Franois Gny e a Escola do Direito Livre

Franois Gny foi aquele que criticou radicalmente a escola da exegese estreitamente ligada com os postulados do pensamento revolucionrio: a soberania do legislador e a natureza da funo jurisdicional reduzida, como quis Montesquieu, "nulidade" e "invisibilidade". A lei, mais precisamente, obra do soberano representante do povo , segundo esta concepo, a nica fonte do direito. O Juiz, desprovido inicialmente de toda margem de interpretao e de apreciao, devia aplicar ao p da letra o ato que emana da vontade do soberano, como testemunha a instituio do referendo legislativo estabelecido pelas leis de 16 e de 24 de agosto de 1790, que convidavam o juiz a se dirigir ao corpo legislativo cada vez que tivesse dvidas sobre a interpretao da lei. Esse procedimento foi definitivamente abolido em 1.837. Porm, se os crticos do positivismo exegtico se multiplicavam principalmente a partir do fim do sculo XIX, o primeiro que foi bem sucedido ao ir alm das crticas negativas e demonstrar uma verdadeira exposio positiva do que deveria ser doravante a nova concepo, com respeito tanto s fontes do direito quanto metodologia Jurdica, foi Franois Gny. Sua obra antecipa um pouco a tendncia alem que tambm vai de encontro ao positivismo legalista e Begriffsjurisprudenz (Jurisprudncia dos conceitos). A escola alem do direito livre anuncia igualmente, principalmente atravs dos escritos de Herman Kantorowicz, Ernst Fuchs e de Hermann Isay, o pluralismo das fontes do direito e a "busca livre do direito" como uma nova via para a metodologia Jurdica. A livre pesquisa cientfica do direito como alternativa hermenutica exegtica vai, em seguida, abrir a via sociologia do direito que encontra suas origens na escola do direito livre, depoisnos escritos do alemo Eugen Ehrlich, cuja doutrina muitas vezes assimilada quela do direito livre, e por fim nos escritos de Roscoe Pound.

O direito alternativo e a escola do direito livre

V-se todos os dias a sociedade reformar a lei; nunca se viu a lei reformar a sociedade" (Jean Cruel. A VIDA DO DIREITO E A INUTILIDADE DAS LEIS". 1 a Edio, Salvador, Editora Livraria Progresso, 1956). Tendo, hodiernamente, ganho algum espao nos meios acadmicos, o autodenominado "movimento do Direito Alternativo, parece no ser extempornea uma anlise perfunctria que seja - das sensveis semelhanas deste movimento com a chamada Escola do Direito Livre. A causa da devoo a esta tarefa provm das discusses ocorridas nas aulas de

Epistemologia Jurdica, do Curso de Mestrado em Direito Constitucional da Universidade de Fortaleza, aulas estas regidas pelo eminente professor Arnaldo Vasconcelos. Com efeito, se a inquietao um dos primeiros motores do raciocnio (seno da filosofia 1), esta compraz-se de encontrar em eras to distintas, preocupaes to presentes ao homem enquanto tal. A correlao entre um e outro objetos desta singela anlise, entremostra-se assaz peculiar, nada obstante possa surpreender o esprito dos que crem piamente na calcificao irredutvel (seno fossilizao) das escolas hermenuticas. Deste modo, muito proveitoso ser caracterizar os objetos que se h de ter em conta, de sorte a distingu-los, sem grandes dificuldades, quando do momento comparativo. Inicie-se ento pelo chamado Direito Alternativo.

O Uso Alternativo do Direito surgiu na Itlia, entre o fim da dcada de sessenta e o comeo da dcada de setenta, como um processo de crtica ao Direito desenvolvido at ento. A carncia de resultados concretos das oposies at ento levantadas desencadeou a idealizao de um movimento terico-prtico, o qual propugnasse a utilizao do ordenamento jurdico vigente e de suas instituies ("Direito Burgus Capitalista") para a consolidao de uma prtica judicial emancipadora2, eminentemente voltada s classes ou setores sociais menos favorecidos3, valendo-se para tanto do uso da chamada guerra de posio, ou seja, a busca efetiva de sadas e opes concretas ao regime vigente. O movimento nega o intento de substituio da cincia jurdica positivista, e busca, apenas, uma aplicao diferente da dogmtica dominante, explorando para tanto as contradies e crises que lhe so inerentes4, de sorte a obter formas mais democrticas que venham superar e substituir a ordem burguesa. Antnio Carlos Wolkmer aponta que, para os adeptos do modelo alternativo do Direito, duas. notas tem singular importncia. Eis a passagem: "Apoiando-se em pressupostos do pensamento neomarxista contemporneo, que explora as fissuras, as antinomias e as contradies da ordem jurdica burguesa, os adeptos do modelo alternativo do Direito consideram a relevncia de dois aspectos: a) a estreita relao entre a funo poltica do direito enquanto instrumento de dominao e as determinaes socioeconmicas do modo de produo capitalista; b) o Poder Judicirio, que assegura o status quo estabelecido, agindo no s como aparelho ideolgico do Estado, mas tambm como instrumento de represso e controle institucionalizado" (1995:46). Observando os pontos assinalados, percebe-se que busca o Uso Alternativo do Direito desmascarar certos postulados da cultura jurdica burguesa, tais como a apoliticidade, a imparcialidade e a independncia dos juzes, visto que o Poder Judicirio instituio de natureza poltica, puro reflexo da peculiar dinmica de poder no Estado capitalista. Assim, partindo de um melhor uso desta funo poltica do Direito, o Uso Alternativo do Direito conclama a magistratura a ampliar os espaos democrticos, devendo o pice

