Informe de Jurisprudencia

N 21 - 1 quincena de Diciembre de 2006

Accin rescisoria por fraude de acreedores

Ramn Garca Gmez Profesor Colaborador de Derecho Civil. Universidad de Salamanca SUMARIO I. Introduccin. II. mbito del anlisis. III. Concepto y naturaleza de la accin revocatoria por fraude de acreedores. 1. Idea bsica. 2. Distincin entre las acciones revocatorias y las acciones de nulidad: La simulacin absoluta y el negocio fiduciario. 3. Relacin entre las acciones rescisorias y la tercera de dominio en los mbitos reconvencionales. IV. Requisitos de ejercicio de la accin pauliana. 1. Preexistencia del crdito. 2. Concurrencia de un acto de enajenacin. 3. El fraude causado al acreedor a consecuencia del acto de disposicin del deudor. 4. La subsidiariedad de la accin revocatoria. 5. El plazo de ejercicio de la accin pauliana como requisito adicional. V. Cuestiones procesales de legitimacin. VI. Algunas estadsticas. VII. Cuadro de sentencias estudiadas. I. INTRODUCCIN Ante un incumplimiento por causa imputable al deudor, el ordenamiento jurdico contempla como medida genrica de proteccin del derecho de crdito, el denominado principio de responsabilidad patrimonial universal, reconocido en el art. 1911 del CC. Bajo la gida de este pilar, basilar de todo el Derecho de Obligaciones, intrnsecamente ligado al concepto de dbito, queda afectada la totalidad del conjunto patrimonial del deudor constituyndose as la medida tuitiva ms eficaz en orden a la satisfaccin del inters crediticio. La efectividad de este principio requiere, inexorablemente, no slo de la existencia de una obligacin exigible (de cualquier clase y derivada de cualquier tipo de fuente o causa), sino tambin de un incumplimiento imputable al deudor que haya causado un dao en el derecho de crdito que debe ser reparado. Concurriendo tales extremos, el acreedor dispone de mecanismos para dirigirse contra el patrimonio del deudor y destinarlos a la cobertura del crdito. Dichos instrumentos tienen como objeto realizar el valor de los bienes del deudor y dedicarlo a la satisfaccin del inters crediticio (vid. arts. 584 y ss. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Como venimos indicando, el principio del art. 1911 del CC, en cuanto medida de garanta general, se completa con una serie de medidas conservativas del patrimonio de deudor cuyo objeto es que aqul permanezca ntegro, es decir, no disminuya o devengue insuficiente para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas. Mediante estas medidas, el acreedor ejerce determinadas acciones cuyo fin es evitar que dicho patrimonio se reduzca de cualquier forma, ya evitando que salgan valores del mismo o reintegrando los que no debieron salir, de manera que siempre existan bienes suficientes para poder garantizar las obligaciones contradas. Tales vas conservativas son, fundamentalmente, las reguladas en el art. 1111 del CC, es decir, la accin subrogatoria (y la denominada accin directa) y la accin revocatoria o pauliana, objeto de anlisis en el presente informe. En ambas, su funcin econmico-social las convierte en eficaces instrumentos de la proteccin crediticia. Dejando a un lado la subrogatoria y la directa, por caer fuera de los lmites de este estudio, respecto de la accin paulina, el art. 1111 del CC, in fine, afirma que Los acreedores (...) pueden tambin impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho. Por ello el acreedor puede impugnar cuantos actos haya realizado el deudor en fraude del derecho de crdito, impidiendo que el deudor enajene o se desprenda de bienes con el objeto de quedar insolvente y no poder hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones. Por lo que su efecto es reintegrar al patrimonio del deudor los bienes

que fraudulentamente fueron enajenados. La regulacin de esta accin hay que encontrarla en los arts. 1290 a 1299 del CC, dedicados a la rescisin de los contratos, puesto que el art. 1291 del CC seala, en su prrafo 3., que son rescindibles Los contratos celebrados en fraude de acreedores, cuando stos no puedan cobrar los que se les deba. De esta forma, la accin pauliana es considerada como una especie del fraude de ley, que requiere, para su prosperabilidad (SSTS de 8 de julio de 1988, de 7 de diciembre de 1989, de 30 de abril de 1990, de 6 de abril de 1992 y de 28 de octubre de 1993, entre otras), de la concurrencia de una serie de requisitos: 1. La existencia de una relacin obligatoria, es decir, de un crdito anterior que no se halle especialmente garantizado, se encuentre o no vencido, o de un crdito posterior donde se demuestre que el deudor realiz el acto impugnado con la finalidad de privar al acreedor de las garantas para hacerlo efectivo. 2. La realizacin de un acto, contrato o enajenacin efectuado por el deudor en beneficio de un tercero, que produzca un empobrecimiento del primero, y que caso de tratarse de transmisin onerosa, se justifique la complicidad del tercero. En otras palabras, que dicho acto sea realizado en fraude de acreedores (consilium fraudis). Este fraude al derecho de crdito no precisa un animus nocendi sino la mera conciencia del perjuicio (sciencia fraudis), aunque en los actos a ttulo gratuito se presume. En este sentido, son tambin revocables aquellos pagos actos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no poda ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos (art. 1293 del CC). 3. Que la enajenacin haya provocado un perjuicio a los acreedores, es decir, un dao al acreedor, que queda sin posibilidad de percibir su crdito. Dada la dificultad de la probanza del nimo fraudulento del deudor, la ley presume que existe dicha intencin en toda enajenacin a ttulo gratuito (art. 1297.1 del CC) y en la enajenacin a ttulo oneroso, cuando el deudor-transmitente hubiese sido condenado por quiebra, insolvencia o suspensin de pagos o estuviese sujeto a un procedimiento de embargo de bienes (art. 1297.2 del CC). 