ser confundida com o reajustamento contratual de preos, que se faz em atendimento a condio do prprio contrato. 4.2.2 Fora maior e caso fortuito Fora maior e caso fortuito so eventos que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, criam para o contratado impossibilidade intransponvel de normal execuo do contrato (art. 78, XVII).

4.2.2.1 Fora maior o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato. Assim, uma greve que paralise os transportes ou a fabricao de um produto de que dependa a execuo do contrato fora maior, mas poder deixar de s-lo se no afetar totalmente o cumprimento do ajuste, ou se o contratado contar com outros meios para contornar a incidncia de seus efeitos no contrato. 4.2.2.2 Caso fortuito o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponvel de regular execuo do contrato. Caso fortuito , p. ex., um tufo destruidor em regies no sujeitas a esse fenmeno; ou uma inundao imprevisvel que cubra o local da obra; ou outro qualquer fato, com as mesmas caractersticas de imprevisibilidade e inevitabilidade, que venha a impossibilitar totalmente a execuo do contrato ou retardar seu andamento, sem culpa de qualquer das partes. O que caracteriza determinado evento como fora maior ou caso fortuito so, pois, a imprevisibilidade (e no a impreviso das partes), a inevitabilidade de sua ocorrncia e o impedimento absoluto que veda a regular execuo do contrato. Evento imprevisvel mas evitvel, ou imprevisvel e inevitvel mas supervel quanto aos efeitos incidentes sobre a execuo do contrato, no constitui caso fortuito nem fora maior, cujos conceitos, no Direito Pblico, so os mesmos do Direito Privado.46

46

. Laubadre assinala que a jurisprudncia francesa, a partir do clebre caso dos Tramways de Cherbourg (1932), passou a construir um conceito de "fora maior administrativa", diverso da noo clssica do Direito Privado "dans laquelle la condition d'irresistibilit n'est plus exige" (<Contrats Administratifs, Paris, 1956,11/47). Entre ns, entretanto, a noo de fora maior ou de caso fortuito continua sendo a mesma do Direito Civil, e no vemos razo para diversific-la no Direito Administrativo.

Como corrente na doutrina, o impedimento resultante de fora maior ou do caso fortuito no apenas o obstculo fsico, mas todo e qualquer bice intransponvel realizao do ajuste, dentro dos esforos exigveis das partes. O essencial , portanto, que possua um carter impeditivo absoluto do cumprimento das obrigaes assumidas, o que no ocorre, p. ex., com a simples dificuldade, facilmente supervel, ou com a maior onerosidade de que no resulte prejuzo extraordinrio, pois em todo negcio so de esperar-se leas e riscos prprios do empreendimento. Mas, na presena de comprovada fora maior ou de caso fortuito, no se h de pedir o impossvel ou a runa da empresa para dar cumprimento a um ajuste que se tornou parcial ou totalmente inexeqvel; seria quebrar a comutatividade do contrato administrativo, criando encargo insuportvel para uma das partes, com vantagem desmedida para a outra.

Ocorrendo o evento retardador ou impeditivo do contrato enquadrvel no conceito legal de fora maior ou de caso fortuito (CC, art. 393, pargrafo nico), a parte pode invoc-lo para eximir-se das conseqncias da mora ou para obter a resciso do ajuste, sem qualquer indenizao, cabendo-lhe sempre o nus da prova. Todavia, a fortuidade e a fora maior s so invocveis como causas justificadoras da inexecuo quando no tiver havido culpa da parte, isto , quando no tiver contribudo para colocar-se em situao de ser colhida pelo evento. Assim, se, quando este sobrevm, a parte j est em mora, a escusa no lhe aproveita, salvo se provar tambm que o dano ocorreria mesmo que tivesse suas obrigaes em dia. Essas so as caractersticas e as conseqncias comuns fora maior e ao caso fortuito, que s se distinguem quanto origem do evento, permitindo-nos conceitu-los como o fizemos. 4.2.3 Fato do prncipe Fato do prncipe toda determinao estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisvel, que onera substancialmente a execuo do contrato administrativo. Essa onerao, constituindo uma lea administrativa extraordinria e extracontratual, desde que intolervel e impeditiva da execuo do ajuste, obriga o Poder Pblico contratante a compensar integralmente os prejuzos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execuo, e, se esta for impossvel, rende ensejo resciso do contrato, com as indenizaes cabveis.47

47

. Sobre fato do prncipe, v. Caio Tcito, "Fato do prncipe e teoria da impreviso", Pareceres do Consultor Jurdico do DASP, 1957, pp. 150 e ss.; Jos Cretella Jr., "Teoria do fato do prncipe", RDA 75/23; Saraoit Badaoui, Le Fait du Prince dans les Contrats Administratifs, Paris, 1955; Alfonse Fortuna, Le Fait du Prince, Paris, 1924.

O fundamento da teoria do fato do prncipe o mesmo que justifica a indenizao do expropriado por utilidade pblica ou interesse social, isto , a Administrao no pode causar danos ou prejuzos aos administrados, e muito menos a seus contratados, ainda que em benefcio da coletividade. Quando isso ocorre, surge a obrigao de indenizar. O fato do prncipe, caracterizado por um ato geral do Poder Pblico, tal como a proibio de importar determinado produto, s reflexamente desequilibra a economia do contrato ou impede sua plena execuo. Por isso no se confunde com o fato da Administrao, que incide direta e especificamente sobre o contrato, como veremos a seguir (a Lei 8.666/93 prev o fato do prncipe no art. 65, 5).48

48

. "(...). 6. O fato do prncipe argvel intra muros entre os particulares e extraterritorialmente pelo Estado, desde que o suposto fato imprevisvel e danoso dependa de conjunturas internacionais, imprevisveis, ad substantia. 7. A cincia jurdico-econmica no mutvel [sic] e eterna, como no so os ordenamentos voltados regulao das atividades econmicas, sujeitas estas s mais diversas espcies de injunes internas e internacionais, como guerras, estratgias de proteo de produtos aliengenas, rompimento de relaes diplomticas etc. 8. O Estado responde objetivamente pelos seus atos e de seus agentes que nessa qualidade causem [danos] a terceiros e, por omisso, quando manifesto o dever legal de impedir o ato danoso, hiptese em que a sua responsabilidade subjetiva, decorrente de impercia ou dolo. 9. A ingerncia de fatores exteriores, aliada possibilidade de o particular prevenir-se contra esses fatores alheios vontade estatal, acrescido da mera natureza indicativa da poltica econmica, revela a ausncia de responsabilizao do Estado" (STJ, REsp 549.873).

4.2.4 Fato da Administrao Fato da Administrao toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo direta e especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo. O fato da Administrao equipara-se fora maior e produz os mesmos efeitos excludentes da responsabilidade do particular pela inexecuo do ajuste.49 o que ocorre, p. ex., quando a Administrao deixa de entregar o local da obra ou servio, ou no providencia as desapropriaes necessrias, ou atrasa os pagamentos por longo tempo, ou pratica qualquer ato impeditivo dos trabalhos a cargo da outra parte (art. 78, XIV a XVI). Em todos esses casos o contratado pode pleitear a resciso do contrato, amigvel ou judicialmente, por culpa do Poder Pblico; o que no se lhe permite a paralisao sumria dos trabalhos pela invocao da exceo de contrato no cumprido, inaplicvel aos ajustes administrativos, salvo se o atraso for superior a noventa dias (art. 78, XV), como j expusemos precedentemente (item 1).

49

. No mesmo sentido: Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, III/639; Andr de Laubadre, Contrats Administratifs, Paris, 1956,11/55 e ss.; Gaston Jze, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950, IV/286.

Como vimos acima, dadas as suas caractersticas, o fato da Administrao e o fato do prncipe so inconfundveis. Mas a supervenincia de qualquer desses fatos permitir a resciso do contrato, ou sua reviso para a continuidade dos trabalhos ou, mesmo, a cobrana final da indenizao devida pela eventual paralisao ou retardamento da obra ou do servio, com

desequilbrio da equao econmico-financeira inicial, que obrigar a nova composio de preos, para compensar os prejuzos acarretados ao contratado, sem culpa de sua parte. 4.2.5 Estado de perigo De acordo com o novo Cdigo Civil, "configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa. Tratando-se de pessoa no pertencente famlia do declarante, o juiz decidir segundo as circunstncias" (art. 156, caput e pargrafo nico). 4.2.6 Leso Ainda conforme o Cdigo Civil de 2002 (art. 157, caput e e 22), "ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico". Mas "no se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito". 4.2.7 Interferncias imprevistas - Interferncias imprevistas (sujtions imprvues, dos franceses - changed conditions, dos norte-americanos) so ocorrncias materiais no cogitadas pelas partes na celebrao do contrato mas que surgem na sua execuo de modo surpreendente e excepcional, dificultando e onerando extraordinariamente o prosseguimento e a concluso dos trabalhos. As interferncias imprevistas no se confundem com outras eventuais supervenincias (caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato da Administrao), porque estas sobrevm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantm desconhecidas at serem reveladas atravs das obras e servios em andamento, dada sua omisso nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstncias comuns de trabalho. Alm disso, as interferncias imprevistas no so impeditivas da execuo do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a concluso dos trabalhos, o que enseja a adequao dos preos e dos prazos nova realidade encontrada in loco, como, p. ex., numa obra pblica, o encontro de um terreno rochoso, e no arenoso como indicado pela Administrao, ou mesmo a passagem subterrnea de canalizao ou dutos no revelados no projeto em execuo. O fundamento jurdico para a recomposio de preos e dilao de prazos o de que na comum inteno das partes, na celebrao do contrato, no foram cogitadas as dificuldades, nem computados os custos extraordinrios que a nova situao impe. 4.3 Conseqncias da inexecuo A inexecuo do contrato administrativo propicia sua resciso e pode acarretar, para o inadimplente, conseqncias de ordem civil e administrativa, inclusive a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade para contratar com a Administrao. Veremos neste tpico a responsabilidade civil, a responsabilidade administrativa, a suspenso provisria e a declarao de inidoneidade, deixando para o seguinte a reviso e a resciso do contrato, dadas sua importncia e complexidade nas relaes contratuais.

4.3.1 Responsabilidade civil Responsabilidade civil a que impe a obrigao de reparar o dano patrimonial.50 Pode provir da lei (responsabilidade legal), do ato ilcito (responsabilidade por ato ilcito) e da inexecuo do contrato (responsabilidade contratual), que a que nos interessa nesta exposio.

50

. A reparao do dano abrange no s o que o credor efetivamente perdeu, mas tambm o que razoavelmente deixou de lucrar, por ela respondendo todos os bens do devedor, e transmite-se com a herana (CC, arts. 389 e ss., e 943). Se o dano resulta de ato ilcito, solidariza todos os co-autores, pessoas fsicas ou jurdicas, solidariedade, essa, que ocorre tambm, nos danos a vizinhos, entre o proprietrio da obra ou servio (a Administrao, no caso de obra ou servio pblico) e o construtor, mesmo que o contrato no estabelea essa solidariedade (cf., do Autor, Direito de Construir, 9- ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, cap. 8).

Na inexecuo do contrato administrativo a responsabilidade civil surge como uma de suas primeiras conseqncias, pois, toda vez que o descumprimento do ajustado causar prejuzo outra parte, o inadimplente fica obrigado a indeniz-la. Essa a regra, s excepcionada pela ocorrncia de causa justificadora da inexecuo, porquanto o fundamento normal da responsabilidade civil a culpa, em sentido amplo.51

51

. A culpa, em sentido amplo, compreende a culpa em sentido estrito e o dolo. Todavia, h casos de responsabilidade civil sem culpa, a que se denomina responsabilidade objetiva, por resultar da s ocorrncia do ato lesivo, independentemente de culpa do agente, como, p. ex., nos danos de construo a vizinhos (cf., do Autor, Direito de Construir, 9 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2005, cap. 8).

A responsabilidade civil decorrente do contrato administrativo rege-se pelas normas pertinentes do Direito Privado, observado o que as partes pactuaram para o caso de inexecuo e atendidas previamente as especificidades do Direito Administrativo no que concerne ao objeto do ajuste, cuja contratao tem regncia prpria em cada entidade estatal (Unio, Estados e Municpios) e seus desmembramentos autrquicos.52

52

. A Administrao Pblica "comete ilcito contratual, cuja reparao reclama ampla correo monetria, a partir da verificao do agravo patrimonial", quando se recusa a pagar obra pblica que recebeu como boa (STF, RTJ112/929 e 129/389).

A responsabilidade civil independente de qualquer outra e abrange no s as efetivas perdas e danos (lucros cessantes e dano emergente) como as multas moratrias ou compensatrias prefixadas em clusula penal do contrato. Nela podem incidir tanto o particular contratado como a prpria Administrao.53

53

. da Administrao; no, p. ex., do prefeito, pois o contrato com ela, e no com ele (STJ, REsp 440.720,2W 7.11.2006). V. nota 34 do cap. II.

4.3.2 Responsabilidade administrativa Responsabilidade administrativa a que resulta da infringncia de norma da Administrao estabelecida em lei (em sentido geral, compreendendo tambm o regulamento, os cadernos de encargos etc.) ou no prprio contrato, impondo um nus ao contratado para com qualquer rgo pblico. independente das demais responsabilidades e pessoal, mas a sano nem sempre de execuo personalssima, caso em que pode transmitir-se aos sucessores do contratado pessoa fsica ou jurdica, como ocorre com as multas e encargos tributrios. As sanes administrativas - advertncia, multa, interdio de atividade, suspenso provisria e declarao de inidoneidade - so aplicveis diretamente pela Administrao, mediante procedimento interno em que se faculte defesa ao infrator (TJSP, RJTJSP 110/337) e sempre tendo presente o princpio da proporcionalidade. Se a responsabilizao for ilegal, abusiva ou arbitrria, o interessado poder opor-se a ela pelo recurso hierrquico ou pela via judicial adequada. No que tange aos contratos, a responsabilidade administrativa surge normalmente perante os rgos pblicos fiscalizadores das atividades contratadas ou do exerccio profissional (responsabilidades tributrias ou fiscais e tico-profissionais). A inexecuo do contrato ou sua imperfeita execuo pode gerar responsabilidade dessa natureza, paralelamente civil, criminal e s demais que resultarem das obrigaes assumidas pelas partes, tais como as trabalhistas, nestas includas as de naturezaprevidenciria e acidentria.

4.3.3 Suspenso provisria Suspenso provisria ou temporria do direito de participar de licitao e impedimento de contratar com a Administrao sano administrativa com que se punem os contratados que culposamente prejudicarem a licitao ou a execuo do contrato, embora por fatos ou atos de menor gravidade. Se o infrator age com dolo ou se a infrao grave, a sano adequada ser a declarao de inidoneidade, que veremos a seguir (art. 87, III e IV). Essa norma no obsta a que o Tribunal de Contas declare a idoneidade de licitante fraudador de licitao, com base no art. 46 da Lei 8.443/92 (Pet. 3.606/AgR, Informativo STF AM). Observe-se que a suspenso provisria pode restringir-se ao rgo que a decretou ou at mesmo a uma determinada licitao ou a um tipo de contrato, conforme a extenso da falta que a ensejou.54

54

. Como se ver no item 4.3.4, abaixo, essa posio do Autor no tem sido acolhida pelo Judicirio.

4.3.4 Declarao de inidoneidade Declarao de inidoneidade penalidade aplicvel por faltas graves do contratado inadimplente, para impedir que continue contratando com a Administrao. No , a rigor, uma penalidade contratual, mas uma sano administrativa genrica, que s pode ser aplicada pela autoridade indicada na norma legal que a consigna, na forma e nos casos expressamente estabelecidos. O que caracteriza a inidoneidade o dolo ou a reiterao de falhas do profissional ou da empresa.55 O erro uma contingncia humana e, quando no h m-f ou reincidncia decorrente de culpa grave, deve ser punido com penalidade mais branda que a declarao de inidoneidade, que pode acarretar a runa do infrator. Por isso, normalmente, em regra, atribuise competncia para a aplicao dessa grave sano administrativa exclusivamente aos Ministros de Estado e aos Chefes de Executivo Estadual e Municipal.

55

. Ato ilcito doloso do empregado, praticado sem conivncia ou co-autoria da empresa, no justifica por si a declarao de inidoneidade desta (STJ, MS 7.311-DF, DJU 2.6.2003).

Constituindo a declarao de inidoneidade uma restrio a direito, s opera efeitos relativamente Administrao que a impe.56

56

. Esse entendimento do Autor no tem prevalecido. Assim, no STJ: "A punio prevista no inciso III do art. 87 da Lei n. 8666/93 no produz efeitos somente em relao ao rgo ou ente federado que determinou a punio, mas a toda Administrao Pblica, pois caso contrrio permitir-se-ia que a empresa suspensa contratasse novamente durante o perodo de suspenso, tirando desta a eficcia necessria" (ementa do REsp 174.274). Esse julgado fundase no REsp 151.567: "E irrelevante a distino entre os termos 'Administrao Pblica' e 'Administrao', por isso que ambas as figuras (suspenso temporria de participar em licitao - inciso III - e declarao de inidoneidade - inciso IV) acarretam ao licitante a noparticipao em licitaes e contrataes futuras" na Administrao de qualquer ente federado. No mesmo sentido: RMS 9.707 (RSTJ157/165). O STJ, no MS 13.101, deixou patente que a pena para o futuro, com efeitos ex nunc; e no MS 14.002 acentuou que esse efeito no restringe a promoo de medidas administrativas especficas para rescindir contratos em curso, respeitadas as formalidades legais.

A derradeira observao a de que a declarao de inidoneidade exige oportunidade de defesa e admite cancelamento, desde que afastada a diretoria, a equipe tcnica ou o profissional responsvel pelas falhas contratuais e tcnicas, pois, cessada a causa, devem cessar os efeitos da sano. Mesmo a pessoa fsica atingida pela sano poder reabilitar-se demonstrando seu bom desempenho posterior perante outras Administraes, porque so contra a ndole do Direito as interdies administrativas perptuas. A rea-bilitao pode ser requerida aps dois anos de sua aplicao (art. 87, 3). A lei considera crime a contratao de empresa ou profissional considerado inidneo (art. 97). 4.4 Reviso do contrato A reviso do contrato, ou seja, a modificao das condies de sua execuo, pode ocorrer por interesse da prpria Administrao ou pela supervenincia de fatos novos que tornem inexeqvel o ajuste inicial. A primeira hiptese surge quando o interesse pblico exige a alterao do projeto ou dos processos tcnicos de sua execuo, com aumento dos encargos ajustados; a segunda, quando sobrevm atos do Governo ou fatos materiais imprevistos e imprevisveis pelas partes que dificultam ou agravam, de modo excepcional, o prosseguimento e a concluso do objeto do contrato, por obstculos intransponveis em condies normais de trabalho ou por encarecimento extraordinrio das obras e servios a cargo do particular contratado, que impem uma recomposio dos preos ajustados, alm do reajuste prefixado.57

57

. V., do Autor, o artigo "Reajustamento e recomposio de preos em contrato administrativo", RDA 139/11 qRT 540/11.

Em qualquer desses casos o contrato passvel de reviso, para adequao nova realidade e recomposio dos preos, em face da situao emergente. No se trata, aqui, do reajustamento de preo constante do contrato, mas sim de reviso do prprio ajuste diante de circunstncias e fatos imprevistos, imprevisveis e estranhos ao acordo inicial das partes.58 Nesta categoria de atos e fatos ensejadores da reviso do contrato entram as chamadas interferncias imprevistas, alm do caso fortuito, da fora maior, do fato do prncipe e do fato da Administrao. Todas essas causas so decorrncia da teoria da impreviso, assentada na considerao de que o contrato s executvel nas condies previstas e previsveis normalmente pelas partes, isto , enquanto a situao permanecer como cogitada no momento do ajuste (rebus sic stantibus); se houver modificao anormal na situao ftica em que se embasou o contrato, impe-se sua reviso, e at mesmo sua resciso.

58

. No caso de reajustamento de preo previsto no contrato, assim como atualizaes, compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das condies de pagamento, no h necessidade de aditamento, podendo ser feitas por simples apostila, por no caracterizarem alterao contratual, conforme dispe a Lei 8.666/93, no art. 65, 8a.

obrigatria a recomposio dos preos quando as alteraes do projeto ou do cronograma de sua execuo, impostas pela Administrao, aumentam os custos ou agravam os encargos do particular contratado, ou quando atos gerais do Governo ou dificuldades materiais especficas passam a onerar extraordinariamente o cumprimento do contrato, desequilibrando a equao financeira estabelecida inicialmente entre as partes. Em tais casos impe-se a reviso do contrato para cobertura dos novos encargos e restabelecimento do equilbrio econmico do ajuste originrio (art. 65, 6). A recomposio de preos por fatos supervenientes, que antes s se fazia por via judicial, , modernamente, admitida por aditamento ao contrato, desde que a Administrao reconhea e indique ajusta causa ensejadora da reviso do ajuste inicial. Mas, mesmo que no se faa o aditamento revisional durante a execuo do contrato, permanece com o particular contratado o direito indenizao, a ser cobrada, administrativa ou judicialmente, aps a entrega do objeto contratado, desde que reclamada durante a execuo. E assim porque o contrato administrativo no admite paralisao pelo particular contratado, mas isto no

impede os ressarcimentos futuros devidos pela Administrao beneficiria de sua execuo, pelos maiores gravames acarretados ao executor. 4.5 Resciso do contrato Resciso59 o desfazimento do contrato durante sua execuo por inadimplncia de uma das partes, pela supervenincia de eventos que impeam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrncia de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.

59.

O termo vernculo correto resciso, embora alguns autores brasileiros empreguem como sinnimo resilio, traduo errnea do Francs rsiliation, que corresponde nossa resciso contratual (cf. Laubadre, Conrats, 1956, III/143 e ss.). Tambm incorreto usar-se o vocbulo revogao por resciso ou por anulao, que so institutos jurdicos diferentes, como j esclarecemos precedentemente.

As leis de contrataes administrativas geralmente apresentam uma relao de motivos ensejadores da resciso do contrato60, mas essa enumerao no exaustiva, visto que o regulamento do servio, o caderno de encargos do rgo interessado e o prprio contrato podem acrescentar outros ao elenco legal. O essencial que, ressalvada a hiptese de resciso por interesse pblico, que implcita, a lei, as normas regulamentares ou o prprio contrato indiquem expressamente os casos permissivos de rompimento do ajuste, fora dos quais este no se justifica.

60

. V. os arts. 77, 78,1 a XVII, e 79,1 a III, da Lei 8.666/93.

A resciso pode efetivar-se por diversas formas, a saber: por ato unilateral da Administrao (resciso administrativa), por acordo entre as partes (resciso amigvel), por deciso judicial (resciso judicial), por declarao da ocorrncia de fato previsto como extintivo do contrato {resciso de pleno direito). Vejamos cada uma dessas formas de resciso. 4.5.1 Resciso administrativa Resciso administrativa a efetivada por ato prprio e unilateral da Administrao, por inadimplncia do contratado ou por interesse do servio pblico. No primeiro caso pode ou no haver culpa do contratado, mas no segundo essa sempre inexistente, como veremos

oportunamente, ao tratar dessas espcies. Em qualquer caso, porm, a Administrao, pela resciso administrativa, pe termo execuo do ajuste e assume seu objeto, independentemente de ordem ou deciso judicial, pois essa uma de suas prerrogativas nos contratos tipicamente administrativos, salvo os de emprstimos pblicos, dado seu carter eminentemente financeiro.61

61

. Saraoit Badaoui, Le Fait du Prince dans les Contrats Administratifs, Paris, 1955, p. 120.

Por outro lado, em qualquer desses casos exige-se procedimento regular, com oportunidade de defesa e justa causa, pois a resciso administrativa no discricionria, mas vinculada aos motivos ensejadores desse excepcional distrato. Assim sendo, o particular contratado, no se conformando com a deciso administrativa final, poder recorrer s vias judiciais em defesa de seus direitos. O Judicirio no poder valorar o mrito da resciso, mas dever sempre verificar a existncia dos motivos e a sua adequao s normas legais e s clusulas contratuais pertinentes, para coibir o arbtrio e o abuso de poder. Se a resciso for lesiva ao patrimnio pblico, poder ser invalidada por ao popular, de iniciativa de qualquer cidado, como ocorre com todo ato administrativo prejudicial aos interesses protegidos pela Constituio da Repblica (art. 5, LXXIII) e Lei federal 4.717, de 29.6.65. O ato rescisrio, expresso em decreto ou despacho, dever ser consubstanciado em termo, no qual se descreva o estado em que se encontra o objeto do contrato e se indiquem os motivos e disposies, normativas ou contratuais, que embasaram a resciso, para que a qualquer tempo se possa evidenciar sua legitimidade e fixar a indenizao, se devida. Esse termo o ato formalizador da resciso administrativa, operando seus efeitos a partir da data de sua publicao ou cincia oficial ao interessado (ex nunc). Feitas essas consideraes de carter geral, vejamos no que se diferenciam as duas espcies de resciso administrativa. A resciso administrativa por inadimplncia do contratado ocorre quando este descumpre clusula essencial do contrato e, em conseqncia, retarda ou paralisa sua execuo ou desvirtua seu objeto. A inadimplncia pode ser culposa, quando resultante de negligncia, imprudncia, imprevidncia ou impercia do contratado, ou sem culpa, quando atribuvel a fora maior, caso fortuito, fato do prncipe ou fato da Administrao, que constituem causas justificadoras da inexecuo, como vimos precedentemente. No primeiro caso - inadimplncia culposa - a resciso, alm de visar continuidade do servio pblico, constitui uma sano, obrigando ocontratado reparao do dano e autorizando a Administrao a utilizar as garantias e a reter os crditos do inadimplente para pagar-se dos prejuzos decorrentes da inexecuo, bem como a lhe aplicar outras sanes administrativas,

inclusive a suspenso provisria e at mesmo a declarao de inidoneidade para novas contrataes, tal seja o grau de sua culpa. No segundo caso - inadimplncia sem culpa - nenhuma indenizao ser devida pelo contratado, nem lcito Administrao reter as garantias oferecidas ou os pagamentos a que tem direito pelas obras, servios ou fornecimentos j realizados. Observe-se, porm, que, se, na ocorrncia de fato da Administrao, o contratado, ao invs de pleitear, administrativa ou judicialmente, a resciso do contrato, paralisar sua execuo, coloca-se na posio de inadimplente culposo, sujeitando-se a todas as suas conseqncias. Em qualquer caso, como a finalidade precpua da resciso administrativa assegurar a continuidade do servio pblico, uma vez efetivada, a Administrao pode assumir o objeto do contrato, no local e no estado em que se encontre, e prosseguir na sua execuo, direta ou indiretamente. Pela mesma razo lhe permitido recorrer ao instituto da ocupao provisria. A ocupao provisria o meio eficaz de evitar a prolongada paralisao de obras e servios pblicos, nos casos de resciso do contrato por inadimplncia do contratado; consiste na assuno imediata da obra ou do servio pela Administrao, com posse e utilizao do local, instalaes, equipamentos, material e pessoal empregados nos trabalhos e necessrios sua continuidade, os quais sero devolvidos e ressarcidos posteriormente, mediante avaliao.62

62

. O instituto da ocupao provisria foi pioneiramente perfilhado pela legislao paulista (cf. Lei 89/73, art. 63, II) e est reproduzido na Lei 8.666/93 (arts. 58, V, e 80).

A resciso administrativa por interesse pblico ou convenincia da Administrao tem por fundamento a variao do interesse pblico, que autoriza a cessao do ajuste quando este se torna intil ou prejudicial coletividade. Ao efetivar a resciso por interesse pblico, a Administrao poder fixar o valor da indenizao cabvel, verificado atravs de operaes contbeis. O contratado no poder opor-se medida, mas, no concordando com o valor da indenizao, dever recorrer s vias judiciais adequadas, pleiteando unicamente ajusta reparao dos danos sofridos com a antecipada extino do contrato. 4.5.2 Resciso amigvel Resciso amigvel a que se realiza por mtuo acordo das partes, para a extino do contrato e acerto dos direitos dos distratantes. E feita, normalmente, nos casos de inadimplncia sem culpa e nos que autorizam a resciso por interesse pblico. Como todo distrato,deve atender mesma forma e aos demais requisitos legais e regulamentares exigidos para a contratao. Assim, se o ajuste foi celebrado por escritura pblica, por escritura pblica ser formalizada a resciso; a autoridade signatria dever ser a mesma ou de competncia igual ou superior quela que firmou o contrato original; se este dependeu de autorizao legislativa ou de autoridade superior, para a resciso amigvel ser necessria idntica autorizao ou ordem.

A resciso amigvel opera efeitos a partir da data em que foi firmada (ex nunc), embora possam ser fixados direitos e obrigaes dos distratantes com eficcia retroativa ou posterior, como, p. ex., a fluncia de juros sobre dbitos anteriores, o pagamento futuro de crditos e outras relaes negociais decorrentes do contrato que se vai extinguir. 4.5.3 Resciso judicial A resciso judicial a decretada pelo Poder Judicirio em ao proposta pela parte que tiver direito extino do contrato. Essa resciso tanto pode ser obtida pelo particular como pela Administrao, sendo obrigatria para aquele e opcional para esta, que dispe de poder para operar a resciso administrativa, por ato prprio. A lei admite cinco casos para o pedido de resciso pelo contratado: a) a supresso de obras, servios ou compras, alm dos limites legais; b) suspenso da execuo do contrato, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a cento e vinte dias; c) atraso superior a noventa dias dos pagamentos devidos pela Administrao; d) a no liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo do contrato, nos prazos ajustados; e) ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada (art. 78, XIII a XVII). A ao para rescindir o contrato de rito ordinrio e admite pedidos cumulados de indenizao, reteno, compensao e demais efeitos decorrentes das relaes contratuais em discusso, processando-se sempre no juzo privativo da Administrao interessada, que improrrogvel. A ao popular tambm meio de resciso judicial indireta, posto que cabvel para a invalidao de contrato firmado com a Administrao, autarquia e empresa estatal ou subvencionada com dinheiros pblicos, desde que lesivo de seu patrimnio, conforme dispem a Constituio da Repblica (art. 5, LXXIII) e a Lei federal 4.717, de 29.6.65. De fato, essa invalidao importa a extino do ajuste, com todos os consectrios da anulao e da condenao judicial, nos termos em que for acolhido o pedido inicial do autor popular.63

63

. Sobre ao popular consulte-se, do Autor, Mandado de Segurana e Aes Constitucionais, 33 ed., atualizada por Amoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, So Paulo, Malheiros Editores, 2010.

O mandado de segurana poder ser impetrado adequadamente para anulao de ato ilegal ou abusivo da autoridade, conduzindo obliquamente cessao dos efeitos do contrato, o que equivale sua resciso. Tal ocorre, p. ex., quando um licitante preterido ilegalmente na habilitao ou no julgamento obtm, por mandado de segurana, a anulao do ato e, conseqentemente, a invalidao do contrato respectivo. At mesmo a formalizao ilegal do contrato poder ferir direito lquido e certo da parte ou de terceiros, autorizando a utilizao

do mandamus para invalidar o ajuste ilegtimo, que , sem dvida, ato de autoridade passvel de correo judicial pelo remdio herico (CF, art. 5, LXIX e LXX).64

64

. TFR, RTFR 4/49; TJSP, RDA 54/118.

4.5.4 Resciso de pleno direito Resciso de pleno direito a que se verifica independentemente de manifestao de vontade de qualquer das partes, diante da s ocorrncia de fato extintivo do contrato previsto na lei, no regulamento ou no prprio texto do ajuste, tais como o falecimento do contratado, a dissoluo da sociedade, a falncia da empresa, a insolvncia civil, o perecimento do objeto contratado e demais eventos de efeitos semelhantes. Ocorrendo o fato extintivo, rompe-se automaticamente o contrato, devendo ambas as partes cessar sua execuo. No h, portanto, necessidade de ato formal de resciso, nem de decretao judicial: a resciso de pleno direito resulta do prprio fato extintivo, sendo meramente declaratrio qualquer reconhecimento dessa situao, cujos efeitos, por isso mesmo, retroagem data do evento rescisrio (ex tunc). A resciso de pleno direito pode dar-se com ou sem indenizao, conforme previsto em norma legal ou regulamentar ou convencionado no contrato. Essa resciso bem diferente da administrativa, em que a Administrao tem a liberdade de, unilateralmente, efetiv-la ou no, diante da ocorrncia do ato ou fato que a enseja. Diversamente, na resciso de pleno direito no lhe cabe opo alguma: apresentando-se o evento previsto, o ajuste fica automaticamente rescindido, cumprindo s partes to-somente paralisar sua execuo e liquidar as contas contratuais, como de direito. Se houver divergncia entre elas, s o Judicirio poder dirimi-la, pois, na hiptese, seria ilegtima qualquer deciso unilateral e impositiva da Administrao. Novo caso de resciso de pleno direito foi introduzido pela Lei 9.854, de 27.10.99, ao acrescentar mais um inciso (inc. XVIII) ao art. 78 da Lei de Licitaes. Se o contratado descumprir a proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre de menores de dezoito e de qualquer trabalho de menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz a partir de catorze anos, o ajuste dever ser rescindido, por violao do art. 7, XXXIII, da CF. O Dec. 4.358, de 5.9.2002, regulamentou aquele preceito, estabelecendo que a prova da inexistncia de menores trabalhando em condies irregulares ser feita por declarao do interessado, conforme modelo anexo ao mesmo decreto. 4.6 Suspenso do contrato A suspenso do contrato administrativo tambm est includa entre as prerrogativas da Administrao. Se razes de interesse pblico do ensejo resciso do contrato por parte da Administrao (art. 78, XII), evidente que a suspenso pode ser determinada pelos mesmos

motivos, j que representa um minus em relao quela. Podem ocorrer situaes que no exigem desde logo a resciso do contrato, bastando a sua suspenso. Nem sempre se far necessrio o desfazimento do contrato, porque os motivos que aconselham a paralisao dos trabalhos podem ser transitrios, e ser suficiente sua suspenso. Basta lembrar a falta de recursos financeiros, to comum na nossa prtica administrativa. Por outro lado, a celebrao do contrato sempre dispendiosa, demandando tempo e dinheiro, o que basta para justificar sua manuteno na medida do possvel, at a concluso final do objeto. O que importa que a Administrao justifique o seu ato, demonstrando as razes de interesse pblico e as vantagens decorrentes da suspenso. 4.7 Arbitragem nos contratos administrativos65

65

Consulte-se, a respeito: Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Arbitragem nos contratos administrativos", RDA 209/81; Leon Frejda Szklarowsky, "Arbitragem e os contratos administrativos", RDA 209/105; Jlia Raquela de Quiroz Dinamarco, "Arbitragem e Administrao Pblica", Revista do Advogado, tema dedicado Arbitragem, outubro/97; Mauro Roberto Gomes de Matos, "Contrato administrativo e a Lei da Arbitragem", RDA 223/115; Carlos Teles Ferreira Netto, "Arbitragem: uma soluo jurdica", artigo indito, a ser publicado. Erico Ferrari Nogueira, "A arbitragem e sua utilizao na Administrao Pblica", excelente estudo do Advogado da Unio e Coordenador de Licitao e Contratos da Consultoria Jurdica do TEM, Revista AGU 91, agosto/2009 (disponvel em http://www.agu.gov.br). No mbito da AGU, o Ato Regimental 5/2007 prev que "compete Cmara de Conciliao e Arbitragem da Administrao Federal - CCAF".