do Poder Judicirio limitar-se a ser mero homologador e unificador (reduzindo a um sistema) dos critrios utilizados pelas instncias inferiores, as quais gozariam de um alargamento do processo hermenutico para atender s reivindicaes dos setores populares, notadamente os mais carentes. Muito embora ainda hoje no exista uma definio mais precisa do que vem a ser o Direito Alternativo, em terras brasileiras j existia, ao final da dcada de oitenta, uma disciplina sob esta rubrica, disciplina esta ministrada na Escola da Magistratura do Rio Grande do Sul, tendo por coordenador o juiz Amilton Bueno de Carvalho. Juntamente com Edmundo Lima Arruda Jnior (ambos tidos por "fundadores" e principais representantes nacionais do movimento alternativo) buscaram tais expoentes estruturar cientificamente o movimento - ou, ao menos, dar-lhe uma definio genrica. Amilton Bueno de Carvalho, citado por Antnio Carlos Wolkmer prope que o movimento do Direito Alternativo, em seu lato sensu, compreenda as seguintes facetas de atuaes combativas: "1. USO Alternativo do Direito: utilizao, via interpretao diferenciada, 'das contradies, ambigidades e lacunas do direito legislado numa tica democratizante'. 2. Positivismo de Combate: uso e reconhecimento do direito positivo como arma de combate, a Juta para a efetivao concreta dos direitos que j esto nos textos jurdicos mas que no esto sendo aplicados. 3. Direito Alternativo em sentido estrito: 'direito paralelo, emergente, insurgente, acha- do na rua, no oficial, que coexiste com aquele emergente do Estado. um direito vivo, atuante, que est em permanente formao/transformao'" (1995:143-144). Para Edmundo Lima de Arruda Jnior, igualmente citado por Antnio Carlos Wolkmer, a Teoria dos Usos dos Direitos desdobrar-se-ia em: "1. Dimenso do institudosonegado: legalidade sonegada. a nvel da cobrana pela efetividade de normas jurdicas j abarcadas no sistema jurdico, a comear pela Constituio Federal. 2. Dimenso do institudo-relido: legalidade relida. o nvel da releitura hermenutica, a polissemia, a legislao infraconstitucional. 3. Dimenso do instituinte-negado: legalidade negada. o nvel das lutas e conflitos no institucionalizados, como o dos movimentos dos sem-terra. Trata-se do Direito alternativo por excelncia, sendo tambm o lugar do pluralismo jurdico" (1995:144)5. Destarte, culminando esta breve caracterizao do iderio alternativo, elabora Antnio Carlos Wolkmer um rol de critrios politico-axiolgicos essenciais ao objeto analisado: "a) o Direito um instrumento de luta a favor da emancipao dos menos favorecidos e injustiados, numa sociedade de classe como a brasileira; consequentemente, descartase o carter de apoliticidade, imparcialidade e neutralidade dos operadores e das instncias de jurisdio; b) um dos principais objetivos do 'movimento' a construo de uma sociedade caracterizada como socialista6 e democrtica; c) a escolha metodolgica de grande parte de seus adeptos pelo mtodo histrico-social dialtico, utilizando-o numa interpretao jurdico-progressista, cujo objetivo explorar as contradies, omisses e incoerncias da legalidade vigente; d) os 'alternativos' privilegiam como parmetro nuclear, a efetivao da legitimidade das maiorias e a implementao da justia social" (1995:145). Cumpre ainda observar que, para Joo Baptista Herkenhoff, o Direito Alternativo, muito embora possua uma dimenso hermenutica considervel, no contido pelas

raias da Hermenutica, transbordando-as por ser, antes que uma Escola, um movimento. Para o autor em comentrio, caso viesse o Direito Alternativo a consolidar-se como Escola, perderia ele seu trao essencial, qual seja, a sua imanente atualidade, resultante esta de sua posio dialtica. Diz o respeitvel professor da Universidade Federal do Esprito Santo que "virar escola significa 'estabilizar-se', perder o contedo dialtico. Como Escola, o Direito Alternativo veria esvaziada sua dinmica de contestao, crtica, questionamento, tudo isso que d vigor ao 'Movimento"'(1997:79). Guardando o devido respeito ao professor da UFES, no pode prevalecer o seu ponto de vista. Que o Direito Alternativo no constitui Escola, no se questiona. Entretanto, atribuir condio de Escola a inamovibilidade evolutiva, verdadeira fossilizao do raciocnio nela contido, no parece ser a melhor postura. De fato, a condio de desenvolvimento do pensamento humano , precisamente, o fato de haver algo a ser desenvolvido: um rudimento de idia que seja. Assim, o pensamento originado em dada poca, conquanto no mais seja hoje aprecivel, serve de contraste limitativo (verdadeiro linde de racionalidade) evoluo dos raciocnios que, ainda hoje, se tem por vlidos. O esprito que animou diversas escolas de antanho foi, sem dvida, marco inicial para a gestao de vrias teorias contemporneas (surgidas, no raro, por um procedimento dialtico de tese e anttese, na busca da sntese harmonizadora7). Negar a possibilidade de evoluo das escolas , em suma, negar a capacidade do pensamento humano de desenvolver-se a partir de idias preexistentes. Como o divino sopro vivificador do Gnesis, o pensamento humano vale-se, incessantemente, de idias preexistentes e, na medida em que as usa, atualiza e completa, d-lhes nova conformao com a realidade. Ora, no h bice ocorrncia disto em se tratando de algumas Escolas mais atuais (as quais, muitas vezes, so evoluo dialtica das que as precederam). Assim, feita esta breve digresso, chegado o momento da anlise da alcunhada Escola do Direito Livre. De forma a melhor compreender a gnese da escola em referncia, de observar-se, por primeiro, a poca em que a mesma se desenvolveu e quais foram seus antecedentes tericos. Com efeito, superando (no sem dura luta) a velha escolstica, consolidou-se o sistema histrico-evolutivo, propugnando no s a busca pela vontade do legislador quando da edio da norma, mas tambm a presumvel vontade deste, caso vivesse no meio atual e fosse confrontado com a questo a ser dirimida (ou, ainda, caso lhe fosse dado antever a realidade e as necessidades hodiernas quando da elaborao da norma). Destaca-se ento, desde j, a nota social caracterizadora deste sistema. Empresta-se, dessarte, ductilidade ao Direito, de forma a garantir-se, tanto quanto possvel, a sua adaptao s exigncias sociais imprevistas. Como assevera Carlos Maximiliano: "Compete exegese construtora 'fecundar a letra da lei na sua imobilidade, de maneira que se torne esta a expresso real da vida do Direito'. Mergulhe, profundamente, nas ondas do objetivo, participando da realidade" (1998:47). Movida por ideais mesolgicos, de verdadeira adequao das normas realidade, saiuse vitoriosa a Escola. Histrico-Evolutiva. Cingia-se esta, contudo, constatao e adequao do influxo da evoluo social sobre o Direito estatal e contentava-se com a