4. El ejercicio de la pauliana es un recurso subsidiario, ex art. 1294 del CC y, a diferencia de la subrogatoria, sujeto a un plazo de caducidad de cuatro aos (art. 1299.1 del CC), cmputo que ha de comenzar desde que se produjo la enajenacin. Para las personas que estn sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro aos no empezarn a contarse hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros o hasta que sea conocido el domicilio de los segundos (art. 1299.2 del CC). Dado que la revocacin tiene por objeto el reintegro al patrimonio del deudor de los bienes que fueron fraudulentamente enajenados, el art. 1295.1 del CC indica que obliga ... a la devolucin de las cosas que fueron objeto de contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. Ello lgicamente afecta a los terceros que adquirieron bienes del deudor y contra los cuales se dirige la revocacin, si bien los efectos son distintos, segn hubieren adquirido a ttulo oneroso o gratuito, y si actuaron de buena o de mala fe. As, el tercer adquirente a ttulo gratuito debe reintegrar los bienes adquiridos en todo caso ex art. 1295.1 del CC; el tercer adquirente a ttulo oneroso que haya actuado de buena fe, queda consolidado en su adquisicin ex art. 1295.2 del CC, de manera que el acreedor slo podr dirigirse contra el deudor fraudulento; y, finalmente, si el tercer adquirente lo es a ttulo oneroso, pero actu de mala fe, no slo habr de reintegrar los bienes adquiridos ex art. 1295.1 del CC, sino adems ... indemnizar a (los acreedores) de los daos y perjuicios que la enajenacin les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa, le fuere imposible devolverlas (art. 1298 del CC.). II. MBITO DEL ANLISIS Para el estudio de la jurisprudencia recada en litigios civiles en los que la temtica enjuiciada ha sido el ejercicio y efectos de la accin rescisoria en fraude de acreedores, se ha partido de la Base de Datos de Actualidad Civil en Internet (LA LEY JURIS). Tomando como posicin de partida el dato cronolgico de las sentencias del Tribunal Supremo (en algn caso concreto, Auto) y de las Audiencias Provinciales, dictadas a lo largo del ao 2005 y finales de 2004, el nmero de las mismas --un total de 24-- resulta suficiente para poder determinar algunos de los rasgos comunes que los Tribunales han ido estableciendo en este tipo de asuntos. III. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA ACCIN REVOCATORIA POR FRAUDE DE ACREEDORES 1. Idea bsica Si en algo es coincidente la jurisprudencia a la hora de pronunciarse en materia de rescisin por fraude de acreedores es en el punto de describir los caracteres intrnsecos de la misma, si bien se centran indiscutiblemente en determinar sus requisitos a efectos de prosperabilidad de la accin. Aun as, baste citar, a ttulo de ejemplo, el fundamento jurdico 4. de la STS (Sala 1., de lo Civil), de 20 de octubre de 2005, que indica su fundamento o ratio, al decir que: ... La accin tiende a hacer efectivo este derecho para proteger el crdito, desde el momento en que se produce, configurndose como una accin de tipo rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente fueron vlidos... (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 de octubre de 2005) Algn pronunciamiento la considera como una categora o especie del fraude de ley:

Por lo que respecta a la accin pauliana o rescisoria, la misma es considerada por la mejor doctrina como una species facti del fraude de Ley, requiere para su prosperabilidad, segn reiterada jurisprudencia (SAP Girona, Secc. 1., de 3 de mayo de 2005). Como ya se ha indicado, la rescisin por fraude de acreedores est regulada por el Cdigo Civil dentro del grupo de las normas referentes a la rescisin de los contratos (art. 1291.4 del CC). El art. 1111 del citado cuerpo legal nicamente enuncia con carcter general que los acreedores podrn impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de sus derechos. De ah que la accin pauliana es recurso subsidiario (art. 1294 del CC) al que nicamente es posible acudir por los acreedores cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, ejercitando una accin propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le coloquen en una situacin de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones (AP Madrid, Secc, 13., de 28 de febrero de 2005). 2. Distincin entre las acciones revocatorias y las acciones de nulidad: La simulacin absoluta y el negocio fiduciario Los Tribunales, en orden a determinar la naturaleza jurdica de la accin pauliana, han venido a establecer unas lneas maestras de distincin con las acciones de nulidad. Mientras que las primeras presuponen la existencia de un contrato vlidamente celebrado, que en cuanto supone un perjuicio para un tercero puede ser rescindido, las segundas implican apariencias contractuales, que ante la carencia de los requisitos mnimos exigibles para la existencia del contrato (art. 1261 del CC), necesitan que su nulidad sea declarada judicialmente, como sucede con los contratos carentes de causa alguna por simulacin absoluta. En definitiva, la nulidad contractual por simulacin absoluta implica que no existe contrato alguno, por faltar cualquiera de los requisitos esenciales inherentes a todo contrato previstos en el artculo indicado. Por el contrario, la rescisin por fraude de acreedores, contemplada en los arts. 1111 y 1291.3 del CC, supone la existencia de un contrato vlido que, en tanto que perjudique a los derechos de los acreedores de los contratantes, podr ser rescindido a instancias de stos: De