As discusses doutrinrias sobre a arbitragem nos contratos administrativos voltaram tona com Lei 9.307, de 23.9.96, sobre o instituto da arbitragem no Direito Brasileiro. A Lei 9.472, de 16.7.97, prev que o "contrato de concesso" de telecomunicaes "indicar" o "foro e o modo para soluo extrajudicial das divergncias contratuais" (art. 93, XV). A Lei 9.478, de 6.8.97, diz que o contrato de concesso de atividades relativas ao petrleo "ter" como clusula essencial "as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a conciliao e a arbitragem internacional" (art. 43, X). A Lei 10.233, de 5.6.2001, sobre concesso de transporte aquavirio e terrestre, prev que o contrato "ter", entre suas "clusulas essenciais", "regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive conciliao e arbitragem" (art. 35, XVI). A Lei 11.079, de 30.12.2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblico-privada, estabelece que o contrato pode prever o "emprego dos mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa", nos termos da Lei 9.307/96, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato (art. 11, III). A Lei 8.987, de 13.2.95, sobre concesso e permisso de servios pblicos, dispe que o contrato "poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas decorrentes ou

relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307/96" (art. 23A, com a redao dada pela Lei 11.196/2005). E a Lei 11.909, de 4.3.2009, que institui normas para a explorao das atividades econmicas de transporte de gs natural por meio de condutos e a importao e exportao de gs natural, de que tratam os incisos III e IV do art. 177 da CF, bem como para a explorao das atividades de tratamento, processamento, estocagem, liquefao, regaseificao e comercializao de gs natural, ao disciplinar as autorizaes e concesses e os contratos para algumas dessas atividades, prev a arbitragem e a conciliao como meios de soluo de conflitos. Esses diplomas legais revelam uma aceitao do instituto da arbitragem e de outros meios de soluo de litgios nos contratos administrativos, inclusive naqueles sobre concesso de servios pblicos, atividades prprias do Estado. O caso mais famoso sobre a aplicao do juzo arbitral em demanda de que tenha participado o Poder Pblico foi o referente ao Esplio de Henrique Lage, cujos bens haviam sido incorporados ao patrimnio nacional, em decorrncia da II Guerra Mundial. Acertada a arbitragem para fixar o valor da indenizao, o laudo foi impugnado pela Procuradoria da Fazenda sob a alegao de inconstitucionalidade do decreto-lei que a autorizara. O ento TFR, em acrdo relatado pelo Min. Godoy Ilha, confirmou a sentena de primeira instncia admitindo o emprego da arbitragem pelo Estado. O STF referendou a deciso anterior, sendo relator o Min. Bilac Pinto (RTJ68/383). Mais recentemente, o TCU firmou entendimento no sentido da inadmissibilidade de juzo arbitral nos contratos administrativos,66 por contrariar os princpios bsicos de Direito Pblico, na falta de autorizao legal. Nessa oportunidade invocou-se julgado do TFR que negou pedido de homologao de laudo arbitral relativo liquidao de dvida entre uma empreiteira e uma autarquia federal. Caio Tcito, em nome da postulante, sustentou que o princpio da indisponibilidade no alcanava "relaes segundo as quais a autarquia assumia a obrigao do reajuste de preos contratualmente pactuado em funo de obras realizadas, adequadamente, pela empresa privada".67

66

. Boletim de Licitaes e Contratos 9/93. . Caio Tcito, "Arbitragem nos litgios administrativos", RDA 210/111.

67

Posteriormente a Corte de Contas passou a aceitar a incluso da clusula de arbitragem, desde que a mesma observe o princpio da indisponibilidade do interesse pblico e "notadamente quando a Administrao se iguala ao particular".68

68

. Deciso 188/95, mencionada na Deciso 394/95 (publ. DOU 28.8.95) e no acrdo 391/2008 (Plenrio, publ. 14.3.2008); RDA 205/65, apud Maria Aparecida Fagundes, "Pontos polmicos da legislao sobre concesses e permisses de prestao de servios pblicos", RDA 205/72-73.

Como salientado, a Lei 9.307/96 instituiu a arbitragem 110 Direito Brasileiro, estabelecendo quais as pessoas que dela poderiam se utilizar e quais os direitos que poderiam ser objeto de suas normas. Ao mesmo tempo, dispensou a homologao judicial, antes exigida, e que desestimulava a escolha dessa via. O art. 1da lei deixa claro que as pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis - o que abrange as pessoas jurdicas de Direito Pblico. Nas controvrsias internacionais a deciso arbitral deve ser homologada pelo STJ (art. 105, I, "i", da CF, com a redao da EC 45/2004) para ser reconhecida ou executada (art. 35). O STF julgou essa lei constitucional.69

69

. SE/AgR 5.206, j. 12.12.2001.

possvel conciliar a indisponibilidade do interesse pblico com as matrias que podem ser objeto da arbitragem, ou seja, os direitos patrimoniais disponveis? Diga-se, desde logo, que a prpria Lei 9.307/96 dispe que, sobrevindo no curso da arbitragem controvrsia acerca de direitos indisponveis e verificando-se que de sua existncia, ou no, depender o julgamento, o rbitro remeter as partes autoridade competente do Poder Judicirio, suspendendo-se o procedimento arbitral (art. 25). Para dirimir a questo importante distinguir o interesse pblico primrio do interesse pblico secundrio. O primeiro a meta, o objetivo a ser atingido pela Administrao no atendimento das necessidades sociais. O segundo instrumental, ou seja, a utilizao de meios capazes de permitir a consecuo do primeiro. Ao alugar uma casa para instalar um centro de sade, o interesse pblico primrio est na implantao daquela unidade, consistindo a locao um interesse pblico secundrio, ou derivado do primeiro, j que no existiria sem aquele. A satisfao dos interesses pblicos secundrios concretiza-se geralmente sob a gide do Direito Privado e se resolve em relaes patrimoniais. Relaes patrimoniais que, por estarem no campo da liberdade contratual da Administrao, so direitos disponveis. Cio Tcito, com sua clareza habitual, diz que: "Na medida em que permitido Administrao Pblica, em

seus diversos rgos e organizaes, pactuar relaes com terceiros, especialmente mediante estipulao de clusulas financeiras, a soluo amigvel frmula substitutiva do dever primrio de cumprimento da obrigao assumida. Assim como lcita, nos termos do contrato, a execuo espontnea da obrigao, a negociao - e, por via de conseqncia, a conveno da arbitragem - ser o meio adequado de tornar efetivo o cumprimento obrigacional quando compatvel com a disponibilidade de bens".70

70

. Caio Tcito, "Arbitragem nos litgios administrativos", RDA 210/111. V. tambm: Eros Roberto Grau, O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 1- ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2008, pp. 303-314, e Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 11- ed, Rio, Lumen Jris, 2007, p. 855.

No h dvida, portanto, de que nos contratos celebrados pela Administrao h sempre um campo de interesses patrimoniais disponveis, que podem ser objeto de arbitragem. Se verdade que "na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza", "enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no probe",71 a Lei 9.307/96 permitiu expressamente a todas pessoas capazes de contratar (a incluindo-se a Administrao Pblica direta e indireta) a possibilidade de se valerem da arbitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis. Autorizao legal, portanto, existe. Pela Lei 9.307, facultativa sua utilizao. Todavia, clusula essencial e, assim, obrigatria nos contratos previstos nas Leis 9.472/97, 9.478/97 e 10.233/2001.

71

. V. cap. II, item 2.3.1, sobre legalidade.

Essas leis e as acima mencionadas, em interpretao autntica, indicam que nos contratos administrativos possvel conciliar a indisponibilidade do interesse pblico com as matrias que podem ser objeto da arbitragem, permitindo uma melhor viso dos direitos patrimoniais disponveis, sempre lembrando que em vrios contratos administrativos predomina o aspecto patrimonial. Cludio Vianna de Lima sintetiza com enorme felicidade as vantagens da arbitragem na soluo de controvrsias jurdicas: a) possibilita a interveno de especialistas na matria em litgio; b) desafoga o Poder Judicirio, resguardando-o para atuar nas demandas que lhe so

prprias; c) tende ao ideal de pronta justia do caso; d) promove uma justia coexistencial, pois leva obteno de um consenso, antes do que uma condenao.72

72

. Cludio Vianna de Lima, "A Lei da Arbitragem e o art. 23, XV, da Lei de Concesses", RDA 209/91.

Em 2002 o Governo Federal fez publicar, para receber sugestes, Anteprojeto de Lei Geral de Contrataes Administrativas no qual contempla a admissibilidade do juzo arbitral nas pendncias contratuais: "Os contratos da Administrao podem prever meios para soluo extrajudicial de conflitos, inclusive por juzo arbitral" (art. 136, 2) - o que est a indicar a tendncia de se admitir expressamente esse modo amigvel de soluo de conflitos, provavelmente para fugir da enorme morosidade do processo judicial comum, que, se, por um lado, pode beneficiar o Poder Pblico, por outro, o prejudica bastante com relao s previses oramentrias, criando dbitos assombrosos em virtude da correo monetria e da incidncia de juros moratrios e compensatrios.

5. Principais contratos administrativos


Neste item veremos os principais contratos administrativos, a saber: contrato de obra pblica; contrato de servio, a includo o contrato de trabalhos artsticos; contrato de fornecimento; contrato de concesso; contrato de gerenciamento; contrato de gesto; contrato de programa; termo de parceria; e contrato de consrcio pblico. 5.1 Contrato de obra pblica 5.1.1 Conceito e consideraes gerais Contrato de obra pblica todo ajuste administrativo que tem por objeto uma construo, uma reforma ou uma ampliao de imvel destinado ao pblico ou ao servio pblico. Qualquer desses casos configura obra pblica, que, em sentido administrativo, toda realizao material a cargo da Administrao ou de seus delegados (art. 6, I). Diante da legislao ambiental, o incio de obras deve ser precedido de licena ambiental de instalao e o incio da operao do empreendimento resultante da obra, da licena de operao. A obra pblica pode ser classificada em quatro modalidades de empreendimento, a saber: equipamento urbano (ruas, praas, estdios, monumentos; calamentos e canalizaes; redes de energia eltrica e de comunicao; viadutos, tneis, "metrs" e demais melhoramentos prprios das cidades); equipamento administrativo (instalaes e aparelhamentos para o servio administrativo em geral); empreendimentos de utilidade pblica (ferrovias, rodovias, pontes, portos, aeroportos, canais, obras de saneamento, represas, usinas hidreltricas ou atmicas e demais construes de interesse coletivo); edifcios pblicos (sedes de governo, reparties pblicas, escolas, hospitais, presdios etc.). A obra pblica e seu projeto devem

observar a legislao federal, estadual e municipal, mbito da competncia cons-titucional de cada uma. Os edifcios pblicos ficam sujeitos aos mesmos preceitos da edificao particular, devendo respeitar as normas estaduais sanitrias, as normas edilcias locais, bem como as restries de zoneamento e loteamento urbanos. Feitas essas necessrias consideraes sobre o amplo conceito de obra pblica, esclarecemos que, embora tratando de equipamento urbano, equipamento administrativo, empreendimento de utilidade pblica ou edifcio pblico, o contrato administrativo s ser de obra pblica se, como dissemos acima, objetivar uma construo, reforma ou ampliao de imvel, porque o que caracteriza obra, para fins de contratao administrativa, e a distingue do servio a predominncia do material sobre a atividade operativa. E exatamente o que ocorre com a construo, reforma ou ampliao de imvel, cujos conceitos examinaremos a seguir. Ademais, a obra limitada no tempo e o servio pblico tem carter de continuidade.73

73

. STF, RE 115.561-SP, rei. Min. Carlos Madeira, e RE 112.339-7-SP, rei. Min. Sydney Sanches (RT 646/220 e 223).

5.1.1.1 Construo no sentido tcnico usado pelas normas administrativas, a conjugao de materiais e de atividades empregados na execuo de um projeto de Engenharia. Construo gnero de que a edificao - obra destinada especificamente a habitao, trabalho, culto ou, enfim, a uma utilizao humana pessoal - espcie (exemplificando: uma ponte ou um estbulo uma construo, mas no uma edificao; uma casa , genericamente, uma construo e, especificamente, uma edificao). Modernamente, denomina-se construo civil toda obra particular ou pblica - destinada a fins pacficos, em oposio construo militar, que abrange toda obra blica. 5.1.1.2 Reforma obra de melhoramento nas construes, sem aumentar sua rea ou capacidade. Caracterizase pela colocao de seu objeto em condies normais de utilizao ou funcionamento, sem ampliao das medidas originais de seus elementos. 5.1.1.3 Ampliao obra de aumento da rea ou capacidade da construo. Na ampliao mantm-se a orientao do projeto originrio, mas se acresce a rea ou a capacidade da construo. Todas essas realizaes so consideradas obras de Engenharia ou Arquitetura, de modo que o contrato para sua execuo s poder ser firmado com profissional habilitado ou com empresa construtora regularmente registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura CREA e que satisfaam as demais exigncias da Lei federal 5.194, de 24.12.66, e das resolues pertinentes do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura -

CONFEA, sem o qu ser nulo de pleno direito, consoante dispe expressamente o art. 15 daquela lei. 5.1.2 Regime de execuo Regime de execuo o modo pelo qual nos contratos de colaborao, isto , naqueles em que o particular se prope a realizar algo para o Poder Pblico, se estabelecem as relaes negociais entre as partes, tendo em vista a realizao de seu objeto pelo contratado e a respectiva contraprestao pecuniria pela Administrao, como dispe a lei (art. 6, VIII). O contrato de obra pblica admite duas modalidades de regime de execuo, a saber: empreitada e tarefa, as quais podem ser combinadas entre si, formando um contrato misto. Para os grandes e complexos empreendimentos de Engenharia tem-se adotado o contrato de gerenciamento, que veremos adiante. 5.1.2.1 Empreitada pelo contrato de empreitada, que o mais usado, a Administrao comete ao particular a execuo da obra por sua conta e risco, mediante remunerao previamente ajustada, tal como acontece na empreitada civil (CC, arts. 610 a 626, e Lei 8.666/93, art. 6, VIII, "a", "b" e "e"). A principal diferena entre aquela e esta decorre da aplicao dos princpios que regem os contratos administrativos, vistos nos itens anteriores. Assim, o empreiteiro de obra pblica no goza de inteira liberdade na execuo do contrato, sujeitando-se a superviso e fiscalizao da Administrao, de que podem resultar multas por inobservncia do cronograma inicial, substituio de pessoas por exigncia administrativa e outras conseqncias que no se coadunam com a empreitada do Direito Privado, em que a nica obrigao contratual do empreiteiro , geralmente, a entrega da obra no prazo e nas condies avenadas. Quanto ao modo de remunerao, o regime de empreitada pode ser por preo global, por preo unitrio ou integral. Empreitada por preo global aquela em que se ajusta a execuo por preo certo, embora reajustvel, previamente estabelecido para a totalidade da obra. O pagamento, entretanto, pode efetuar-se parceladamente, nas datas prefixadas ou na concluso da obra ou de cada etapa, consoante o ajustado pelas partes. E comum nos contratos de empreitada por preo global a especificao de preos unitrios, tendo em vista a obrigao do contratante de aceitar os acrscimos e supresses legais aos preos originariamente ofertados, como vimos no item 3, retro. Havendo novos elementos ou mais quantidades do que os constantes no projeto, sero pagos alm do preo global ajustado. Empreitada por preo unitrio a em que se contrata a execuo por preo certo de unidades determinadas. E a mais adequada aos casos em que, nos termos do Cdigo Civil (art. 614), a obra "constar de partes distintas" ou for daquelas que "se determinam por medida". Nessa modalidade de empreitada o preo ajustado por unidades, que tanto podem ser metros quadrados de muro levantado, como pisos distintos de um edifcio, como metros cbicos de concreto fundido, e o pagamento devido aps o recebimento de cada unidade pela Administrao. Empreitada integral ocorre quando se contrata o empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, servios e instalaes necessrias, sob inteira

responsabilidade do contratado at a sua entrega ao contratante em condies de entrada em operao, atendidos os requisitos tcnicos e legais para sua utilizao em condies de segurana estrutural e operacional e com as caractersticas adequadas s finalidades para que foi contratada (art. 6, VIII, "e"), o que chamado, na linguagem empresarial, de turn key. 5.1.2.2 Tarefa o regime de tarefa aquele em que a execuo de pequenas obras ou de parte de uma obra maior ajustada por preo certo, global ou unitrio, com pagamento efetuado periodicamente, aps a verificao ou a medio pelo fiscal do rgo contratante. Comumente, o tarefeiro s concorre com a mo-de-obra e os instrumentos de trabalho, mas nada impede que fornea tambm os materiais. O regime de tarefa admitido nos casos em que o valor da obra, ou de parte dela, quando legtima a execuo parcelada, inferior ao limite mximo legal para a contratao de obras independentemente de licitao. E o que ocorre, normalmente, com as reformas e ampliaes de pequeno vulto (art. 6, VIII, "d"). 5.1.2.3 Administrao contratada modalidade prevista anteriormente, no mais pode ser adotada, por ter sido vetado o dispositivo que a contemplava. 5.2 Contrato de servio74

74

. Em relao aos contratos de prestao de servio com os rgos do Poder Judicirio, a Resoluo 9/2005, do Conselho Nacional de Justia, impe restries, relacionadas com nepotismo, que, inclusive, devem constar expressamente dos editais de licitao.

5.2.1 Conceito Contrato de servio todo ajuste administrativo que tem por objeto uma atividade prestada Administrao, para atendimento de suas necessidades ou de seus administrados. O que distingue, pois, o servio da obra a predominncia da atividade sobre o material empregado. A atividade operativa que define e diversifica o servio, abrangendo desde o trabalho braal do operrio at o labor intelectual do artista ou a tcnicado profissional mais especializado. Da por que a gama de servios infindvel, o que leva as leis administrativas, em geral, a enumer-los exemplificativamente, mencionando apenas os mais freqentes, tais como demolio, locao de bens, conserto, instalao, montagem, desmontagem, operao, conservao, reparao, manuteno, transporte, publicidade, seguro, adaptao e trabalhos tcnico-profissionais (art. 6, II). relevante notar que o contrato de servio, no de mo-de-obra, pois esta caracterizaria contratao indireta de pessoal, vedada pelo art. 37, II, da CF/1988.75

75

. TCU, Deciso 567/1995, Plenrio, Acrdo 062/1995 e Medida Cautelar no TC 009545/2004-3, DJU 2.6.2004.

Para fins de contratao administrativa necessrio distinguir os servios comuns, os servios tcnicos profissionais e os trabalhos artsticos, que, por suas caractersticas, influem diversamente na formao e no contedo do contrato. 5.2.2 Servios comuns Servios comuns so todos aqueles que no exigem habilitao especial para sua execuo, podendo ser realizados por qualquer pessoa ou empresa, por no serem privativos de nenhuma profisso ou categoria profissional. Os servios comuns devem ser contratados mediante prvia licitao, para que a Administrao possa obt-los nas melhores condies de execuo e preo, uma vez que geralmente grande o nmero de pessoas e firmas com as mesmas possibilidades de realiz-los satisfatoriamente. A contratao desses servios, de que so exemplos a pintura de edifcios, a limpeza e conservao de prdios ou de mquinas simples, admite as duas modalidades de regime de execuo j estudadas, ou seja, empreitada e tarefa. 5.2.3 Servios tcnicos profissionais Servios tcnicos profissionais so os que exigem habilitao legal para sua execuo. Essa habilitao varia desde o simples registro do profissional ou firma na repartio competente at o diploma de curso superior oficialmente reconhecido. O que caracteriza o servio tcnico a privatividade de sua execuo por profissional habilitado, seja ele um mero artfice, um tcnico de grau mdio ou um diplomado em escola superior. E servio que requer capacitao profissional e habilitao legal para seu desempenho dentro das normas tcnicas adequadas, como ocorre com os trabalhos de Engenharia, Eletricidade, Hidrulica, Mecnica, Comunicaes, Computao, Transportes e outros que exigem conhecimentos especiais para sua realizao. Os servios tcnicos profissionais podem ser generalizados e especializados, como veremos a seguir. 5.2.3.1 Servios tcnicos profissionais generalizados so os que no demandam maiores conhecimentos, tericos ou prticos, que os normalmente exigidos do profissional. Sua contratao, conforme o caso, pode ser feita sob qualquer dos dois regimes j estudados e, de regra, exige licitao, porque h sempre a possibilidade de competio entre os que os executam em igualdade de condies e em carter profissional.

5.2.3.2 Servios tcnicos profissionais especializados constituem um aprimoramento em relao aos comuns, por exigirem de quem os realiza acurados conhecimentos, tericos ou prticos, obtidos atravs de estudos, do exerccio da profisso, da pesquisa cientfica, de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento, os quais situam o especialista num nvel superior ao dos demais profissionais da mesma categoria. Os servios tcnicos profissionais especializados - tais como estudos, planejamentos e projetos em geral; percias, pareceres e avaliaes em geral; assessorias, consultorias e auditorias; fiscalizao e gerenciamento; superviso de obras e servios; patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; treinamento e aperfeioamento de pessoal - autorizam a inexigibilidade de licitao sempre que contratados com profissionais, pessoas fsicas ou jurdicas, de notria especializao, consoante faculta a lei, art. 13, c/c art. 25, II, e R Notria especializao76, para fins de contratao administrativa, o reconhecimento pblico de alta capacidade do profissional. Notoriedade profissional , pois, algo mais que habilitao profissional. Esta a autorizao legal para o exerccio da profisso; aquela a proclamao da clientela e dos colegas sobre o indiscutvel valor do profissional na sua especialidade. Notoriedade , em ltima anlise, a fama consagradora do profissional, justificando a dispensa de licitao, porque seria invivel e ilgico admitir que renomados especialistas se sujeitassem a disputar administrativamente a preferncia por seus servios.

76

. Sobre notria especializao v. pareceres do Autor in Estudos e Pareceres de Direito Pblico, 11/21 e VIII/81, e tb. in RT488/11.

5.2.4 Contratos de trabalhos artsticos Trabalhos artsticos so os que visam realizao de "obras de arte", em qualquer dos campos das chamadas "belas-artes" ou "artes-maiores", em contraposio s "artes-menores" ou "artes-aplicadas", ou, ainda, "artes-utilitrias".77

77

. A distino entre as belas-artes e as artes-menores, artes-aplicadas ou artes-utilitrias de grande importncia para o Direito, no s para fins de contratao administrativa mas, tambm, por serem diferentemente tutelados os direitos relativos a umas e outras. Como observa Hermano Duval, "enquanto as belas-artes (Desenho, Pintura, Escultura, Msica e Arquitetura) so tuteladas pelo Direito de Autor (Conveno de Berna), j certas 'artesutilitrias' so protegveis pelo Instituto da Propriedade Industrial, sob a modalidade de 'patente de desenho ou de modelo industrial' (Conveno de Paris)" (cf. "A proteo dos caracteres tipogrficos", RT412/41).

O trabalho artstico servio profissional, embora possa ser realizado por simples diletantismo, e servio tcnico, porque pressupe conhecimentos tericos e prticos de quem o executa, havidos ou no atravs de cursos regulares de formao artstica. Por isso mesmo, o trabalho artstico, ainda que essa expresso no se lhe aplique com muita propriedade, servio tcnico profissional, com a nica diferena de que nem sempre exigida a habilitao legal. Assim, se a Administrao necessita de um mural ou uma esttua, sob encomenda (o que no a mesma coisa que a aquisio de obra de arte), dever contratar um pintor ou um escultor, respectivamente, cujas qualidades sejam conhecidas, pouco importando tenha ou no diploma de escola oficial e seja registrado em sua entidade de classe, porque, na espcie, a lei no inclui essas atividades como privativas de profissional habilitado. Todavia, se o objeto do contrato execuo musical por msico ou grupo de msicos profissionais brasileiros, estes devero ser habilitados, ou seja, registrados em sua entidade de classe, nos termos da lei. Como servios tcnicos profissionais, a contratao de trabalhos artsticos pela Administrao dever atender aos mesmos requisitos expostos acima, inclusive a exigncia de licitao (geralmente o concurso), quando no lhe interessarem os atributos pessoais do contratado, e sua inexigibilidade, quando este for um artista renomado (art. 25, III). 5.3 Contrato de fornecimento Contrato de fornecimento78 o ajuste administrativo pelo qual a Administrao adquire coisas mveis (materiais, produtos industrializados, gneros alimentcios etc.) necessrias realizao de suas obras ou manuteno de seus servios (arts. 6, III, e 14 a 16).

78

. Alguns autores incluem o contrato de transporte na categoria dos contratos de fornecimento (contratos de suministro, dos espanhis - marchs de fournitures, dos franceses), equiparando a atividade contratada a bem mvel (lvares Gendin, Los Contractos Pblicos, 1934, p. 152; Georges Vedei, Droit Administratif 1961, p. 661). Preferimos, entretanto, incluir o contrato de transporte na classe dos contratos de servios especializados, mais adequada ao seu objeto.

Os contratos de fornecimento admitem trs modalidades: fornecimento integral, fornecimento parcelado e fornecimento contnuo. No primeiro caso, que o que mais se aproxima do contrato de compra e venda do Direito Privado (Civil ou Comercial), a entrega da coisa deve ser feita de uma s vez e na sua totalidade; no segundo, a prestao exaure-se com

a entrega final da quantidade contratada; e, no terceiro, a entrega sucessiva e perene, devendo ser realizada nas datas avenadas e pelo tempo que durar o contrato. Conquanto a compra seja um negcio de Direito Privado, caracterizado pela transferncia do domnio de certa coisa por um dos contratantes e pagamento de preo certo e em dinheiro pelo outro, conforme a conceituao do Cdigo Civil (art. 481) o contrato de fornecimento Admini strao sujeita-se aos mesmos princpios gerais que disciplinam a formao e execuo dos demais contratos administrativos, tais como a obrigatoriedade do procedimento licitatrio prvio, a alterabilidade das clusulas contratuais, a admissibilidade da resciso unilateral, a exigibilidade de garantias contratuais e aplicao de penalidades (mormente tratando-se de fornecimento parcelado ou contnuo), a precariedade do recebimento provisrio e outros que tenham pertinncia com o objeto e a modalidade do fornecimento. 5.4 Contrato de concesso Contrato de concesso79 o ajuste pelo qual a Administrao delega ao particular a execuo remunerada de servio ou de obra pblica ou lhe cede o uso de um bem pblico, para que o explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condies regulamentares e contratuais.80 Da a tripartio da concesso em concesso de servio pblico, concesso de obra pblica e concesso de uso de bem pblico, consubstanciadas em contrato administrativo bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae.81

79

. Sobre concesso de servio pblico v. o que escrevemos no cap. VI, item 8.1.

80

. Embora combatida a natureza contratual da concesso de servio pblico por alguns autores ptrios (cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "Natureza jurdica da concesso de servio pblico", Revista da Faculdade de Direito, Porto Alegre, v. I, 1951, e Celso Antnio, Prestao de Servios Pblicos e Administrao Indireta, So Paulo, 1973), ficamos com os que a admitem, dentre eles Mrio Masago, o pioneiro da tese contratualista entre ns (cf. Natureza Jurdica da Concesso de Servio Pblico, So Paulo, 1933). O que ocorre que o contrato de concesso contm clusulas de interesse do servio (clusulas regulamentares) e clusulas de interesse privado do concessionrio (clusulas econmicas). Aquelas so fixadas e alteradas pela Administrao segundo as exigncias da coletividade; estas so imodificveis por qualquer das partes, salvo por mtuo consenso e para manter-se o equilbrio econmico financeiro quando houver modificao nas clusulas regulamentares, para melhor atendimento do servio. Esta , hoje, a doutrina dominante nos nossos Tribunais, como se pode ver dos seguintes julgados: STF, RT 203/636; RDA 79/229; TFR, RDA 46/196, 54/102; TJMG, RT 312/634, 324/577; TJPR, RDA 93/199; 342/461; TASP, RDA 46/136.
81

. No se confundam as trs modalidades de concesso contratual com a impropriamente denominada concesso de jazida, a que se referem a Constituio da Repblica (art. 176), o Cdigo de Minerao (Dec.-lei 227/67, alterado pela Lei 6.567, de 25.9.78) e seu Regulamento (Dec. 62.934/68). A concesso de jazida ou de lavra no ajuste bilateral sujeito a

concorrncia; ato administrativo unilateral do Presidente da Repblica, consubstanciado em decreto, nos termos dos arts. 43 do Cdigo de Minerao e 53 de seu Regulamento. A razo dessa impropriedade a confuso que se faz entre concesso, de um lado, e permisso e autorizao, de outro; a primeira contrato e os dois ltimos so simples atos administrativos unilaterais, como esclarecemos ao tratar das espcies de atos administrativos (cap. IV, item 4).

Por sua importncia, as concesses de obra e servio pblicos sero objeto de item prprio, no captulo seguinte (cap. VI, item 8), e as de uso de bem pblico sero vistas no captulo do domnio pblico (cap. VIII, item 1.1), para os quais remetemos o leitor, a fim de evitar repeties, limitando-nos, neste tpico, a consideraes gerais sobre os respectivos contratos. 5.4.1 Contrato de concesso de servio pblico Contrato de concesso de servio pblico, ou, simplesmente, concesso de servio pblico, o que tem por objeto a transferncia da execuo de um servio do Poder Pblico ao particular, que se remunerar dos gastos com o empreendimento, a includos os ganhos normais do negcio, atravs de uma tarifa cobrada aos usurios. comum, ainda, nos contratos de concesso de servio pblico a fixao de um preo, devido pelo concessionrio ao concedente a ttulo de remunerao dos servios de superviso, fiscalizao e controle da execuo do ajuste, a cargo deste ltimo. A concesso de servio pblico est prevista na Constituio Federal (art. 175), tendo a Unio editado a Lei 8.987, de 13.2.95, dispondo sobre a matria, com base no art. 22, XXVII, do texto constitucional. Apesar de suas falhas e omisses, essa lei veio preencher uma lacuna em nosso sistema jurdico, visto que o instituto das concesses se ressentia da sistematizao da matria, apoiando-se quase que inteiramente nos ensinamentos doutrinrios e jurisprudenciais existentes. Posteriormente, nova lei federal foi promulgada, modificando alguns aspectos da norma anterior e regulando as concesses e permisses dos servios de energia eltrica, de competncia federal (Lei 9.074, de 7.7.95). A Lei 8.987/95 uma lei nacional, no que diz respeito s normas gerais, que se aplicam indistintamente a todos os entes federados: Estados, Distrito Federal e Municpios. Tal circunstncia, contudo, no os exime de aprovar sua prpria lei, como dispe o citado art. 175 da CF. Assinale-se, ainda, que o contrato de concesso de servio pblico ou de obra pblica de colaborao (v. itens 1 deste captulo e 8.1 do cap. VI). Convm ressaltar neste captulo que a Lei 11.079, de 30.12.2004, introduziu em nosso sistema jurdico as chamadas parcerias pblico-privadas como novas modalidades de concesso de servio pblico. So elas a concesso patrocinada, quando a concesso de servio ou de obra pblica envolver uma contraprestao do Poder Pblico adicionalmente tarifa cobrada dos usurios; e a concesso administrativa, quando a remunerao do servio feita

integralmente pela Administrao, ainda que ele envolva execuo de obra ou fornecimento de bens. Delas cuidamos no cap. VI, item 8.2, ao qual remetemos o leitor. 5.4.2 Contrato de concesso de obra pblica e de concesso de servio pblico precedido da execuo de obra pblica Contrato de concesso de obra pblica, ou, simplesmente, concesso de obra pblica, o ajuste administrativo que tem por objeto a delegao a um particular da execuo e explorao de uma obra pblica ou de interesse pblico, para uso da coletividade, mediante remunerao ao concessionrio, por tarifa (Lei 8.987/95).82

82

. A Lei 8.987, de 13.2.95, aplica-se tambm s concesses de obra pblica (art. I2). Por conseguinte, o Dec. 94.002, de 4.2.87, que dispe sobre a concesso de obra pblica para construo, conservao e explorao de rodovias e obras rodovirias federais, s se aplica naquilo em que for compatvel com a lei geral de concesses. V. tambm Torquato Jardim, "A concesso de obra pblica no sistema constitucional", RTDP 1/224, embora seja anterior Lei 8.987/95, referida.

Essa concesso, que obedece aos mesmos princpios da concesso de servio pblico, comumente usada nos Estados Unidos para a construo de pontes, viadutos, estradas e demais obras necessrias coletividade, constituindo empreendimento rentvel para o construtor, que as explora durante o tempo da concesso, entregando-as ao seu trmino sem nus para a Administrao. Infelizmente, de pouco uso entre ns, pois, devidamente regulamentada e realizada com critrio, muito contribuiria para a execuo de obras pblicas sem maiores encargos para a Administrao. O art. I- da Lei 8.987, de 13.2.95, refere-se concesso de obra pblica, mas em seus demais dispositivos, inclusive no art. 2, que define os conceitos, no h referncia a essa concesso. Todo o texto da lei regulamenta a "concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica". Atualmente o instituto da concesso de servio pblico, precedido ou no da execuo de obra pblica, regulado inteiramente pela Lei 8.987/95, posteriormente complementada pela Lei 9.074, de 7.7.95 (com normas des-tinadas ao setor eltrico) e por alguns dispositivos esparsos da Lei 9.468, de 27.5.98. Essa legislao federal regula o art. 175 da CF, com natureza de "normas gerais", pelo qu os Estados e Municpios podem suplementar suas regras nos aspectos de seu peculiar interesse, desde que no a contrarie. O art. 2, III, da Lei 8.987/95 define a concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica como "a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de

empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado". 5.4.3 Contrato de concesso de uso de bem pblico Contrato de concesso de uso de bem pblico, concesso de uso de bem pblico, ou, simplesmente, concesso de uso, o destinado a outorgar ao particular a faculdade de utilizar um bem da Administrao segundo a sua destinao especfica, tal como um hotel, um restaurante, um logradouro turstico ou uma rea de mercado pertencente ao Poder Pblico concedente. um tpico contrato de atribuio, pois visa mais ao interesse do concessionrio que ao da coletividade (item 1, acima), mas, como todo contrato administrativo, no pode contrapor-se s exigncias do servio pblico, o que permite Administrao alter-lo unilateralmente e at mesmo rescindi-lo,83 e isto o distingue visceralmente das locaes civis ou comerciais.84 Como contrato administrativo, sujeita-se tambm ao procedimento licitatrio prvio.85

83

. TJSP, RT220/273, 307/237, 318/172; TASP, RT209/352, 240/408.