contemplao da amplitude do mundo exterior s normas codificadas (v. Frana, 1998:37). Entretanto, se era facultado ao julgador plasmar com elastrio social a norma regente dos casos concretos que se lhe fossem cometidos, no lhe era permitido afastar-se da norma positivada, mesmo em casos imprevistos (lacunosos), devendo assim, para apresentar resposta ao caso concreto, valer-se de mtodos vrios, mas sempre fundamentados no Direito positivo. Na ltima dcada do sculo XIX eclodiu uma nova teoria de aplicao do direito Mais arrojada do que sua antecessora, por no se contentar apenas com interpretar amplamente os textos normativos, esta nova teoria vem a demarcar novos e vastos horizontes, na medida em que criava direito novo, conduzindo ao limite mximo a capacidade humana de iniciar e colaborar no evolver das idias. No que diz respeito nomenclatura que designou a novel escola, deve-se anotar que, como esclarece Carlos Maximiliano: "A corrente ultra-adiantada tomou em Frana por divisa, ou lema, a Livre Indagao (Libre Recherche); na Sua, ustria e Alemanha, Direito Justo (Richtiges Recht), ou Livre Pesquisa do Direito (Freie Rechtsfindung). Chamavam-lhe Escola do Direito Livre (Freies Recht) os adversrios; e alguns adeptos repetiam, tolerantes, a denominao" (1998:66). Deve-se aditar que a ltima nomenclatura, Escola do Direito Livre, foi utilizada indistintamente, quer para designar, de forma abrangente, a teoria em questo, quer para designar, especificamente, um segundo momento desta, em que sobressai o gnio de Kantorowicz8. Assim, de sorte dar uma melhor consistncia metodolgica presente exposio cuidar-se- de adotar a nomenclatura Escola do Direito Livre para denotar a viso global da teoria, dividindo-a em extremada (Escola do Direito Justo, Contra Legem) e moderada (Escola da Livre Indagao Cientfica, Livre Investigao do Direito, Livre Pesquisa do Direito)9. Pois bem, Franois Gny (apud Magalhes, 1989:72) distingue apuradamente trs fases, caracterizadas pela maior ou menor liberdade de atuao do juiz. A primeira (18401900) compreende o preldio do movimento, fase ainda sem grande apuro sistemtico, nada obstante rica em idias e aes isoladas 10. A segunda (1900-1906) cuida, preponderantemente, da organizao das idias e da colmatao de algumas lacunas tericas 11. Por fim, a terceira marcada indelevelmente pelo gnio impetuoso e arrebatado de Kantorowicz, e inicia-se com o opsculo" A Luta pela Cincia do Direito". No que diz com a primeira fase desta teoria, registro que no pode passar despercebido o condizente ao lendrio "Bom Juiz Magnaud" e sua Jurisprudncia Sentimental. Aparentemente um precursor das linhas ,gerais da Escola do Direito Livre (tanto de suas vertentes extremada e moderada) - anterior, at, a sistematizao desta encontram-se nos julgamentos do modesto Tribunal de primeira instncia de ChteauThierry, presididos (e dominados) pelo juiz Paul Magnaud, no perodo entre 1889 e 1904. Repleto de idias humanistas avanadas e dominado por um peculiar sentido de solidariedade, o magistrado francs prolatou decises incomuns tanto pelo modo escorreito e lapidar empregado em sua confeco como pelas idias vanguardistas defendidas. Propenso clemncia e misericrdia para com os humildes, entremostrava-se severo e enrgico para com os opulentos e poderosos. Em seus

julgamentos, fatores vrios (de cunho pessoal das partes) concorriam para moldar-lhe o entendimento. Movido pelo intuito de concretizar na realidade a igualdade que a natureza e o individualismo subtraem maioria dos homens, afastava a punio de pequenos furtos, amparava a viva e os menores e fustigava inclementemente os erros administrativos sem ocupar-se da hermenutica nem tampouco dos textos legais ou doutrinrios: Valiase de argumentos humanos e sociais, sempre embebidos em fortssima oratria. Como magistrado de consistente ideologia pessoal, chegou a adotar posturas que causavam espcie mesmo aos mais vanguardistas de sua poca. Para muitos, no possua consistncia terica alguma, sendo nada mais, nada menos do que exteriorizao de uma arraigada ideologia pessoal, ideologia esta motivada apenas pelo anelo de realizar uma melhor justia, nada obstante ser necessrio, de quando em vez, insurgir-se contra o Direito Positivo. Um tal arrebatamento no podia ser contido pela toga. Por fim alcanou a Cmara dos Deputados. Convm anotar ainda que contava Paul Magnaud com a admirao irrestrita dos anarquistas, e com a observao cautelosa (um tanto reservada, certo) dos socialistas daqueles tempos. O contributo deste magistrado, se no pode ser expresso com fora teortica, toma-se indelvel pelo simples fato de fazer evidentes as injustias contidas nos critrios de certas leis. Se no possvel uma sistematizao terica acerca das solues por ele adotadas, muito se lhe deve por haver trazido lume as reais dimenses de um problema que, por vezes, era minimizado em sua abrangncia. Expressamente, parece que a Escola do Direito Livre tenha se iniciado com Franois Gny, na Frana, e Eugen Ehrlich, na Alemanha (sendo tarefa difcil determinar quem foi o primeiro a dela cuidar entre os dois - ainda mais quando se v em Bllow um possvel predecessor de ambos). Inicialmente respeitavam-se a lei escrita e o Direito Consuetudinrio. Cindida em duas correntes, a primeira, liderada por Ehrlich, desconsiderava a hermenutica, tendo-a por mero elemento secundrio. Para esta corrente, se do exame dos textos no se pudesse, de logo, apreender inequivocamente a soluo para o caso em concreto (aplicao do brocardo In claris cessat interpretatio), dar-se-ia o espao para que o juiz criasse uma norma especfica para solucion-lo. A outra corrente, na qual despontavam Gny, Gmr, Hompell e Brutt) facultava tal expediente apenas se exauridos, improdutivamente, os mecanismos tradicionais da interpretao. Realizando uma anlise geral da postura de Franois Gny, Joo Baptista Herkenhoff traa, em linhas gerais, a razo de ser da vertente moderada da Escola do Direito Livre: "Gny combateu o esprito legalista do positivismo jurdico, o abuso das construes sistemticas da hermenutica tradicional, o fetichismo da lei e a concepo de sua plenitude lgica, demonstrando que a lei insuficiente para cobrir todos os fatos sociais. A aplicao de mtodos puramente racionais, no campo do direito, tinha conduzido falsificao da realidade, cuja compreenso global s possvel atravs de uma operao complementar, de natureza intuitiva. A Escola da Livre Pesquisa Cientfica surgiu para superar as deficincias da interpretao segundo os mtodos da Escola Histrico-Evolutiva (1997:48).