lo dicho se desprende que las dos acciones son incompatibles en cuanto parten de presupuestos totalmente diferentes: La inexistencia del contrato en el primer caso y su existencia en el segundo. No obstante, es reiterada y pacfica la interpretacin judicial que permite su uso en forma alternativa o subsidiaria, solucin esta ltima que ha sido la empleada por la demandante y que ni siquiera han cuestionado, con buen criterio, los demandados (SAP Girona, Seccin 2., 8 de junio de 2005). No obstante, en los pedimentos de las demandas, se suele solicitar en numerosas ocasiones, la nulidad de los contratos por simulacin absoluta (por falta o ilicitud de la causa contractual) y, subsidiariamente, la rescisin. Pero, como acabamos de indicar, ambas cuestiones son diversas. El negocio simulado tiene una apariencia contraria a la realidad, sea porque no existe en absoluto, sea porque es distinto de aquel que aparece en el exterior. El art. 1276 del CC declara que la expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad, si no se probase que estn fundados en otra verdadera y lcita. La simulacin es absoluta cuando se finge un negocio aunque en realidad no se est realizando ninguno. El negocio jurdico inexistente no produce efecto jurdico alguno como tal, si bien cuando se hubiera procedido a su ejecucin se hace necesaria la restitucin de las cosas que hubieran sido materia del contrato, o bien, cuando esto no sea posible, su valor. Mientras que la simulacin es relativa cuando se finge un negocio para enmascarar otro que es el que realmente se quiere realizar, es decir, se crea un negocio aparente con el fin de ocultar la verdadera relacin existente. Presupone un acuerdo simulatorio y produce como consecuencia que el negocio aparente o simulado devenga nulo y que el negocio disimulado u oculto sea vlido si rene los requisitos necesarios: En este sentido, en orden a la simulacin se requiere: a) Una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestacin. b) Un acuerdo simulatorio entre las partes o entre el declarante y el destinatario de la declaracin en los negocios unilaterales receptivos. c) Un fin de engao a los terceros al acto. Careciendo de regulacin especfica, tanto la moderna doctrina como la jurisprudencia coinciden en afirmar que las cuestiones relativas a la simulacin deben contemplarse a travs de la causa, considerando que sta es un vicio de la causa, y que por tanto es de aplicacin el art. 1276 del CC segn el cual "la expresin de una causa falsa en los contratos dar lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lcita". Por otra parte debe tenerse presente que con arreglo al precitado art. 1276 del CC, los contratos pueden ser absolutamente simulados, en cuyo caso frente a la apariencia negocial no se quiso dar vida a tal negocio, o relativamente simulado, en cuyo caso, bajo la apariencia de un negocio (simulado) se quiso y se llev a cabo otro distinto (disimulado). Asimismo, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que la simulacin es una cuestin de hecho sometida a la libre apreciacin de los rganos jurisdiccionales inferiores (sentencia del Tribunal Superior Justicia de Catalua de 16 de julio de 1992 y del TS de 10 de julio de 1984 y de 17 de diciembre de 1992) por lo que, si no se revela ilgico el criterio de los mismos, no es revisable en casacin (SAP Barcelona, Seccin 4., de 17 de diciembre de 2004) Para ello ser preciso que se justifique la causa verdadera y lcita en que se funda el acto que las partes han pretendido ocultar y el cumplimiento de las formalidades requeridas en la norma: ... Para poder dar respuesta a tal peticin, se ha de tener en cuenta que, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1996 pone de manifiesto que la simulacin contractual "se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder ste a otra finalidad

jurdica distinta sin que se oponga a la apreciacin de la simulacin el que el contrato haya sido documentado ante fedatario pblico". En el presente caso, el motivo alegado no puede prosperar por cuanto el citado negocio es vlido ya que existi causa para el otorgamiento de las capitulaciones, que era la de establecer un rgimen de separacin de bienes entre los cnyuges para repartirse los bienes de su sociedad, entre ellos la vivienda familiar. Por tanto, no pudiendo considerarse que el contrato respondiera a otra finalidad jurdica distinta a la pretendida, no adolece de defecto de causa. Cuestin distinta es la relativa al anlisis de los actos de liquidacin de la sociedad que se realizaron con posterioridad y en la misma fecha, tras la citada disolucin (SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero de 2005) Resulta conveniente recordar que la doctrina jurisprudencial ha venido declarando que el negocio fiduciario consiste en la atribucin patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor del otro, llamado fiduciario, para que ste utilice la cosa o el derecho adquirido mediante la referida asignacin, para la finalidad que ambos pactaron (STS de 2 de diciembre del 1996) y que un contrato fiduciario aparece definido jurisprudencialmente como aquel convenio anmalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisin plena del dominio, eficaz erga omnes y otro, obligacional, vlido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se d el supuesto obligacional pactado (STS de 19 de junio de 1997). Habiendo explicitado el Alto Tribunal, en lo atinente a la validez y eficacia del negocio fiduciario, que su validez y eficacia est reconocida y proclamada, cuando no envuelve fraude de ley, (SSTS de 6 de abril de 1987 y 2 de diciembre de 1996). Como sealaba la STS de 7 de mayo de 2004, el art. 1261 CC requiere, como elementos necesarios para la