84

. Erroneamente, as Administraes tm feito locao de bens pblicos em lugar de concesso remunerada de uso desses mesmos bens, o que, a nosso ver, no retira essas imprprias "locaes" do Direito Administrativo, nem as submete ao regime do Cdigo Civil ou das denominadas leis do inquilinato. A concesso de uso pode ser tambm a ttulo gratuito, mas nem por isso se confunde com o comodato, continuando regida pelos preceitos do Direito Pblico.
85

. A antiga Lei Orgnica dos Municpios do Estado de So Paulo (Dec.-lei Complementar 9/69), em cujo projeto colaboramos, estabelecia, corretamente, que o uso de bens municipais por terceiros poderia ser feito mediante concesso, permisso ou autorizao, a primeira por contrato, a segunda por decreto e a terceira por portaria (art. 65, 1- a 42), distinguindo bem a modalidade contratual (concesso) das modalidades unilaterais (permisso e autorizao) e s exigindo concorrncia e autorizao legislativa para a concesso.

A concesso de uso, que pode ser remunerada ou no, apresenta duas modalidades, a saber: a concesso administrativa de uso e a concesso de direito real de uso. A primeira, tambm denominada concesso comum de uso, apenas confere ao concessionrio um direito pessoal, intransfervel a terceiros. J, a concesso de direito real de uso, instituda pelo Dec.-lei 271,de 28.2.67 (arts. 7f e 8f), como o prprio nome indica, atribui o uso do bem pblico como direito real, transfervel a terceiros por ato inter vivos ou por sucesso legtima ou testamentria. E isso que a distingue da concesso administrativa de uso, tornando-a um instrumento de

grande utilidade para os empreendimentos de interesse social, em que o Poder Pblico fomenta determinado uso do bem pblico.86

86

. A mesma antiga Lei Orgnica recomendava que: "O Municpio, preferentemente venda ou doao de seus bens imveis, outorgar concesso de direito real de uso, mediante prvia autorizao legislativa e concorrncia" (art. 62, 1). V-se que a lei paulista distinguia perfeitamente as duas modalidades de concesso, mas exigia para ambas a concorrncia e a autorizao legislativa, cautelas que se justificam pela relevncia desses contratos. Em nenhum dispositivo a lei paulista confundia ou admitia a "locao" ou o "comodato" de bens municipais: esses institutos civis so vantajosamente substitudos pela concesso (administrativa ou como direito real) de uso, remunerada ou gratuita, conforme o interesse da Administrao.

5.5 Contrato de gerenciamento Contrato de gerenciamento (contract of management, dos norte-americanos) aquele em que o contratante, no caso, o Governo, comete ao gerenciador a conduo de um empreendimento, reservando para si a competncia decisria final e responsabilizando-se pelos encargos financeiros da execuo das obras e servios projetados, com os respectivos equipamentos para sua implantao e operao. Nessa moderna modalidade contratual - j escrevemos em estudo anterior87 - todas as atividades necessrias implantao do empreendimento so transferidas ao gerenciador (empresa ou profissional habilitado) pela entidade ou rgo interessado, que apenas retm o poder de deciso sobre os trabalhos e propostas apresentados, e, uma vez aprovados, passa a responsabilizar-se pelo seu custo, nas condies ajustadas com seus elaboradores e executores.

87

. V., do Autor, o artigo "Contrato de gerenciamento - Novo sistema para realizao de obras pblicas", RDA 135/1, RT 533/11, e no Estudos e Pareceres de Direito Pblico, III/l.

O gerenciamento , pois, atividade tcnica de mediao entre o patrocinador da obra e seus executores, visto que o profissional ou a empresa gerenciadora no executa materialmente o empreendimento, mas propicia sua execuo, indicando os meios mais eficientes e econmicos para sua realizao. E, aps a celebrao dos contratos necessrios com os

respectivos executores, firmados diretamente pelo dono da obra, o gerenciador passa a programar, supervisionar, controlar e fiscalizar todos os servios contratados. No gerenciamento, o gerenciador no representa a entidade ou rgo que o contratou, nem age em nome dele, mas atua para ele. Realmente, o gerenciador presta um servio tcnico especializado, em seu prprio nome e sob sua inteira responsabilidade, nos termos do ajustado com o dono daobra e sempre sujeito ao seu controle. No representando o dono da obra, o prestador do servio de gerenciamento (que denominamos o gerenciador para diferen-lo do gerente comercial) no dispe de poderes para firmar contratos com terceiros, nem para desfazer ajustes celebrados entre estes e o dono da obra, nem para impor penalidades aos contratados inadimplentes. No que concerne aos servios de Engenharia, o gerenciamento encontra respaldo jurdico na Lei 5.194/66, que defere aos profissionais e empresas de Engenharia, Arquitetura e Agronomia os trabalhos pertinentes a essas profisses em todas as suas modalidades e em todos os campos de sua atuao, atribuindo-lhes expressamente "a fiscalizao de obras e servios tcnicos" e "a direo de obras ou servios tcnicos" (art. 7, alneas "e" e "f'). Observe-se que o termo direo, tal como o emprega a citada lei, engloba as atividades de programao, superviso, consultoria, controle e fiscalizao, ou seja, o planejamento da progresso da obra (programao), a orientao dos trabalhos em plano superior e a sua coordenao (superviso), o assessoramento tcnico (consultoria) e o poder de correo dos servios (controle), que se realiza atravs de permanente vigilncia de sua execuo (fiscalizao). Da por que consideramos atribuies do gerenciador as atividades de programao, superviso, consultoria, controle e fiscalizao de todo o empreendimento gerenciado, ficando com a entidade ou rgo patrocinador da obra o poder supremo e geral de acompanhamento e deciso sobre sua conduta e seus trabalhos, de modo a coibir qualquer inadimplemento de suas obrigaes e a assumir suas funes em caso de inexecuo do contrato de gerenciamento, revelada pela incapacidade tcnica para o correto desempenho dos servios ajustados. O contrato de gerenciamento objetiva a realizao de uma obra de Engenharia na sua expresso global. Isto no significa que o gerenciador deva executar diretamente todos os elementos e servios do empreendimento. Absolutamente, no. Suas atribuies so globais, no sentido de que lhe incumbe preparar todos os documentos necessrios, programar e coordenar todo o desenvolvimento da obra, supervisionar, assessorar, controlar e fiscalizar todos os trabalhos requeridos para a implantao do empreendimento, indicando os meios e os agentes aptos a realiz-los eficiente e economicamente nas condies e prazos fixados pela entidade ou rgo interessado. Para tanto, dever equacionar os problemas tcnicos, administrativos, jurdicos e financeiros que se apresentarem execuo do empreendimento, consubstanciando-os num programa integral e conduzindo todas as atividades necessrias implantao dos projetos aprovados pelo patrocinador da construo. O gerenciador , assim, o condutor do empreendimento na sua globalidade. Para finalizar, de se esclarecer que o gerenciador tanto pode ser o autor do projeto (art. 9, 1 -) como qualquer outro profissional ou empresacom capacitao tcnica para bem desempenhar as complexas e mltiplas funes do gerenciamento objetivado, como, tambm,

pode executar uma parte da obra e gerenciar o restante a cargo de terceiros. Sendo profissional ou empresa de notria especializao, admite contratao direta, com dispensa de licitao. Quanto ao modo e forma de remunerao do gerenciamento, livre o ajuste entre as partes, podendo ser num montante fixo, num percentual sobre o custo do empreendimento ou em regime de cost-plus. Quanto s condies e prazos de execuo, sero aqueles estabelecidos no prprio instrumento contratual. A lei inclui o gerenciamento dentre os servios tcnicos profissionais especializadas, pelo qu admite dispensa de licitao para o seu contrato, desde que com profissional ou empresa de notria especializao (arts. 13, IV, e 25, II). 5.6 Contrato de gesto O contrato de gesto tem sido considerado como elemento estratgico para a reforma do aparelho administrativo do Estado. Ele no apresenta uniformidade de tratamento nas vrias leis que o contemplam, mas sua finalidade bsica possibilitar Administrao Superior fixar metas e prazos de execuo a serem cumpridos pela entidade privada ou pelo ente da Administrao indireta, a fim de permitir melhor controle de resultados. Na verdade, no se trata de um contrato propriamente dito, porque no h interesses contraditrios. Trata-se mais de um acordo operacional - acordo de Direito Pblico - pelo qual o rgo superior da Administrao direta estabelece, em conjunto com os dirigentes da entidade contratada, o programa de trabalho, com a fixao de objetivos a alcanar, prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberao dos recursos financeiros previstos. O contrato de gesto havia sido previsto como o instrumento formador da parceria entre o Poder Pblico e as organizaes sociais para a prestao de servios no exclusivos do Estado; foi tambm contemplado como forma de permitir maior autonomia s fundaes e autarquias que realizassem um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional, qualificando-as como agncias executivas (Lei 9.649, de 27.5.98, art. 51). A EC 19/98, contudo, acresceu um pargrafo ao art. 37 da Carta, dispondo que "a autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da Administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato a ser firmado entre seus administradores e o Poder Pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: I - o prazo de durao do contrato; II - oscontroles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III - a remunerao do pessoal". O preceito de difcil aplicao Administrao direta. Os rgos pblicos no tm personalidade jurdica e nem vontade prpria, constituindo-se em centros de competncia para o desempenho de funes estatais, atravs de seus agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem (v. cap. II). De igual modo, no parece vivel tambm a contratao dos administradores do rgo (como consta do citado preceito constitucional), visto que tais agentes j so servidores pblicos e esto submetidos ao respectivo regime de trabalho. O que se poderia admitir, na forma que dispuser a lei, a existncia de um acordo de programas que viesse a permitir certa autonomia do rgo, maiormente para o fim de

determinar a aplicao de recursos oramentrios decorrentes da economia com despesas correntes, conforme prev o 1 do art. 39 da CF, com a redao da EC 19/98. S possvel contrato com as entidades da Administrao indireta, dotadas de personalidade jurdica prpria. A rigor, nem seria caso de se falar em contrato, pois, tratando-se de entidades da Administrao indireta (autarquias e fundaes), seus dirigentes so escolhidos pela Administrao Superior, que pode desde logo fixar as metas, prazos e demais condies impostas ao desempenho dos escolhidos. No obstante, adotou-se a formalizao do contrato como forma de mobilizar aqueles administradores para os objetivos de Governo, que lhes concede maior autonomia de gesto, ao mesmo tempo em que assegura maior eficincia do controle de resultados. Como na Administrao Pblica domina o princpio da legalidade, o contrato de gesto no fonte de direitos. Ele simplesmente um fato jurdico que permite a aplicao de determinados benefcios previstos em lei. A ampliao da autonomia e outras vantagens a serem concedidas s entidades devem estar previstas em lei. E o que ocorre, p. ex., com o aumento dos percentuais de dispensa de licitao para as autarquias e fundaes qualificadas como agncias executivas (Lei 8.666/93, art. 24, pargrafo nico, com a redao dada pela Lei 9.648/98 - v. tb. Lei 10.881, de 9.7.2004). Importante anotar que o contrato de gesto aqui referido, cujo fundamento constitucional o 8fi do art. 37 da CF, na redao dada pela EC 19/98, no se confunde com o contrato de gesto previsto na Lei federal 9.637, de 15.5.98, como sendo o "instrumento a ser firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. 1".88 Trata-se do instrumento jurdico apto a reger a relao entre o Poder Pblico e entidades privadas, sem fins lucrativos, que cumprem os requisitos especificados na lei, qualificadas como organizaes sociais, para fomento e execuo de atividade de interesse pblico.89

88

, O art. Ia da Lei 9.637, de 15.5.98, dispe que: "O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta Lei".
89

. No Estado de So Paulo as organizaes sociais receberam regime especial na Lei Complementar estadual 846, de 4.6.98, regulamentada pelo Dec. estadual 43.493, de 29.9.98, sendo que o contrato de gesto, naquela esfera federativa, o instrumento firmado entre o Poder Pblico e a organizao social com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas exclusivamente rea da sade ou da cultura.

5.7 Contrato de programa A Lei 11.107, de 6.4.2005, sobre normas gerais para a contratao de consrcios pblicos, prev que as obrigaes que um ente da Federao constituir para com outro ente da Federao ou para com consrcio pblico no mbito de gesto associada em que haja a prestao de servios pblicos ou a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal ou de bens necessrios continuidade dos servios transferidos, devero ser constitudas e reguladas por contrato de programa, como condio de sua validade (art. 13). Portanto, um contrato que regra obrigaes decorrentes do consrcio pblico. Sobre os requisitos do contrato de programa, suas clusulas, inclusive as obrigatrias, e sua extino, remetemos o leitor para o Captulo VI. 5.8 Termo de parceria90

90

. No confundir esta parceria com a parceria pblico-privada, modalidade de concesso de servio pblico instituda pela Lei 11.079, de 30.12.2004, cujo tema comentado no item 8.2 do cap. VI. Cf. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, "Coordenao gerencial na Administrao Pblica", RDA 214/35; Paulo Modesto, "Reforma do marco legal do Terceiro Setor no Brasil", RDA 214/55; Roberto Ribeiro Bazilli, "Organizaes da sociedade civil de interesse pblico: nova modalidade de parceria", RT 779/79. Orientao Normativa AGU-29/2010: "A Administrao Pblica pode firmar termo de parceria ou convnio com as organizaes sociais de interesse pblico/OSCIPs. H necessidade da devida motivao e justificao da escolha efetuada. Aps a celebrao do instrumento no possvel alterar o respectivo regime jurdico, vinculando os partcipes".

A Lei federal 9.790, de 23.3.99, instituiu o que denominou termo de parceria, definindo-o como o "instrumento passvel de ser firmado entre o Poder Pblico e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico destinado formao de vnculo de cooperao entre as partes, para o fomento e a execuo das atividades de interesse pblico previstas no art. 3" (art. 9) do diploma legal em exame. Essa definio, embora tecnicamente imperfeita, indica o vnculo de cooperao atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta Lei". como sua caracterstica e nos leva concluso de que a lei se refere a um termo de cooperao. Realmente, o art. 241 da CF, na redao que lhe deu a EC 19/98, voltou a estabelecer que: "A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios

pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios" - complementando o que a respeito dispunha o pargrafo nico do art. 23 da CF. Com base nessa disposio constitucional o Autor j entendia ser possvel a sua celebrao no s entre as entidades pblicas de qualquer espcie mas, tambm, entre estas e organizaes particulares, para realizao de objetivos de interesse comum dos partcipes.91

91

. Cf. edies anteriores deste Direito Administrativo Brasileiro (na 24 ed., 1999, pp. 360 e ss.).

A Lei 9.790/99 estabelece que "o termo de parceria firmado de comum acordo entre o Poder Pblico e as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico discriminar direitos, responsabilidades e obrigaes das partes signatrias" (art. 10), assemelhando-o, em muitos aspectos, ao contrato de gesto (art. 6 da Lei federal 9.637, de 15.5.98), que a lei define como o "instrumento a ser firmado entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como organizao social, com vistas formao de parceria entre as partes para fomento e execuo de atividades relativas s reas relacionadas no art. P" (Lei 9.637/98, art. 5). Essas figuras jurdicas introduzidas pela chamada Reforma Administrativa do Estado, bastante semelhantes em alguns pontos, no so contratos propriamente ditos, pois neles no h interesses contraditrios, mas convergentes, como acima dissemos. So clusulas essenciais do termo de parceria: a do objeto, que conter a especificao do programa de trabalho proposto pela Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico; a de estipulao das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execuo ou cronograma; a de previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado; a de previso de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contbeis usadas pela Organizao e o detalhamento das remuneraes e benefcios de pessoal a serem pagos, com recursos oriundos ou vinculados ao termo de parceria, a seus diretores, empregados e consultores; a que estabelece as obrigaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, entre as quais a de apresentar ao Poder Pblico, ao trmino de cada exerccio, relatrio sobre a execuo do objeto do termo de parceria, contendo comparativo especfico das metas propostas com os resultados alcanados (Lei 9.790/99, art. 9). Como visto, ambos objetivam o estabelecimento de um programa de trabalho, com a fixao dos objetivos a alcanar, prazos de execuo, critrios de avaliao de desempenho, limites para despesas, assim como o cronograma da liberao dos recursos financeiros previstos. Em ambos h previso legal de responsabilizao de eventual malversao do dinheiro pblico envolvido nos acordos, com denncia ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.

Contudo, enquanto no contrato de gesto s entidades qualificadas como organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento das metas previstas naquele ajuste (Lei 9.637/98, art. 12 e ), na Lei 9.790/99 no h essa previso expressa de recursos oramentrios, embora a lei mencione recursos pblicos provenientes da celebrao do termo de parceria, cuja liberao ser feita em conta bancria especfica, conforme o decreto regulamentador (Dec. 3.100, de 30.6.99), de acordo com o respectivo cronograma. Outra diferena entre esses dois acordos que no contrato de gesto a lei que o disciplina faculta ao Poder Executivo a cesso especial de servidor e de bens pblicos para as organizaes sociais, enquanto que no termo de parceria no h essa previso. O Regulamento da lei estabelece que a escolha da Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico para a celebrao do termo de parceria poder ser feita por meio de concurso de projetos a ser efetuado pelo rgo estadual parceiro, cujos termos constam dos arts. 23 e ss. 5.9 Contrato de parceria pblico-privada/PPP Nos termos do art. 22 da Lei federal 11.079, de 30.12.2004, que instituiu normas gerais para sua contratao no mbito da Administrao Pblica: "Parceria pblico-privada o contrato administrativo de concesso, na modalidade patrocinada ou administrativa", sendo que concesso patrocinada "concesso de servios pblicos ou de obras pblicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente tarifa cobrada dos usurios, contraprestao pecuniria do parceiro pblico ao parceiro privado" ( 1); e concesso administrativa "o contrato de prestao de servios de que a Administrao Pblica seja a usuria direta ou indireta, ainda que envolva execuo de obra ou fornecimento e instalao de bens" ( 2). E condio para a celebrao de contrato de parceria pblico-privada que ao particular seja atribudo o encargo de realizar investimento inicial mnimo de R$ 20.000.000,00. O prazo do contrato deve estar entre cinco e trinta e cinco anos, e o objeto do contrato no pode envolver apenas o fornecimento de mo-de-obra, o fornecimento e instalao de equipamentos oua execuo de obra pblica. O particular, em contrato dessa natureza, deve, necessariamente, assumir a prestao de servios relacionados manuteno da infra-estrutura construda ou recuperada no bojo da contratao. As clusulas dos contratos de PPP devem atender ao disposto no art. 23 da Lei 8.987/95, devendo tambm prever (art. 5): o prazo de vigncia do contrato, compatvel com a amortizao dos investimentos realizados, no inferior a cinco nem superior a trinta e cinco anos, incluindo eventual prorrogao; as penalidades aplicveis Administrao Pblica e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional gravidade da falta cometida e s obrigaes assumidas; a repartio de risco entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, fora maior, fato do prncipe e lea econmica extraordinria; as formas de remunerao e de atualizao dos valores contratuais; os mecanismos para a preservao da atualidade da prestao dos servios; os fatos que caracterizem a inadimplncia pecuniria do parceiro pblico, os modos e o prazo de regularizao e, quando houver, a forma de acionamento da garantia; os critrios objetivos de avaliao do desempenho do parceiro privado; a prestao, pelo parceiro privado, de garantias

de execuo suficientes e compatveis com os nus e riscos envolvidos, observados os limites dos 3 e 5do art. 56 da Lei 8.666/93 e, no que se refere s concesses patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8.987/95; o compartilhamento com a Administrao Pblica de ganhos econmicos do parceiro privado decorrentes da reduo do risco de crdito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado; e a realizao de vistoria dos bens reversveis, podendo o parceiro pblico reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessrio para reparar as irregularidades eventualmente detectadas. Os contratos ainda podem prever a possibilidade de transferncia do controle da concessionria para seus financiadores, com o objetivo de promover sua reestruturao financeira e assegurar a continuidade da prestao dos servios; a possibilidade de emisso de empenho em nome dos financiadores do projeto; e a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizaes por extino antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados por fundos e empresas estatais garantidoras das PPPs (v. cap. VI, item 8.2). 5.10 Contrato de franquia postal O contrato de franquia postal firmado entre pessoas jurdicas de Direito Privado e a ECT (Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos), tendo por objeto a explorao de atividades auxiliares do servio postal. A norma de regncia a Lei 11.668, de 2.5.2008, com aplicao subsidiria das Leis 10.406/2002, 8.955/94 e 8.666/93, devendo ser utilizada como critrio de julgamento a melhor proposta tcnica, com preo fixado no edital (art. 15, IV, da Lei 8.987/95). Por meio dessa modalidade contratual objetiva-se: "I - proporcionar maior comodidade aos usurios; II - a democratizao do acesso ao exerccio da atividade de franquia postal, assim definida no art. 1 desta Lei, sem prejuzo das atribuies da ECT previstas na Lei n. 6.538, de 22 de junho de 1978; III - a manuteno e expanso da rede de Agncias dos Correios Franqueadas, respeitando-se os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia; e IV - a melhoria do atendimento prestado populao" (art. 6, I-IV, da Lei 11.668/2008). O instrumento contratual de franquia postal dever incluir as clusulas essenciais listadas no art. 4 da Lei 11.668/2008.

6. Contrato de consrcio pblico


Contrato de consrcio pblico o ajuste que entes federados celebram, precedido de protocolo de intenes e aprovao legislativa, no qual delegam a gesto associada de servios pblicos e a realizao de objetivos de interesses comuns, de conformidade com as normas legais, as clusulas do protocolo e as do prprio contrato, inclusive as clusulas que definem a sua personalidade jurdica, como associao pblica de direito pblico ou como pessoa jurdica de direito privado, sem fins econmicos. Os consrcios pblicos e suas normas gerais, inclusive as pertinentes ao seu contrato, sero examinados em item prprio, no cap. VI, item 6.

7. Licitao92

92

. Nesse item resumimos a matria contida no Licitao e Contrato Administrativo, do Autor. Sobre licitao, v., ainda, os autores ptrios citados na "Bibliografia". Deixamos de indicar autores estrangeiros porque a sistemtica da licitao no Brasil no corresponde de outros pases. At mesmo a terminologia diferente. Na Frana, p. ex., licitao adjudication, adjudicao attribution e concurrence no a nossa concorrncia, mas sim a participao em qualquer licitao. A mesma divergncia ocorre no Direito Alemo, no Belga e no Italiano. Os que mais se assemelham ao nosso so o Portugus, o Espanhol, o Argentino e o Uruguaio, mas com sensveis diferenas de sistema. Fica a advertncia para evitar-se a indevida invocao da doutrina estrangeira em tema de licitao. Quanto aos contratos administrativos, que vimos nos itens anteriores, j a doutrina bastante assemelhada e uniforme no Direito ptrio e estrangeiro.

7.1 Consideraes gerais Vimos anteriormente que o contrato administrativo exige licitao prvia, s dispensada, dispensvel ou inexigvel nos casos expressamente previstos em lei, e que constitui uma de suas peculiaridades, de carter externo (cf. item 1 deste captulo). Assim, a licitao o antecedente necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da licitao. Mas esta, observa-se, apenas um procedimento administrativo preparatrio do futuro ajuste, de modo que no confere ao vencedor nenhum direito ao contrato, apenas uma expectativa de direito. Realmente, concluda a licitao, no fica a Administrao obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, h de ser com o proponente vencedor. A sistemtica da licitao sofreu fundamental modificao no Direito brasileiro desde o seu incipiente tratamento no Cdigo da Contabilidade Pblica da Unio, de 1922, at o Dec.-lei 200/67, Lei 5.456/68, Lei 6.946/81 e Dec.lei 2.300/86, todos revogados e substitudos pela Lei 8.666, de 21.6.93 (alterada pelas Leis 8.883/94,9.648/98, 10.973/2004,11.079/2004,11.107/2005, 11.196/2005,11.445/2007,11.481/2007,11.484/2007,11.763/2008 e 12.349/ 2010), que, embora diga regulamentar o art. 37, XXI, da CF, na verdade estabelece as normas gerais sobre licitaes e contratos previstas no art. 22, XXVII, da mesma CF, aplicveis Administrao direta, indireta e fundacional da Unio, Estados e Municpios. Alm da Lei 8.666/93, a Lei 8.987/95 (disciplina as concesses e permisses de servios e obras pblicas), a Lei 10.520/2002 (sobre a modalidade "prego" para aquisio de bens e servios comuns, regulamentada pelos Decs. 3.555/2000 e 5.450/2005), a Lei 11.079/2004 (sobre parcerias pblico-privadas) e a Lei 12.232/2010 (normas gerais sobre licitaes e contrataes de servios de publicidade), constituem a espinha dorsal das normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos. O consrcio pblico, quando associao pblica, autarquia especial integrante da administrao indireta, estando, assim, sujeito licitao. Deve-se notar que mesmo o consrcio pblico revestido de personalidade jurdica de direito privado, embora no integrando a administrao indireta, dever observar as normas de direito pblico no que concerne realizao de licitao e celebrao de contratos (art. 6, 2, da Lei 11.107, de 2005).

As empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias que explorem atividade econmica ficam sujeitas a uma legislao especial, nos termos da redao dada ao art. 173 pela EC 19/98, o que no exigido "para as entidades privadas que atuam em colaborao com a Administrao Pblica" (STF, ADI 1.864). Por normas gerais devem entender-se todas as disposies da lei aplicveis indistintamente s licitaes e contratos da Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios, bem como de seus desmembramentos autrquicos e paraestatais. Como j vimos precedentemente, continua com os Estados, Municpios, Distrito Federal e Territrios a faculdade de editar normas peculiares para suas licitaes e contratos administrativos de obras, servios, compras e alienaes, como o fizeram na vigncia do Dec.-lei200/67, da Lei 5.456/68 e do Dec.-lei 2.300/86, em tudo que no contrariar as normas gerais,93 notadamente no procedimento da licitao, na formalizao e execuo dos contratos, nos prazos e nos recursos admissveis.

93

. Sobre o conceito de normas gerais, v. STF, ADI 927, que suspendeu liminarmente, em relao aos Estados, Distrito Federal e Municpios, o art. 17,1, "b", o art. 17, II, "b", e o art. 17, 1, da Lei 8.666-93 (in RDA 200/193).

Feitas essas consideraes gerais, vejamos os aspectos doutrinrios da matria por ela regida, a comear pelo conceito, finalidades, princpios e objeto da licitao. 7.2 Conceito e finalidades, princpios e objeto da licitao 7.2.1 Conceito e finalidades da licitao Licitao o procedimento administrativo mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoo do desenvolvimento econmico sustentvel e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e servios domsticos. Como procedimento, desenvolve-se atravs de uma sucesso ordenada de atos vinculantes para a Administrao e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficincia e moralidade nos negcios administrativos. Tem como pressuposto a competio.94

94

. Eros Roberto Grau, Licitao e Contrato Administrativo, So Paulo, Malheiros Editores, 1995, p. 15.

Com poucas divergncias, a doutrina acorde na acentuao desses traos essenciais e de duas tradicionais finalidades da licitao - obteno do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possveis contratados.95 E preocupao que vem desde a Idade Mdia,96 e leva os Estados Modernos a aprimorarem cada vez mais o procedimento licitatrio, hoje sujeito a determinados princpios, cujo descumprimento descaracteriza o instituto e invalida seu resultado seletivo.

95

. Confrontem-se os conceitos de Antnio Marcello da Silva, "O princpio e os princpios da licitao", RT532/26 e RDA 136/35; Miguel Seabra Fagundes, "Parecer", #7236/429; Carlos Medeiros Silva, "Parecer", RDA 79/465; Carlos S. de Barros Jr., Concorrncia Pblica, So Paulo, 1969, p. 9; Enrique Sayagus Laso, La Licitacin Pblica, Montevidu, 1945, p. 53; Alcides Greca, Rgimen Legal de la Construccin, Buenos Aires, 1956, p. 212; Bartolom A. Fiorini, Licitacin Pblica, Buenos Aires, 1972, p. 59; Andr de Laubadre, Contrats Administratifs, Paris, 1956,1/263.
96

. Nos Estados medievais da Europa usou-se o sistema denominado "vela e prego", que consistia em apregoar-se a obra desejada e, enquanto ardia uma vela, os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando se extinguia a chama, adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preo.

A Lei 12.349, de 15.12.2010, converso da MP 495/2010, dando nova redao ao art. 3 da Lei 8.666, agregou como terceira finalidade a "promoo do desenvolvimento nacional sustentvel",97 entendida como a busca do desenvolvimento econmico e do fortalecimento de cadeias produtivas de bens e servios domsticos, usando-se para esse fim o poder de compra governamental, mediante novas normas que asseguram "atuao privilegiada do setor pblico com vistas instituio de incentivos pesquisa e inovao que, reconhecidamente, consubstanciam poderoso efeito indutor ao desenvolvimento do Pas".98 Essa terceira finalidade, segundo a "Exposio de Motivos" da medida provisria, fundamenta-se nos seguintes comandos da Constituio Federal: "(i) inciso II do art. 3, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do art. 170, atinentes s organizao da ordem econmica nacional, que deve observar, entre outros princpios, a soberania nacional e a busca do pleno emprego; (iii) art. 174, que dispe sobre as funes a serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador da atividade econmica; e (iv) art. 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconmico, o bemestar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas".

97

. O "sustentvel" no constava da MP 495. Foi acrescido com a finalidade de reiterar o que j consta dos arts. 170,VI, e 225 e seus da CF e 2- e 4e da Lei 6.938/81, examinados no cap. VIII, item 10.
98

. Cf .Exposio de Motivos da Medida Provisria 495/2010, que, ainda, menciona dispositivos com o mesmo objeto editados pelos Estados Unidos da Amrica, atos Buy American Act, de 1933, e American Recovery andReinvestment Act, de 2009; pela China, Lei 68/2002; na Colmbia, a Lei 816/2003; e na Argentina, a Lei 25.551/2001.

Para essa finalidade, "poder" estabelecer "margem de preferncia para produtos manufaturados e servios nacionais que atendam a normas tcnicas brasileiras", que pode envolver grupo de produtos ou grupo de servios, a ser definida pelo Poder Executivo Federal, limitada a at "25% acima do preo dos produtos manufaturados e servios estrangeiros", "com base em estudos que levem em considerao: I - gerao de emprego e renda; II - efeito na arrecadao de tributos federais, estaduais e municipais; e III - desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas". Respeitado esse limite, pode "ser estabelecida margem de preferncia adicional para os produtos manufaturados e para os servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados no Pas" (cf. 5, 62, 7 e 82 do art. 3f, na redao dada pela MP 495). Essa preferncia no se aplica quando no houver produo suficiente de bens manufaturados ou capacidade de prestao dos servios no Pas ( 9). Mas ser estendida aos bens e servios originrios dos Estados-Partes do Mercosul, aps a ratificao do Protocolo de Contrataes Pblicas do Mercosul, celebrado em 20.7.2006, e poder ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios de outros Pases com os quais o Brasil venha a assinar acordos sobre compras governamentais ( 10 do art. 3). Em razo dessa terceira finalidade, a nova redao diz que os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero exigir que o contratado promova, em favor da Administrao Pblica ou daqueles por ela indicados, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo Executivo Federal, e que nas contrataes destinadas implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato do Executivo Federal, a licitao poder ser restrita a bens e servios com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei 10.176/2001 ( 11 e 12 do art. 3). Por fim, segundo a nova redao do 2 do art. 3, no julgamento, havendo igualdade de condies, como critrio de desempate ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: "I - produzidos no Pas; II - produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e III produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas". Essa redao tambm buscou adequar a lei ao disposto na EC 6/95, que revogou o art. 171 da CF. Os incisos XVII, XVIII e XIX do art. 6, acrescidos pela MP 495, para

efeitos da Lei 8.666, definem "produtos manufaturados nacionais", os "servios nacionais" e os "sistemas de tecnologia de informao e comunicao estratgicos". A respeito da interpretao da MP 495/2010 e sua constitucionalidade, devemos considerar premissa fundamental de Eros Roberto Grau, assim colocada: "Afirmar a soberania econmica nacional como instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e como objetivo particular a ser alcanado definir polticas pblicas voltadas - repito - no ao isolamento econmico, mas viabilizao da participao da sociedade nacional, em condies de igualdade, no mercado internacional".99

99

. Eros Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 14 ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2010, p. 232. A Exposio de Motivos da Medida Provisria 495/2010 destaca que "(...) tecnologia , cada vez mais, o fator determinante da competitividade internacional das empresas e da prosperidade das Naes".