Esta segunda corrente logrou importante vitria, tendo sido, inclusive, acolhida pelo Cdigo Civil suo, de 10 de dezembro de 1907, tal como registra Carlos Maximiliano: "Esta corrente obteve ruidosa vitria com a solene consagrao dos seus ensinamentos em um repositrio legislativo muito apreciado na Europa: o Cdigo Civil suo, obra do jurisconsulto Huber. Reza o art. 1 : 'Aplica-se a lei a todas as questes de Direito para as quais ela, segundo a sua letra ou interpretao, contm um dispositivo especfico. Deve o juiz, quando se lhe no depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o Direito ConsuetUdinrio, e, na falta deste, segundo a regra que ele prprio estabeleceria se fora legislador. Inspira-se na doutrina e jurisprudncia consagradas'" (1998:67). Destarte, primeiramente buscar-se-ia a soluo para o caso in concreto nos textos positivos, aos quais deveriam ser aplicados os mtodos hermenuticos disponveis (inclusive o propugnado pela escola histrico- evolutiva, de ndole notadamente social). Uma vez persistindo a carncia de soluo, passar-se-ia ao costume, jurisprudncia da vida cotidiana apregoada por Rudolf von Ihering. Em ltimo caso, guardada esta gradao, o magistrado seria investido, por um momento, dos poderes criativos atribudos s assemblias, devendo observar, entretanto, as diretrizes traadas pela jurisprudncia firmada e pela doutrina assente. Em cada estgio descrito encontram-se fontes do direito para Gny. No primeiro, tem-se as normas positivadas, s quais aplica-se (como no poderia deixar de ser) o rico instrumental hermenutico. Em seguida, tem-se o costume, o Direito Consuetudinrio. Enfim, chega-se ao momento de maior discrio do magistrado, quando dever ter por fontes orientadoras a Autoridade e a Tradio 12. Comentando o procedimento adotado pela vertente moderada da Escola do Direito Livre, Maria da Conceio Ferreira Magalhes o expe: "Como o juiz no pode deixar de julgar num caso concreto, quando as fontes acima descritas so ainda insuficientes para formar o seu convencimento, mergulhar ele na tarefa de livre investigao cientfica: 'Investigao livre, uma vez que se subtrai ao prpria de uma autoridade positiva; investigao cientfica, ao mesmo tempo, porque s encontrar bases slidas, nos elementos objetivos que somente a cincia lhe pode revelar'. E estes elementos objetivos a que Gny aludia eram a natureza das coisas, a razo, a conscincia e a analogia. A livre investigao cientfica a que se referia Gny, no indicava uma liberdade absoluta ao intrprete - cingia-se ela queles elementos objetivos revelados pela cincia. A natureza das coisas assenta sobre a noo de equilbrio que deve estar presente nas relaes sociais, razo pela qual se h de penetrar nos fenmenos sociais para descobrir as leis de sua harmonia e os princpios que eles requerem; a justia e utilidade geral seriam os objetivos diretores da razo e conscincia do intrprete; a analogia funda-se no princpio da igualdade jurdica, segundo o qual as mesmas situaes de fato reclamam as mesmas sanes jurdicas" (1989:59). Nada obstante parea estar por demais vinculado o magistrado, a aplicao prtica de uma tal teoria j seria, sem dvida, avano primoroso na atividade jurisdicional de qualquer pas. Os lindes apontados correspondem preocupao de no se corromper a liberdade atribuda ao magistrado em arbtrio nocivo prpria existncia da sociedade organizada. Com efeito, a inteno destes tericos foi assegurar a viabilidade prtica de uma tal teoria, pois de nada adiantaria traar-se algo to utpico que fosse irrealizvel no mundo ftico.