existencia de los contratos, la concurrencia de consentimiento, objeto y causa. La existencia o no de estos requisitos y su constatacin es una facultad o cuestin de hecho que corresponde a Jueces y Tribunales. La causa, pues, se configura como elemento esencial de un contrato, entendindose como la prestacin o promesa de una cosa o servicio a la otra parte (art. 1274 del CC), es decir, hay que estar al fin concreto que se pretende con su celebracin (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 17 de noviembre de 1983), por lo que se quiere conseguir o el propsito prctico buscado; lgicamente, en el contrato de compraventa la causa de la obligacin de entrega del vendedor sera la obligacin del pago del precio por el comprador. Y ello, teniendo en cuenta que todo contrato que carezca de causa, o cuya causa sea ilcita, no produce efecto alguno, y ello al amparo de lo dispuesto en el art. 1275 del referido CC; sin embargo, tambin hay que dejar constancia en este punto de que la existencia de causa se presume siempre, correspondiendo la prueba de su falta o ilicitud al deudor, conforme al art. 1277, pudiendo deducirse dicha situacin incluso de los actos y manifestaciones de las partes en sus escritos (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1969, 12 de diciembre de 1983 y 2 de febrero de 1984). De lo que se sigue la necesidad de probar la simulacin contractual por parte de quien la invoca como causa de nulidad del contrato, segn ha sealado reiteradamente la jurisprudencia: ... As, ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1964 se afirm que la divergencia entre la voluntad declarada y la voluntad real ha de ser probada por quien la afirma pues en otro caso el derecho considera la voluntad declarada como coincidente con la voluntad real. La simulatio nuda, mera apariencia engaosa carente de causa y urdida con finalidad ajena al negocio que se finge, habr de probarse ordinariamente acudiendo a indicios o presunciones hasta alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato impugnado, pues en otro caso, y aunque pudiera caber alguna duda, habr de prevalecer la voluntad externamente manifestada (sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1984 y de 21 de septiembre de 1999) (SAP las Illes Balears, Seccin 3., de 4 de febrero de 2005). De esta forma, la importante SAP Girona de 8 de junio de 2005 expone sucintamente toda esta lnea doctrinal cuando se ejercitan de manera subsidiaria las acciones de nulidad y rescisorias: ... Se ejercitan de manera subsidiaria dos acciones distintas: con carcter principal, se pretende la nulidad por simulacin absoluta de los contratos... al entender que no ha existido voluntad negocial alguna, pretendindose crear una simple apariencia sin substrato ninguno. De manera subsidiaria... se ejercita la denominada accin pauliana o de rescisin contractual por fraude de acreedores. Respecto a la accin de nulidad por simulacin..., debe decirse que la misma fue ejercitada por el ahora recurrente, desde dos puntos de vista en cuanto a sus efectos: a) respecto del peligro que existe para el cobro de su crdito reconocido en sentencia todava no firme y b) respecto a sus derechos expectantes de legitimario de su madre. La declaracin de nulidad de los contratos impone que quien la inste est asistido del necesario inters jurdico en ello (SSTS de 12 de diciembre de 1960; de 8 de febrero de 1972 y de 26 de mayo de 1997), o lo que es lo mismo se hace preciso que el demandante se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el contrato y la falta de todo inters evidentemente priva al tercero para el ejercicio de la accin (sentencias de 14 y de 15 de diciembre de 1993 y 21 de noviembre de 1997). (SAP Girona, Seccin 2., 8 de junio de 2005). En el caso planteado en la mencionada SAP Gerona de 8 de junio de 2005, el recurrente basaba su legitimacin en que la donacin de la nuda propiedad de su madre a favor de sus hermanos va dirigida, en primer lugar a imposibilitar el cobro de su derecho de crdito reconocido por sentencia, estando en presencia de un supuesto de ausencia de causa o animus donandi. Dicho planteamiento fue rechazado por el Tribunal, pues los derechos que hace valer el actor no se ven perjudicados por aquella donacin y ello, tanto porque la sentencia que se lo reconoce no es firme, adems de que no acredita que haya pedido su ejecucin provisional, cuanto porque el art. 1302 del CC otorga legitimacin para pedir la nulidad a quien haya sido parte en el contrato y en el presente caso ello no ha sido as, no habindose acreditado, adems que su madre haya quedado en la ms absoluta insolvencia por la donacin de la

nuda propiedad de ciertas fincas urbanas y rsticas: ... Lo expuesto conduce a la conclusin decisoria en esta alzada de que al recurrente no le asiste de momento inters alguno acreditado para instar la nulidad de las donaciones del pleito y no procede entrar a resolver tal cuestin, ya que en todo caso se trata de actos jurdicos correspondientes a la libre disponibilidad de la madre, todava viva, por lo que la excepcin de falta de legitimacin activa resulta correctamente apreciada por el Juzgado de Instancia y el motivo perece. (STS de 28 de febrero de 2004). (SAP Girona, Seccin 2., 8 de junio de 2005). La distincin explcita entre nulidad y rescisin la expone tambin claramente la SAP Madrid de 18 de marzo de 2005, al decir que, descartada la accin de nulidad por simulacin, se ha versado sobre la rescisoria que fue la ejercitada por la demandante con carcter subsidiario, al entender que la transmisin no haba sido realizada en fraude y en perjuicio del derecho de crdito de la actora que no existira y que, en todo caso, dicho contrato era verdadero y obedeca a los