A margem de preferncia no fere os princpios da isonomia e da competitividade, na medida em que as situaes de preferncias previstas pela lei caracterizam situaes distintas em relao queles que nelas no estejam enquadrados. Em relao a estes - os enquadrados nas preferncias sim, aqueles princpios incidem. De mais a mais, com base em observao de Celso Antnio Bandeira de Mello100 no sentido de que "ofato de ser cancelada uma determinao impondo dada conduta no predica logicamente proibio alguma de que a conduta em causa seja praticada", a revogao do art. 171 e seus , operada pela EC 6/1995, no pode ser vista como uma vedao quelas preferncias. A revogao atingiu apenas um comando que induzia o legislador infraconstitucional concesso de incentivos e realizao de uma diferenciao de tratamento. Todavia, a falta de induo operada pela revogao em comento no impede que a lei conceda incentivos, como as preferncias em comento, de modo a atender principalmente aos arts. II, 170, I e VIII, 174, 218 e 219 da Carta,101 exatamente como destacou a "Exposio de Motivos" da MP 495/2010, acima referida. Tais normas exigem que o legislador, em nome da soberania econmica nacional,102 confira o tratamento diferenciado, como o aqui examinado. Contudo, na aplicao de preferncia a Administrao Pblica dever velar para que a fixao das margens de preferncia seja feita com razoabilidade, de modo a no promover gastos desnecessrios em face da finalidade prevista pela lei, descaracterizando a natureza e a finalidade do processo licitatrio.103

100

. Celso Antnio Bandeira de Mello, "Preferncias em licitao para bens e servios fabricados no Brasil e para empresas brasileiras de capital nacional", RTDP 27/5-10. Em sentido

oposto, cf. Jos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 21 ed., Rio de Janeiro, Lumen Jris, 2009, p. 238.
101

. Nesse sentido - ou seja, pela constitucionalidade -, cf. excelentes ensinos de Eros Grau, na obra citada acima (A Ordem Econmica na Constituio de 1988, 14a ed.), itens 114117, pp. 263-281.
102

. J decidiu o STF que "a importao de produtos estrangeiros sujeita-se ao controle governamental - Inocorrncia de ofensa ao princpio isonmico no fato de no ter sido autorizada a importao de veculos usados, no obstante permitida a importao de veculos novos" (RE 202.313-CE). Ora, a fortiori, a preferncia ao equivalente nacional um minus em relao proibio da importao de determinado produto.
103

. Destaca-se trecho do voto do Min. Cezar Peluso, relator da ADI 3.583-PR: "(...) escusaria advertir que se no pode desvirtuar o instituto da licitao para o converter em instrumento de incentivo vinculado a poltica industrial, fiscal ou social do Estado-membro. Sua finalidade constitucional outra, como se v ntido no art. 37, XXI". Acrescente-se que "a lei no autoriza o administrador pblico a atuar, no exerccio de sua gesto, com esprito aventureiro (...)" (STJ, EREsp 14.868; RDR 33/200). Nesse sentido, Maral Justen Filho {Comentrios..., 13- ed., p. 88) adverte que "viola a Constituio a invocao do interesse nacional para produzir contrataes desastrosas para os cofres pblicos".

As disposies da MP 495/2010 aplicam-se ao prego (art. 2). 7.2.2 Princpios da licitao Segundo o art. 3 da Lei de Licitao, os princpios que regem a licitao, qualquer que seja a sua modalidade, resumem-se nos seguintes preceitos: procedimento formal; publicidade de seus atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentao das propostas; vinculao ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicao compulsria ao vencedor e probidade administrativa.104 A lei destaca aqueles princpios mais especficos da licitao; mas, obviamente, como o prprio art. 3 revela, os demais princpios constitucionais tambm so aplicveis no estudo desse instituto.

104

. V., no mesmo sentido, Antnio Marcello da Silva, "O princpio e os princpios da licitao", RDA 136/35 e tb. RT 532/26.

7.2.2.1 Procedimento formal o princpio do procedimento formal o que impe a vinculao da licitao s prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescries decorrem no s da lei mas, tambm, do regulamento, do caderno de obrigaes e at do prprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitao a que se refere (Lei 8.666/93, art. 4).105

105

. Em questo sobre licitao o STJ decidiu: "O devido processo legal se traduz na obedincia ordenao e sucesso das fases procedimentais consignadas na lei e no edital de convocao, sendo este inaltervel atravs de mera comunicao interna aos licitantes (art. 21, 4a, da Lei n. 8.666/93)" (MS 5.755, STJ-Lex 116/80; RDA 215/203; RJADCOAS 1/155). V. Antnio Marcello da Silva, "O princpio e os princpios da licitao", RDA 136/35 e RT 532/26.

Procedimento formal, entretanto, no se confunde com "formalismo", que se caracteriza por exigncias inteis e desnecessrias. Por isso mesmo, no se anula o procedimento diante de meras omisses ou irregularidades formais na documentao ou nas propostas desde que, por sua irrelevncia, no causem prejuzo Administrao ou aos licitantes. A regra a dominante nos processos judiciais: no se decreta a nulidade onde no houver dano para qualquer das partes -pas de nullit sans grief como dizem os franceses. A Lei 8.666/93, procurando dar maior transparncia ao procedimento licitatrio, permite a qualquer cidado acompanhar o seu desenvolvimento, desde que no interfira de modo a perturbar ou impedir a realizao dos trabalhos (art. 4). Recentemente, a Lei federal 11.079, de 30.12.2004, que institui normas gerais para licitao e contratao de parceria pblicoprivada/ PPP, incorporou tendncia que vem sendo verificada em nossos Tribunais106 e admitiu a possibilidade de saneamento de falhas nas licitaes para celebrao de contratos de PPPs.107 Tambm as Cortes de Contas tm firmado entendimento no sentido de que o excesso de rigor no processo licitatrio tende a limitar o nmero de concorrentes, prejudicando a celebrao do melhor contrato para a Administrao.108

106

. Nesse sentido, v. excelentes acrdos no STF, MS 22.050 (RDA 203/145); no STJ, MS 1.113 e.RMS 3.920; e no TJSP, MS 134.841-0/0-00 (rgo especial, rei. Des. Nelson Calandra, Lex 322/3.488) e ApCiv 272.029-5/0, rei. Des. Urbano Ruiz.
107

. Trata-se do inc. IV do art. 12 da Lei 11.079/2004: "O edital poder prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementao de insuficincias ou ainda de correes de carter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigncias dentro

do prazo fixado no instrumento convocatrio". Nesta mesma linha, a Lei Estadual Baiana 9.433/2005, em seu art. 78 e 62 e 72.
108

. Neste sentido, o TCU j decidiu que "o formalismo exagerado da Comisso de Licitao configura uma violao a princpio bsico das licitaes, que se destinam a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao. (...). O ex-Ministro Extraordinrio da Desburocratizao, Hlio Beltro, costumava dizer que a burocracia nasce e se alimenta da desconfiana no cidado, na crena de que suas declaraes silo sempre falsas e que vlidas so as certides, de preferncia expedidas por cartrios, com os importantssimos carimbos e os agora insubstituveis 'selos hologrficos de autenticidade1, sem os quais nada verdadeiro" (Processo 004.809/1999-8, Deciso 695/99, Plenrio). Quanto jurisprudncia sobre este aspecto, consulte-se, do Autor, o livro Licitao e Contrato Administrativo (15a ed., atualizada por Jos Emmanuel Burle Filho,(Jarla Rosado Burle e Lus Fernando Pereira Franchini, So Paulo, Malheiros Editores, 2010).

7.2.2.2 Publicidade de seus atos a publicidade dos aios da licitao princpio que abrange desde os avisos de sua abertura ate o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentao e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certides de quaisquer peas, pareceres ou decises com ela relacionadas. E em razo desse princpio que se impem a abertura dos envelopes da documentao e proposta cm pblico e a publicao oficial das decises dos rgos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente (arts. 3, 3, e 43, l). No h confundir, entretanto, a abertura da documentao e das propostas com seu julgamento. Aquela ser sempre em ato pblico; este poder ser realizado em recinto fechado e sem a presena dos interessados, para que os julgadores tenham a necessria tranqilidade na apreciao dos elementos em exame e possam discutir livremente as questes a decidir. O essencial a divulgao do resultado do julgamento, de modo a propiciar aos interessados os recursos administrativos e as vias judiciais cabveis. 7.2.2.3 Igualdade entre os licitantes a igualdade entre os licitantes c princpio impeditivo da discriminao entre os participantes do certame, quer atravs de clusulas que, no edital ou convite, favoream uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3, 1).109 Desse princpio decorrem os demais princpios da licitao, pois estes existem para assegurar a igualdade. O inciso I do art. 3 foi alterado pela Lei 12.349/2010, para adequ-lo margem de preferncia prevista nos 5 e 12 desse mesmo art. 3, examinados acima.

109

. Alei deve garantir a igualdade material dos licilantcs, como no caso das microempresas e empresas de pequeno porte, que receberam tratamento dilciviiciado pela Lei Complementar

123/2006 (arts. 42-49), regulamentada pelo Dec. 0..,04, de S.9 '009. Com efeito: "(...). 6. A lei pode, sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa Ia/r Io, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. 7. A Constituio do Brasil exclui quaisquer exigncias de qualificao tcnica e econmica que no sejam indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. A discriminao, no julgamento da concorrncia, que exceda essa limitao inadmissvel. (...)" (STF, ADI 2.716, rei. Min. Eros Grau, j. 29.11.2007).

O desatendimento a esse princpio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administrao quebra a isonomia entre os licitantes, razo pela qual o Judicirio tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguio ou o favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse pblico. Todavia, no configura atentado ao princpio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mnimos de participao no edital ou convite, porque a Administrao pode e deve fix-los sempre que necessrios garantia da execuo do contrato, segurana e perfeio da obra ou servio, regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse pblico. No pertinente igualdade, as cooperativas e as microempresas e empresas de pequeno porte tm causado polmicas, como veremos a seguir. Sobre a participao das cooperativas em licitaes a polmica ficou superada com a Lei 11.488, de 15.6.2007, pois, de acordo com seu art. 34, "aplica-se s sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendrio anterior, receita bruta at o limite definido no inciso II do caput do art. 3 da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, nela includos os atos cooperados e no-cooperados, o disposto nos Captulos V a X, na Seo IV do Captulo XI e no Captulo XII da referida Lei Complementar". O cap. V do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte ordena, justamente, o tratamento diferenciado para acesso das microempresas, empresas de pequeno porte e, por fora da Lei 11.488/2007, das cooperativas que atendam aos critrios de receita bruta definidores daquelas ao mercado de aquisies pblicas. O STJ tem confirmado a legalidade das restries impostas s cooperativas de trabalho nos casos em que o objeto licitado envolve a prestao de servios com pessoalidade e subordinao direta, devido ao risco de se caracterizar o fornecimento de mo-de-obra - a terceirizao ilcita, geradora da responsabilidade subsidiria da Administrao pelos encargos trabalhistas (cf. Smula 331 do TST), a concorrncia desleal, pelo descumprimento de normas fiscais e previdencirias, e, conseqentemente, a quebra da isonomia entre os participantes. Acrescente-se que o Ministrio Pblico do Trabalho/MPT e a Unio Federal firmaram termo de ajustamento de conduta para impedir a contratao de cooperativas nessa situao, com efeito vinculante para a Administrao Federal.

As microempresas e empresas de pequeno porte tm seu Estatuto na Lei Complementar 123/2006, que as conceitua e lhes outorga tratamento diferenciado e favorecido no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (art. 1, caput), com a especial preocupao de facilitar sua incluso e participao isonmica nos processos licitatrios (art. 1, III). Seu art. 49,1, determina que esse tratamento diferenciado e simplificado deve constar expressamente do instrumento convocatrio. Os incisos desse art. 49 prevem as hipteses de afastamento desse tratamento. Referida Lei Complementar 123 institui regime especial de recebimento dos crditos das microempresas e empresas de pequeno porte titulares de direitos creditrios decorrentes de empenhos liquidados por rgos e entidades da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios no pagos em at 30 dias contados da data de liquidao, que podero emitir, para tanto, cdulas de crdito micro empresarial, na forma prevista nos arts. 46 a 49. 7.2.2.4 Sigilo na apresentao das propostas o sigilo na apresentao das propostas consectrio da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posio vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta de seu concorrente antes da apresentao da sua. Da o necessrio sigilo, que h de ser guardado relativamente a todas as propostas, at a data designada para a abertura dos envelopes ou invlucros que as contenham, aps a habilitao dos proponentes (arts. 3, 3, e 43, \). A abertura da documentao ou das propostas ou a revelao de seu contedo antecipadamente, alm de ensejar a anulao do procedimento, constitui tambm ilcito penal, com pena de deteno e multa (art. 94). 7.2.2.5 Vinculao ao edital a vinculao ao edital princpio bsico de toda licitao. Nem se compreenderia que a Administrao fixasse no edital a forma e o modo de participao dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realizao do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentao e propostas em desacordo com o solicitado. O edital a lei interna da licitao, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu (art. 41). Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalterveis para aquela licitao, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitao a Administrao verificar sua inviabilidade, dever invalid-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, no poder desviar-se de suas prescries, quer quanto tramitao, quer quanto ao julgamento. Isso no significa que o princpio de vinculao ao edital seja "absoluto" a ponto de obstar Administrao ou ao prprio Judicirio interpret-lo, inclusive luz do princpio da razoabilidade, para melhor aferir seu sentido e compreend-lo, impedindo que o rigor excessivo venha a afastar da licitao possveis proponentes e prejudicar uma das suas finalidades, mas tomando-se o cuidado para no haver quebra de princpios legais ou constitucionais, como o da legalidade estrita. O importante que o formalismo no procedimento no desclassifique propostas "eivadas de simples omisses ou defeitos irrelevantes" (STJ, l Seo, MS 5.418).

Por outro lado, revelando-se falho ou inadequado aos propsitos da Administrao, o edital ou convite poder ser corrigido a tempo atravs de aditamento ou expedio de um novo, sempre com republicao e reabertura de prazo, desde que a alterao afete a elaborao das propostas. 7.2.2.6 Julgamento objetivo julgamento objetivo o que se baseia no critrio indicado no edital e nos termos especficos das propostas. princpio de toda licitao que seu julgamento se apie em fatores concretos pedidos pela Administrao, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa a afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critrio prefixado pela Administrao, com o qu se reduz e se delimita a margem de valorao subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45). 7.2.2.7 Probidade administrativa a probidade administrativa dever de todo administrador pblico, mas a lei a incluiu dentre os princpios especficos da licitao (art. 3), naturalmente como uma advertncia s autoridades que a promovem ou a julgam. A probidade na Administrao mandamento constitucional (art. 37, 42), que pode conduzir a "suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel". 7.2.2.8 Adjudicao compulsria o princpio da adjudicao compulsria ao vencedor impede que a Administrao, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor (arts. 50 e 64). A adjudicao ao vencedor obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda tambm que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. Advirta-se, porm, que o direito do vencedor limita-se adjudicao, ou seja, atribuio a ele do objeto da licitao, e no ao contrato imediato. E assim porque a Administrao pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que no se lhe permite contratar com outrem enquanto vlida a adjudicao, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicao ou a assinatura do contrato sem justa causa. Agindo com abuso ou desvio de poder na invalidao ou no adiamento, a Administrao ficar sujeita a correo judicial de seu ato e a reparao dos prejuzos causados ao vencedor lesado em seus direitos, quando cabvel. Com a homologao e a adjudicao encerra-se o procedimento licitatrio, passando-se ao contrato. 7.2.3 Objeto da licitao Objeto da licitao a obra, o servio, a compra, a alienao, a concesso, a permisso e a locao que, afmal, ser contratada com o particular.

Como vimos acima, a finalidade precpua da licitao ser sempre a obteno de seu objeto nas melhores condies para a Administrao, e, para tanto, esse objeto dever ser convenientemente definido no edital ou no convite, a fim de que os licitantes possam atender fielmente ao desejo do Poder Pblico. Licitao sem caracterizao de seu objeto nula, porque dificulta a apresentao das propostas e compromete a lisura do julgamento e a execuo do contrato subseqente. Da por que a lei declarou expressamente que as obras e servios somente podero ser licitados quando houver projeto bsico aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados; existir oramento detalhado em planilhas que expressem a composio de todos os custos unitrios; houver previso de recursos oramentrios para o pagamento no exerccio financeiro em curso; e estiver contemplado no Plano Plurianual de investimentos, quando for o caso (art. 7f, 22). A definio do objeto, ou seja, sua descrio com todos os dados necessrios ao seu perfeito entendimento, tais como o anteprojeto e as respectivas especificaes, no caso de obra, condio de legitimidade da licitao, salvo quanto aos objetos padronizados por normas tcnicas,110 para os quais basta sua indicao oficial, porque nela se compreendem todas as caractersticas definidoras.

110

. At o advento do Cdigo do Consumidor (1990) a obrigatoriedade das normas tcnicas definitivas para as obras e servios pblicos era imposta pela Lei 4.150, de 21.11.62, cuja inobservncia dava ensejo resciso do contrato pela Administrao. O art. 39, VIII, do Cdigo do Consumidor vedou ao fornecedor de produtos ou servios "colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo com as normas expedidas pelos rgos oficiais competentes, ou, se normas especficas no existirem, pela Associao Brasileira de Normas Tcnicas ou outra entidade credenciada pelo Conselho Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial - CONMETRO". O CONMETRO foi criado pela Lei 5.966, de 11.12.73, como rgo normativo do Sistema Nacional de Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial, cujo rgo executivo o INMETRO, institudo pela mesma lei como autarquia federal. Toda e qualquer deciso normativa tomada no mbito do Foro Nacional de Normalizao uma Norma Brasileira Registrada (NBR), cuja numerao foi alterada, para se tornar seqencial a partir do nmero seguinte da ltima Norma Tcnica Brasileira registrada pelo INMETRO (Res. CONMETRO-7, de 24.8.92). No mbito internacional a normalizao est a cargo da ISO (International Organization for Standartization), da COPANT (Comisso PanAmericana de Normas Tcnicas) e da IEC (Comisso Eletrotcnica Internacional). Dentre as entidades normatizadoras estrangeiras destacam-se a ASA (American Standard Association, dos EUA) e a DIN (Das Ist Norm, da Alemanha).

O objeto da licitao , em regra, uno e indivisvel, constituindo um todo para cada proposta. Mas as "obras, servios e compras sero divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem

tcnica e economicamente viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dosrecursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade, sem perda da economia de escala" (art. 23, 1); ou seja, o objeto ser licitado em partes autnomas ou por itens,111 desde que fsica e tecnicamente essa diviso seja possvel e o edital a admita expressamente, indicando as unidades ou quantidades em que se podem fracionar as ofertas. Essa imposio do art. 23, 1, de natureza geral, pressupe que a licitao por itens ou em partes autnomas atende, em regra, eficincia e economicidade. Todavia, no impede que em determinados casos, em lugar da licitao por itens, a Administrao adote a chamada licitao por lote nico, desde que, comprovadamente, seja mais vantajosa, com base na eficincia e/ou na economicidade - fato que dever ser demonstrado e motivado nos autos do procedimento que antecede a abertura da licitao.112 No silncio do edital entendese indivisvel o objeto da licitao, e as propostas parciais devem ser desclassificadas.

Do exposto resulta que o objeto da licitao confunde-se sempre com o objeto do contrato, que pode ser uma obra, um servio, uma compra ou uma concesso como, tambm, uma alienao ou uma locao, estudados nos tpicos prprios (item 5 deste captulo e item 1 do cap. VIII). 7.3 Obrigatoriedade, dispensa e inexigibilidade de licitao 7.3.1 Obrigatoriedade de licitao A licitao de obras, servios, compras e alienaes passou a ser uma exigncia constitucional para toda a Administrao Pblica, direta, indireta e fundacional, ressalvados os casos especificados na legislao pertinente (CF, art. 37, XXI).113 Admite-se que as empresas estatais que possuem personalidade jurdica de Direito Privado (sociedades de economia mista, empresas pblicas e outras entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Pblico) possam ter regulamento prprio, mas ficam sujeitas s normas gerais da Lei 8.666/93 (art. 119).

Justifica-se essa diversidade de tratamento porque as pessoas jurdicas de Direito Pblico esto submetidas a normas de operatividade mais rgidas que as pessoas jurdicas de Direito Privado que colaboram com o Poder Pblico. Estas, embora prestando servios pblicos ou realizando atividades econmicas de interesse pblico, operam em regime de Direito Privado

(Civil ou Comercial), conforme reconheceu a prpria Constituio da Repblica ao dispor que "a empresa pblica, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econmica sujeitam-se ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias" (art. 173, 22). A expresso obrigatoriedade de licitao tem um duplo sentido, significando no s a compulsoriedade da licitao em geral como, tambm, a da modalidade prevista em lei para a espcie, pois atenta contra os princpios de moralidade e eficincia da Administrao o uso da modalidade mais singela quando se exige a mais complexa, ou o emprego desta, normalmente mais onerosa, quando o objeto do procedimento licitatrio no a comporta. Somente a lei pode desobrigar a Administrao, quer autorizando a dispensa de licitao, quando exigvel, quer permitindo a substituio de uma modalidade por outra (art. 23, 3 e 4). Vejamos, a seguir, quais os casos legais de dispensa de licitao e aqueles em que esta inexigvel. 7.3.2 Dispensa de licitao A lei diversificou os casos em que a Administrao pode ou deve deixar de realizar licitao, tornando-a dispensada, dispensvel e inexigvel. Os casos de dispensa (previstos nos 2 e 4 do art. 17 e nos incisos III e ss. do art. 24), de retardamento da execuo de obra e servio (previstos no final do pargrafo nico do art. 82) e de situaes de inexigibilidade (referidas no art. 25, todos da Lei 8.666/93), alm de justificados, como ocorre com as dispensas em geral, devem ser comunicados, dentro de trs dias, autoridade superior, de cuja ratificao, em igual prazo, depende sua eficcia (art. 26, com a redao da Lei 11.107/2005). Em suma, nessas hipteses, enquanto no houver a ratificao (ou homologao) do ato pela autoridade competente o contrato no poder ser celebrado, sob pena de responsabilizao do servidor que o fizer. 7.3.2.1 Licitao dispensada aquela que a prpria lei declarou-a como tal (art. 17,1 e II, com as alteraes introduzidas pela Lei 11.481, de 31.5.2007 (converso da MP 335, de 23.12.2006), e art. 2, P, III, da Lei dos Consrcios Pblicos - Lei 11.107/2005). Com relao a imveis: noscasos de dao em pagamento; investidura; venda ou doao a outro rgo pblico; alienao, concesso de direito real de uso, locao ou permisso de uso de habitaes de interesse social. A Lei 11.196, de 21.11.2005, incluiu nova hiptese de licitao dispensada no art. 17, I. So os casos de procedimentos de legitimao de posse de que trata o art. 29 da Lei 6.383, de 7.12.76, mediante iniciativa e deliberao dos rgos da Administrao Pblica em cuja competncia legal inclua-se tal atribuio (alnea "g"). As Leis 11.196/2005 e 11.763/2008 modificaram o 2 do art. 17, para dar a seguinte redao ao dispositivo: " 2. A Administrao tambm poder conceder ttulo de propriedade ou de direito real de uso de imveis, dispensada licitao, quando o uso destinar-se: I - a outro rgo ou entidade da Administrao Pblica, qualquer que seja a localizao do imvel; II - a pessoa fsica que, nos termos de lei, regulamento ou ato normativo do rgo competente, haja implementado os requisitos mnimos de cultura e moradia sobre rea rural situada na regio da Amaznia Legal, definida no art. 2 da Lei n. 5.173, de 27 de outubro de 1966, superior legalmente passvel de legitimao de posse referida na alnea 'g' do inciso I do caput deste

artigo, atendidos os limites de rea definidos por ato normativo do Poder Executivo". Ainda acresceu os 2-A e 2-B, nos seguintes termos: " 2-A. As hipteses da alnea 'g' do inciso I do caput e do inciso II do 2 deste artigo ficam dispensadas de autorizao legislativa, porm submetem-se aos seguintes condicionamentos: I - aplicao exclusivamente s reas em que a deteno por particular seja comprovadamente anterior a de dezembro de 2004; II - submisso aos demais requisitos e impedimentos do regime legal e administrativo da destinao e da regularizao fundiria de terras pblicas; III vedao de concesses para hipteses de explorao no contempladas na lei agrria, nas leis de destinao de terras pblicas, ou nas normas legais ou administrativas de zoneamento ecolgico-econmico; e IV - previso de resciso automtica da concesso, dispensada notificao, em caso de declarao de utilidade, ou necessidade pblica ou interesse social. " 2-B. A hiptese do inciso II do 22 deste artigo: I - s se aplica a imvel situado em zona rural, no sujeito a vedao, impedimento ou inconveniente a sua explorao mediante atividades agropecurias; II - fica limitada a reas de at quinze mdulos fiscais, desde que no excedam mil e quinhentos hectares, vedada a dispensa de licitao para reas superiores a esse limite; e III - pode ser cumulada com o quantitativo de rea decorrente da figura prevista na alnea 'g' do inciso I do caput deste artigo, at o limite previsto no inciso II deste pargrafo." Com relao a mveis: nos casos de doao, permuta, venda de aes e ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados por rgos ou entidades da Administrao e venda de materiais e equipamentos inservveis, atendidos os requisitos e condies previstas nas alneas do inciso II docitado art. 17. A doao com encargo, salvo no caso de interesse pblico, passvel de licitao (art. 17, 4). A Lei 12.304/2010,114 que autoriza a criao da empresa pblica denominada Empresa Brasileira de Administrao de Petrleo e Gs Natural S/A - Pr-Sal Petrleo S/A (PPSA), em seu art. 5, dispe que " dispensada a licitao para a contratao da PPSA pela Administrao Pblica para realizar atividades relacionadas ao seu objeto".

7.3.2.2 Licitao dispensvel toda aquela que a Administrao pode dispensar se assim lhe convier. A lei enumerou vinte e nove casos (art. 24,1 a XXIX), na seguinte ordem: I - Obras e servios de Engenharia de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto para a execuo dessas atividades na modalidade de convite (art. 23,II).115

II - Outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) do limite previsto para a sua aquisio na modalidade de convite (art. 23, II) e para as alienaes nos casos estabelecidos na lei (art. 23, II). III - Guerra ou grave perturbao da ordem so situaes que admitem dispensa de licitao para os contratos relacionados com o evento. Guerra o estado de beligerncia entre duas ou mais naes, devendo ser declarada, no Brasil, por ato do Presidente da Repblica, na forma constitucional (CF, art. 84, XIX). Grave perturbao da ordem a comoo interna generalizada ou circunscrita a determinada regio, provocada por atos humanos, tais como revoluo, motim, greve que atinja atividades ou servios essenciais comunidade. IV - Emergncia ou calamidade pblica tambm admitem a dispensa de licitao, mas somente para os bens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa, ou para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazo mximo de cento e oitenta dias. A emergncia caracteriza-se pela urgncia de atendimento de situao que possa ocasionar prejuzos ou comprometer a incolumidade ou a segurana de pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, exigindo rpidas providncias da Administrao para debelar ou minorar suas conseqncias lesivas coletividade. Advirtase que no se admite emergncia ficta, ou fabricada, como j decidiu o TJSP (J7I7 223/11). Calamidade pblica a situao de perigo e de anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundaes devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos fsicos flagelantes que afetem profundamente a segurana ou a sade pblicas, os bens particulares, o transporte coletivo, a habitao ou o trabalho em geral. De acordo com o Dec. federal 67.347, de 5.10.70, que estabelece diretrizes e normas de ao para a defesa permanente contra essas situaes, calamidade pblica "a situao de emergncia provocada por fatores anormais e adversos que afetam gravemente a comunidade, privando-a, total ou parcialmente, do atendimento de suas necessidades ou ameaando a existncia ou integridade de seus elementos componentes" (art. l). Deve ser declarada por decreto do Executivo, delimitando a rea flagelada e indicando as medidas a serem adotadas, bem como as autoridades incumbidas das diversas providncias que a situao impuser, para que fiquem habilitadas a realizar obras, servios e compras com dispensa de licitao. V - Desinteresse pela licitao anterior tambm motivo para a contratao direta, mantidas as condies preestabelecidas no edital ou no convite. Caracteriza-se o desinteresse quando no acode ao chamamento anterior nenhum licitante, ou todos so desqualificados ou nenhuma proposta classificada. VI - Interveno no domnio econmico tambm autoriza a Unio - e somente a Unio - a dispensar licitao, para regular preos ou normalizar o abastecimento. Em tais casos no se

far licitao mas, sim, aquisio amigvel ou mediante desapropriao, bem como requisio de servios para atendimento pblico. VII - Propostas com preos excessivos podem ser rejeitadas na licitao, para contratao direta do mesmo objeto, produto ou servio com quem os venda por preo inferior. Essa disposio legal altamente moralizadora das aquisies da Administrao, pois evita conchavos de fornecedores para elevar, acima do mercado ou do preo tabelado, suas ofertas em licitao. VIII - Aquisio, por pessoa jurdica de Direito Pblico interno, de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data anterior vigncia da Lei 8.666/93, desde que o preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado. O dispositivo visa a evitar o abuso de preos por parte das entidades estatais produtoras de bens e servios. IX - Comprometimento da segurana nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica, ouvido o Conselho de Defesa Nacional. Era hiptese de inexigibilidade no Estatuto anterior. O Dec. 2.295, de 4.8.97, listou especialmente trs casos: a) aquisio de recursosblicos navais, terrestres e aeroespaciais; b) contratao de servios tcnicos especializados a rea de projetos, pesquisas e desenvolvimento cientfico e tecnolgico; c) aquisio de equipamentos e contratao de servios tcnicos especializados para a rea de inteligncia. A dispensa dever ser devidamente justificada, notadamente quanto ao preo e escolha do fornecedor e ratificada pelo titular do Ministrio contratante. X - Compra ou locao de imvel para atividades precpuas da Administrao tambm caso de dispensa, desde que as necessidades de instalao e localizao condicionem a escolha e o preo seja compatvel com o valor de mercado, segundo avaliao prvia. XI - Remanescente de obra, servio ou fornecimento, em conseqncia de resciso contratual. Neste caso, em vez de proceder a nova licitao, a Administrao poder contratar diretamente, desde que atendida a ordem de classificao anterior e nas mesmas condies oferecidas pelo licitante vencedor. O novo contratado assume o lugar do anterior, cabendo-lhe executar o objeto do contrato nas condies estabelecidas, inclusive com relao aos acrscimos e supresses. XII - Compras de gneros alimentcios perecveis, realizadas diretamente com base no preo do dia, durante o perodo necessrio para a realizao dos processos licitatrios correspondentes. A dispensa, portanto, s justificvel enquanto so tomadas as providncias administrativas indispensveis para a licitao dos produtos desejados pela Administrao. XIII - Contratao de instituio brasileira de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou dedicada recuperao social do preso, desde que a instituio detenha inquestionvel reputao tico-profissional e no possua fins lucrativos, requisitos que devem ficar comprovados no procedimento administrativo. Havendo mais de uma instituio em condio de ser contratada, em respeito isonomia, impe-se Administrao "a necessidade de motivao de seu ato decisrio de opo" por uma delas.116

XIV - Aquisio de bens ou servios nos termos de acordo internacional e quando as condies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Pblico. XV - Aquisio ou restaurao de obras de arte e objetos histricos, quando contratadas por rgo ou entidade cujas atividades se relacionem com o setor artstico ou histrico (museus, escolas de belas-artes, fundaes culturais ou artsticas). Justifica-se a dispensa por se tratar de objetos certos e determinados, valiosos por sua originalidade e, por isso mesmo, no sujeitos a substituio por cpias ou similares. Da por que se exige o certificado de autenticidade para legitimar a aquisio direta. XVI - Servios de impresso e de informtica a pessoa jurdica de Direito Pblico interno, prestados por rgo ou entidade da Administrao criados para esse fim especfico. Este caso de dispensa de licitao foi includo com o objetivo de permitir a impresso dos Dirios Oficiais, de edies tcnicas e de formulrios padronizados de uso das reparties, bem como a prestao de servios de informtica, por rgos ou entidades da Administrao criados para esse fim especfico. Realmente, a Unio e muitos Estados e Municpios possuem rgos e entidades especialmente institudos para a confeco de impressos padronizados, publicao do Dirio Oficial, prestao de servios de informtica etc. Seria um contra-senso que se devesse efetuar licitao para servios que a prpria Administrao realiza. O Estatuto anterior previa este caso quando a operao envolvia exclusivamente pessoas jurdicas estatais, autrquicas e paraestatais (art. 22, X). XVII - Aquisio de componentes ou peas necessrios manuteno de equipamentos, durante o perodo de garantia tcnica. A dispensa s pode ocorrer quando a compra for feita junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condio de exclusividade for indispensvel para a manuteno da garantia. XVIII - Servios e compras indispensveis ao abastecimento de embarcaes, aeronaves e tropas, quando fora de suas sedes e os prazos legais puderem comprometer a operao. A lei condiciona, ainda, a que o valor dessas compras no seja superior quele fixado para a modalidade de convite. XIX - Compras de materiais para as Foras Armadas, cuja padronizao seja requerida pela estrutura de apoio logstico, no se aplicando aos materiais de uso pessoal e administrativo. XX - Servios prestados por associaes de portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, desde que os preos seja compatveis com o mercado. XXI Aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim especfico (redao dada pela Lei 12.349/2010).

XXI - Aquisio de bens destinados exclusivamente investigao cientfica e tecnolgica, com recursos concedidos por instituies oficiais de fomento pesquisa. XXII - Aquisio de energia eltrica fornecida por concessionrio, permissionrio ou autorizado, de acordo com a legislao especfica. XXIII -Aquisio ou alienao de bens, ou prestao de servios realizados por empresa pblica ou sociedade de economia mista e suas subsidirias e controladas, desde que o preo seja compatvel com o mercado. XXIV - Contratao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto. As organizaes sociais so pessoas jurdicas de Direito Privado sem fins lucrativos, assim qualificadas pelo Poder Executivo, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade (Lei 9.637, de 15.5.98). O Poder Pblico pode efetuar com essas entidades contrato de gesto para a formao de parceria visando realizao daquelas atividades antes mencionadas, para o qu se dispensa a licitao (incs. XXI a XXIV acrescidos pela Lei 9.648/98, que converteu em lei a MP 1.531, de 2.12.96. Sobre as organizaes sociais v. cap. VI). XXV - Contratao realizada por instituio cientfica e tecnolgica ou por agncia de fomento para a transferncia de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida. XXVI - Celebrao de contrato de programa com ente da Federao ou com entidade de sua administrao indireta, para a prestao de servios pblicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consrcio pblico ou em convnio de cooperao (v. item 5.8). XXVII - Contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos urbanos reciclveis ou utilizveis em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas pelo Poder Pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica (hiptese includa pela Lei 11.445, de 5.1.2007). O 2 do art. 36 da Lei 12.305/2010 (Poltica Nacional de Resduos Slidos) diz que dispensvel de licitao nos termos desse inciso XXVII a contratao prioritria, prevista no seu Ia, "de cooperativas ou de outras formas de associao de catadores de materiais reutilizveis e reciclveis formadas por pessoas fsicas de baixa renda" para o cumprimento do disposto nos incisos I a IV do caput desse art. 36. XXVIII - Fornecimento de bens e servios, produzidos ou prestados no Pas, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnolgica e defesa nacional, mediante parecer de comisso especialmente designada pela autoridade mxima do rgo (hiptese includa pela Lei 11.484, de 17.9.2007). XXIX - Aquisio de bens e contratao de servios para atender aos contingentes militares das Foras Singulares brasileiras empregadas em operaes de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preo e escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Fora (hiptese includa pela Lei 11.783/2008).