De fato, como veremos ao cuidar da outra variante desta escola, bastariam alguns julgamentos equivocados, propalados por magistrados descompromissados com suas altaneiras funes, para pr em risco a existncia da forma organizada de sociedade, convertendo a liberdade que alcanaram em intolervel arbtrio, verdadeira ditadura judicial. Vale consignar, por oportuno, que diferentemente do que possa parecer, Gny, longe de restringir-se apenas "vontade do legislador"13, no nega a possibilidade de buscar-se a reviso (ou mesmo a desconsiderao) desta vontade por haver decorrido um dado lapso temporal que abrigue alteraes nas condies da realidade social, de sorte a que esta venha a demandar a adaptao dos preceitos normativos. Eis o que diz o mestre: "'Todavia, se rejeito em princpio a idia de que a interpretao da lei deveria variar segundo a poca de sua aplicao, creio poder fazer-lhe uma concesso; ou melhor, chego a dar-lhe uma satisfao, na medida legtima, analisando a fundo a noo propriamente jurdica da lei. Esta supe necessariamente certas relaes sociais, certas circunstncias econmicas, que aparecem como as prprias condies da disposio legal. Estas situaes e estes fatos, ora sero previstos pelo prprio texto, ora surgiro, a ttulo de complemento indispensvel, da atmosfera social que envolveu a lei em seu nascimento, e que indispensvel ter em conta, para dar lei todo o seu alcance. Suponhamos que estas condies, expressas ou tcitas, da disposio legal, venham, quer a desaparecer, quer a transformar-se a ponto de perderem toda a sua importncia. O preceito legal, que lhes .estava subordinado, modificar-se-, por isso mesmo, e cessar de impor-se ao intrprete, tal como fora primitivamente formulado'.(...) j que o preceito original da lei se apresenta condicionado por certos elementos essenciais, pode-se dizer que estes mesmos elementos limitam-lhe necessariamente o efeito, no sentido de que a regra, tal como foi querida e formulada, toma-se inaplicvel a um estado de coisas absolutamente diferente daquele que o legislador tivera em vista. E somente nesta medida que as circunstncias posteriores lei parecer-me-iam, pela prpria interpretao dela, poder, modificar-lhe a aplicao'" (apud Silveira, s.d.:236-237)." A postura adotada pelo mestre francs objetiva. Reconhece a influncia das circunstncias fticas elementares, tais como relaes sociais e econmicas, no cenrio da elaborao da lei e, igualmente, reconhece que as alteraes destas circunstncias no curso dos tempos podem ser bastantes para produzir um entendimento inteiramente diverso do que se sustentava quando da elaborao da norma. de dizer-se com Karl Engisch que: "As regulamentaes jurdicas no raro se tornam posteriormente lacunosas pelo facto de, em razo de fenmenos econmicos inteiramente novos (pensese na inflao) ou de progressos tcnicos (aviao, filmes, discos, rdio, televiso, cirurgia do crebro, inseminao artificial), surgirem questes jurdicas s quais a regulamentao anterior no d qualquer resposta satisfatria"(1996:287). Assim, realmente, s se poderia conceber a eterna aplicao de uma norma de acordo com a vontade originria do legislador em caso de aceitarmos a premissa de uma sociedade imutvel, esttica, imune ao tempo. Como to onrica sociedade inalcanvel e pura utopia, resta a constatao de que a exceo de Franois Gny a regra da existncia jurdica. Neste sentido, JEAN CRUET refora: "Uma lei, pois, no pode conservar indefinidamente o seu alcance primitivo, quando tudo muda ao redor dela: os homens, as coisas, o juiz e o prprio legislador. Novas questes se apresentam, velhas questes no se apresentam j da mesma maneira, e um dia chega em que a

aplicao do texto antigo, no seu sentido primitivo, aparece racionalmente como uma verdadeira impossibilidade. Uma lei imutvel s pode conceber-se numa sociedade imutvel. Explica- se assim como o progresso da jurisprudncia tem muitas vezes consistido em esquecer o sentido histrico dum texto para lhe reconhecer um sentido prprio e evolutivo" (1956:49). Deve-se ressaltar ainda que, consoante o exposto, percebe-se nitida- mente, e em toda a sua dimenso, a preocupao do eminente Franois Gny em dar concretude ao direito, em resguardar, praticamente, o fim social do direito. Neste passo, Maria da Conceio Ferreira Magalhes bem situa a questo: " de ressaltar que a formao do mtodo concebido por Gny tem em mira assegurar a funo social do Direito. Atribuindo legislao um lugar preeminente na hierarquia das fontes do direito, admite destarte a pesquisa do direito, quando esta fosse insuficiente ou obscura, ao longo da lei, praeter legem, nunca; porm, contra legem. Conclui seu Mtodo parafraseando a clebre frase de lhering: 'Pelo Cdigo Civil, mas alm do Cdigo Civil'. Sua preocupao por um direito mais autntico, mais consentneo com a realidade social e que, atendendo s necessidades gerais absorvesse os novos ideais e valores da sociedade, levou muitos estudiosos a classificar sua doutrina dentro do sociologismo jurdico" (1989:60). Assim, a doutrina da Hermenutica, em geral, aponta a semelhana entre a da Escola do Direito Livre e a Escola Histrico-Evolutiva, concluindo haver apenas uma diferena de grau ou amplitude. Entretanto, no se pode negar a fecundidade, utilidade e atualidade da Escola do Direito Livre. E deve-se ter diante dos olhos, quando da comparao entre uma e outra, que, mesmo com limitaes, a vertente moderada da Escola do Direito Livre deu ao magistrado mais liberdade do que as formas mais radicais da Escola Histrico- Evolutiva. Esta, ainda buscava reter o magistrado nos lindes legais (se bem que atualizveis pelos fatos sociais), enquanto aquela, mesmo que de forma subsidiria, lhe permitia um campo para a livre pesquisa do Direito a aplicar ao caso concreto campo este, evidentemente, passvel de controle dada a sua limitao pela necessidade de fundar-se em bases slidas, em elementos objetivos revelados pela cincia (natureza das coisas, a razo, a conscincia e a analogia). No Brasil, Clvis Bevilqua entremostrou-se discreto simpatizante da vertente moderada da Escola do Direito Livre. Eis a passagem da qual se deduz a ilao: "Assim, o intrprete, esclarecendo, iluminando, alargando o pensamento da lei, toma-se um fator de evoluo jurdica. certo que a sua ao limitada pelo prprio dito da lei, e se este se recusa a aceitar as modificaes sociais, o intrprete nada mais tem a fazer, seno esperar que o legislador retome a sua empresa atrasada, e, enquanto esse momento no chega, pedir razo jurdica lhe revele a norma a seguir. Para que a sua deciso traduza, de fato, o direito imanente s relaes sociais, necessrio que o intrprete seja dotado de um critrio seguro, de um senso jurdico apurado e de um largo preparo intelectual, no somente nas disciplinas propriamente jurdicas, mas ainda em todas as cincias que se ocupam com o homem e com a sociedade, desde a psicologia at a histria, a economia e a sociologia. A lei escrita e ainda a codificao, se restringem, no fazem desaparecer as outras fontes naturais do direito. Se este tem na lei a sua forma principal, continuar sempre a revelar-se, nas absolutas deficincias dela e do costume, pela jurisprudncia e pela doutrina, s quais compete extrair da lei todas as suas conseqncias possveis, e quando, apesar dos seus esforos, a lei se mostra incapaz de dirigir o movimento social, complet-la, descobrindo o direito, que est no equilbrio dos fenmenos sociais, porm ainda no deles claramente desprendido" (1980:52).