legtimos intereses de las partes adquirente y transmitente: Al respecto y como tambin se alude en la sentencia apelada y cual es de todos sabido los presupuestos que configuran la accin rescisoria, que ha sido como se deca la esgrimida por la actora en esta litis y no por ello la de nulidad por simulacin, y en consecuencia los requisitos que deben de concurrir para que la misma sea estimada, presupuestos a los que alude en reiteradas resoluciones la doctrina jurisprudencial... (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). As planteado, cualquiera que sea la opinin que se tenga acerca de si la rescisin por fraude de acreedores es o no excluyente de la nulidad por causa ilcita cuando la ilicitud consista precisamente en la finalidad fraudulenta del negocio traslativo, lo cierto y verdad es que ni el fallo impugnado es incongruente, puesto que se ajust de un modo prcticamente literal a lo pedido en la reconvencin, ni, lo que es ms importante, la parte hoy recurrente puso reparo alguno en su contestacin a la reconvencin a esa aparente acumulacin de acciones incompatibles entre s que ahora quiere presentar como un problema de congruencia o incongruencia pero que en realidad es una cuestin nueva y como tal inadmisible en casacin (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de febrero de 2005). 3. Relacin entre las acciones rescisorias y la tercera de dominio en los mbitos reconvencionales Baste mencionar que es reiterada y consolidada la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para que prospere la accin de tercera de dominio y que bsicamente son cuatro, como reitera la SAP Barcelona, de 17 de diciembre de 2005: a) Que en un procedimiento de ejecucin o de apremio se constituya un embargo sobre un bien cuya titularidad se atribuya al deudor sin ostentarla. b) Que quien ejercite la accin de dominio acredite el dominio exclusivo y excluyente sobre aqul con anterioridad a la constitucin de la traba. c) Que no est vinculado de algn modo, como sujeto pasivo, al pago del crdito para cuya efectividad se realiz el embargo, es decir, que por su ajeneidad a la deuda reclamada ostente respecto a ella la condicin de tercero. d) Que la accin de liberacin se ejercite antes de la transmisin del bien al acreedor o al tercero que lo adquiera en pblica subasta, como exige el art. 596 de la LEC. Numerosos pronunciamientos ligan ambas instituciones indicando sus caminos diversos, si bien ciertamente paralelos: ... la peticin de rescisin por fraude contradice la doctrina de esta Sala segn la cual la pretensin de rescisin por fraude de acreedores no puede ser ejercitada en va reconvencional en los incidentes de tercera de dominio, por poseer unas exigencias peculiares, de acuerdo con el art. 1111 del CC, as como un marco propio de probanzas, en atencin a su naturaleza subsidiaria, requiriendo, en suma un proceso independiente, fuera de la tercera (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 19 de abril de 2005). En cuanto al aspecto jurdico, es doctrina consolidada (para el rgimen procesal de la LEC) que la simulacin puede ser planteada en la tercera de dominio como excepcin o como reconvencin. Por consiguiente, es suficiente su alegacin opositora, en cuya perspectiva acta con la simple finalidad de enervar la accin, y sin introducir una ampliacin del objeto procesal, como s habra ocurrido con la reconvencin; por lo que, en caso de estimacin de la excepcin, ... el juzgador se debe limitar a apreciar la inexistencia de un ttulo vlido en el tercerista con el nico efecto desestimatorio de la demanda. En tal sentido, favorable al planteamiento de la simulacin como excepcin, cabe citar, entre otras, las sentencias de 24 de julio de 1992; de 29 de octubre de 1993; de 20 de julio de 1994; de 25 de febrero de 1999; de 16 de abril de 2002; de 8 de abril, de 8 de julio y de 18 de noviembre de 2003. Y como la resolucin recurrida no tuvo en cuenta el planteamiento de la codemandada aqu recurrente, y se atuvo nicamente a la formulacin reconvencional, es por ello que debe estimarse el recurso de casacin (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 11 de febrero de 2005).

Finalmente, la doctrina jurisprudencial sobre los lmites del objeto de la reconvencin en las terceras de dominio, dista de ser pacfica desde el momento en que recientes sentencias como las de 2 de octubre de 2000 (recurso nm. 3082/1995) y 10 de abril de 2003 (recurso nm. 2575/1997) ... admiten la posibilidad de plantear la rescisin del negocio traslativo por fraude de acreedores al reconvenir en tercera de dominio (STS, Sala Primera, de lo Civil, de 4 de febrero de 2005). IV. REQUISITOS DE EJERCICIO DE LA ACCIN PAULIANA Hemos indicado que la Jurisprudencia estudiada prefiere no tanto establecer una conceptuacin especfica de la accin revocatoria, sino cuanto determinar los requisitos exigidos para su ejercicio y prosperabilidad ante los Tribunales, que, en definitiva, determinan los caracteres estructurales de aqulla. En resumen, son bsicamente los cuatro siguientes: 1. Existencia de uno o varios crditos entre el enajenante o deudor y el demandante o acreedor, es decir, preexistencia de una relacin obligatoria. 2. Concurrencia de un acto de enajenacin celebrado por el deudor. 3. Fraude causado a los acreedores por el acto dispositivo del deudor. 4. Ejercicio de la accin como recurso subsidiario. Los cuatro requisitos, unidos al del plazo de ejercicio de cuatro aos, son milimtricamente exigidos por los Tribunales que, adems, se cuidan mucho en determinar su contenido y eficacia. 