XXX - Contratao de instituio ou organizao, pblica ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestao de servios de assistncia tcnica e extenso rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrria, institudo por lei federal, (hiptese includa pela Lei 12.188, de 11.1.2010). XXXI - Contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei 10.973/2004, observados os princpios gerais de contratao dela constantes (hiptese includa pela Lei 12.349/2010). 7.3.3 Inexigibilidade de licitao Ocorre a inexigibilidade de licitao quando h impossibilidade jurdica de competio entre contratantes, quer pela natureza especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administrao.117

A atual lei, depois de considerar dispensada a licitao para doaes, permutas, daes em pagamento e investiduras de bens pblicos (art. 17, I e II) e de enumerar os casos em que esta dispensvel (art. 24), cuida separadamente da inexigibilidade de licitao. Assim, no art. 25 refere-se genericamente inviabilidade de competio (em que se enquadram as vendas de sementes, reprodutores, adubos, inseticidas, vacinas e de outros produtos pela Administrao) e, em especial, aos casos em que o fornecedor exclusivo (inc. I), e em que o contratado o nico que rene as condies necessrias plena satisfao do objeto do contrato (incs. II e III). Em todos esses casos a licitao inexigvel em razo da impossibilidade jurdica de se instaurar competio entre eventuais interessados, pois no se pode pretender melhor proposta quando apenas um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico ou reconhecidamente capaz de atender s exigncias da Administrao no que concerne realizao do objeto do contrato. Falta o pressuposto da licitao, que a competio. 7.3.3.1 Produtor ou vendedor exclusivo a lei considera inexigvel a licitao para a aquisio de materiais, equipamentos ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo, porque seria intil licitar o que no passvel de competio de preo ou de qualidade. H que distinguir, todavia, a exclusividade industrial da exclusividade comercial. Aquela a do produtor privativo no Pas; esta a dos vendedores e representantes na praa. Quando se trata de produtor no h dvida possvel: se s ele produz um determinado material, equipamento ou gnero, s dele a Administrao pode adquirir tais coisas. Quando se trata de vendedor ou representante comercial j ocorre a possibilidade de existirem vrios no Pas, e, neste caso, considera-se a exclusividade na praa de comrcio que abranja a localidade da

licitao. O conceito de exclusividade comercial est, pois, relacionado com a rea privativa do vendedor ou do representante do produtor. Para a Administrao, a exclusividade do produtor absoluta e afasta sumariamente a licitao em qualquer de suas modalidades, mas a do vendedor e do representante comercial na praa, tratando-se de convite; no registro cadastral, no caso de tomada de preos; no Pas, na hiptese de concorrncia. Considera-se, portanto, vendedor ou representante comercial exclusivo, para efeito de convite, o que nico na localidade; para tomada de preos, o que nico no registro cadastral; para concorrncia, o que nico no Pas.118

Ao cuidar da exclusividade do produtor ou vendedor, a lei veda a preferncia de marca. Nas edies anteriores, o Autor defendia a possibilidade de escolha de marca desde que, em processo regular de padronizao ou uniformizao, a Administrao demonstrasse cabalmente as vantagens econmicas, tcnicas ou administrativas do uso de produto de determinada marca. Neste caso, a continuidade de marca poderia ser conveniente, justificando a inexigibilidade da licitao. Todavia, a lei no mais permite a dispensa de licitao para a aquisio de produtos padronizados, salvo quando destinados ao apoio logstico das Foras Armadas, excludos os materiais de uso pessoal e administrativo. Nestas condies, o raciocnio do Autor s pode prevalecer quando a escolha da marca, devidamente justificada, visa agarantir a uniformizao de produtos estratgicos destinados ao apoio logstico dos meios navais, areos e terrestres. 7.3.3.2 Servios tcnicos profissionais especializados servios tcnicos profissionais especializados, no consenso doutrinrio, so os prestados por quem, alm da habilitao tcnica e profissional - exigida para os servios tcnicos profissionais em geral -, aprofundou-se nos estudos, no exerccio da profisso, na pesquisa cientfica, ou atravs de cursos de ps-graduao ou de estgios de aperfeioamento. Bem por isso, Celso Antnio considera-os singulares, posto que marcados por caractersticas individualizadoras, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo.119

A contratao direta desses servios com profissionais ou empresas de notria especializao, tal como a conceitua, agora, o 1 do art. 25, enquadra-se, genericamente, no caput do

mesmo artigo, que declara inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio. Essa inviabilidade, no que concerne aos servios tcnicos profissionais especializados em geral, decorre da impossibilidade lgica de a Administrao pretender "o mais adequado plena satisfao do objeto do contrato", pelo menor preo, ou que renomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferncia por seus trabalhos. Todavia, a lei apresenta um rol de servios tcnicos profissionais especializados que podem ser contratados diretamente com profissionais ou empresas de notria especializao, sem maiores indagaes sobre a viabilidade ou no de competio, desde que comprovada a sua natureza singular, como resulta do confronto dos arts. 13 e 25, II.120

Quando houver possibilidade de competio, os servios tcnicos profissionais especializados devero ser contratados mediante a realizao de concurso, com estipulao prvia de prmio ou remunerao (art. 13, 1). Inexigvel a licitao somente para a contratao de servios tcnicos profissionais especializados de natureza singular, prestados por empresas ou profissionais de notria especializao. A lei acolheu, assim, as teses correntes na doutrina no sentido de que a notria especializao traz, em seu bojo, uma singularidade subjetiva121 e de que "o caso da notria especializao diz respeito a trabalho marcado por caractersticas individualizadoras".122

Havendo impossibilidade jurdica de competio e no sendo o servio de natureza singular, de modo a permitir a execuo por mais de um profissional, em respeito ao princpio da igualdade, o administrador deve proceder pr-qualificao dos interessados (art. 114) e implantar sistemtica objetiva e imparcial na distribuio dos servios.123

7.3.3.3 Contratao de artistas a lei, endossando a doutrina, que equipara os trabalhos artsticos aos servios tcnicos profissionais especializados, prescreve a inexigibilidade de licitao para a contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de seu empresrio. O essencial para legitimar a dispensa do procedimento licitatrio que o artista seja consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica. 7.3.3.4 Motivao a dispensa e a inexigibilidade de licitao devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instrudo com elementos que demonstrem a caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razo da escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou do servio; e a justificativa do preo. Com esses elementos, nos casos de dispensa de licitao para concesso de direito real de uso de bens imveis para uso de outro rgo ou entidade da Administrao Pblica ou doao com encargo (art. 17, 2 e 4), assim como nas hipteses dos incisos III e ss. do art. 24, as inexigibilidades referidas no art. 25, e o retardamento previsto no final do pargrafo nico do art. todos da Lei 8.666/1993, a comunicao autoridade superior dever ser feita em trs dias para ratificao, e publicao na imprensa oficial no prazo de cinco dias, como condio de eficcia do ato, conforme dispe o art. 26 da mesma lei, com as modificaes introduzidas pela Lei 11.107, de 6.4.2005. Em qualquer dos casos de dispensa ou de inexigibilidade de licitao, comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servio e o agente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legais cabveis (art. 25, 2). 7.4 Procedimento, anulao e revogao da licitao 7.4.1 Procedimento O procedimento da licitao inicia-se na repartio interessada com a abertura de processo em que a autoridade competente determina sua realizao, define seu objeto e indica os recursos hbeis para a despesa. Essa a fase interna da licitao, qual se segue a fase externa, que se desenvolve atravs dos seguintes atos, nesta seqncia: audincia pblica; edital ou convite de convocao dos interessados; recebimento da documentao e propostas; habilitao dos licitantes; julgamento das propostas; adjudicao e homologao. A Lei 11.196/2005 introduziu o art. 18Ana Lei 8.987/95 (Lei de Concesses), permitindo que o edital da licitao na modalidade de concorrncia preveja a inverso das fases de habilitao e julgamento, bem como o oferecimento de lances pelos licitantes, promovendo a, portanto, uma equiparao com o procedimento do prego. Reformulando o que foi dito na edio anterior, entendemos que essa inverso s se aplica nas licitaes regidas por essa Lei 8.987, que, sendo lei especial, no pode alterar lei geral, como a Lei 8.666/93. 7.4.1.1 Audincia pblica: a Administrao dever efetuar audincia pblica, antes da publicao do edital, toda vez que o valor estimado para uma licitao ou para um conjunto de licitaes simultneas ou sucessivas for superior a cem vezes o quantum previsto para a concorrncia de obras e servios de engenharia (art. 23,1, "c"). O art. 11, IV, da Lei

11.445/2007 exige prvia audincia e consulta pblicas sobre o edital de licitao, no caso de concesso, e sobre a minuta do contrato que tenham por objeto a prestao de servios pblicos de saneamento bsico. A Administrao deve preparar para a audincia todo o material disponvel relacionado com o objeto a ser licitado, a comear pela demonstrao da existncia de interesse pblico na realizao da obra, servio ou compra. Quando for o caso, deve apresentar projeto bsico, oramento, demonstrao da verba disponvel, estudos referentes ao tratamento adequado do impacto ambiental, minuta do edital e tudo o mais de que dispuser para bem informar aos participantes. As minutas de editais, de contratos, de acordos, de convnios ou ajustes devem ser previamente aprovadas pela assessoria jurdica da Administrao (pargrafo nico do art. 38). Esta audincia destina-se a divulgar a licitao pretendida, com o objetivo, inclusive, de tornar mais clara para a populao interessada a convenincia da obra ou do servio. Todos tero direito de se manifestar e acesso s informaes existentes, devendo a autoridade licitante estar preparada para responder s questes que lhe forem propostas. A audincia dever ser divulgada pelos mesmos meios previstos para a publicidade do editale realizada com a antecedncia mnima de quinze dias antes da publicao daquele (art. 39). As minutas de editais, de contratos, de acordos, de convnios ou ajustes devem ser previamente aprovadas pela assessoria jurdica da Administrao (pargrafo nico do art. 38). Essa determinao legal indica que essa aprovao no uma simples opinio.124

Ao referir-se a licitaes sucessivas e simultneas, pretende a lei impedir seja frustrado o objetivo da audincia pblica, com o fracionamento de determinada licitao pela diminuio de seu valor, mas indispensvel que elas tenham objeto similar e proximidade no tempo, conforme esclarece o pargrafo nico do art. 39. 7.4.1.2 Edital: edital o instrumento pelo qual a Administrao leva ao conhecimento pblico a abertura de licitao, fixa as condies de sua realizao e convoca os interessados para a apresentao de suas propostas. Como lei interna da licitao, vincula inteiramente a Administrao e os proponentes (art. 41). Todavia, o edital no exaustivo, porque normas superiores e anteriores do rgo licitante o complementam, embora no reproduzidas em seu texto. Nulo o edital omisso em pontos essenciais, ou que contenha disposies discricionrias ou preferenciais,125 o que ocorre quando a descrio do objeto da licitao tendenciosa, conduzindo a licitante certo, sob a falsa aparncia de uma convocao igualitria.126

A divulgao do edital obrigatria pela imprensa oficial e particular. O que a lei exige a notcia da abertura da licitao, isto , do aviso resumido do edital, e no de seu texto completo, pois este os interessados obtero no local indicado na comunicao.127 Nada impede, entretanto, que a Administrao, em face da importncia da licitao, promova a publicao na ntegra e em maior nmero de vezes que o legalmente exigido.

O prazo mnimo para convocao dos licitantes est agora fixado em trinta dias para concorrncia; quarenta e cinco dias para concurso; quinze dias para tomada de preos e leilo; cinco dias teis para o convite. Quando, porm, a licitao for do tipo de melhor tcnica ou de tcnica e preo, o prazo mnimo ser de quarenta e cinco dias para a concorrncia e trinta dias para a tomada de preos. Quando a modalidade empregada for a empreitada integral, o prazo mnimo da concorrncia tambm ser de quarenta e cinco dias (art. 21, 2). Esses prazos constituem o mnimo, no sendo admissvel qualquer reduo. O conveniente que o edital aumente esses prazos quando o objeto da licitao for de grande vulto e complexidade. A exigidade do prazo pode ensejar a invalidao do edital, desde que se prove a impossibilidade da elaborao da proposta no tempo estabelecido pela Administrao. A alterao do edital exigir sua divulgao pela mesma forma em que o foi o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, salvo se, inquestionavelmente, a modificao no afetar a formulao das propostas (art. 21, 4). Proposta, no texto, h de ser entendida como toda a documentao apresentada pelo licitante, e no apenas as que se referem parte tcnica ou oferta de preos. Os Tribunais de Contas tm sido cautelosos a respeito do tema, determinando nova publicao das modificaes, restabelecendo-se o prazo inicial.128

Feitas essas consideraes gerais sobre o edital, vejamos seu contedo e requisitos. O edital, semelhana da lei, tem prembulo, texto e fecho. O prembulo a parte introdutria, destinada a apresentar a licitao e a identificar o rgo que a promove, devendo

conter o nome da repartio interessada; o nmero do editai; a finalidade da licitao; o processo em que foi autorizada; a indicao da legislao que a rege; o local, dia e hora para o recebimento das propostas e abertura dos envelopes com a documentao. O texto o corpo e a parte fundamental do edital, por definir o objeto da licitao e estabelecer as condies de participao, o critrio para o julgamento das propostas e os requisitos para a formalizao do contrato. O fecho o encerramento do edital, com as determinaes finais sobre sua divulgao, data e assinatura da autoridade responsvel pela licitao. O texto, que a parte mais importante do edital, deve ser articulado, contendo todos os elementos que o constituem, na forma exigida pelo art. 40, que examinaremos a seguir, nesta ordem.129

O objeto da licitao deve ser descrito sucinta e claramente, de modo que os interessados possam entender de imediato o que a Administrao deseja contratar.130 As mincias constaro do projeto ou anteprojeto, memoriais, especificaes, plantas, planilhas e demais elementos complementares, conforme o caso. O edital completo e esses elementos definidores so geralmente reunidos e fornecidos em pastas prprias, mediante pagamento do seu custo, no podendo ser dificultados ou sonegados a nenhum interessado.

O prazo e as condies de execuo, de entrega e de recebimento do objeto da licitao devem ser estabelecidos com clareza e preciso tcnica e jurdica, para orientao dos interessados na formulao de suas propostas e na formalizao do contrato com o vencedor. Sendo o edital um instrumento vinculante para as partes, no se pode, a seu arrepio, ampliar ou reduzir prazos, nem inovar condies ou termos contratuais. As garantias para a execuo do contrato (j estudadas no item 2.4) ho de constar do edital, pena de se tornarem inexigveis do vencedor da licitao. Ao contrrio do Estatuto anterior, a lei permite a exigncia de garantia para participar da licitao, nas mesmas modalidades previstas para a execuo do contrato, mas limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto licitado (art. 31, III).

O projeto bsico, sem o qual nenhuma obra ou servio pode ser licitado (art. 7, 2, I), deve ficar disponvel para aquisio ou consulta dos interessados, o mesmo ocorrendo com o projeto executivo, se existente (art. 40, V). So condies para participar da licitao as que a Administrao, tendo em vista a natureza, o vulto e a complexidade do objeto do certame, estabelecer como mnimos necessrios habilitao dos proponentes. Equipara-se s condies de participao a forma de apresentao das propostas, porque, embora as ofertas s sejam conhecidas aps a fase de habilitao, sua desconformidade formal com o exigido no edital pode impedir a apreciao de seu contedo, ensejando desclassificao. Assim, o edital deve especificar com clareza os documentos necessrios comprovao das condies de participao e a forma de apresentao das propostas, p. ex.: em duas vias; datilografadas etc. O edital deve trazer em seu texto a indicao do local, horrio e cdigos de acesso dos meios de comunicao, para obteno de informaes e elementos esclarecedores da licitao. Essa indicao precisa constar tambm - e principalmente - dos avisos e comunicaes sobre a instaurao do certame, a fim de no se restringir a divulgao, dificultando a procura dos dados necessrios pelos interessados. O critrio de julgamento das propostas deve estar indicado necessariamente no edital, com os fatores que sero considerados na avaliao das vantagens para a Administrao, tais como qualidade, rendimento, preo, condies de pagamento, prazos e outros pertinentes, de interesse do servio pblico. O essencial que aponte fatores que iro predominar no julgamento, para que a Comisso Julgadora os considere. O julgamento das propostas ato vinculado s normas legais e ao estabelecido no edital, pelo qu no pode a Comisso desviar-se do critrio fixado, desconsiderar os fatores indicados ou considerar outros no admitidos, sob pena de invalidar o julgamento, como adiante veremos, ao examinarmos o julgamento das propostas. O critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global tambm deve estar indicado no edital, sendo vedada a fixao de preos mnimos, critrios estatsticos ou faixas de variao em relao a preos de referncia (art. 40, X). Este elemento destina-se a solucionar o problema da exeqibilidade das propostas.131 Como a regra geral, agora, a da licitao pelo menor preo, necessrio que o edital aponte qual o critrio de aceitabilidade dos preos unitrio e global, uma vez que estes no podem ser irrisrios ou de valor zero, incompatveis com os preos dos insumos e salrios de mercado (art. 44, 3). O demonstrativo do oramento estimado do objeto da licitao, que deve acompanhar o edital (art. 40, 2, II), deve ser o referencial para a fixao do critrio de aceitabilidade do preo.

De igual modo, o edital deve conter, tambm, o critrio de reajuste do preo, que dever retratar a variao efetiva do custo de produo, admitida a adoo de ndices especficos ou setoriais, desde a data da proposta at a data do adimplemento de cada parcela. Este reajuste no se confunde com a atualizao financeira dos valores a serem pagos, que deve estar contida nas condies de pagamento. O primeiro diz respeito ao reajustamento de preos decorrente do aumento geral de custos de mercado ou de desvalorizao da moeda, durante o prazo de execuo do contrato; a atualizao financeira destina-se a sanar os prejuzos decorrentes do atraso de pagamentos. As condies de pagamento devem constar necessariamente do edital, para serem reproduzidas no contrato, contemplando os prazos, o cronograma de desembolso, o critrio de atualizao financeira dos valores, as compensaes financeiras por eventuais atrasos ou antecipaes e a exigncia de seguros, quando for o caso. Os recursos cabveis na licitao, na celebrao e execuo do contrato esto relacionados na lei (art. 109), que dispe minuciosamente sobre seu processamento, seus efeitos e seus prazos,132 dispensando, assim, qualquer regulamentao. Mesmo que o edital ou o convite silenciem a respeito, podem ser interpostos todos os recursos mencionados na lei. Nula ser a proibio de recurso, como abusivamente pretende, algumas vezes, a Administrao. Embora no se trate de recurso propriamente dito, poder ainda o licitante representar ao Tribunal de Contas sobre irregularidade na licitao ou no contrato (art. 113, 1).

As condies de recebimento do objeto da licitao, que se confunde com o objeto do contrato, devem tambm ser estabelecidas no edital para valerem no ajuste. A matria j foi por ns examinada no item 3.2.2 deste captulo, ao qual remetemos o leitor, para evitar repetio. Alm das mencionadas nos itens precedentes, que so genricas, o edital deve conter as indicaes especficas ou peculiares da licitao a que se refere. Com todos esses esclarecimentos do edital, a Administrao fixar corretamente seu desejo e ampliar o nmero de competidores, possibilitando a seleo da melhor proposta, que a finalidade precpua da licitao. Sem essas indicaes a Administrao poder sujeitar-se a invalidao do procedimento licitatrio, por falta de elementos essenciais ao texto do edital ou do convite. 7.4.1.3 Impugnao administrativa do edital: o edital discriminatrio ou omisso em pontos essenciais pode ser impugnado por qualquer cidado e, com maior razo, por qualquer interessado em participar do certame.

A impugnao deve ser apresentada at cinco dias teis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitao, quando efetuada por qualquer cidado, e at dois dias teis, quando apresentada por licitante, que no ficar impedido de participar do processo, at a deciso definitiva a ela pertinente. O que no se admite a impugnao do edital pelo licitante que, tendo-o aceito sem objeo, vem, aps o julgamento desfavorvel, argir a sua invalidade (Lei 8.666/93, art. 41).133 A impugnao administrativa deve ser feita em petio autnoma ao subscritor do edital, e no inserida no envelope da documentao ou da proposta, admitindose, entretanto, o protesto na ata de recebimento dos envelopes, reportando-se impugnao j apresentada.

7.4.1.4 Carta-convite: a carta-convite o instrumento convocatrio dos interessados na modalidade de licitao denominada convite. E uma forma simplificada de edital que, por lei, dispensa a publicidade deste, pois enviado diretamente aos possveis proponentes, escolhidos pela prpria repartio interessada. carta-convite aplicam-se, no que for cabvel, as regras do edital, dentro da singeleza que caracteriza o procedimento do convite. O essencial que identifique o objeto da licitao, expresse com clareza as condies estabelecidas pela Administrao, fixe o critrio de julgamento e indique os recursos cabveis, aplicando-se, no que couber, o que escrevemos acima sobre o edital. 7.4.1.5 Recebimento da documentao e propostas: o recebimento da documentao e propostas o segundo ato externo da licitao, com que se inicia a fase de habilitao dos licitantes. Esse ato, que sempre pblico, caracteriza-se pela abertura dos envelopes que contm a documentao e pelo exame da regularidade formal dos documentos de habilitao, lavrando-se as atas e os termos respectivos. Documentao o conjunto dos comprovantes da personalidade jurdica, da capacidade tcnica, da idoneidade financeira e da regularidade fiscal que se exigem dos interessados para habilitarem-se na licitao. Deve ser apresentada em envelope fechado, distinto do das propostas e sem qualquer referncia a estas, cuja abertura h de anteceder, necessariamente, o conhecimento das ofertas. Se houver inverso ou concomitncia na abertura dos envelopesdocumentao e envelopes-propostas, a licitao torna-se passvel de invalidao.134

Os documentos e papis pedidos no edital ou convite podem ser apresentados em original, publicao de imprensa oficial ou cpia autenticada, que tm o mesmo valor perante a Administrao ou a Justia (CPC, arts. 365, 384 e 385). O Dec. federal 6.932, de 11.8.2009, prev que a autenticao poder ser feita pelo prprio servidor destinatrio do documento (art. 10, 1) e dispensa o reconhecimento de firma em qualquer documento produzido no Brasil quando assinado perante o servidor destinatrio do documento (art. 9).135 O documento produzido em outro pas dever ser autenticado pelo Consulado e traduzido em Portugus por tradutor juramentado. Observe-se que crime induzir a repartio licitadora em erro por informao falsa na apresentao dos documentos (Lei 7.492/86, art. 6). A Administrao no pode tomar conhecimento de papel ou documento no solicitado, exigir mais do que foi solicitado, considerar completa a documentao falha, nem conceder prazo para a apresentao dos faltantes, porque isso criaria desigualdade entre os licitantes, invalidando o procedimento licitatrio. A orientao correta nas licitaes a dispensa de rigorismos inteis e de formalidades e documentos desnecessrios qualificao dos interessados, at mesmo em respeito ao princpio da eficincia. O agente pblico deve ter sempre presente que o formalismo intil e as exigncias de uma documentao custosa, alm de afrontarem o princpio da eficincia, afastam muitos licitantes, frustrando a obteno de proposta mais vantajosa. Da por que a lei (art. 27) limitou a documentao, exclusivamente, aos comprovantes de capacidade jurdica, regularidade fiscal, capacidade tcnica e idoneidade econmico-financeira. Nada mais se pode exigir dos licitantes na fase de habilitao. Reconhecimentos de firmas, certides negativas, regularidade eleitoral, so exigncias impertinentes que a lei federal dispensou nessa fase, mas que a burocracia ainda vem fazendo ilegalmente, no seu vezo de criar embarao aos licitantes. E um verdadeiro estrabismo pblico, que as autoridades superiores precisam corrigir, para que os burocratas no persistam nas suas distores rotineiras de complicar aquilo que a legislao j simplificou.136 Os bons contratos, observe-se, no resultam das exigncias burocrticas, mas, sim, da capacitao dos licitantes e do criterioso julgamento das propostas.

A Constituio de 1988 contm dispositivo expresso a respeito, determinando que, "ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes" (art. 37, XXI). E, em outra disposio, 3 do art. 195, a mesma CF dispe que "a pessoa jurdica em dbito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, no

poder contratar com o Poder Pblico (...)". Esses mandamentos constitucionais so reiterados na Lei 8.666/93 como requisitos para habilitao dos licitantes e assinatura do contrato com o vencedor. Propostas so as ofertas feitas pelos licitantes para a execuo do objeto da licitao, indicando cada qual seu modo de realizao e preo, na forma e condies pedidas no edital ou convite. A proposta , em licitao, oferta de contrato, identificando-se com a proposta de contrato de que cuida o Cdigo Civil (arts. 427 e ss.), porque obriga o proponente, quanto a seus termos, desde o momento em que conhecida pela Administrao at a expirao do prazo de sua validade. A sua peculiaridade est em que vincula o proponente mas no obriga a Administrao a contratar, mesmo que aceita a oferta. O proponente no pode modificar sua proposta desde que entregue Administrao, mas pode retir-la, ainda que antes da abertura do respectivo envelope. A Lei 8.666/93 s autoriza a desistncia da proposta por motivo justo, decorrente de fato superveniente e aceito pela Comisso (art. 43, 6). Depois de conhecido o contedo da proposta, ou aps o julgamento, sendo o que facilita a escolha da proposta efetivamente mais vantajosa (Lei n. 8.666/93, art. 32)" (STJ, REsp 797.179); "No irregular, para fins de habilitao em processo de licitao, o balano que contm a assinatura do contador, ao qual a lei comete atribuies para produzir e firmar documento de tal natureza, como tcnico especializado" (STJ, MS 5.601, JSTJ02/1992, RSTJ 119/57). Mas a apresentao de proposta financeira sem assinatura ou rubrica caracteriza apocrifia e inexistncia do documento, impondo a desclassificao pelos "princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo", inclusive por ser "imprescindvel a assinatura ou rubrica do licitante na sua proposta financeira, sob pena de a Administrao no poder exigir-lhe o cumprimento da obrigao a que se sujeitou" (STF, RMS 23.640). Com muita propriedade, decidiu o TJRS que: "Visa a concorrncia a fazer com que o maior nmero de licitantes se habilitem para o objetivo de facilitar aos rgos pblicos a obteno de coisas e servios mais convenientes a seus interesses. Em razo desse escopo, exigncias demasiadas e rigorismos inconsentneos com a boa exegese da lei devem ser arredados. No deve haver nos trabalhos nenhum rigorismo e na primeira fase da habilitao deve ser de absoluta singeleza o procedimento licitatrio" (RDP 14/240). vencedor, sujeitar-se- s sanes administrativas e responder por eventuais perdas e danos; no sendo o vencedor, ficar liberado da proposta desde a homologao, salvo se houver compromisso de manuteno da oferta por prazo determinado, para substituio de vencedor desistente. Na elaborao das propostas os licitantes devero obedecer, tanto na forma quanto no contedo, ao que a Administrao pede ou faculta que se lhe oferea. Em tema de proposta, em razo do princpio da igualdade entre os licitantes, nada se pode oferecer, considerar, aceitar ou exigir alm ou aqum do edital ou do convite. As propostas ho de ser apresentadas em envelope ou invlucro diverso do da documentao, opaco, fechado e rubricado pelo apresentante, para assegurar a indevassabilidade das ofertas. E de boa cautela pedir-se no edital a apresentao das propostas em duas vias, a fim de que

uma delas fique sempre disposio dos interessados, para exame e fornecimento de certides, sem prejudicar os trabalhos de julgamento, que se realizam com a original. Tanto a apreciao da documentao quanto o julgamento das propostas podero ser feitos imediatamente aps a abertura dos respectivos envelopes, mas nem sempre isso possvel, diante do volume de papis e demonstraes tcnicas e financeiras a examinar e, muitas vezes, em razo das impugnaes e recursos a serem decididos previamente. Em tal situao, encerra-se o recebimento com a lavratura da respectiva ata que consigne todas as ocorrncias, impugnaes, recursos e decises relativas ao ato, marcando-se dia, hora e local em que se dar conhecimento do julgamento adiado. Atas e termos, sempre necessrios no procedimento licitatrio e nos contratos, so instrumentos para o registro das ocorrncias e consignao formal das decises e ajustes da Administrao. Ata o registro escrito e formal que se faz de reunies, atos, decises ou ocorrncias, em livro prprio ou folhas avulsas autenticadas. Nas licitaes obrigatrio consignar-se em ata o recebimento, abertura e apreciao da documentao, a abertura e julgamento das propostas. A ata deve registrar fielmente o ocorrido, notadamente as impugnaes dos licitantes, os recursos oferecidos no momento, as deliberaes da Comisso e os votos divergentes de seus membros, sendo subscrita pelo presidente e por quem a lavrou, facultando-se a sua assinatura a todos os presentes. Os licitantes no so obrigados a assinar a ata, mas, se, presentes, recusarem-se a faz-lo, essa circunstncia deve ser, em tempo, consignada na mesma. As atas assim lavradas passam a constituir peas integrantes do processo da licitao, para livre exame dos licitantes e fornecimento de certido aqualquer interessado (CF, art. 5, XXXIV, "b"), e so documentos pblicos, porque a licitao , por natureza, procedimento administrativo pblico. Termo o instrumento de atos, contratos e declaraes que devam ser formalizados por escrito. Termo administrativo o que se lavra nas reparties da Administrao, centralizada ou descentralizada, em livro prprio, em processo ou em folhas avulsas autenticadas pela autoridade competente. Nas licitaes os termos so usuais para o contrato, seus aditamentos e rescises, sendo de rigor nos contratos decorrentes de concorrncia e nos que importem transferncia de domnio de bem imvel (muitas vezes substitudos pela escritura pblica), constituindo documentos pblicos que devem constar do processo licitatrio, como as atas. 7.4.1.6 Habilitao dos licitantes: habilitao ou qualificao o ato pelo qual o rgo competente (geralmente o julgador da licitao, mas pode ser tambm a Comisso de Julgamento do registro cadastral, quando existente na repartio interessada), examinada a documentao, manifesta-se sobre os requisitos pessoais dos licitantes, habilitando-os ou inabilitando-os. Habilitado ou qualificado o proponente que demonstrou possuir os requisitos mnimos de capacidade jurdica, capacidade tcnica, idoneidade econmicofinanceira, regularidade fiscal e regularidade trabalhista, pedidos no edital; inabilitado ou desqualificado o que, ao contrrio, no logrou faz-lo.137

A fase de habilitao distinta e estanque da de julgamento. Naquela, visa-se, exclusivamente, pessoa do proponente; nesta, ao aspecto formal e ao contedo da proposta. Proferida a deciso com que se encerra a fase de habilitao, somente passaro seguinte os licitantes habilitados; os inabilitados, excludos do certame, recebero de volta, intactos, os seus envelopes "proposta". Da por que o recurso cabvel dessa deciso deve ter efeito suspensivo, conforme acertadamente estabeleceu a Lei 8.666/93 (art. 109, 2% O licitante inabilitado no poder participar dos atos subseqentes da licitao, pois a inabilitao o exclui do certame (art. 41, 4). Muito se discutiu em doutrina sobre a possibilidade de reexame da habilitao pelo conhecimento de fatos supervenientes ao julgamento dessa fase, e aceitamos, com Antnio Marcello da Silva, a tese da viabilidade des-se reexame (v. "Qualificao dos licitantes na concorrncia", tese aprovada por unanimidade no I Congresso Estadual do MP, realizado em So Paulo, em dezembro/1971, na RT 435/25). A lei consagrou essa possibilidade, pondo fim discusso (art. 43, 5). O que se admite a reapreciao da documentao, para qualquer fim, no julgamento das propostas. A habilitao realizada em oportunidades diversas e por sistemas diferentes para cada modalidade de licitao: na concorrncia faz-se aps a abertura da licitao, em fase preliminar do julgamento; na tomada de preos anterior instaurao do procedimento licitatrio e genrica, porque depende da inscrio do interessado no registro cadastral; no convite feita a priori pelo prprio rgo licitante, que escolhe e convoca aqueles que julga capacitados e idneos para executar o objeto da licitao; no concurso facultativa; no leilo desnecessria, por se tratar de alienao de bens de entrega imediata e pagamento vista, salvo nas hipteses de leilo para a privatizao de empresas, em decorrncia do Plano Nacional de Desestatizao. Mas em todas as modalidades de licitao a habilitao consistir na verificao e reconhecimento da habilitao jurdica, da regularidade fiscal, da qualificao tcnica e da qualificao econmicofinanceira, levando-se em considerao, ainda, em casos especiais, a real disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos proponentes. Mais ainda, a Lei 9.854, de 27.10.99, passou a exigir, para a habilitao, que o interessado demonstre o cumprimento do art. 7, XXXIII, da CF, que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho aos menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz a partir de catorze anos, ao incluir o inc. V no art. 27 da Lei 8.666/93. A prova da regularidade dessa exigncia ser feita por declarao do habilitante, conforme modelo fornecido pelo Dec. 4.358, de 6.9.2002, que regulamentou a matria. Habilitao jurdica, antes denominada capacidade jurdica, a aptido efetiva para exercer direitos e contrair obrigaes, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos. A capacidade jurdica decorrncia da personalidade jurdica, que a qualidade inerente a todo ser humano (pessoa fsica) e atribuda a certas criaturas da lei (pessoas jurdicas) para exercer

direitos e contrair obrigaes. Assim, toda pessoa, fsica ou jurdica, tem personalidade jurdica, mas pode no ter capacidade jurdica, ou t-la limitada, como ocorre com os menores e os interditos. Essa capacidade, para fins de habilitao em licitao pblica, "dever ser plena, do ponto de vista administrativo, isto , ainda que regulada por normas do Direito Privado, h que atender tambm s do Direito Pblico", consoante esclarece Marcello da Silva no artigo acima citado, observando que "o declarado inidneo por punio administrativa, embora possa regularmente exercer os atos da vida civil, considera-se incapacitado para contratar com a Administrao". Como corolrio da personalidade, a capacidade jurdica prova-se, em princpio, pela cdula de identidade ou carteira profissional (pessoa fsica), pela lei que a instituiu (pessoa jurdica de Direito Pblico, estatal ou autrquica, tambm denominada pessoa administrativa) ou pelo registro na repartio competente (pessoa jurdica de Direito Privado), a saber: Junta Comercial (sociedades comerciais e firmas individuais) e Registro Civil das Pessoas Jurdicas (sociedades e associaes civis), ou, onde este no exista, Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos. Todavia, para a comprovao da capacidade jurdica plena a Administrao poder exigir outros documentos, tais como atas de constituio e alterao das pessoas jurdicas, seus estatutos e modificaes subseqentes, bem como autorizaes especiais, quando for o caso, e outros documentos assemelhados e pertinentes. Regularidade fiscal, como indica o prprio nome, o atendimento das exigncias do Fisco (quitao ou discusso dos tributos pelo contribuinte). Essa regularidade refere-se no s inscrio no cadastro de contribuintes federal (CPF ou CNPJ), como, tambm, nos cadastros estadual e municipal, se houver, relativos ao domiclio ou sede do licitante. No caso de cadastro municipal, a inscrio refere-se ao imposto sobre servios, motivo pelo qual a lei exige que deve ser pertinente ao ramo de atividade do licitante e compatvel com o objeto contratual (art. 29, II). A lei exige, ainda, em cumprimento determinao constitucional, prova de regularidade com o sistema de Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), demonstrando o cumprimento dos encargos sociais institudos por lei (CF, art. 195, 3, e Lei 8.666/93, art. 29, IV).138