Veja-se agora a corrente extremada da Escola do Direito Livre (Contra Legem). Para muitos de seus adeptos (verbi gratia Stammlert14), a denominao no lhes era bemvinda, eis que estavam a buscar no um direito livre, mas um Direito Justo, para tanto dilatando os horizontes do juiz, no seu mister de interpretar e aplicar o direito, desvinculando-o do mtodo tradicional de interpretao. De fato, o ideal desta vertente buscar o Direito Justo onde quer que este se encontre, quer seja dentro ou fora da lei, na sua ausncia ou a seu despeito. Decide-se no s praeter mas contra legem. Despreocupando-se com os textos, desprezando quaisquer construes, fices, interpretaes, analogias etc., cuidavam os corifeus desta corrente de indicar a observncia dos dados sociolgicos, o determinismo dos fenmenos. Deveria o magistrado tomar por guia os ditames de seu prprio sentimento, de sua vivncia profissional, de sua conscincia jurdica. A vertente extremada do Direito Livre teve por inicio a retumbante monografia de Herman Kantorowicz, intitulada A Luta pela Cincia do Direito", publicada em 1906 sob o pseudnimo de Gnaeus Flavius15. Esta foi seguida de outra "Pela Teoria do Direito Justo", agora verdadeiramente subscrita pelo professor de Friburgo. Ambas (em especial a primeira obra) causaram espcie quando de sua publicao, por expor com coragem e mpeto, "em linguagem precisa e vibrante, as falhas e estreitezas da prtica judiciria contempornea, bem como do preparo profissional dos futuros magistrados" (Maximiliano, 1998:74). Estes, na viso de Kantorowicz, s ocupavam-se das frmulas e dedues silogsticas das regras a aplicar aos casos concretos, no estudando a vida nem tampouco as cincias que lhes facultariam a sua compreenso. Tendo por objetivo a emancipao do Direito da tirania da lei, Kantorowicz vem mostrar que sua novel concepo de Direito constitui uma ressurreio do Direito Natural, contudo, com a caracterstica de possuir este um contedo diverso das concepes dos sculos XVII e XVIII, que o viam como um direito imutvel. Para Kantorowicz, o direito natural seria mutvel e condicionado histrica e individualmente sendo seu contedo de fragilidade singular, flutuando ao sabor das eras e dos fatos sociais. Por ser o Direito Positivo incapaz de satisfazer todos os casos que lhe so apresentados, caberia, para a realizao dos fins do Direito (em acepo lata), a colaborao de outras formas jurdicas menos inflexveis. Neste vasto campo de atuao, esta verso radical da Escola do Direito Livre lembrava o Direito Natural, dada a sua pretenso de atuar independentemente do poder estatal, e contar com princpios vocacionados a valorar, completar, desenvolver e, at mesmo, derrogar o Direito estatal. Neste sentido podemse citar o "direito justo de Rudolf Stammler, o "descobrimento livre do direito de Eugen Ehrlich16, as "normas culturais de Mayer, a "projeo de Wurzel, a "ponderao dos interesses de Stampe, ou os "juzos de valor de Rumelin (Magalhes, 1989:69-70). Nesta viso, o ordenamento jurdico algo superior ao Estado, transcendendo-o, constituindo-se em um direito liberto de toda a autoridade positiva, composto, preponderantemente, por concepes predominantes em certos lugar e tempo. Esta idia de Direito Livre no forma um sistema, assim como, para esta concepo, tambm no forma o Direito estatal; resultando de diversas pocas culturais e de distintos crculos de

vida que se desenvolvem organicamente, tem-se assim conquistada a independncia do Estado. O Direito estatal, este sim, est a depender desta idia de Direito Livre, o qual lhe constitui a fonte primordial. O influxo desta forma de Direito Livre faz-se sentir no mesmo campo de influncia do Direito estatal, sendo o primeiro de todos conhecido, ao passo que o segundo, perversamente, no de conhecimento geral, seno com base em presuno. Para a corrente radical da Escola do Direito Livre, a cincia a fonte primordial do Direito, uma vez que atravs desta que o Direito se manifesta. Esta exerce uma funo criadora, tal qual a do legislador, no estando a este adstrita. De fato, cincia no mais cabe o papel servil de porta-voz do legislador. Este quem deve segu-la de perto. A cincia desnuda o Direito Livre ao decifrar e aplicar o direito da coletividade, ainda mais quando cria e faz valer os direitos individuais. Como reflexo direto na jurisprudncia, esta no poderia furtar-se a reconhecer e fundarse na cincia, pois esta a alforriaria da condio de mera serva da lei exatamente por ser dotada de fora criadora. Em passagem elucidativa, Maria da Conceio Ferreira Magalhes sintetiza: "E relacionando a Cincia do Direito jurisprudncia assim escreveu Kantorowicz: 'Se a Cincia do Direito reconhece o direito livre, a jurisprudncia no pode se fundar somente no direito estatal. Se a cincia jurdica possui fora criadora, a jurisprudncia no mais ser servidora da lei. Se a cincia, em cada momento, leva em conta as lacunas, a prtica no poder resolver juridicamente qualquer suposto. Se a teoria pode admitir valores sentimentais, no se pode exigir sentenas inteiramente fundadas em razes. Se a teoria reconhece o fator individual, a jurisprudncia j no pode ser cientfica'. E conclui nestes termos: 'Os ideais da legalidade, da passividade, do fundamento racional, do carter cientfico, de segurana jurdica e da objetividade parecem incompatveis com o novo movimento'" (1989:7071). A professora cearense bem condensa as diretrizes bsicas de Kantorowicz neste pargrafo ora transcrito: "Para Kantorowicz todo o progresso de evoluo do direito depende, em ltima anlise, da cultura do juiz. Por este motivo prope, em matria de interpretao, quatro diretrizes: sendo a jurisdio funo do Estado, o juiz obrigado, por seu juramento, a resolver o caso conforme a lei se o texto dela unvoco e se sua aplicao no fere os sentimentos da coletividade; o juiz pode e deve prescindir da lei quando ela no lhe oferece soluo pacfica insuscetvel de ser argida de injusta, ou quando se convence de que o poder estatal, ante o caso concreto, diria de forma diferente ao estabelecido na lei nestes casos juiz ditar a sentena que, segundo sua convico, o legislador ditaria se tivesse pensado naquele caso concreto; se o juiz no fosse capaz de formar esta concepo, inspirar-se-ia no direito livre, isto , no sentimento da coletividade; quando, ainda apelando para o direito livre, no encontra soluo, decidir arbitrariamente. Contra os excessos de subjetividade do juiz, lembra Kantorowicz os remdios jurdicos da multiplicidade niveladora dos magistrados nos tribunais e os recursos contra as decises judiciais" (Magalhes, 1989:71)17. Busca-se desta forma a aproximao (seno a concretizao) da meta mais alta de toda a juridicidade: a justia (ou o que por ela se entenda em um dado contexto histricosocial, vez que no se trata de uma definio eterna e objetivamente vlida).