1. Preexistencia del crdito Para que la accin revocatoria pueda prosperar se exige, en primer lugar, la existencia de un crdito a favor del acreedor. De hecho, la jurisprudencia, desde antiguo, viene indicando que la accin pauliana exige no solo demostrar la existencia un crdito vencido, exigible y de fecha anterior al acto fraudulento, sino que el deudor haya transmitido el bien a tercero, que ha de ser cmplice, y que se acredite el fraude, es decir, el perjuicio al acreedor, siendo todo ello una cuestin de hecho (STS de 12 de julio de 1940, de 27 abril de 1962, de 9 de noviembre de 1966 y de 21 de octubre de 1998, entre otras): Son requisitos de la accin pauliana o rescisoria por fraude de acreedores ejercitada, no slo la existencia de un crdito contra el dueo de la cosa enajenada (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005). ... La existencia de un crdito indiscutido y recogido en sentencia firme; crdito preexistente y de inminente ejecucin a los actos dispositivos... (SAP Barcelona, Secc. 16., de 24 de noviembre de 2004). Es decir, se requiere la existencia de un crdito contra el propietario de la cosa enajenada, crdito que incluso puede no ser exigible: ... bastando con que exista para que pueda ser objeto de fraudulento impago, cual indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 1997 o la de 11 de noviembre de 1993 (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). A priori, el crdito ha de ser preexistente al acto defraudatorio y, de hecho, esta cuestin ha suscitado numerosos pronunciamientos judiciales que, no obstante, condicionan el carcter previo a las peculiaridades que aqul posea: En cuanto a la preexistencia del crdito, como seal la sentencia de 11 de noviembre de 1993 y repiti la de 28 de noviembre de 1997, si bien la doctrina jurisprudencial exige que el crdito en que se funda la accin rescisoria sea anterior al acto rescindible, ello ha de entenderse en trminos generales, siendo preciso que cada caso se estudie en concreto y con arreglo a las peculiaridades que presente, especialmente en aquellos supuestos en que la intencin defraudatoria viene determinada por la prxima y segura exigencia posterior del crdito (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). La aplicacin de esta doctrina, como indica entre otras la STS de 28 de junio de 1994, ha de hacerse, pues, mediante un estudio concreto o en trminos generales; pues existe ya una clara lnea jurisprudencial, con precedente en las SSTS de 18 de marzo de 1929 y de 7 de enero de 1958, y que se desarrolla a partir de la sentencia de 14 de junio de 1958, siendo de destacar la SSTS de 2 marzo 1981, de 17 de febrero de 1986, de 24 noviembre 1988, de 11 de noviembre de 1993, de 28 de junio de 1994, 5 de mayo y de 28 noviembre de 1997, de 16 de junio de 1999, de 29 de marzo y de 11 de octubre de 2001, de la que cabe resumir: ... la aplicacin de la accin pauliana a crditos existentes pero no exigibles al tiempo de la enajenacin fraudulenta, o incluso a los de prxima y segura o muy probable existencia, constituyen este previsible futuro el determinante de la actuacin torticera del deudor, que mediante los actos dispositivos se coloca en situacin de insolvencia en perjuicio de su acreedor (SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero 2005 y SAP Castelln, Secc. 3., de 2 de diciembre de 2004).

Y, como aaden otras resoluciones, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en interpretacin y aplicacin de los arts. 1111 y 1291.3 del CC, es requisito de la revocatoria la existencia de uno o varios crditos entre el enajenante o deudor y el demandante o acreedor. No obstante, debe sealarse a este respecto que, ... si bien inicialmente se requera por la jurisprudencia la anterioridad del crdito respecto del negocio jurdico cuya rescisin se interesaba, como elemento necesario para la aplicacin rescisoria por fraude de acreedores (SSTS de 14 de julio de 1958 y de 13 de mayo de 1974), en el momento presente viene proclamando que si bien la doctrina jurisprudencial exige que el crdito en que se funde la accin rescisoria sea anterior al acto rescindible, ello ha de entenderse en trminos generales, siendo preciso que cada caso se estudie en concreto y con arreglo a las peculiaridades que presente, especialmente en aquellos supuestos en que la intencin defraudatoria viene determinada por la prxima y segura existencia posterior del crdito (SAP Salamanca, de 20 enero 2005). Siguiendo pues dicha lnea de interpretacin en trminos generales, respecto a la existencia de crditos anteriores, presupuesto inicial de la accin pauliana, es esclarecedora la STS de 28 de diciembre de 2001 cuando precisa que, si bien es cierto que la doctrina exige para que pueda prosperar la accin pauliana, encaminada a la rescisin de los contratos celebrados en fraude de acreedores, que el crdito a favor del actor, que le legitima para entablarla, sea anterior o preexistente a la fecha de los actos de disposicin patrimonial tildados de fraudulentos (SSTS, entre otras, de 13 de octubre de 1911, de 27 de enero de 1962, de 15 de noviembre de 1995, de 15 de septiembre de 1997 y de 30 de julio de 1999), en algunas resoluciones se hace referencia explcita a la necesidad de liquidez y exigibilidad del crdito (SSTS de 10 de diciembre de 1948 y de 13 de febrero de 1992) (vid. SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero 2005 y SAP Castelln, Secc. 3., de 2 de diciembre de 2004). En todo caso, la exigencia de crdito anterior o preexistente es actualmente una suerte de requisito general, pero no universal, como bien recuerda la mentada STS de 28 de diciembre de 2001 haciendo elenco de otras anteriores (SSTS de 14 de junio de 1958, de 11 de noviembre de 1993, de 28 de junio de 1994, de 28 de noviembre de 1997, de 29 de marzo y de 11 octubre de 2001). Es decir, la preexistencia es la hiptesis ordinaria (vid. STS de 17 de