Qualificao tcnica o conjunto de requisitos profissionais que o licitante apresenta para executar o objeto da licitao. Pode ser genrica, especfica e operativa. Comprova-se a capacidade tcnica genrica pelo registro profissional; a especfica, por atestado de desempenho anterior e pela existncia de aparelhamento e pessoal adequados para a execuo do objeto da licitao; e a operativa pela demonstrao da disponibilidade desses recursos materiais e humanos adequados, necessrios execuo. E assim porque o licitante pode ser profissional habilitado e no ter pessoal e aparelhamento prprios para a realizao do objeto do contrato; pode ser habilitado e possuir o aparelhamento e pessoal

adequados, mas indisponveis para a execuo do objeto do contrato, por estar exaurida sua capacidade operativa real. Isso ocorre freqentemente, quando as empresas comprometem esses recursos acima de suas possibilidades efetivas de desempenho, j estando absorvidos por outros contratos de obras, servios ou fornecimentos. Diante dessa realidade, lcito Administrao verificar no s a capacidade tcnica terica do licitante como a sua capacidade tcnica efetiva de execuo, que se convencionou chamar capacidade operativa real. Grande parte dos insucessos na execuo dos contratos administrativos decorre da falta de capacidade operativa real, no verificada pela Administrao na fase de habilitao dos proponentes. No se justifica, contudo, a exigncia da disponibilidade de equipamentos no momento da apresentao das propostas. As mquinas e equipamentos devem estar disponveis para a realizao do objeto da licitao (Lei 8.666/93, art. 30, II), que o momento em que eles se tornam necessrios. Exigir essa disponibilidade antes do tempo afastar pretendentes, que no teriam condies de manter equipamentos ociosos, devido ao seu alto custo. Para a comprovao da disponibilidade basta que o licitante apresente relao explcita do maquinrio exigido e declarao formal de sua disponibilidade, com os elementos que a justifiquem. So vedadas as exigncias de propriedade e localizao prvia e o proponente fica sujeito s penas cabveis, que podem chegar at a declarao de inidoneidade (Lei 8.666/93, arts. 30, 6, e 87, IV).139

A comprovao da capacidade tcnico-profissional, nas licitaes pertinentes a obras e servios, deve ser feita com a demonstrao de possuir o licitante, em seu quadro permanente, na data da licitao, profissional de nvel superior detentor de atestado de responsabilidade tcnica (ART) expedido pela entidade profissional competente, vedadas as exigncias de quantidades mnimas ou prazos mximos. A comprovao da capacidade tcnico-operacional continua sendo exigvel, no obstante o veto aposto letra "b" do 1 do art. 30. Na verdade, o dispositivo vetado impunha limitaes a essa exigncia, e a sua retirada do texto legal deixou a critrio da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigncias indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes, exigncias, essas, que devem ser pertinentes e compatveis com o objeto da licitao.140

Alm de outras inovaes de menor relevncia, no campo da qualificao tcnica (v.g., a comprovao, fornecida pelo rgo licitante, de que o proponente recebeu os documentos e tomou conhecimento de todas as informaes e das condies locais para o cumprimento das obrigaes, art. 30, III), a Lei 8.666/93 introduziu a possibilidade de exigncia da metodologia de execuo no caso de obras, servios e compras de grande vulto e de alta complexidade tcnica, cuja avaliao, para efeito de sua aceitao, anteceder sempre a anlise dos preos e ser efetuada exclusivamente por critrios objetivos (art. 30, 8). Por alta complexidade tcnica a lei considera a licitao que envolva alta especializao, como fator de extrema relevncia para garantir a execuo do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais (art. 30, 9). A lei criou, com essa possibilidade, uma forma de habilitao peculiar, uma vez que, antes da abertura das propostas de preos, ser avaliada a metodologia de execuo apresentada pelos licitantes, avaliao, essa, que dever ater-se exclusivamente a critrios objetivos, os quais devero estar fixados no edital. Em certas circunstncias, o plano de trabalho solicitado pode ser equiparado a uma proposta tcnica (trata-se de obras ou servios de grande complexidade tcnica, envolvendo alta especializao), devendo a Administrao ampliar o prazo para a apresentao das propostas, sob pena de inviabilizar a concorrncia e ensejar a invalidao do edital. Lembre-se que as obras e servios, para serem licitados, devero ter projeto bsico, aprovado pela autoridade competente e disponvel para exame dos interessados (art. 7, 2, I). A metodologia de execuo dever apoiar-se no projeto bsico e sua aceitao ser aferida por critrios objetivos dele decorrentes. No se cogita, nesse momento, de classificar os planos de trabalho (metodologia de execuo), mas simplesmente de sua aprovao ou rejeio, como elemento da qualificao tcnica do licitante. Aquele cuja metodologia for recusada pela Comisso ser considerado inabilitado. Qualificao econmico-financeira a capacidade para satisfazer os encargos econmicos decorrentes do contrato. Comprova-se a capacidade econmico-financeira pelo balano patrimonial e demonstraes contbeis do ltimo exerccio, por certido negativa de falncia ou concordata e por prestao de garantia real ou fidejussria, desde que limitada a 1% (um por cento) do valor estimado da contratao (art. 31). A Administrao pode, ainda, fixar o capital mnimo para os interessados participarem da licitao, desde que no exceda a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratao, assim como exigir outros elementos comprobatrios da capacidade financeira, tais como atestados de idoneidade de estabelecimentos bancrios com os quais a empresa transacione e relaodos compromissos assumidos pelo licitante que possam comprometer a sua sade econmico-financeira. O essencial que a Administrao no estabelea exigncias descabidas na espcie, nem fixe mnimos de idoneidade financeira desproporcionais ao objeto do certame, a fim de no afastar

os interessados de reduzida capacidade financeira, que no absoluta, mas relativa a cada licitao. Desde que o interessado tenha capacidade financeira real para a execuo do objeto daquela licitao, pode concorrer em igualdade de condies com os de maior capital ou faturamento, circunstncia que ser aferida por critrios objetivos previstos no edital (art. 31, Ia e 5). Regularidade trabalhista a demonstrao pelo licitante de que no se utiliza de trabalho de menor de dezoito anos em atividades noturnas, perigosas ou insalubres, e de qualquer trabalho de menor de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz a partir de catorze anos ou seja, de que atende ao disposto no art. 7, XXXIII, da CF. Aprova do cumprimento desta exigncia far-se- por meio de declarao firmada pelo licitante, nos termos dos modelos anexos ao Dec. 4.358, de 6.9.2002, que regulamentou a matria, como fora sugerido na edio anterior. No obstante, comprovada a infrao, o contrato poder ser rescindido, de acordo com a redao dada ao art. 78 da Lei 8.666/93. Para esse fim, o Ministrio do Trabalho e o de Planejamento devero adotar providncias no sentido de disponibilizar aos rgos e entidades da Administrao Pblica informaes relativas s autuaes efetuadas em funo do uso de mo-de-obra infantil, conforme dispe o mesmo decreto. 7.4.1.7 Julgamento das propostas: o julgamento das propostas o ato pelo qual se confrontam as ofertas, classificam-se as propostas e escolhe-se o vencedor a que dever ser adjudicado o objeto da licitao. O julgamento regular das propostas gera para o vencedor o direito subjetivo adjudicao e o coloca em condies de firmar o contrato com a Administrao. Julgamento regular o que se faz em estrita consonncia com as normas legais pertinentes e os termos do edital, pois no ato discricionrio, mas vinculado. Abertas, rubricadas e lidas as propostas em ato pblico, passa-se ao seu exame, que pode ser feito em seguida, mas normalmente realizado reservadamente em outro local e data, para que os julgadores tenham a tranqilidade necessria anlise de todos os seus aspectos e apreciao de todos os fatores a serem considerados no julgamento. Desclassificao das propostas sua eliminao pela desconformidade com o pedido no edital ou no convite, ou por sua manifesta inexeqibilidade. Realmente, como j vimos acima, as propostas devero satisfazer na forma e no contedo s exigncias do edital, de modo que sua desconformidade com o edital enseja a rejeio liminar na fase de julgamento. A desconformidade com o edital de fcil verificao, pois basta o confronto da proposta com o pedido pela Administrao para se evidenciarem as divergncias, tanto na forma de apresentao, que deve atender aos requisitos estabelecidos, como no contedo da oferta, que deve conter-se nos limites fixados. Modernamente, as Administraes vm consignando no edital uma faixa de admissibilidade de erro de clculo dentro da qual no se desclassifica a proposta, devendo a Comisso de Julgamento retific-la e considerar o valor exato. Essa faixa tem sido fixada em at 0,1% da estimativa oficial, evitandose, assim, injustas desclassificaes por insignificantes erros de clculo.

A inexequibilidade manifesta da proposta, evidenciada, comumente, nos preos excessivamente baixos, nos prazos impraticveis de entrega, na inviabilidade tcnica da oferta e nas condies irrealizveis de execuo diante da realidade do mercado, da situao efetiva do proponente e de outros fatores, preexistentes, mas at ento desconhecidos, ou supervenientes, verificados pela Administrao, outro caso de sua desclassificao. A proposta deve estar acompanhada de documentao comprobatria de que os custos dos insumos so coerentes com os de mercado e de que os coeficientes de produtividade so compatveis com a execuo do objeto do contrato, pois, caso contrrio, com base no inciso II do art. 48, a Comisso poder considerar os preos inexeqveis, j que a Administrao no deseja o impossvel, mas o exeqvel, nas condies mais vantajosas para o servio pblico.141 Para os efeitos desse inciso II, a lei fixa critrios estatsticos para as licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia e considera manifestamente inexeqveis as propostas cujos valores sejam inferiores a 70%) do menor dos seguintes valores: o orado pela Administrao ou o resultante da mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% daquele valor. Ao mesmo tempo, passa a exigir garantia adicional de execuo do contrato quando a proposta vencedora for inferior a 80% do menor valor daquelas alternativas (cf. Ia e 2). Classificao das propostas a ordenao das ofertas pelas convenincias que apresentam para o servio pblico, colocando-se em primeiro lugar a mais vantajosa, segundo os termos do edital. Proposta mais vantajosa a que melhor atende ao interesse da Administrao, aquela que melhor servir aos objetivos da licitao, dentro do critrio de julgamento estabelecido no edital ou convite. As vantagens da proposta sero aferidas em cada licitao segundo o fator ou fatores predominantes indicados no edital, de acordo com os finsalmejados pela Administrao. Em certas licitaes prepondera o interesse econmico, noutras o tcnico, e noutras, ainda, conjugam-se a tcnica e o preo. Da resultam quatro tipos bsicos de licitao: de menor preo, de melhor tcnica, de tcnica e preo e de maior lance ou oferta, nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso (art. 45, 1). A licitao de menor preo a comum; os demais tipos atendem a casos especiais da Administrao. usual na contratao de obras singelas, de servios que dispensam especializao, na compra de materiais ou gneros padronizados, porque, nesses casos, o que a Administrao procura simplesmente a vantagem econmica. Da por que, nesse tipo, o fator decisivo o menor preo, por mnima que seja a diferena. Anote-se que o art. 15, II, da Lei, diz que as compras, sempre que possvel, devero ser processadas pelo sistema de registro de preos.142 Na licitao de melhor tcnica o que a Administrao pretende a obra, o servio, o equipamento ou o material mais eficiente, mais durvel, mais aperfeioado, mais rpido, mais rentvel, mais adequado, enfim, aos objetivos de determinado empreendimento ou programa administrativo. Em face desses objetivos, lcito Administrao dar prevalncia a outros fatores sobre o preo, porque nem sempre se pode obter a melhor tcnica pelo menor preo.

O vencedor ser, portanto, o proponente que apresentar a melhor tcnica, dentro das especificaes e do preo negociado pela Administrao. Para facilidade de julgamento nesse tipo de licitao, so utilizados trs envelopes: um para a documentao, outro para a proposta tcnica e o terceiro para a proposta de preo e condies de pagamento. Uma vez examinadas as propostas tcnicas, abrem-se os envelopes dos preos dos licitantes classificados, passando a Administrao a negociar o preo com o primeiro colocado, tendo em vista o menor preo oferecido. No havendo acordo, a negociao passa para o segundo classificado, e assim sucessivamente, at a consecuo do acordo. Na licitao de tcnica e preo combinam-se estes dois fatores para a escolha final da proposta que apresente tcnica satisfatria e preo mais vantajoso. Por isso mesmo, devem ser usados tambm trs envelopes, para a documentao, proposta tcnica e preo, respectivamente. Selecionadas as propostas que apresentem tcnicas satisfatrias, so abertos os envelopes de preos. De acordo com a lei anterior, vencia o proponente que ofertasse o menor preo. A lei atual determinou que a classificao seja feita de acordo com a mdia ponderada das valorizaes das propostas tcnicas e de preo,segundo os critrios objetivos estabelecidos no edital (art. 46, 2). lamentvel a mudana de critrio. Se, na licitao de melhor tcnica, a lei determina que se negocie com o primeiro colocado com base no menor preo oferecido pelas demais classificadas, no se compreende que, na licitao de tcnica epreo, no vena o proponente do menor preo, j que todos os licitantes que passaram para esta terceira fase so considerados capazes de atender ao objeto do certame. O critrio de mdia ponderada nas notas de tcnica e preo pode dar margem a distores indesejveis. Os tipos de licitao de melhor tcnica e tcnica e preo ficaram reservados, atualmente, para servios de natureza predominantemente intelectual (projetos, clculos, fiscalizao, gerenciamento e outros ligados engenharia consultiva em geral). S em carter excepcional podero ser adotados para fornecimento de bens, execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto, dependentes de tecnologia sofisticada. Para isso, necessrio autorizao expressa da autoridade de maior nvel hierrquico da Administrao promotora da licitao (art. 46 e 3). Em qualquer modalidade ou tipo de licitao, salvo na de menor preo, a classificao das propostas deve ser claramente justificada na ata de julgamento, indicando-se os fatores considerados e as vantagens de cada oferta, apontadas objetivamente, de modo a permitir a verificao da legitimidade e da exatido do julgamento, que no ato discricionrio, mas vinculado ao critrio estabelecido no edital. Alm do mais, nenhuma escolha se justifica sem que haja real interesse para a Administrao, traduzido na proposta mais vantajosa. E o que compete ao rgo julgador demonstrar, porque a escolha de proposta sem interesse ou contra o interesse pblico ato apartado de sua finalidade e, como tal, nulo, por desvio de poder. A fixao prvia de um critrio para o julgamento da licitao constitui imposio legal (art. 40, VII) que visa a atender ao princpio do julgamento objetivo. No se pode fixar em doutrina um critrio nico para o julgamento das propostas, visto que os interesses predominantes da Administrao variam em cada licitao. Numa, poder ser a

qualidade, noutra, o rendimento, noutra, a combinao de dois ou mais fatores, e noutra, ainda, simplesmente o menor prazo ou o menor preo. A escolha desse critrio fica, portanto, ao juzo da Administrao. O essencial que se estabeleam as bases do julgamento, apontando qual o fator ou fatores preponderantes, e, quando possvel, se lhes atribuam valores ou pesos que permitam a quantificao matemtica das vantagens ofertadas, de modo a afastar ao mximo o subjetivismo da deciso. O que no se permite so as condies discriminatrias ou de favoritismo, ou a ausncia de critrio, a ensejar um julgamento inteiramente subj etivo. O que a norma federal impe quanto ao julgamento : Io) a obrigatoriedade da indicao de um critrio de julgamento; 2) o atendimento do interesse pblico; 3) a existncia de fator ou fatores a serem necessariamente considerados e justificados no julgamento das propostas. Os fatores que, na fixao do critrio de julgamento das propostas, podem ser levados em conta, no interesse do servio pblico, so: qualidade, rendimento, preos, condies de pagamento, prazos e outros pertinentes, estabelecidos no edital. A lei atual no contm dispositivo semelhante ao Estatuto anterior (art. 36), que explicitava os fatores que a Comisso Julgadora deveria levar em considerao. Diz apenas que os critrios devem estar definidos no edital ou convite e no podem contrariar as normas e princpios estabelecidos na lei, sendo vedada a utilizao de qualquer critrio ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado (art. 44 e Ia). No obstante, mantemos o texto do Autor a respeito dos fatores que podem ser utilizados no edital, pelo seu valor doutrinrio e didtico. Qualidade a aptido do objeto para a satisfao de seus fins. Pode ser superior, mdia ou inferior, mas o que interessa na licitao a aptido do objeto para sua destinao especfica, ou seja, para realizar a finalidade pretendida pela Administrao. E desse ponto de vista que se h de considerar o fator qualidade em cada licitao, pois em certos casos imprescindvel a qualidade superior (equipamento de alta preciso, p. ex.), noutros, a qualidade mdia satisfatria (tijolos para uma construo comum), e em determinadas hipteses a qualidade inferior atende plenamente aos objetivos do servio pblico (madeira para a construo de um cercado temporrio). Diante dessa realidade, pode a Administrao pedir a qualidade desejada e dar a esse fator, para critrio de julgamento, o peso que reputar conveniente. O que se deve ter sempre cm vista c que, como bem observou o Eng. Palhano Pedroso, "no campo industrial a qualidade indispensvel para garantir uma funo ou um uso determinado, mas no se deve exced-la, pois o nvel de qualidade elevado para o uso requerido nos leva a pagar inutilmente maior preo pelo mesmo objeto". Observe-se, ainda, que, para fins de licitao, a qualidade compreende a segurana, a confiabilidade e a durabilidade do objeto solicitado. Como vemos, o conceito de qualidade c amplo, abrangendo as caractersticas e virtualidades intrnsecas e extrnsecas, formais ou substanciais, da obra, do servio ou do material ou gnero a ser adquirido. Da por que a lei (art. 12) determinou que nos projetos dc obras e servios sejam considerados principalmente os seguintes requisitos: I - segurana; II - funcionalidadee adequao ao interesse pblico; III economia na execuo, conservao e operao; IV - possibilidade de emprego de mo-deobra, materiais e matrias-primas existentes no local para execuo, conservao e operao; V - facilidade na execuo, conservao e operao, sem prejuzo da obra ou do servio; VI -

adoo das normas tcnicas de sade e de segurana do trabalho adequadas; VII - impacto ambiental. Essas indicaes servem tambm para o julgamento das propostas, em busca da mais vantajosa para a Administrao. Sobre a solicitao de amostras durante a fase de julgamento da licitao, embora a Lei 8.666/93 no a tenha expressamente previsto, inegvel que, havendo motivao e demonstrao de que tal medida pertinente e necessria para a garantia de uma boa contratao e, assim, para a finalidade da licitao, ela legal e conforme com o Direito. O edital deve descrever de forma minuciosa essa exigncia e especificar os critrios objetivos a serem seguidos na avaliao da amostra. Todavia, na esteira do TCU, entendemos que essa exigncia deva ser feita ao licitante que esteja provisoriamente em primeiro lugar e, se este desistir, quele que o seguir. Na apreciao da qualidade o julgador pode utilizar-se de todos os mtodos e processos para sua verificao, principalmente ensaios no destrutivos. Para tanto, pode recorrer a peritos, pareceres tcnicos e outros meios que permitam a justa apurao da qualidade e escolha da melhor proposta, dentro do pedido no edital. Rendimento, para fins de licitao, produtividade. O seu conceito o mais amplo possvel, abrangendo a capacidade, a potncia, a dimenso, a operatividade, a manuteno, a eficincia e demais elementos de que depende a produtividade. Na realizao das licitaes o que se procura, em ltima anlise, essa produtividade, que se traduz na utilidade. Da por que no se admite que, em qualquer licitao, se despreze o fator rendimento, que sempre relevante, pois a produtividade ou utilidade essencial em todo negcio administrativo. Preo a contraprestao pecuniria do objeto da licitao. Pode ser global ou unitrio, fixo ou reajustvel, nico ou com aditamento de parcelas variveis, tudo dependendo do que constar do instrumento convocatrio da licitao. A regra a aceitao do menor preo; a exceo a escolha de proposta de preo mais elevado. Portanto, quando se aceita a proposta mais barata no h necessidade de justificao da escolha; quando se prefere outra proposta que no a de menor preo torna-se obrigatria a justificao escrita dessa preferncia, como vimos acima. Resumindo, lcito Administrao solicitar prazo para pagamento, carncia e outras vantagens relacionadas com o preo, as quais sero consideradas no julgamento, desde que o edital ou convite as tenham admitido expressamente ou estejam implcitas nas suas condies. Em muitos casos o "caderno de encargos" ou regulamento geral das licitaes de determinada unidade administrativa j consigna as condies para licitar e indica as vantagens admissveis nas propostas, o que evita sua reproduo no instrumento convocatrio. Mas necessrio que este mencione claramente que a licitao se processar com observncia daqueles textos normativos, para evitar dvidas prejudiciais aos licitantes, que podero ensejar a nulidade do edital, do julgamento ou de todo o procedimento. O que no se pode considerar vantagem no pedida nem admitida na licitao, pois isso, constituindo surpresa para os demais licitantes, tiraria o carter igualitrio do certame. E tambm inaceitvel a vantagem ou preo baseado nas propostas dos demais licitantes.

Na apreciao do preo devero ser considerados todos os fatores e circunstncias que acarretem sua reduo ou aumento, tais como modo e prazos de pagamento, financiamento, descontos, carncias, juros, impostos e outros de repercusses econmicas efetivas e mensurveis, pois do confronto dessas vantagens e desvantagens que se extrai o menor preo e se conhece a proposta mais barata. O essencial a previso, explcita ou implcita, desses fatores e a possibilidade de sua quantificao para a demonstrao matemtica das vantagens ou desvantagens por eles traduzidas. Condies de pagamento so as que se referem a prazos, descontos, parcelamentos, financiamento, carncia e outras vantagens correntes no comrcio. So, pois, fatores altamente influenciveis no preo e, conseqentemente, ponderveis no julgamento das propostas. O adiantamento de parte do preo nos contratos de longa e dispendiosa execuo parece-nos perfeitamente admissvel desde que o edital consigne essa condio de pagamento. Alis, essa condio freqente nos contratos internacionais de aquisio de equipamentos fabricados no Exterior, masnada impede que tal praxe seja adotada nos ajustes internos realizados pela Administrao. Os prazos que podem constituir fatores ponderveis no julgamento das propostas, consoante especificar o edital, so os de execuo, de pagamento, de financiamento, de adiantamento, de carncia e outros pertinentes ao objeto da licitao, cuja valorao da exclusiva alada da Administrao, em face do interesse do servio pblico. Por exemplo: normalmente, o menor prazo de entrega constitui vantagem econmica, mas para uma determinada contratao o prazo de pagamento pode representar vantagem maior, e assim por diante. Outras vantagens, alm dos fatores acima considerados, podem ser levadas em conta no julgamento. Tais vantagens so as peculiares a cada licitao e pertinentes ao seu objeto, podendo ser de natureza tcnica, econmica e administrativa. Como geralmente refogem da rotina, devem ser claramente estabelecidas no edital ou convite, salvo se j constarem de normas superiores. 7.4.1.8 Consideraes finais sobre o julgamento: o julgamento, nas concorrncias e tomadas de preos, privativo de uma Comisso de Julgamento de pelo menos trs membros (art. 51), de modo que as autoridades superiores podero apenas anul-lo se irregular ou ilegal, determinando sua renovao pelo rgo competente. J, nos convites, o julgamento compete ao responsvel pelo convite, o que permite autoridade superior, atravs de recurso ou ex officio, conhecer do mrito da deciso e, se for o caso, reform-la. A divisibilidade do julgamento possvel desde que o pedido no edital conste de itens ou subitens distintos e a proposta possa ser aceita por partes, caracterizando objeto divisvel. Nesse caso, a adjudicao ou a homologao e a anulao do julgamento podem ser parciais, mantendo-se o que est correto e invalidando-se apenas o que est irregular ou ilegal. O empate de propostas ser decidido por sorteio, vedado qualquer outro processo, salvo a preferncia assegurada pelo art. 3, 2, incisos II, III e IV (na redao dada pela Lei 12.349/2010, observando que esta revogou o inciso I), c/c o 2 do art. 45, todos da Lei

8.666/93 (v. item 7.2.1). Sobre as cooperativas e as microempresas e empresas de pequeno ver item 7.2.2.3, retro; e sobre a capacitao e a competitividade do setor de tecnologia de informao ver art. 3fi da Lei 8.428/91, na redao dada pela Lei 10.716/2001. Do julgamento das propostas caber o recurso previsto no art. 109,1, "b", da mesma lei. 7.4.1.9 Homologao e adjudicao: a lei, mudando a sistemtica anterior do julgamento, estabeleceu que a Comisso, aps a classificao das propostas, deve enviar o resultado autoridade superior, para homologaoe adjudicao do objeto da licitao ao vencedor, convocando-o para assinar o contrato (art. 43, V e VI, e art. 64). Assim, no h homologao da adjudicao, como antes se dizia; a homologao se faz do julgamento e de todo o procedimento licitatrio. Estando ele de acordo com a lei e o edital, a autoridade superior determinar a adjudicao do objeto licitado ao proponente classificado em primeiro lugar, mas se verificar qualquer ilegalidade deixar de homologar o julgamento e invalidar o ato irregular, ou todo o procedimento, conforme o caso Justificando sempre o despacho anulatrio, como veremos adiante. Homologao o ato de controle pelo qual a autoridade competente a quem incumbir a deliberao final sobre o julgamento confirma a classificao das propostas e adjudica o objeto da licitao ao proponente vencedor (art. 43, VI). Essa autoridade competente dever ser, hierarquicamente, superior Comisso de Julgamento e, em regra, aquela que determinou a abertura da licitao, mas poder ser qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei. A autoridade ter diante de si trs alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificao da classificao no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigvel no julgamento, ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatrio, se deparar irregularidade insanvel e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitao. Feita a homologao e determinada a adjudicao, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e conseqncias da licitao, notadamente o mandado de segurana contra o julgamento. Isto porque, com a homologao, ocorre a superao da deciso inferior pela superior e, conseqentemente, a elevao da instncia administrativa. A deciso da autoridade competente, que concluir pela anulao do julgamento, ou do procedimento licitatrio, dever ser publicada para propiciar a interposio do recurso cabvel (art. 109,1, "c", e 1). E, ainda que a lei no o diga, o despacho homologatrio e adjudicatrio, sendo de efeito externo como , deve ser obrigatoriamente publicado na imprensa oficial e, se possvel, com a convocao do adjudicatrio para firmar o contrato nas condies e prazos estabelecidos. Com este ato, encerra-se o procedimentoda licitao, passando-se ao contrato com o vencedor e, na sua recusa ou impedimento, com o segundo classificado e assim por diante, se a Administrao o desejar. Adjudicao o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao para a subseqente efetivao do contrato. So efeitos jurdicos da adjudicao: a) a aquisio do direito de contratar com a Administrao nos termos em que o adjudicatrio venceu a licitao; b) a vinculao do adjudicatrio a todos os encargos estabelecidos no edital e aos prometidos na proposta; c) a sujeio do adjudicatrio s penalidades previstas no edital e normas legais

pertinentes se no assinar o contrato no prazo e condies estabelecidas; d) o impedimento de a Administrao contratar o objeto licitado com outrem; e) a liberao dos licitantes vencidos de todos os encargos da licitao e o direito de retirarem os documentos e levantarem as garantias oferecidas, salvo se obrigados a aguardar a efetivao do contrato por disposio do edital ou norma legal. 7.4.2 Anulao e revogao da licitao A licitao, como todo ato administrativo, suscetvel de anulao e de revogao (art. 49). 7.4.2.1 Anulao: a invalidao da licitao ou do julgamento por motivo de ilegalidade; revogao a invalidao da licitao por interesse pblico. Anula-se o que ilegtimo; revogase o que legtimo mas inoportuno e inconveniente Administrao. Em ambos os casos a deciso deve ser justificada, para demonstrar a ocorrncia do motivo e a lisura do Poder Pblico, sem o qu o ato anulatrio ou revocatrio ser inoperante. A competncia para anular ou revogar , em princpio, da autoridade superior que autorizou ou determinou a licitao, mas, tratando-se de ilegalidade no julgamento, a Comisso que o proferiu poder anul-lo no recurso prprio, ao reexaminar sua deciso. A anulao da licitao, por basear-se em ilegalidade no seu procedimento, pode ser feita em qualquer fase e a qualquer tempo, antes da assinatura do contrato, desde que a Administrao ou o Judicirio verifique e aponte a infringncia lei ou ao edital. O essencial que seja claramente demonstrada a ilegalidade, pois anulao sem justa causa absolutamenteinvlida. Mas o princpio da instrumentalidade das formas impede que se anule licitao quando no comprovado que a forma causou prejuzo (cf. item 7.2.2.1 deste Captulo). Todavia, na esfera administrativa, antes da deciso sobre a anulao ou no da licitao deve-se assegurar o direito de defesa, com o contraditrio. A anulao da licitao opera efeitos ex tunc, isto , retroage s origens do ato anulado, porque, se este era ilegal, no produziu conseqncias jurdicas vlidas, nem gerou direitos e obrigaes entre as partes. Por isso mesmo, no sujeita a Administrao a qualquer indenizao, pois o Poder Pblico tem o dever de velar pela legitimidade de seus atos e de corrigir as ilegalidades deparadas, invalidando o ato ilegtimo, para que outro se pratique regularmente. Ressalvam-se apenas os direitos de terceiros de boa-f, que devero ser indenizados dos eventuais prejuzos decorrentes da anulao. Observamos que a anulao da licitao acarreta a nulidade do contrato (art. 49, 2), mas os efeitos dessa nulidade so distintos, como exposto no item 3.3.1.4 deste captulo. Entretanto, se o despacho anulatrio nulo por falta de justa causa, caracteriza-se o desvio ou o abuso de poder, o que autoriza a parte prejudicada a obter, administrativa ou judicialmente, a declarao de sua nulidade, restabelecendo-se o ato ou o procedimento anulado. Nessa hiptese, o prejudicado ter o direito de receber o objeto da licitao ou ser indenizado dos prejuzos sofridos em conseqncia da ilegal anulao da licitao ou de seu julgamento. Essa invalidao do ato anulatrio tem sido admitida at mesmo em mandado de segurana, porque fere direito lquido e certo do impetrante, qual seja, o de receber o objeto da licitao em que foi vencedor.Se, porm, o prejudicado preferir a indenizao, dever utilizar-se das vias ordinrias, visto que o mandamus no adequado reparao de danos.

7.4.2.2 Revogao: a revogao da licitao, como j vimos, assenta em motivos de oportunidade e convenincia administrativa. Por essa razo, ao contrrio da anulao, que pode ser decretada pelo Judicirio, a revogao privativa da Administrao. So as convenincias do servio que comandam a revogao e constituem a justa causa da deciso revocatria,que, por isso mesmo, precisa ser motivada, sob pena de se converter em ato arbitrrio. E o arbitrrio incompatvel com o Direito. A revogao da licitao opera efeitos ex nunc, isto , a partir da deciso revocatria, porque at ento o ato ou procedimento revogado era eficaz e vlido. Da por que da revogao resulta para o Poder Pblico a obrigao de indenizar o adjudicatrio prejudicado. Diversamente do que ocorre com a anulao, que pode ser total ou parcial, no possvel a revogao de um simples ato do procedimento licitatrio, como o julgamento, por exemplo. Ocorrendo motivo de interesse pblico que desaconselhe a contratao do objeto da licitao, todo o procedimento que se revoga. O licitante vencedor no pode impedir a revogao da licitao, mas pode exigir a indicao dos motivos pela Administrao, e, no os havendo, poder obter judicialmente a anulao do ato revocatrio, com o restabelecimento de seus direitos na licitao, quer recebendo o objeto que lhe fora adjudicado, quer obtendo a indenizao correspondente. A derradeira observao a de que a revogao da licitao s pode ser feita pela Administrao interessada, e no pelo rgo julgador das propostas. A lei consagrou a exigncia do contraditrio e da ampla defesa no caso de desfazimento do processo licitatrio (art. 49, 3f). Assim, no basta que a Administrao indique os motivos da revogao ou da anulao; indispensvel que d oportunidade aos licitantes de se manifestarem e de produzirem as provas que entenderem convenientes sua defesa. Evidente, contudo, que o interesse pblico deve prevalecer sobre o particular. Releva notar, ainda, que o juzo de convenincia para a revogao deve basear-se em fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar aquele ato (art. 49, caput). A discricionariedade administrativa sofreu sria restrio legal, pois a revogao h de fundamentar-se necessariamente em fatos novos, no mais se admitindo a mudana do critrio de oportunidade expendido anteriormente, para a abertura do procedimento licitatrio.

8. Servios de publicidade
8.1 Consideraes gerais Como destacado nas edies anteriores, pondo fim a dvidas ento existentes, a Lei 8.666/93 vedou expressamente a inexigibilidade de licitao para servios de publicidade e divulgao (art. 25, II), obstando, assim, invocao do carter singular do servio e aos abusos cometidos de forma geral pela Administrao com base nessa pretensa singularidade. E sua preocupao foi de tal ordem que, logo no art. ao determinar a incidncia da lei na contratao de servios, fez constar expressamente "inclusive os de publicidade".