Ponto de extrema dificuldade o de preestabelecer um critrio seguro para determinar a partir de quando tornar-se-ia lcito abandonar as normas e criar-se uma nova norma para o caso concreto a ser decidido. Os corifeus desta vertente extremada do Direito Livre no lograram estabelecer tal critrio, razo pela qual enfatizaram a necessidade de existir uma magistratura bem escolhida e preparada, composta de homens de valor intelectual. Sem um bom corpo de juzes nenhuma teoria lograr ser bem aplicada. De fato, "na personalidade do juiz est o nico perigo do exerccio do Direito, mas tambm na mesma se encerra a garantia real da verdadeira justia - proclama Ehrlich, o chefe tudesco do grupo moderado" (Maximiliano, 1998:75)18. Edgar Bodenheim, em esforo para transpor a dificuldade dos corifeus desta corrente, entende que a presente no faculta ao magistrado desvincular-se do dever generalizado de fidelidade lei. Entretanto, ds que o direito positivo seja obscuro, ambguo ou parea que o legislador contemporneo regularia o caso concreto de outra forma, cabe ao juiz decidir a causa calcado nas concepes de justia predominantes no momento, ou, em sua ausncia (ou indeterminao), de conformidade com sua prpria conscincia jurdica da qual jamais pode prescindir (apud Magalhes, 1989:72)19. Uma vez caracterizados em linhas gerais os objetos deste trabalho comparativo, oportuno, por agora, o confronto de um e outro, de sorte a averiguar se, de fato, o Movimento do Direito Alternativo vem a acrescentar algo de novo no que toca s teorias de interpretao e aplicao do direito ou se porventura vem a ser to-somente uma desautorizada cpia de teorias que lhe precederam. Dificuldade que no pode ser empecilho o fato de o Direito Alternativo no possuir ainda um conceito formulado. No que isto no represente dificuldade extrema possvel causa de alguma impreciso da anlise que se pretende realizar. Mas de se crer poder ser tal bice superado (ou reduzido) pela observao atenta dos objetivos a que se prope referido movimento. Contudo, pode-se dizer desde j que, enquanto este movimento no puder definir-se, prestar-se- a albergar toda sorte de devaneios, em franco prejuzo de sua respeitabilidade. Diga-se ainda que nem de longe se est a propor a busca de uma identificao vernacular perfeita, mas sim, mediante um processo de abstrao terica, constatar se as linhas mestras de ambos os objetos coincidem ou se diferenciam. Pois bem, isto posto, inicie-se o labor comparativo.

Uma das primeiras notas que, como visto, se sobressai da configurao do Movimento do Direito Alternativo a referente ao pluralismo das fontes do Direito. Abandonar-seia a idia do Estado como nico produtor de normas jurdicas, reconhecendo-se outras instituies e fatos como igualmente geradores de normas jurdicas. De logo surge uma dificuldade j apontada. Para alguns, este pluralismo s teria carter complementar do Direito estatal, ao passo que para outros este pluralismo seria dotado de fora derrogatria do Direito estatal. Ora, se bem se observar a exposio supra, ver-se- que esta segunda concepo de pluralismo (pluralismo derrogador) corresponde idia dos extremados da Escola do Direito Livre, ao passo que a primeira concepo (pluralismo subsidirio, coexistente ao Direito estatal) corresponde ideologia da vertente moderada da Escola do Direito Livre20. Neste passo, portanto, tem-se perfeita identidade.