febrero de 1986), pues, por excepcin, cabe la posibilidad de abarcar crditos cuya exigibilidad, e incluso nacimiento, sea posterior a la enajenacin. Este supuesto, no obstante, es tratado con ciertas cautelas, por cuanto si bien se admite su posibilidad, debe ser de evidente previsin con anterioridad al acto dispositivo, y de ah el propsito fraudulento que gener su realizacin (vid. SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero 2005). As, sobre dichas consideraciones, se pronuncia, respecto a las caractersticas del crdito, el contenido de la SAP Gerona de 3 de mayo de 2005 al decir que: El crdito anterior en favor del actor, requiere que no se halle especialmente garantizado, se encuentre o no vencido, o bien se trate de un crdito posterior y se demuestre que el deudor realiz el acto impugnado con la finalidad de privar al acreedor de las garantas para hacerlo efectivo. (SAP Girona, Secc. 1., de 3 de mayo de 2005). Por su parte, otras resoluciones, ahondando en la lnea argumental expuesta, indican que es posible aplicar la accin revocatoria a crditos existentes pero no exigibles al tiempo de la enajenacin fraudulenta, e incluso a los de prxima y segura o muy probable existencia, ... pues constituyen este previsible futuro el determinante de la actuacin torticera del deudor, que mediante los actos dispositivos se coloca en situacin de insolvencia en perjuicio de su acreedor (SAP Castelln, Secc. 3., de 2 de diciembre de 2004). La probanza de la existencia del crdito corre a cargo de los acreedores, quienes debern demostrar la existencia del crdito vencido, exigible y de fecha anterior al acto fraudulento, as como tambin que el deudor ha transmitido el bien a tercero y que se acredite el fraude, es decir, el perjuicio al acreedor; por otro lado, la jurisprudencia ha dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa, o lo que es lo mismo, ha de conocer que despus de realizado el acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos (STS 7 de enero de 1958). Por ello, los acreedores habrn de probar que existe un crdito, que el mismo es anterior al acto fraudulento, que existe fraude, o sea, que el deudor tiene conciencia de daar, obrando a sabiendas y de mala fe y que no pueda el acreedor cobrar de otro modo lo que se le deba (vid. SAP Castelln, Secc. 3., de 2 de diciembre de 2004). 2. Concurrencia de un acto de enajenacin El segundo de los requisitos que la Jurisprudencia exige para que la accin pauliana tenga xito y prospere es la existencia de un acto de enajenacin de bienes, realizado por el deudor, a favor de terceros con el nimo o intencin de perjudicar a sus acreedores, de modo que le convierta en insolvente. Es decir, la realizacin de un acto (art. 1111 del CC), contrato (art. 1291 del CC) o enajenacin (art. 1297 del CC) efectuado por el deudor-demandado, en beneficio de un tercero, que produzca un empobrecimiento del primero, y que caso de tratarse de transmisin onerosa, se justifique la complicidad del tercero. En otras palabras: ... Un acto de contenido patrimonial, ya sea de enajenacin, gravamen o renuncia en cuya virtud se produzca un menoscabo econmico al deudor (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005).

O como sealan otras resoluciones. ... Que el deudor haya celebrado un acto o contrato posterior, que beneficie a un tercero, proporcionndole una ventaja patrimonial (SAP Barcelona, Secc. 15., de 9 de marzo de 2005). Debe recordarse que ya la STS de 6 de abril de 1992 y la ms reciente de 7 de abril de 2000, sienta que la jurisprudencia, interpretando los arts. 1111, 1291.3 y 1294 y ss. del CC, viene declarando que se d la realidad de una efectiva transmisin de bienes a cargo del deudor a terceros. El ejercicio eficaz de la accin pauliana ... precisa de la realizacin de un acto por virtud del cual salga sta del patrimonio del que la enajena; el propsito defraudatorio, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenacin y la ausencia de otro medio que no sea la rescisin de sta para obtener la reparacin del perjuicio inferido al acreedor (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1993) (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). En su consecuencia, el acto de enajenacin de bienes a terceros debe cumplir, segn reiterada jurisprudencia, tres requisitos iniciales: -- Contenido patrimonial -- Minoracin o reduccin de la capacidad econmica del deudor en perjuicio del acreedor. -- Atribucin de ventajas patrimoniales a terceros. A) Contenido patrimonial del acto de enajenacin del deudor En cuanto al primero de los mismos, las resoluciones aplican una interpretacin extensa: enajenaciones stricto sensu (compraventa, permutas y donaciones, en la inmensa mayor parte de los casos), constitucin de gravmenes, aportaciones a sociedades, modificacin de captulos matrimoniales, arrendamiento gravoso. Es decir, precisa la celebracin por el deudor de un acto de disposicin de sus bienes a ttulo oneroso o gratuito o de un contrato realizado en fraude del acreedor y que comprende ... cualesquiera actos o negocios de contenido patrimonial en cuya virtud se produzca un menoscabo econmico, que trata de ser remediado por el ejercicio de la accin para dejarlos sin efecto, lo que se apoya en el art. 1297.2 del CC, que habla de enajenaciones y en el propio fundamento de la accin; y entre los que pueden sealarse, aparte de las enajenaciones propiamente dichas, los actos de gravamen, como la constitucin graciosa de una hipoteca (SSTS de 14 de enero de 1935 y 28 de marzo de 1988), las renuncias, y, en general, todos aquellos actos que reducen la capacidad econmica del deudor, como la aportacin a una sociedad (STS de 9 de marzo de 1961), la modificacin de capitulaciones matrimoniales (STS