Em razo das peculiaridades dos servios de publicidade foi editada a Lei 12.232, de 29.4.2010, que "estabelece normas gerais sobre licitaes e contrataes pela Administrao Pblica de servios de publicidade prestados necessariamente por intermdio de agncias de propaganda, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios" (art. 1). Afastando dvidas, o 1 do art. lQ estabelece que suas normas subordinam os rgos do Executivo, Legislativo e Judicirio, as pessoas da Administrao indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes acima referidos. Subsidiariamente suas normas aplicam-se s empresas que tm regulamento prprio de contratao (art. 20). J, as Leis 4.680/65 e 8.666/93 so aplicadas de forma complementar ( 2 do art. 1), salvo quando no aplicadas diretamente pela Lei 12.232. 8.2 Conceito legal de "servios de publicidade" Em interpretao autntica, a lei considera servios de publicidade "o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituao, a concepo, a criao, a execuo interna, a intermediao e a superviso da execuo externa e a distribuio de publicidade aos veculos e demais meios de divulgao, com o objetivo de promover a venda de bens ou servios de qualquer natureza, difundir idias ou informar o pblico em geral" (art. 2). Nas contrataes podero ser includos como atividades complementares os servios especializados pertinentes: "I - ao planejamento e execuo de pesquisas e de outros instrumentos de avaliao e de gerao de conhecimento sobre o mercado, o pblico-alvo, os meios de divulgao nos quais sero difundidas as peas e aes publicitrias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 32 desta Lei; II - produo e execuo tcnica das peas e projetos publicitrios criados; III - criao e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicao publicitria, em consonncia com novas tecnologias, visando expanso dos efeitos das mensagens e das aes publicitrias" ( 1 do art. 1). As pesquisas e avaliaes previstas no inciso I, acima, tero a finalidade especfica de aferir o desenvolvimento estratgico, a criao e a veiculao e de possibilitar a mensurao dos resultados das campanhas publicitrias realizadas em decorrncia da execuo do contrato, sendo nelas vedada a incluso de matria estranha ou que no guarde pertinncia temtica com a ao publi-citria ou com o objeto do contrato de prestao de servios de publicidade (art. 3 e seu pargrafo nico). 8.3 Contratao s de agncia de propaganda detentora de certificado de qualificao tcnica de funcionamento Os servios de publicidade s podero ser contratados em agncias de propaganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei 4.680/65 e que tenham certificado de qualificao tcnica de funcionamento, o qual poder ser obtido perante o Conselho Executivo das Normas-Padro/CENPou por entidade equivalente, legalmente reconhecida como fiscalizadora e certificadora das condies tcnicas de agncias de propaganda. A agncia contratada s poder reservar e comprar espao ou tempo publicitrio de veculos de divulgao, por conta e por ordem dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente autorizada (art. 4 1 e 2).

8.4 Extenso do objeto da licitao e do respectivo contrato Somente os servios de publicidade e as atividades acima especificadas podero constituir o objeto da licitao e do respectivo contrato, sendo vedada a incluso de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicao e relaes pblicas ou as que tenham por finalidade a realizao de eventos festivos de qualquer natureza, as quais sero contratadas por meio de procedimentos licitatrios prprios, respeitado o disposto na legislao em vigor ( 2 do art. 22). Em regra tpica, na contratao desses servios facultada a adjudicao do objeto da licitao a mais de uma agncia de propaganda, sem a segregao em itens ou contas publicitrias, mediante justificativa; no processo de licitao e na execuo desses contratos, o rgo ou a entidade dever, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleo interna entre as contratadas, cuja metodologia ser aprovada pela Administrao e publicada na Imprensa Oficial ( 32 e 4do art. 2). 8.5 Modalidades de licitao dos servios de publicidade As licitaes devero respeitar as modalidades definidas no art. 22 da Lei 8.666/93, adotandose como obrigatrios os tipos "melhor tcnica" ou "tcnica e preo" (art. 5). 8.6Instrumento convocatrio O instrumento convocatrio deve atender s exigncias do art. 40 da Lei 8.666/93, exceto as dos incisos I e II do seu 2 e as previstas nos incisos I a XIV do art. 6 e seus da Lei 12.232, cujo exame deve ser conjugado especialmente com os arts. 7 e 8, que especificam os "quesitos" do "plano de comunicao publicitria" e do "conjunto de informaes" referidos pelo inciso III do art. 6. relevante notar que a Lei 12.232 inverteu a regra da Lei 8.666, ao prever que somente sero convocados para apresentao dos documentos de habilitao os licitantes classificados no julgamento final das propostas (art. 6, I, e art. 11, XI); ou seja, o julgamento das propostas antecede a fase de habilitao. 8.7 Comisso de Julgamento e Subcomisso Tcnica, propostas de preos e propostas tcnicas e procedimento da licitao e seu julgamento As licitaes sero processadas e julgadas por Comisso Permanente ou Especial, com exceo da anlise e julgamento das propostas tcnicas, cuja competncia de uma Subcomisso Tcnica. Essa Subcomisso Tcnica constituda por pelo menos trs membros que sejam formados em Comunicao, Publicidade ou Marketing ou que atuem em uma dessas reas, sendo que pelo menos um tero deles no podero manter qualquer vnculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o rgo ou a entidade responsvel pela licitao (art. 10 e 1). A composio, a escolha por sorteio dos membros dessa Subcomisso Tcnica, os impedimentos, a publicidade, a forma e o procedimento para essa escolha, inclusive a impugnao por qualquer interessado, seguem as normas do art. 10, 2a9. Quando processada sob a modalidade de convite, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e sempre que for comprovadamente impossvel o cumprimento do disposto no art. 10, 1, a Subcomisso Tcnica "ser substituda pela Comisso Permanente de Licitao ou, inexistindo esta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente, que

dever possuir conhecimentos na rea de Comunicao, Publicidade ou Marketing" ( 10 do art. 10). Sempre respeitando os parmetros dos incisos I a XIV do art. 6 e dos arts. 1 e 8, (a) as propostas de preos sero apresentadas em um invlucro e (b) as propostas tcnicas em trs invlucros distintos, destinados (bl) um para a via no identificada do plano de comunicao publicitria, (b2) um para a via identificada do plano de comunicao publicitria e (b3) outro para as demais informaes integrantes da proposta tcnica (art. 9). O invlucro destinado apresentao da via no identificada do plano de comunicao publicitria (letra "bl", acima) ser padronizado e fornecido previamente pelo rgo ou entidade responsvel pela licitao, sem qualquer tipo de identificao, e a via identificada do plano de comunicao publicitria (letra "b2") ter o mesmo teor da via no identificada, sem os exemplos de peas referentes idia criativa (art. 9 e lQ e 2f). Os invlucros com as propostas tcnicas e de preos sero entregues Comisso Permanente ou Especial na data, local e horrio determinados no instrumento convocatrio, sendo vedado aos integrantes da Subcomisso Tcnica participar da sesso de recebimento e abertura dos invlucros com as propostas tcnicas e de preos. Os invlucros padronizados com a via no identificada do plano de comunicao publicitria s sero recebidos pela Comisso Permanente ou Especial se no apresentarem marca, sinal, etiqueta ou qualquer outro elemento capaz de identificar a licitante. Com a mesma finalidade, Comisso Permanente ou Especial vedado lanar nesses invlucros padronizados ou nos documentos que compem a via no identificada do plano de comunicao publicitria qualquer cdigo, sinal ou marca (art. 11, e 2, c/c o art. 6f, XII e XIII). 8.7.1 Julgamento das propostas tcnicas e das propostas de preos O julgamento da licitao tem procedimentos distintos para as propostas tcnicas e para as propostas de preos, traados pelos incisos I a XIV do 4 do art. 11, os quais devem ser conjugados com os incisos VI, VII e XIV, e le e 22, do art. 6 da Lei 12.232, resumidos a seguir. 8.7.1.1 Julgamento das propostas tcnicas tem o seguinte procedimento: (a) abertura dos dois invlucros da via no identificada do plano de I comunicao e das demais informaes integrantes da proposta tcnica em sesso pblica, pela Comisso Permanente ou Especial; (b) encaminhamento das propostas tcnicas Subcomisso Tcnica, para anlise e julgamento do plano de comunicao publicitria, com elaborao de ata e posterior encaminhamento Comisso Permanente ou Especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuaes e a justificativa escrita das razes que as fundamentaram em cada caso; (c) anlise individualizada e julgamento dos quesitos referentes s informaes de que trata o art. 82 da lei, com elaborao de ata, que ser encaminhada Comisso Permanente ou Especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuaes e a justificativa escrita das razes que as fundamentaram em cada caso; (d) realizao de sesso pblica para apurao do resultado geral das propostas tcnicas, com a seqncia: (dl) abertura dos invlucros com a via identificada do plano de comunicao publicitria e seu cotejo com as vias no identificadas do plano de comunicao publicitria, para identificao de sua auto-

ria; (d2) elaborao de planilha geral com as pontuaes atribudas a cada um dos quesitos de cada proposta tcnica; e (d3) proclamao do resultado do julgamento geral da proposta tcnica, registrando-se em ata as propostas desclassificadas e a ordem de classificao; (e) publicao do resultado do julgamento da proposta tcnica, com a indicao dos proponentes desclassificados e da ordem de classificao, organizada pelo nome dos licitantes, abrindo-se prazo para interposio de recurso, conforme disposto na alnea "b" do inciso I do art. 109 da Lei 8.666/93; e (f) julgamento dos recursos e encerramento dessa fase. 8.7.1.2 Julgamento das propostas de preos seu procedimento o seguinte: (a) abertura dos invlucros com as propostas de preos, em sesso pblica, obedecendo-se nas licitaes do tipo "melhor tcnica" ao disposto ns incisos I, III e IV do lQ do art. 46 da Lei 8.666 e nas licitaes do tipo "tcnica e preo" ao disposto no 2 desse art. 46; (b) publicao do resultado do julgamento final das propostas, abrindo-se prazo para recurso, conforme disposto na alnea "b" do inciso I do art. 109 da Lei 8.666; (c) julgamento dos recursos; e (d) julgamento final das propostas de preos e sua publicao. 8.7.1.3 Apresentao e deciso sobre documentos de habilitao com o julgamento final das propostas de preos abre-se o procedimento relativo habilitao somente dos licitantes classificados, assim resumido: (a) convocao dos licitantes para apresentao dos documentos de habilitao; (b) recebimento e abertura do invlucro com os documentos de habilitao desses licitantes, em sesso pblica, para anlise da sua conformidade com as condies estabelecidas na legislao em vigor e no instrumento convocatrio; (c) deciso habilitando ou inabilitando os licitantes e abertura do prazo para recurso, nos termos da alnea "a" do inciso I do art. 109 da Lei 8.666; (d) reconhecida a habilitao dos licitantes, ser homologado o procedimento e adjudicado o objeto licitado ao vencedor, podendo essa adjudicao abranger mais de uma agncia de propaganda, na forma do 3do art. da lei. 8.7.1.4 Os princpios do sigilo na apresentao das propostas, da vinculao ao instrumento convocatrio e do julgamento objetivo de modo claro e merecedor de elogios, em diversos dispositivos a Lei 12.232/2010 busca preservar esses princpios, prevendo-os textualmente e cominando a anulao do certame em caso de violao de algum deles ou a desclassificao do licitante que os violar. E o caso: (a) do art. 12, cominando a anulao do certame, sem prejuzo da apurao de eventual responsabilidade administrativa, civil ou criminal dos envolvidos na irregularidade; (b) do inciso XIV e do 2 do art. 6 dos incisos III e IV do 4 do art. 11, prevendo a desclassificao; (c) do inciso VI do art. 6, estipulando que o julgamento das propostas tcnicas e de preos e o julgamento final do certame sero realizados exclusivamente com base nos critrios especificados no instrumento convocatrio; (d) dos incisos VI, VII e VIII do art. 6, determinando julgamento exclusivamente com base nos critrios especificados no instrumento convocatrio ou que a Subcomisso Tcnica reavalie a pontuao atribuda a um quesito sempre que a diferena entre a maior e a menor pontuao for superior a 20% da pontuao mxima do quesito, com o fim de restabelecer o equilbrio das pontuaes atribudas, de conformidade com os critrios objetivos postos no instrumento convocatrio, ou, ainda, que sejam fixados critrios objetivos e automticos de identificao da proposta mais vantajosa para a Administrao no caso de empate na soma de pontos das propostas

tcnicas, nas licitaes do tipo "melhor tcnica"; e (e) do art. 13 e pargrafo nico, relativos ao objeto e execuo dos contratos de servios de publicidade. Embora algumas dessas normas possam ser consideradas tecnicamente como desnecessrias, por traduzirem mera observncia de princpios bsicos da licitao, previstos no art. 3 da Lei 8.666/93 e at mesmo na Carta Magna, reputamo-las acertadas justamente porque, alm de deixarem patente a necessidade da observncia dos princpios, alertam, de forma constante, o agente pblico e os licitantes para que os observem. Por isso, no exame da legalidade da licitao e/ou do contrato tais normas ganham destaque. Em comando salutar, por buscar preservar o direito do licitante no caso de desclassificao de alguma proposta tcnica por descumprimento do instrumento convocatrio, o art. 6, 2, determina que ainda assim seja atribuda pontuao aos seus quesitos, a ser lanada em planilhas que ficaro acondicionadas em invlucro fechado e rubricado no fecho pelos membros da Subcomisso Tcnica at que expirem os prazos para interposio de recursos relativos a essa fase da licitao, exceto nos casos em que o descumprimento resulte na identificao do proponente antes da abertura do invlucro com a proposta. A exceo justifica-se porque se a identificao do proponente ocorrer antes da abertura do invlucro tal fato impossibilita a atribuio de pontuao, pois a desclassificao ocorrer antes da abertura do invlucro. 8.8 Dos contratos de publicidade e da sua execuo A definio do objeto do contrato de servios previstos na Lei 12.232 e das clusulas que o integram dar-se- em estrita vinculao ao estabelecido no instrumento convocatrio da licitao e aos termos da lei; e sua execuo dar-se- em total conformidade com os termos e condies estabelecidos na licitao e no respectivo instrumento contratual (art. 13 e pargrafo nico). E mais: objetivando a publicidade e o controle desses comandos e da legislao, a lei determina que as informaes sobre tal execuo, com os nomes dos fornecedores de servios especializados e veculos, sejam divulgadas em stio prprio aberto para cada contrato na rede mundial de computadores, garantido o livre acesso s informaes por quaisquer interessados; esclarecendo que as informaes sobre valores pagos correspondam aos totais de cada tipo de servio de fornecedores e de cada meio de divulgao (art. 16 e pargrafo nico). Por essa razo, tambm obriga a agncia contratada a manter acervo comprobatrio da totalidade dos servios prestados e das peas publicitrias produzidas durante o perodo de, no mnimo, cinco anos aps a extino do contrato (art. 17). Essas regras devem constar do instrumento convocatrio e do contrato, sob pena de nulidade de um ou de outro, para deixar patente que o licitante as aceita quando entra na licitao e que, se contratado, deve cumpri-las. A lei estipula que somente pessoas fsicas ou jurdicas previamente cadastradas pelo contratante podero fornecer ao contratado bens ou servios especializados relacionados com as atividades complementares da execuo do objeto do contrato referidas no l2 do art. 2, e sempre que esse fornecimento tiver valor superior a 0,5% do valor global do contrato e no for de valor igual ou inferior a 20% do limite previsto para a modalidade de convite para compras e servios (art. 23, II, "a", da Lei 8.666) obrigatria a apresentao pelo contratado, ao contratante (rgo ou entidade signatria do instrumento contratual), de trs oramentos

obtidos entre pessoas que atuem no mercado do ramo do fornecimento pretendido, em envelopes fechados, que sero abertos em sesso pblica, convocada e realizada sob fiscalizao do contratante (art. 14, 1, 2e 3). A lei ainda prev que os custos e as despesas de veiculao apresentados ao contratante para pagamento sejam acompanhados da demonstrao do valor devido ao veculo, de sua tabela de preos, da descrio dos descontos negociados e dos pedidos de insero correspondentes, bem como de relatrio de checagem de veiculao, a cargo de empresa independente, sempre que possvel, e que pertencem ao contratante as vantagens obtidas em negociao de compra de mdia diretamente ou por intermdio de agncia de propaganda, includos os eventuais descontos e as bonificaes na forma de tempo, espao ou reaplicaes que tenham sido concedidos pelo veculo de divulgao (art. 15 e pargrafo nico). No entanto, a facultativa concesso de planos de incentivo por veculo de divulgao e sua aceitao por agncia de propaganda, e os frutos deles resultantes, constituem, para todos os fins de direito, receita prpria da agncia, no estando, assim, compreendidos nas vantagens acima pertencentes ao contratante. E essa receita da agncia no pode alterar a equao econmico-financeira definida na licitao e no contrato; ou seja, os frutos relativos a essa vantagem esto expressamente excludos do clculo da referida equao (art. 16 e 1). Outra regra de execuo do contrato dispe que as agncias de propaganda no podero, em nenhum caso, sobrepor os planos de incentivo aos interesses dos contratantes, preterindo veculos de divulgao que no os concedam ou priorizando os que os ofeream, devendo sempre conduzir-se na orientao da escolha desses veculos de acordo com pesquisas e dados tcnicos comprovados, constituindo o desrespeito dessa norma grave violao aos deveres contratuais por parte da agncia contratada, ensejando, se comprovada em processo administrativo com observncia do contraditrio, a aplicao de sanes previstas no art. 87 da Lei 8.666/93 ( 2 e 3 do art. 18). Para evitar controvrsias, o art. 19 dispe que, para fins de interpretao da legislao de regncia, os "valores correspondentes ao desconto padro de agncia pela concepo, execuo e distribuio de propaganda, por ordem e conta de clientes anunciantes, constituem receita da agncia de publicidade e, em conseqncia, o veculo de divulgao no pode, para quaisquer fins, faturar e contabilizar tais valores como receita prpria, inclusive quando o repasse do desconto-padro agncia de publicidade for efetivado por meio de veculo de divulgao". E obrigatria a discriminao em categorias de programao especficas no projeto e na lei oramentria anual das dotaes oramentrias destinadas s despesas com publicidade institucional e com publicidade de utilidade pblica, inclusive quando for produzida ou veiculada por rgo ou entidade integrante da Administrao Pblica (art. 21). Alm da aplicao subsidiria s empresas que tm regulamento prprio de contratao, como j visto, o art. 20 determina que subsidiariamente as disposies da Lei 12.232/2010 aplicamse s licitaes j abertas, aos contratos em fase de execuo e aos efeitos pendentes dos contratos j encerrados na data de sua publicao. Entendemos que, em relao s "licitaes j abertas", se a aplicao subsidiria acarretar alterao do edital, este dever ser republicado; e, quanto aos contratos em fase de execuo e aos efeitos pendentes dos

contratos j encerrados, nos dois casos dever haver a adequao s normas passveis de aplicao subsidiria, e desde que essa adequao no altere a equao econmico-financeira definida na licitao, cujo clculo deve considerar as novas normas com a natureza de interpretao autntica. Em quaisquer dessas hipteses h que se respeitar o direito adquirido e o princpio da segurana jurdica.

9. Modalidades de licitao
A licitao compreende as seguintes modalidades: concorrncia, tomada de preos, convite, concurso, leilo e prego,158 Licitao, portanto, o gnero, do qual as modalidades so espcies. Por isso mesmo, os preceitos genricos acima estudados aplicam-se a todas as modalidades e os especficos regem cada uma delas em particular. As nossas espcies de licitao tm caractersticas prprias e se destinam a determinados tipos de contratao, como veremos a seguir. 9.1 Concorrncia Concorrncia159 a modalidade de licitao prpria para contratos de grande valor, em que se admite a participao de quaisquer interessados, cadastrados ou no, que satisfaam as condies do edital, convocados com 158. Advertimos o leitor sobre a diversidade de terminologia, de conceituao e de modalidades de licitao nos vrios pases, a fim de evitar-se a indevida aplicao da doutrina estrangeira na licitao brasileira, que tem caractersticas prprias, nem sempre coincidentes com as de outras naes. O Direito Francs chama a licitao de adjudication, repartindo-a em adjudication publique ouverte, correspondente nossa concorrncia, e adjudication restreinte, sob duas modalidades, a saber: com rglementation des conditions d'admission, assemelhada nossa tomada de preos, e com procdure des admissions individuelles, que equivale ao convite. Nossa adjudicao attribution; homologao approbation e concorrncia concurrence, mas com o significado de participao em qualquer modalidade de licitao (adjudication). O Direito Alemo admite trs modalidades de licitao (Ausschreibung), a saber: concorrncia pblica (ffentliches Ausschreibungsverfahren), concorrncia restrita (beschrnktes Aus schreibungsverfahren) e convite (Ausschreibung). O Direito Italiano utiliza-se da asta pubblica, equivalente nossa concorrncia; da lieitazione privata, correspondente nossa tomada de preos', da trattativa privata, que escolha direta do contratante; e do appalto concorso, assemelhado ao nosso concurso de projetos. O Direito Hispnico oferece uma diversidade de tipos de licitao conforme o pas. Na Espanha, a licitao (licitacin) compreende a subasta, o concurso e o concurso subasta, sem equivalncia com as nossas modalidades, salvo a subasta, que se assemelha concorrncia. Na Argentina praticam-se a subasta, a licitacin, pblica, a licitacin privada, o concurso pblico, o concurso pblico-subasta, o concurso deprecios e a cotizacin deprecios. No Uruguai realizamse a licitacin pblica, equivalente nossa concorrncia, e a licitacin restringida, assemelhada tomada de preos, havendo, ainda, a licitacin de precios, a licitacin sobre muestras e a licitacin-concurso, sem smile no nosso Direito.

O Direito Portugus s admite duas modalidades de licitao: ajuste direto e concurso. O concurso pode ser pblico ou limitado, o primeiro equivalendo concorrncia e o segundo assemelhado tomada de preos. Para compras existe a licitao sobre amostras, na qual os licitantes devem apresentar as amostras juntamente com as propostas e, escolhida a amostra, sobre ela que se disputa o preo de todos os ofertantes. 159. O legislador mudou a antiga denominao concorrncia pblica para, simplesmente, concorrncia, substituindo, ainda, concorrncia administrativa por tomada de preos. E necessrio, pois, que as Administraes adotem a terminologia legal certa em suas licitaes. a antecedncia mnima prevista na lei, com ampla publicidade pelo rgo oficial e pela imprensa particular. A concorrncia obrigatria nas contrataes de obras, servios e compras, dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente, que so diversos para obras e servios de Engenharia e para outros servios e compras. tambm obrigatria a concorrncia, independentemente do valor do contrato, na compra ou alienao de bens imveis e na concesso de direito real de uso, justificando-se tal exigncia pelo interesse em convocar o maior nmero possvel de interessados. O mesmo ocorre nas licitaes internacionais, quando se procura atrair interessados de outros pases. Neste ltimo caso, admite-se a tomada de preos quando a entidade interessada disponha de cadastro internacional de fornecedores, situao em que devem ser observados os limites financeiros para a escolha da modalidade licitatria (art. 23, 3). A concorrncia obrigatria para o Sistema de Registro de Preos (art. 15, 3, I), mas convm observar que a Lei 10.520/2002 tambm autoriza o Registro de Preos por prego (art. 11). 9.1.1 Requisitos da concorrncia Os requisitos peculiares da concorrncia so a universalidade, a ampla publicidade, os prazos para apresentao das propostas (art. 21, 2, I e II), a habilitao preliminar e o julgamento por Comisso. Admite a participao internacional de concorrentes, o consrcio de firmas e a pr-qualificao dos licitantes (arts. 42, 33 e 114, respectivamente). 9.1.1.1 Universalidade a possibilidade que se oferece participao de quaisquer interessados na concorrncia, independentemente de registro cadastral na Administrao que a realiza ou em qualquer outro rgo pblico. A lei nacional clara no conceituar a concorrncia como a modalidade de licitao em que se admite a participao de qualquer licitante atravs de convocao da maior amplitude, diversificando-a da tomada de preos, restrita aos interessados previamente cadastrados, observada a necessria habilitao. Assim sendo, alm dos comprovantes da capacitao jurdica, tcnica e financeira, bem como da regularidade fiscal, inadmissvel a exigncia de quaisquer outros requisitos para participar da concorrncia, tais como os registros especiais, porque isso infringiria o princpio da universalidade, que inerente a essa modalidade de licitao.

9.1.1.2 Ampla publicidade a ampla publicidade da convocao para a concorrncia requisito essencial, por relacionar-se com o princpio da universalidade. O que a lei exige a divulgao da abertura da concorrncia com a maior amplitude possvel e desejvel, tendo em vista o vulto e a complexidade do seu objeto. Para tanto, a Administrao poder usar de todos os meios de informao ao seu alcance para essa divulgao, por tantas vezes quantas julgar necessrias. O que no se lhe permite desatender ao mnimo de publicidade, consistente na convocao dos interessados pela imprensa oficial e particular, nem sonegar o edital e seus anexos aos interessados. Se o fizer, a Administrao expor o procedimento licitatrio e o contrato subseqente a invalidao. 9.1.1.3 Prazos para apresentao das propostas o art. 21, 22,1 e II, fixa o prazo para a apresentao das propostas na concorrncia. Tratandose de licitao do tipo melhor tcnica ou de tcnica e preo, o prazo ser de quarenta e cinco dias, o mesmo sucedendo quando o contrato a ser firmado for sob o regime de empreitada integral. Nos demais casos (licitao por menor preo ou maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de uso) o prazo ser de trinta dias.Advirta-se que este o prazo mnimo, sendo de toda convenincia que o Poder Pblico contemple prazos maiores quando se tratar de obras ou servios de grande vulto ou que envolvam alta complexidade tcnica e que, por isso, exigem propostas com maior grau de dificuldade na sua elaborao, com apresentao de metodologias complexas e projetos detalhados. O prazo exguo pode representar uma agresso ao princpio da universalidade da concorrncia, uma vez que poder limitar o nmero de proponentes. O edital poder ser invalidado se ficar comprovado que o prazo no era suficiente para a elaborao da proposta. 9.1.1.4 Habilitao preliminar a habilitao preliminar, na concorrncia, constitui fase inicial do procedimento licitatrio, realizada aps sua abertura, enquanto na tomada de preos e no convite anterior. 9.1.1.5 Julgamento por Comisso por outro lado, o julgamento dos requisitos pessoais dos interessados, sob o aspecto da capacidade jurdica, da regularidade fiscal, da qualificao tcnica e da idoneidade ecnomicofinanceira, compete sempre a uma Comisso de pelo menos trs membros, que pode ser a mesma que ir julgar as propostas, como ocorre comumente. Nada impede, entretanto, a designao de Comisso Especial para essa fase ou que a habilitao seja deferida Comisso Julgadora do Registro Cadastral, como veremos a seguir. A Comisso de Julgamento necessria em qualquer tipo de concorrncia, formada, no mnimo, por trs membros. Essa Comisso deve ser integrada, ao menos, por dois servidores qualificados da entidade licitante, podendo o terceiro ser estranho Administrao. Pode tambm ser composta por membros dos colegiados dirigentes das autarquias e empresas estatais, sendo recomendvel a constituio mista. Pode ser permanente, para o julgamento de todas as concorrncias da repartio, ou especial para cada caso. A Comisso o rgo julgador da concorrncia e, por isso mesmo, nenhuma autoridade pode substitu-la na sua funo decisria, estabelecida por lei federal. Se ocorrer irregularidade ou erro no julgamento, a autoridade competente poder apenas anular a deciso, atravs de

recurso ou ex officio, determinando que a Comisso corrija o erro ou proceda a novo julgamento em forma regular. Assim, a deciso final ser sempre da Comisso Julgadora, o que no impede seja assessorada por tcnicos e at mesmo por outra ou outras comisses de especialistas, notadamente nos aspectos jurdicos, cientficos, tecnolgicos, econmicos e financeiros, freqentes nas concorrncias de grande vulto e complexidade, bem como fundamente o julgamento em laudos e pareceres esclarecedores das propostas em exame. A Comisso de Julgamento geralmente incumbida de apreciar a qualificao dos concorrentes, na fase de habilitao preliminar, e de julgar as propostas, na fase de julgamento. A lei no impede, contudo, que a fase de habilitao seja apreciada pela Comisso do Registro Cadastral, se a entidade possuir tal registro. Esta possibilidade de grande alcance prtico, porque o exame da documentao exige experincia e conhecimentos especializados de Direito, Contabilidade e Finanas, nem sempre ao alcance da Comisso de Julgamento da concorrncia, constituda por tcnicos de outras especialidades. Alis, a atual lei determina que a Comisso Julgadora dos pedidos de inscrio no cadastro seja constituda por profissionais legalmente habilitados, no caso de obras, servios e aquisies de equipamentos (art. 51, 2), o que leva a concluir que, nas mesmas hipteses, a Comisso de Julgamento tambm deva ser integrada por profissionais habilitados nos respectivos setores tecnolgicos ou cientficos. O membro da Comisso responde solidariamente por todos os atos praticados pela mesma, salvo se fez constar de ata sua posio divergente, devidamente fundamentada (art. 51, 3). 9.1.2 Concorrncia internacional Concorrncia internacional aquela em que se permite a participao de firmas nacionais e estrangeiras, isoladamente ou em consrcio com empresas nacionais. O seu procedimento o mesmo de qualquer concorrncia, apenas com sujeio s diretrizes estabelecidas pelos rgos federais responsveis pela poltica monetria e de comrcio exterior, ou seja, s normas expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Ministrio da Fazenda. Quando o contrato versar sobre importaes, emprstimos, financiamentos e quaisquer outras operaes externas de interesse dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, depender de autorizao do Senado Federal, ouvido o Presidente da Repblica (CF, art. 52, V). Nas concorrncias internacionais, cujo objeto ser pago com recursos provenientes de financiamento ou doao de agncia oficial de cooperao estrangeira ou organismo financeiro multilateral, podero ser admitidas as condies decorrentes de tratados internacionais, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critrio de seleo da proposta mais vantajosa, o qual poder contemplar, alm do preo, outros fatores de avaliao, desde que por elas exigidos para a obteno do financiamento ou da doao e no conflitem com o princpio do julgamento objetivo. Isto quer dizer que os preceitos da Lei 8.666/93 podem ser momentaneamente afastados, para aplicao das normas da entidade emprestadora ou doadora. Tal circunstncia, contudo, deve ser cumpridamente justificada pelo rgo executor do contrato, com aprovao da autoridade superior (art. 42, 5).

Para participar de concorrncia internacional as firmas estrangeiras devero comprovar que esto autorizadas a funcionar ou operar no Brasil e demonstrar a regularidade de sua constituio no pas de origem e a plenitude de sua capacidade jurdica como empresas tcnicas, industriais ou comerciais, sem prejuzo do atendimento aos requisitos de capacitao tcnica e financeira exigidos no edital. A documentao dever vir legalizada pelas respectivas Embaixadas ou Consulados e traduzida em Portugus por tradutor juramentado. As propostas devero ser tambm traduzidas, masnada impede sejam acompanhadas de catlogos na lngua original, se isso facilitar o entendimento e o julgamento das ofertas (art. 32, 42). A lei, no resguardo do princpio da isonomia, determina, que todas as propostas sejam cotadas na mesma moeda e as garantias de pagamento oferecidas aos licitantes sejam equivalentes (art. 42, Ia a 3). Com o mesmo objetivo, determina que os gravames tributrios, que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros, sejam acrescidos s propostas apresentadas pelos estrangeiros (art. 42, 4). Este dispositivo h de ser interpretado com cautela, pois, caso contrrio, conduziria a resultado no desejado pela norma. A regra a igualdade entre empresas brasileiras e estrangeiras. O art. 3, 1, II, probe qualquer tratamento diferenciado, de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria, ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras. Ora, as empresas estrangeiras recolhem tributos em seus prprios pases e, assim, somente no caso de incidncia efetiva sobre a operao final de venda seria admissvel o acrscimo desse gravame nas propostas dos licitantes estrangeiros. 9.1.3 Consrcio de empresas Consrcio de empresas ou firmas a associao de dois ou mais interessados na concorrncia (empresas ou profissionais), de modo que, somando tcnica, capital, trabalho e know-how, possam executar um empreendimento que, isoladamente, no teriam condies de realizar. No , portanto, uma pessoa jurdica, mas uma simples reunio operativa de firmas, contratualmente comprometidas a colaborar no empreendimento para o qual se consorciaram, mas mantendo cada qual sua personalidade prpria, sob a liderana de uma delas, que, no caso dos consrcios internacionais, ser sempre brasileira. No obstante, esta assertiva, agora, somente vlida nas concorrncias nacionais. Nas internacionais, admitindose a participao de firma estrangeira que tenha representante legal no Brasil, no h por que impedir a participao de consrcios constitudos apenas por empresas estrangeiras, desde que a empresa-lder aqui possua representao legal para receber citao e responder administrativa e judicialmente. A firma-lder apenas representa o consrcio no trato com o Poder Pblico, responsabilizandose pelas demais sob o trplice aspecto tcnico, econmico e administrativo, inclusive quanto a multas e eventuais indenizaes, exigindo a legislao atual (art. 33, V) a responsabilidade solidria das consorciadas. A firma-lder no representa juridicamente as demais integrantes do consrcio, porque este no possui personalidade prpria; se a tivesse, deixaria de ser consrcio para apresentar-se como nova entidade jurdica. A lei de sociedades por aes (Lei 6.404/76) passou a regular indevidamente o consrcio operativo das sociedades (arts. 278 e 279) e tornou obrigatrio o arquivamento do instrumento consorciai e de suas alteraes "no registro do comrcio do lugar da sua sede, devendo a certido do arquivamento ser publicada" (pargrafo nico do art. 279). Providncia

intil, onerosa e burocrtica, porque o consrcio no pessoa jurdica e tem existncia transitria, vinculada ao empreendimento a que se destina. No obstante, para participar de licitao, basta a apresentao do compromisso de consrcio, por instrumento pblico ou particular, subscrito pelos interessados e independente de qualquer registro. Somente o licitante vencedor obrigado a promover o registro do consrcio para a assinatura do contrato (art. 33,1, e 2). Sendo uma soma dos recursos dos consorciados, o consrcio demonstra sua habilitao jurdica e sua regularidade fiscal mediante documentao apresentada pelos consorciados individualmente, nos termos do pedido no edital, no se admitindo que a firma-lder o faa por todos. No obstante, para a qualificao tcnica e qualificao econmico-financeira, a lei admite o somatrio dos quantitativos e dos valores de cada consorciado, na proporo de sua cota consorciai (art. 33, III), ampliando-se, assim, a possibilidade de participao de pequenas e mdias empresas em concorrncias de maior vulto.164 Assinale-se, finalmente, que vedada a participao da empresa ou profissional, na mesma licitao, em mais de um consrcio, ou isoladamente (art. 33, IV). 9.1.4 Pr-qualificao Pr-qualificao a verificao prvia da idoneidade jurdica, tcnica e financeira de firmas ou consrcios para participarem de determinadas e futuras concorrncias de um mesmo empreendimento. No se confunde com a habilitao preliminar, porque esta se faz em cada concorrncia e aquela se realiza para todas as concorrncias de uma repartio ou de um empreendimento certo (art. 114). O procedimento para a pr-qualificao assemelhado ao da prpria concorrncia, iniciandose com a definio de seu objeto, edital com ampla publicidade e especificao dos requisitos desejados pela Administrao, abertura dos envelopes-documentao em ato pblico e julgamento dos participantes por Comisso, com a subseqente homologao da deciso por autoridade competente. Na pr-qualificao no se apresentam propostas, mas apenas a documentao comprobatria dos requisitos de capacitao solicitados pela Administrao. Os pr-qualificados consideram-se habilitados a participar das concorrncias previstas na prqualificao, para as quais sero convidados pessoalmente, dispensada a publicidade. Nessas concorrncias, principalmente se distanciadas da pr-qualificao, poder haver, ainda, a habilitao preliminar, mas limitada verificao de que os concorrentes permanecem nas condies j comprovadas e de que possuem, no momento, a real capacidade financeira e operativa. Assim sendo, embora pr-qualificados, os concorrentes podero ser inabilitados numa determinada concorrncia, o que no impede participem de outra do mesmo empreendimento para o qual se fez a pr-qualificao. 9.2 Tomada de preos Tomada de preos a licitao realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessria habilitao, convocados com a antecedncia mnima prevista na lei, por aviso publicado na imprensa oficial e em jornal particular, contendo as informaes essenciais da licitao e o local onde pode ser obtido o edital. A lei aproximou a tomada de

preos da concorrncia, exigindo a publicao do aviso e permitindo o cadastramento at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas (arts. 21 e 22, 2). A tomada de preos admissvel nas contrataes de obras, servios e compras dentro dos limites de valor estabelecidos na lei e corrigidos por ato administrativo competente. O procedimento da tomada de preos, inclusive quanto ao julgamento por Comisso de trs membros no mnimo, o mesmo da concorrncia. O que a caracteriza e distingue da concorrncia a existncia da habilitao prvia dos licitantes atravs dos registros cadastrais, de modo que a habilitao preliminar se resume na verificao dos dados constantes dos certificados de registro dos interessados e, se for o caso, se estes possuem a real capacidade operativa e financeira exigida no edital. 9.2.1 Registros cadastrais Registros cadastrais so assentamentos que se fazem nas reparties administrativas que realizam licitaes, para fins de qualificao dos interessados em contratar com a Administrao, no ramo de suas atividades (arts. 34 a 37 e 51). A funo precpua do certificado de registro cadastral (CRC) era a de substituir os documentos exigidos para a habilitao, como ocorria na vigncia do Estatuto anterior (art. 25, 8), dispensando as empresas e profissionais da apresentao daquela volumosa e custosa papelada em cada licitao. A Lei 9.648, de 27.5.98, veio dar nova redao ao 2 do art. 32 da Lei 8.666/93, de forma a permitir uma interpretao mais consentnea com seus objetivos: agora, o CRC substitui todos os documentos enumerados nos arts. 28 a 31, desde que tais informaes estejam disponibilizadas em sistema informativo de consulta direta indicado no edital, obrigando-se a parte a declarar, sob as penas da lei, a supervenincia de fato impeditivo da habilitao. Em regra, o cadastro informatizado est apto a fornecer os dados necessrios chamada habilitao genrica, referente capacidade jurdica e regularidade fiscal, mas dificilmente teria condies de informar os dados relativos habilitao especfica, que diz respeito capacidade tcnica e qualificao econmico-financeira, porque esta varia de acordo com o objeto da licitao efetuada. Neste caso, os documentos a ela referentes devero ser apresentados no momento oportuno. Com a nova redao do 2 do art. 32, o 3 perdeu sua eficcia, visto que a matria foi regulada inteiramente pelo pargrafo anterior. O certificado de registro cadastral, por sua vez, deve refletir fielmente a situao do inscrito, trazendo, alm dos dados identificadores do profissional ou empresa e do prazo de validade do registro, a categoria ou grupo a que pertence; a quantidade e qualidade do aparelhamento tcnico; o nvel da equipe tcnica e administrativa; o montante do capital realizado; o faturamento do exerccio anterior e o lucro lquido; a indicao do desempenho em contratos anteriores; e demais elementos esclarecedores que propiciem o pleno conhecimento do pretendente contratao licitada.