Outro trao que se pretende caracterstico do, Movimento do Direito Alternativo o de viabilizar a concretude e efetividade das normas do Direito Positivo que provm em benefcio dos mais necessitados, de sorte a ter, assim, um carter eminentemente social. Novamente, se bem observar-se, a gnese da Escola do Direito Livre deu-se como forma de evoluo sanatria das falhas observadas na Escola Histrico-Evolutiva, a qual j era, em seu bojo, eminentemente social, o que fez esta nota embeber todas as correntes da Escola do Direito Livre, desde os seus precursores aos seus expoentes mais arrebatados. V-se ento que, em mais este trao, no h sensvel distino entre ambos os objetos desta anlise comparativa. Cabe analisar ainda e especialmente alguns traos que aos mais incautos poderiam parecer estandartes indiscutveis do Movimento do Direito Alternativo sem correlatos na Escola do Direito Livre em quaisquer de suas vertentes. Estas notas so: o ideal de concretude da democracia e das normas constitucionais. De fato, a Escola do Direito Livre no se ocupou especificamente destes pontos. Entretanto no demais observarmos que esta escola oriunda do Direito Privado e, nada obstante seu bero, tratou de maneira genrica temas e situaes tanto de Direito Privado como de Direito Pblico. A problemtica referente efetividade das normas constitucionais ainda estava em fase muito incipiente nos pases que observaram a ocorrncia prtica mais vigorosa da Escola do Direito Livre, o que bem explica a ausncia de um trato mais especfico destas questes mais afeitas ao direito pblico. V-se ento um trao de distino entre um e outro objetos. Contudo no se pode aceitar a busca da efetivao das normas constitucionais como trao caracteristicamente peculiar ao Movimento do Direito Alternativo, uma vez que desde o clebre caso Marbury versus Madison, julgado pelo lendrio juiz Marshall, instaurou-se a controvrsia acerca da efetividade das normas constitucionais. O mesmo se d com o trao da busca pela democracia, busca esta peculiar a vrios e vrios movimentos anteriores ao do Direito Alternativo, desde a estruturao do perodo ps-revolucionrio francs at os dias de hoje. Assim, no que diz com estes traos, observamos uma justaposio de algumas teorias (j existentes) aos traos bsicos da Escola do Direito Livre. Observa-se ento que o trao mais prprio do Movimento do Direi- to Alternativo seja o anelo por desenvolver seu pretenso contedo neomarxista na busca de uma sociedade socialista, eis que a Escola do Direi- to Livre sempre aproximou-se mais do sociologismo. Novamente v-se que o Movimento do Direito Alternativo mostra-se incapaz de prestar um contributo particularmente seu. Mais parece que dito movimento, ab ovo, no passa de uma verdadeira "colcha de retalhos" de teorias, nem sempre honradas com o grato tributo da lembrana, como o caso da Escola do Direito Livre. Como j se assinalou alhures, de ver-se, ainda, que a pretensa iseno ideolgica da Teoria Crtica - que serve de motor ao Movimento do Direito Alternativo - encontra-se inexoravelmente impregnada com a ideologia neomarxista, o que j vicia por completo a sua "iseno". Por fim, cumpre asseverar que, nada obstante engendrem-se teorias e teorias com vistas , em ltima anlise, realizao do bem comum, todas elas tero o mesmo destino se no houver devidamente consolidada uma magistratura digna da funo que exerce, eis

que, no plano das idias, tem-se as mais maravilhosas possveis (e a inventividade humana no lhes deixa desatualizarem-se ou perecerem infrutferas), entretanto s com um corpo de julgadores dispostos a utiliz-las que se ter dado o passo definitivo para a construo de uma sociedade mais justa, mais democrtica e mais humana. E precisamente nesta disposio dos julgadores que reside o ponto axial da concretizao de toda teoria e o qual est fora do alcance de todas elas. Esta conscincia judicante h de plasmar-se com mpeto, com gnio, com cultura, mas to somente a partir da prpria vontade21. Bem andou o ilustre professor Jos. de Albuquerque Rocha (1995:43 e 49) quando apontou, corajosamente, a estrutura administrativa escalonada e autocrtica do Poder Judicirio como empecilho independncia real do magistrado no exerccio de suas funes. Como j visto "na personalidade do juiz est o nico perigo do exerccio do Direito, mas tambm na mesma se encerra a garantia real da verdadeira justia" (Maximiliano, 1998:75). Como se pode ter independncia se, no raro, a carreira depende de submisso s diretrizes traadas pelo pice da estrutura piramidal? Neste caso, muitos magistrados arrefecem seus nimos e continuam a proceder de forma conservadora ainda quando assim no desejam. A personalidade do magistrado, como visto, prepondera; se for homem pronto para o embate, com isto no se amedrontar. Ocorre que nem todos so dados ao combate... Assim consignam-se nestas breves linhas, que j conduzem para longe do objetivo inicial deste trabalho, a necessidade premente de repensar-se a estrutura interna do Poder Judicirio e seus reflexos sobre a independncia funcional do magistrado, o que no cabe neste singelo opsculo.

O que quer dizer Jurisprudncia e Hermenutica Jurdica? Como cidad, j vi muitas vezes esses termos nos meios de comunicao e por no os entender, no compreendo as notcias. (S. Recife / PE)
19 de junho de 2013 23:27 posted by Administrador ELD

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[Ol, como cidad, j tive presente em minha vida dois termos bastante recorrentes no mundo acadmico jurdico: Jurisprudncia e Hermenutica Jurdica. Por ouvir tais termos nos jornais e notcias, diversas vezes, sinto-me incapaz de entender os mesmos, desta forma, acabo no compreendendo as informaes vinculadas a estes meios de comunicao. Peo, se possvel, que vocs, da Escola Livre do Direito, possam me esclarecer o significado destas duas palavras to importantes para o mundo jurdico e para a nossa sociedade. (S. - Recife/PE)]

tima pergunta trazida pela leitora do site. Os dois termos so bem especficos da linguagem jurdica, e seu uso cotidiano pelos operadores do direito provoca certas incompreenses quando utilizados em outros contextos, que no o estritamente tcnico. Jurisprudncia palavra derivada do latim: jus + prudentia (Direito + sabedoria). Nos nossos tempos, significa o conjunto de decises judiciais que retratam a interpretao e a aplicao do direito pelos tribunais. Decises isoladas no formam jurisprudncia, mas aquelas que, pela repetio, consolidam entendimentos, uniformizam interpretaes e formas de aplicao das leis compem a interpretao do direito por aqueles que o aplicam. J a hermenutica a prtica de interpretar as leis, segundo um conjunto de regras e princpios que direcionam essa interpretao. Difere da jurisprudncia porque esta ltima o resultado da atividade hermenutica dos tribunais, na aplicao das leis e do Direito aos casos concretos. A hermenutica o prprio ato de interpretar e no o seu produto. Pela hermenutica, o que pretende o intrprete descortinar a lei, dela extraindo seu exato sentido, seu objetivo, a inteno do legislador e sua melhor compreenso a partir do sistema de leis em vigor.