9.3 Convite Convite a modalidade de licitao mais simples, destinada s contrataes de pequeno valor, consistindo na solicitao escrita a pelo menos trs interessados do ramo, registrados ou no, para que apresentem suas propostas no prazo mnimo de cinco dias teis (art. 21, 2, IV). O convite no exige publicao, porque feito diretamente aos escolhidos pela Administrao atravs de carta-convite. A lei, porm, determina que cpia do instrumento convocatrio seja afixada em local apropriado, estendendo-se automaticamente aos demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem seu interesse at vinte e quatro horas antes da apresentao das propostas (art. 22, 3). Por outro lado, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado, dever ser convidado pelo menos outro fornecedor que no participou da licitao imediatamente anterior, enquanto existirem cadastrados no convidados (art. 22, 6). Dada sua singeleza, dispensa a apresentao de documentos, mas, quando estes forem exigidos, a documentao, como nas demais modalidades de licitao, dever ser apresentada em envelope distinto do da proposta. O convite deve ser julgado pela Comisso de Julgamento das licitaes, mas admissvel a sua substituio por servidor formalmente designado para esse fim (art. 51, Ia). Uma vez julgadas as propostas, adjudica-se o objeto do convite ao vencedor, formalizando-se o ajuste por simples ordem de execuo de servio, nota de empenho da despesa, autorizao de compra ou carta-contrato, e fazendo-se as publicaes devidas no rgo oficial, em resumo ou na ntegra, para possibilitar os recursos cabveis e tomar os ajustes exeqveis.165 O convite admissvel nas contrataes de obras, servios e compras dentro dos limites de valor fixados pelo ato competente. 9.4 Concurso Concurso a modalidade de licitao destinada escolha de trabalho tcnico ou artstico, predominantemente de criao intelectual. Normalmente, h atribuio de prmio aos classificados, mas a lei admite tambm a oferta de remunerao (art. 22, 4).166 E modalidade especial de licitao que, embora sujeita aos princpios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a escolha do melhor trabalho, dispensa as formalidades especficas da concorrncia. De acordo com a lei (arts. 22, 4, 51, 5, e 52), que admite essa modalidade de licitao para a elaborao de projetos, as condies devem ser fixadas no regulamento do concurso. O regulamento, pois, que indicar a qualificao exigida; estabelecer as diretrizes e a forma de apresentao 165.0 TCU entende que a adjudicao no deve ser feita quando no existirem pelo menos trs propostas vlidas por item licitado, devendo repetir-se o certame sempre que tal quantitativo no for atingido, exceto nos casos de limitao de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados - circunstncias que devero ser justificadas no processo de licitao (Decises 472/99 e 1.102/2001, do Plenrio, e Acrdo 3.068/2005, DOU 15.12.2005).

166. A Lei federal 5.194/66, ao disciplinar o exerccio das profisses de engenheiro, arquiteto c agrnomo, vedava a concorrncia de preos para a elaborao de projetos, indicando o concurso (art. 83). Este artigo, contudo, foi revogado expressamente pela Lei 8.883/94 (art. 125). do trabalho; fixar as condies de sua realizao e os prmios a serem concedidos; designar a Comisso Julgadora e dispor sobre o critrio de julgamento. Deve ser anunciado atravs de edital, com ampla divulgao pela imprensa oficial e particular, com prazo mnimo de quarenta e cinco dias. O concurso exaure-se com a classificao dos trabalhos e o pagamento dos prmios, no conferindo qualquer direito a contrato com a Administrao. A execuo do projeto escolhido ser objeto de nova licitao, j agora sob a modalidade de concorrncia, tomada de preos ou convite, para realizao da obra ou execuo do servio. 9.5 Leilo Leilo espcie de licitao utilizvel na venda de bens mveis e semoventes (arts. 22, 5, e 53) e, em casos especiais, tambm de imveis (art. 19, III). A Administrao poder valer-se de dois tipos de leilo: o comum, privativo de leiloeiro oficial, onde houver; e o administrativo propriamente dito. O leilo comum regido pela legislao federal pertinente, mas as condies de sua realizao podero ser estabelecidas pela Administrao interessada; o leilo administrativo o institudo para a venda de mercadorias apreendidas como contrabando, ou abandonadas nas alfndegas, nos armazns ferrovirios ou nas reparties pblicas em geral, observadas as normas regulamentares da Administrao interessada. A legislao federal permite o leilo de semoventes pela prpria Administrao, onde no houver leiloeiro oficial, pelo qu se conclui, analogicamente, que ela tambm poder utilizar o leilo administrativo para a venda de bens desnecessrios, inservveis ou imprestveis para o servio pblico, sempre que no houver leiloeiro oficial na localidade. Sendo o leilo um ato negocial instantneo, no se presta s alienaes que dependam de contrato formal. Realmente, no leilo, o bem apregoado, os lances so verbais, a venda feita vista ou a curto prazo e a entrega se processa de imediato. No leilo no se torna necessria qualquer habilitao prvia do licitante, em face das caractersticas acima apontadas. O essencial que os bens a serem leiloados sejam previamente avaliados e postos disposio dosinteressados para exame e que o leilo seja precedido de ampla publicidade, mediante edital que indique seu objeto e o local, dia e hora em que ser apregoado, para atrair o maior nmero de licitantes e evitar favoritismo na arrematao. O Programa Nacional de Desestatizao, aprovado inicialmente pela Lei 8.031, de 12.4.90, e reformulado pela Lei 9.491, de 9.9.97, cujo objetivo bsico reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo iniciativa privada atividades antes exploradas pelo setor pblico, passou a admitir o leilo como forma de licitao em vrias modalidades operacionais de privatizao, entre elas a alienao de aes, inclusive de controle acionrio, a dissoluo

de sociedades com a alienao de seus ativos; a alienao, arrendamento, locao, comodato ou cesso de bens e instalaes; e a concesso, permisso ou autorizao de servios pblicos (art. 42, 3). Para esse fim, contudo, necessrio que essa transferncia de bens, ativos, ou encargos para o setor privado seja aprovada pelo Conselho Nacional de Desestatizao, que dever indicar inclusive a modalidade operacional a ser aplicada (art. 6, II). O leilo, portanto, assumiu uma outra dimenso como procedimento licitatrio. Nestes casos, dever ser exigida qualificao de todos os interessados e os demais elementos considerados indispensveis para o xito da operao, inclusive a prestao de garantia. Os leiles ocorridos dentro do Programa Nacional de Desestatizao tm sido realizados nas Bolsas de Valores, com habilitao prvia dos interessados e garantia da proposta, variando os requisitos tcnicos, financeiros e operacionais exigidos, conforme o objeto licitado. 9.6 Prego173 A MP 2.18218, de 23.8.2001, havia institudo, no mbito da Unio, nova modalidade de licitao, denominada prego, para aquisio de bense servios comuns. Como no se tratava de norma geral, porque restrita ao mbito da Administrao Federal, surgiram dvidas quanto sua constitucionalidade, uma vez que o art. 22, 8, da Lei 8.666/93 veda a criao de outras modalidades de licitao, salvo, claro, se introduzidas por outra norma geral, A Lei 10.520, de 17.7.2002, converteu a referida medida provisria em norma geral, determinando sua aplicao tambm aos Estados, Distrito Federal e Municpios, dispensando estas entidades federadas de editarem leis prprias sobre a matria; mas, se editarem, devem observar as normas gerais da lei federal. Devem, entretanto, aprovar regulamentos especficos se quiserem utilizar-se dos servios tcnicos de apoio operacional das Bolsas de Mercadorias, com a utilizao de recursos de tecnologia da informao (art. 2f, 2). As disposies da Lei 12.349/2010 examinadas ao longo da obra, e em especial no item 7.2, acima, aplicam-se ao prego (cf. seu art. 2). 9.6.1 Bens e servios comuns Diferentemente das outras espcies de licitao, em que a modalidade estabelecida em funo do valor do objeto licitado, o prego destina-se aquisio de bens e servios comuns. Nos termos do citado diploma, consideram-se bens e servios comuns aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes usuais no mercado (art. lQ, 1). O conceito legal insuficiente, visto que, a rigor, todos os bens licitados devem ser objetivamente definidos, em descrio sucinta e clara (Lei 8.666/93, art. 40,1). O que caracteriza os bens e servios comuns sua padronizao, ou seja, a possibilidade de substituio de uns por outros com o mesmo padro de qualidade e eficincia. Isto afasta desde logo os servios de Engenharia que no sejam comuns, os quais permitem o prego, bem como todos aqueles que devam ser objeto de licitao nas modalidades de melhor tcnica ou de tcnica e preo. No prego o fator tcnico no levado em considerao, mas apenas o fator preo. O Dec. 3.555, de 8.8.2000 (alterado pelo Dec. 3.693, de 20.12.2000), regulamenta a matria, contendo o Anexo II, que relaciona os bens e servios comuns. A lista apenas exemplificativa e serve para orientar o administrador na caracterizao do bem ou do servio comum. O essencial que o objeto licitado possa ser definido pormeio de especificaes usuais no mercado, o que no impede a exigncia de

requisitos mnimos de qualidade, como acontece, por exemplo, com o denominado material de escritrio. preciso verificar, nos casos concretos, a utilidade da contratao de certo objeto por prego. Considerando que o procedimento do prego abreviado, que o critrio de julgamento objetivo (sempre pelo menor preo) e que a inverso das fases de habilitao e julgamento impossibilita aferio especial a respeito do fornecedor ou do objeto licitado, somente sero compatveis com esta modalidade as aquisies de bens e servios comuns que garantam a celebrao de contratos em total consonncia com as necessidades da Administrao Pblica. Assim que o objeto comum para fins de cabimento da licitao por prego no mero sinnimo de simples, padronizado e de aquisio rotineira. Bens e servios com tais caractersticas esto includos na categoria de comuns da Lei 10.520/2002, mas no s. Bens e servios com complexidade tcnica, seja na sua definio ou na sua execuo, tambm so passveis de ser contratados por meio de prego. O que se exige que a tcnica neles envolvida seja conhecida no mercado do objeto ofertado, possibilitando, por isso, sua descrio de forma objetiva no edital. Por outro lado, no est a Administrao obrigada a realizar o prego toda vez que desejar obter um bem ou servio de interesse comum. Poder optar por qualquer outra das modalidades, desde que o interesse pblico assim aconselhe. O prego mais uma opo que a lei lhe concede - o que se deduz da leitura do art. Ia da Lei 10.520/2002: "Para a aquisio de bens e servios comuns, poder ser adotada a licitao na modalidade de prego, que ser regida por esta Lei". O Dec. federal 5.450, 31.5.2005, que regulamenta o prego eletrnico, trouxe a obrigatoriedade de a Administrao Federal realizar o prego nas aquisies de bens e servios comuns (art. 4), sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica; alm de considerar expressamente incompatvel com o prego os servios de engenharia que no sejam comuns, conforme mencionado acima (art. 6). 9.6.2 Fase interna do prego Como em todas as modalidades de licitao, o prego possui tambm uma fase preparatria, que se passa no mbito interno do rgo ou entidade responsvel pela aquisio dos bens ou servios desejados. Esta fase interna inicia-se com o ato da autoridade competente pelo qual justifica a necessidade da contratao, define seu objeto, as exigncias de habilitao, os critrios de aceitao das propostas, as sanes por inadimplemento e as clusulas do contrato, com fixao dos prazos para o fornecimento (art. 3, I). Trata-se da motivao do ato administrativo inicial do procedimento licitatrio, a qual, diante dos requisitos impostos pela lei, transforma-se em elemento vinculante do mesmo, cuja ausncia d lugar nulidade de todo o procedimento. Autoridade competente aquela que dispe de poderes legais para determinar a aquisio de bens e servios indispensveis Administrao, porque sem competncia o ato ser invlido. A definio do objeto dever ser precisa, suficiente e clara, afastadas as especificaes irrelevantes e desnecessrias Os elementos indispensveis a essa definio devero constar de um termo de referncia, bem como o respectivo oramento, considerando os preos

praticados no mercado, a descrio dos mtodos, a estratgia de suprimento e o prazo de execuo do contrato, conforme determina o Dec. 3.555/2000. Finalmente, a mesma autoridade competente designar, dentre os servidores do rgo ou entidade, o pregoeiro - que ser o responsvel pela conduo do prego - e a respectiva equipe de apoio, que o auxiliar no recebimento das propostas, na anlise de sua aceitabilidade, bem como no exame dos documentos da habilitao. A lei preferiu substituir a tradicional Comisso de Julgamento por apenas um servidor, j que o prego, devendo realizar-se numa sesso oral, pressupe decises rpidas e terminativas, dele exigindo experincia e capacidade. Da por que o Regulamento aprovado pelo Dec. 3.555/2000 determina que "somente poder atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitao especfica para a funo". 9.6.3 Fase externa do prego A fase externa do prego inicia-se com a convocao dos interessados por meio de aviso no Dirio Oficial da Unio e, facultativamente, por meios eletrnicos (Internet) e em jornais de grande circulao. Do aviso devero constar a definio do objeto e a indicao do local, dias e horrios em que poder ser lida ou obtida a ntegra do edital e podero ser recebidas as propostas. Esse prazo no poder ser inferior a oito dias teis. O julgamento realizado em uma nica sesso, que ser conduzida pelo pregoeiro, com o auxlio da equipe de apoio. A ele caber receber o envelope com as propostas de preos, sua abertura e classificao, os lances, a anlise de sua aceitabilidade e classificao final, bem como a adjudicao do objeto do certame ao vencedor. O prego dominado especialmente pelos princpios da celeridade, concentrao e oralidade. Todavia, isso no impede que em carter excepcional nele seja exigida amostra, mediante fundamentada motivao que justifique a exigncia, devendo o edital detalhar o prazo e as condies de apresentao e do julgamento da amostra, sempre considerando que tais regras devem permitir que haja definio na sesso pblica do prego. Como exposto no item 7.4.1.7, parece-nos que a exigncia deve ser feita quele que esteja provisoriamente em primeiro lugar justamente para assegurar a celeridade e a eficincia do certame. O prego uma modalidade de licitao de menor preo. Assim, entregues as propostas, proceder-se- sua imediata abertura e verificao da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatrio. Aquelas que no preencherem essa condio sero automaticamente desclassificadas. Em seguida o pregoeiro classificar as demais propostas em ordem crescente do preo ofertado. No curso da sesso o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preos at 10% superiores quela podero fazer novos lances verbais. No havendo pelo menos trs ofertas nesse sentido, podero os autores das trs melhores ofertas oferecer novos lances verbais e sucessivos, at o anncio daquele que apresentou o preo mais baixo. Encerrada essa etapa passa-se fase da habilitao, com a abertura do envelope contendo a documentao do autor da proposta classificada em primeiro lugar. Esta uma das maiores vantagens do prego. Inverte-se a ordem procedimental: procura-se verificar primeiro quem venceu a etapa comercial, para depois conferir os documentos de habilitao do vencedor.

Suprime-se, assim, tempo precioso despendido no exame da documentao de concorrentes que foram eliminados no julgamento das propostas. Se o vencedor no for habilitado, de acordo com as exigncias constantes do edital, ser verificada a documentao do classificado em segundo lugar, e assim subseqentemente. Proclamado o vencedor da licitao pelo pregoeiro, contra essa deciso s poder ser interposto recurso se o licitante interessado manifestar sua inteno de imediato, sendo-lhe concedido o prazo de trs dias para apresentao de suas razes, ficando os demais licitantes intimados para apresentar suas contra-razes em igual prazo. Decididos os apelos, o objeto da licitao ser adjudicado ao vencedor, cabendo autoridade superior homologar o julgamento e convocar o adjudicatrio para assinar o contrato. Para participar do prego vedada a exigncia de garantia da proposta, de aquisio do edital e do pagamento de quaisquer taxas ou emolumentos, salvo o custo da reproduo grfica do edital solicitado pelo interessado. Lembre-se, finalmente, que as normas da Lei 8.666/93 so aplicveis ao prego em todos os aspectos em que a Lei 10.520/2002 no dispe de modo diverso.181 9.6.4 Prego eletrnico - Prego eletrnico aquele efetuado por meio da utilizao de recursos de tecnologia da informao, ou seja, por meio de comunicao pela Internet. Est previsto no lf do art. 2 da Lei 10.520/2002. No mbito da Unio, seu regulamento foi aprovado pelo Dec. 5.450, de 31.5.2005, que revogou expressamente o Dec. 3.697, de 21.12.2000. Seu art. 4 dispe que o prego a modalidade obrigatria para a aquisio de bens e servios comuns, sendo preferencial a forma eletrnica. Seu procedimento segue as regras bsicas do prego comum, mas, como evidente, deixa de ocorrer a presena fsica do pregoeiro e dos participantes, j que todas as comunicaes so feitas por via eletrnica. O Dec. 5.504, de 5.8.2005, determinou que o mesmo procedimento deve ser seguido por entes pblicos e privados, quando tais contrataes forem realizadas com recursos da Unio, decorrentes de convnios ou instrumentos congneres, ou ainda consrcios pblicos. Esta determinao alcana tambm as Organizaes Sociais (Lei 9.637/1998) e as entidades qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (Lei 9.790/1999). lais entidades podero utilizar sistemas de prego eletrnico prprios ou de terceiros e a sua inviabilidade dever ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente. Novos recursos da Unio relativos ao mesmo ajuste ficam condicionados comprovao dos preceitos desse decreto. 9.6.5 Compras parceladas No era raro o uso pela Administrao, principalmente em nvel municipal, do parcelamento da compra de bens ou da contratao de servios comuns para fugir da licitao. Isto se tomou praticamente impossvel com a nova figura do prego. O Poder Pblico, neste caso, deve agir de acordo com seu planejamento oramentrio, efetuando 181.0 TRF-l Regio, no Ag. 200401000449595, decidiu que a Lei 8.666/93 se aplica subsidiariamente ao prego (DJU 10.3.2005, p. 68). os preges de acordo com os recursos disponveis. A tentativa de fuga da licitao, em qualquer de suas modalidades, pode at constituir o crime do art. 89 da Lei 8.666/93:

"Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade". 9.6.6 Sistema de Registro de Preos/SRP o conjunto de procedimentos para registro e assinatura em Ata de Preos que os interessados se comprometem a manter por determinado perodo de tempo, para contrataes futuras de compras ou de servios freqentes, a serem realizadas nas quantidades solicitadas pela Administrao e de conformidade com o instrumento convocatrio da licitao. Registre-se que no modalidade de licitao; um sistema. O art. 15, II, diz que as compras, sempre que possvel, devero ser processadas atravs do SRP. Por isso, a no-escoIha do SRP deve ser motivada. A norma busca racionalizar e simplificar o processo de contratao, dando-lhe eficincia. Como o art. 11 da Lei 10.520/2002 prev que bens e servios comuns podem ser contratados pelo SRJP, entendemos que ele tambm deve ser adotado sempre que possvel. No se confunda o SRP com os registros cadastrais, explicitados no item 9.2.1, acima. A lei exige que o SRP seja precedido de "ampla pesquisa de mercado" (art. 15, Ia), permitindo inferir que, pelo atual sistema, a Administrao pode, unilateralmente, registrar os preos e estabelecer as condies para a formalizao das compras e servios, convocando os interessados, que concordem com aqueles, a integrar seu cadastro de fornecedores, depois de devidamente selecionados mediante concorrncia (art. 15, 3, I) ou prego (Lei 10.520/2002, art. 11). Os preos devem ser periodicamente publicados no rgo oficial, "para orientao da Administrao" (art. 15, 2). O art. 15, 3, dispe que o SRP ser regulamentado por decreto, com o objetivo de atender s peculiaridades regionais, observadas as seguintes condies: "I - seleo feita mediante concorrncia [lembrar que o prego tambm cabvel]; II - estipulao prvia do sistema de controle e atualizao dos preos registrados; III - validade do registro no superior a 1 (um) ano" (incisos I, II e III do 3 do art. 15). A ausncia da norma do Executivo no impede a adoo do SRP, em razo de a Lei 10.520/2002 ser auto-aplicvel; e a entidade licitante pode regulamentar seu uso no prprio edital, evidentemente dentro dos balizamentos legais. Os valores resultantes do Registro de Preos no podem ser superiores aos do mercado; se forem, a Administrao deve revogar a licitao. O art. 42, 2, do Dec. federal 3.931/2001 diz que " admitida a prorrogao da vigncia da Ata, nos termos do art. 57, 4, da Lei n. 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma". Para ns essa prorrogao possvel desde que no ultrapasse o prazo de validade de um ano previsto no inciso III do do art. 15 da Lei 8.666/93; ou seja, a prorrogao no pode ir alm do prazo de um ano de validade da Ata de Registro de Preos, estipulado pela lei formal. De fato, se a prorrogao permitir que se supere o prazo de um ano de validade da Ata de Registro haver leso ao princpio da legalidade, na medida em que o 3 do art. 15 textualmente determina que o regulamento observe condies, e uma dessas, como visto, a validade do registro no superior a um ano - sendo certo que "registro", a, corresponde Ata

de Registro. Logo, se, pela lei em sentido estrito, a Ata de Registro no pode ter validade superior a um ano, para ser conforme com a lei, o regulamento, quando admite a prorrogao da vigncia da Ata, s a admite at o termo final de seu prazo de validade, que de um ano. Registre-se, por fim, que a prorrogao da validade da Ata deve ser motivada com base em prova demonstrando que, objetivamente, a proposta continua sendo mais vantajosa. H inmeras vantagens na utilizao do SRP pela Administrao, uma vez que propcia reduo de gastos e de burocracia, alm de diminuir o nmero de licitaes, por causa da validade de um ano do Registro de Preos (art. 15, 3, III), enquanto nas licitaes comuns o proponente tem que manter as condies da proposta por apenas dois meses (art. 64, 3); no Registro de Preos no h necessidade de serem definidas com rigidez quantidades e qualidades, pois o Poder Pblico deve fazer uma estimativa mxima e mnima dos produtos que pretende utilizar, vinculando os proponentes com preos registrados na Ata. Mas a lei dispe que o Registro de Preos no obriga a Administrao a contratar com base nele, podendo utilizar-se de outros meios, ressalvando, porm, que o beneficirio do Registro ter preferncia em igualdade de condies (art. 15, 4), a qual, para ser afastada, exige motivao. preciso no confundir o prazo da Ata de Registro de Preos com o prazo do contrato ou contratos realizados com base nessa Ata, como deixa claro o Ia do art. 4 do Dec. federal 3.391/2001. Assim, o contrato ou os contratos podem ser firmados dentro da vigncia da Ata e perdurar por alm de um ano. Contudo, somente aps um ano do registro o preo poder ser reajustado; hiptese excepcionada apenas pela ocorrncia das chamadas leas extraordinrias, a fim de manter o equilbrio financeiro no contrato ou nos sucessivos contratos realizados com a Administrao. O art. 7, 2, III, da Lei 8.666/93 condiciona a instaurao da licitao previso de recursos na lei oramentria do exerccio; e o inciso IV trata dos casos de contrataes cuja execuo ultrapasse os limites do exerccio. A Lei Complementar 101/LRF insere outros mecanismos de controle, limites e condicionantes para a assuno de despesas (arts. 37, IV, 12, 15, 16 e 17). Pelas suas peculiaridades, nesse aspecto o SRP ganha contornos distintos, uma vez que sua licitao no gera necessariamente um contrato. Assim, a verificao de existncia de recursos disponveis e o atendimento s normas da LRF somente se daro no momento da contratao. Esse quadro torna possvel a realizao da licitao pelo SRP mesmo quando os recursos financeiros no esto disponveis - o que permite uma melhor programao e eficincia administrativa. Mas dever haver consonncia e submisso da estimativa de despesas aos limites das respectivas rubricas existentes no oramento. Somente assim existir a previso oramentria para as subseqentes contrataes. Algumas cautelas devem ser observadas antes do contrato, notadamente nos casos de decurso de tempo entre o registro e a efetiva contratao, tais como verificao sobre a manuteno dos preos de mercado e se o produto, gnero ou servio pretendido ainda atende finalidade da contratao, pois pode estar obsoleto. Nestas situaes a contratao no deve ocorrer, e sim realizar-se nova licitao. A Ata de Registro de Preos pea que merece ateno especial, em razo da complexidade de contedos, obrigaes e direitos que ela encerra. De fato, o Dec. federal 3.931/2001 diz

que ela documento vinculativo, obrigacional, com caractersticas de compromisso para futura contratao, onde se registram os preos, fornecedores, rgos participantes e condies a serem praticadas, conforme as disposies contidas no instrumento convocatrio e propostas apresentadas (art. 1, pargrafo nico, II). Isso tudo reforado pelo art. 10, prevendo que, uma vez assinada, a Ata ter efeito de compromisso de fornecimento nas condies estabelecidas. O decreto ainda prev a aplicao de penalidades, previstas na Lei 8.666/93, por descumprimento do pactuado na Ata ou das clusulas contratuais (art. 3, 2, VIII, e 3, III). O Dec. 3.391 contm exigncias, condies, formalidades e efeitos atinentes ao edital (art. 9), Ata de Registro de Preos, suas alteraes e cancelamento do registro (arts. 1 pargrafo nico, II, 10, 12 e 13), contratao, simplificao da contratao (art. 11), ao rgo gerenciador e suas competncias (art. 3, 2) ou subdiviso da quantidade total em lotes sempre que comprovado ser tcnica e economicamente vivel (art. 5). O SRP para servios foi previsto pelo Dec. federal 4.342, de 23.8.2002, dando nova redao ao art. le, pargrafo nico, I, do Dec. 3.931/2001, e posteriormente veio previsto no art. 11 da Lei 10.520/2002, com a natureza de norma geral, acabando com as dvidas e discusses a respeito de seu cabimento para a contratao de servios. Registre-se que o SRP no se presta contratao de servios continuados, mas para servios freqentes e comuns cujos quantitativos so impossveis de serem predeterminados. Quanto aquisio de bens com previso de entregas parceladas (art. 2, II, do Dec. 3.931), o fato de os bens serem adquiridos parceladamente no significa que tal se far por meio de um nico contrato, sendo possvel a contratao com diversos fornecedores, cada qual com seu preo registrado. E o caso de fornecimento de combustvel, como lembra Maral Justen Filho. O Dec. federal 3.931/2001, no art. 8, diz que, durante a sua vigncia, a Ata de Registro de Preos poder ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao que no tenha participado da licitao, mediante prvia consulta ao rgo gerenciador e desde que devidamente comprovada a vantagem. Note-se que no basta apenas demonstrar; deve-se comprovar. H que haver fato que demonstre a vantagem. A exigncia de prvia consul-ta ao rgo gerenciador, alm de revelar uma preocupao e cautela do decreto com essa possibilidade - que na prtica conhecida como "carona" -, d a esse rgo clara responsabilidade legal e administrativa sua resposta. Na "carona" o beneficirio do Registro pode optar pela aceitao ou no do fornecimento a outro rgo ou entidade, independentemente dos quantitativos registrados, desde que este fornecimento adicional no prejudique as obrigaes anteriormente assumidas e no exceda, por rgo ou entidade, a 100% dos quantitativos registrados (art. 8, 2 e 3). O dispositivo no impe um limite ao nmero de "caronas". Assim sendo, cada caso de "carona" deve ser examinado no contexto da respectiva Ata e, principalmente, luz da razoabilidade e da economicidade e dos demais princpios que regem a licitao. Respeitando os defensores da figura "carona", para ns ela manifestamente ilegal e inconstitucional, desde j colocando que o fato de dar maior celeridade e eficincia no bastante para se contrapor Lei 8.666/93 e Constituio Federal de 1988. Sobre a ilegalidade, o exame do art. 15 e seus da Lei 8.666 revela que ali no se prev de modo

expresso, implcito ou explcito a possibilidade de a Ata de Registro de Preos ser utilizada por qualquer rgo ou entidade da Administrao - quadro a indicar que o decreto extrapolou, exorbitou, foi alm da lei que regulamentou, permitindo o que ela no permite; ferindo, portanto, o princpio da legalidade. E, na medida em que qualquer outro rgo ou entidade da Administrao que no participou da licitao e, por isso, no figura na Ata de Registro de Preos realize contrataes usando aquelas licitao e Ata, obviamente, o que se tem a contratao no precedida de licitao, como exige o art. 2 da Lei 8.666/93, e colidente, de um lado, com o princpio da licitao ou da obrigatoriedade da licitao (art. 37, XXI, da CF) e, de outro, com o princpio da vinculao ao edital ou instrumento convocatrio (art. 37, XXI, da CF e art. 3 da Lei 8.666/93). Lembre-se que na "carona" o edital, como lei interna de cada licitao, no prev e no nomeia os outros rgos ou entidades que viriam a usar aquela licitao ou que seriam os futuros contratantes. Vale dizer, teramos rgo ou entidade contratando sem licitao e sem que tal contratao esteja prevista no edital. De mais a mais, pela regras de experincia comum, subministradas pela observao do que normalmente acontece (art. 335 do CPC), possvel perceber, com facilidade, que a "carona" pode ser meio propcio fraude e ao conchavo. Basta supor, p. ex., que Municpios do Rio Grande do Sul, do Paran, de So Paulo, venham a pegar "carona" em Ata de Registro de Preos oriunda de licitao realizada por pequeno Municpio, situado no outro extremo do nosso pas, que continental, para constatar que a "carona" tambm no condiz com o princpio da razoabilidade. Em suma, justamente pela sua inconstitucionalidade e ilegalidade, a "carona" campo frtil para leso probidade administrativa e para o administrador desonesto.185 Alis, nos diversos significados da palavra "carona" preponderam aqueles com sentido de "calote", de "preterio", de "indivduo caloteiro", de "velhacada", de "penetra" - a revelar que o prprio nome dado figura j indica um comportamento indevido. Querendo o controle, a Lei 8.666/93 deixou claro, ainda, que qualquer cidado parte legtima para impugnar preo constante do quadro geral, se no for compatvel com aqueles vigentes no mercado (art. 15, 6).

10. Sanes penais186


Uma inovao importante da Lei 8.666/93 diz respeito aos crimes e s penas relacionados com a licitao e o contrato administrativo. Os arts. 89 a 98 tipificam as condutas criminosas e as respectivas penas, que sempre so as de deteno e de multa. A primeira varia de seis meses a dois anos e a segunda consiste no pagamento de quantia fixada entre dois a cinco por cento do valor do contrato, revertendo Fazenda da entidade licitante. Os crimes definidos na lei, ainda que tentados, sujeitam seus autores, quando servidores pblicos (art. 84), perda do cargo, emprego ou mandato eletivo (art. 83). 362 Os crimes so de ao penal pblica incondicionada, cabendo ao Ministrio Pblico promovla, mas podendo qualquer pessoa provocar a iniciativa do Ministrio Pblico, fornecendo-lhe os dados necessrios para tanto. Ser admitida ao penal privada subsidiria da pblica, se esta no for ajuizada no prazo legal. No mais, aplicam-se, subsidiariamente, os dispositivos do Cdigo de Processo Penal (arts. 100 a 108).