de 8 de julio de 1988) y un arrendamiento excesivamente beneficioso para el arrendatario, productor de una real desvalorizacin de la finca arrendada (STS de 3 de junio de 1967). En otras palabras, la realizacin de un acto (art. 1111 del CC), contrato (art. 1291 del CC) o enajenacin (art. 1297 del CC) efectuado por el deudor-demandado, en beneficio de un tercero, que produzca un empobrecimiento del primero, y que caso de tratarse de transmisin onerosa, se justifique la complicidad del tercero (SAP Girona, Secc. 1., de 3 de mayo de 2005). Numerosas resoluciones aaden que el acto de transmisin puede verificarse con posterioridad al vencimiento del crdito: ... no es imprescindible, aunque resulte lo normal, que se realicen con posterioridad al vencimiento del crdito (SSTS de 17 de marzo de 1972, 13 de mayo de 1974 y 20 de diciembre de 1978) (SAP Salamanca de 20 de enero de 2005). Eso s, el hecho de que el acto se verifique con posterioridad slo puede pretenderse si se lleva a cabo en atencin al crdito futuro, ... tampoco se vera privado de virtualidad por el hecho de que el crdito fuera anterior o posterior siempre que resultase acreditado que los negocios jurdicos en cuestin se llevaron a cabo en consideracin al crdito futuro (SSTS de 2 de marzo de 1981 y de 17 de febrero de 1986) (SAP Barcelona, Secc. 15., de 9 de marzo de 2005). Ahora bien, tales actos de enajenacin han de ser perfectos y vlidos para que puedan ser invocados, Al respecto, hemos de indicar que los actos objeto de la accin rescisoria (arts. 1111 y 1291.3 del CC.) son actos verdaderos y, en principio, vlidos, como ocurre aqu con respecto a las donaciones de inmuebles y a las participaciones de la sociedad que se hace en favor de los hijos (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005). ... la rescisin por fraude de acreedores, contemplada en los arts. 1111 y 1291.3 del CC, supone la existencia de un contrato vlido que, en tanto que perjudique a los derechos de los acreedores de los contratantes, podr ser rescindido a instancias de stos (SAP Girona, Secc 2., de 8 de junio de 2005).

Sea como fuere, de la misma forma que es preciso demostrar la existencia del crdito, es tambin necesario demostrar que el deudor ha transmitido el bien a un tercero y que se acredite el fraude, es decir, el perjuicio al acreedor, siendo todo ello una cuestin de hecho (SSTS de 12 de julio de 1940, de 27 de abril de 1962, de 9 de noviembre de 1966 y de 2 de octubre de 1998); por otro lado, la jurisprudencia ha dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa, o lo que es lo mismo, ha de conocer que despus de realizado el acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos (STS de 7 de enero de 1958) (SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero de 2005). B) Minoracin o reduccin de la capacidad econmica del deudor en perjuicio del acreedor: la cuestin de la insolvencia de hecho Como ya se ha advertido con anterioridad, el acto de contenido patrimonial o de enajenacin realizado por el deudor ha de provocar, invariablemente, un menoscabo econmico en su patrimonio. Este requisito es reproducido incesantemente por las resoluciones estudiadas (vid., por todas, SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). Por tanto, la salida de bienes del patrimonio del deudor ha de ser la ratio de una desventaja o reduccin de su capacidad econmica y este efecto se explica por la presencia del principio de responsabilidad patrimonial del deudor frente a sus acreedores, La jurisprudencia que interpreta la accin rescisoria o pauliana es muy clara al respecto. El patrimonio del deudor es garanta comn de los acreedores, pero conservando ste la facultad de disponer, esta disposicin puede hacerse en fraude de los legtimos intereses de sus acreedores. La accin tiende a hacer efectivo este derecho para proteger el crdito, desde el momento en que se produce, configurndose como una accin de tipo rescisorio, puesto que deja sin efecto actos o contratos que originariamente fueron vlidos (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 de octubre de 2005). Son requisitos de la accin pauliana o rescisoria por fraude de acreedores ejercitada, no slo la existencia de un crdito contra el dueo de la cosa enajenada y la realizacin de un acto por virtud del cual salga sta del patrimonio del que la enajena (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005). En resumidas cuentas, es menester un acto por virtud del cual salgan bienes del patrimonio del que enajena, como afirma la SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005, que den lugar a una verdadera reduccin sustancial de la capacidad econmica del deudor, ... Parece evidente que la firma del convenio regulador en los trminos expuestos y con posterioridad al nacimiento de la deuda redujo de forma sustancial la capacidad econmica del deudor y tras la reconciliacin admitida por el demandado no se ha vuelto a la situacin anterior a la crisis matrimonial, perjudicndose claramente al acreedor. La esposa sigue manteniendo la titularidad de los bienes enajenados en pago de la pensin compensatoria. Debe destacarse tambin que la esposa del apelante tiene, y tena al tiempo de la firma del convenio regulador, un negocio propio (...) y por ello independencia econmica (...) por lo que no parece que concurrieran al tiempo de la firma del convenio aquellas circunstancias de desequilibrio patrimonial que la ley contempla como presupuesto para el pago de la pensin convenida de mutuo acuerdo por los esposos (SAP Barcelona, Secc. 17., de 11 de abril 2005). Ahora bien, las resoluciones estudiadas ponen un especial nfasis respecto a la posible situacin de insolvencia en la que puede quedar el deudor a consecuencia de la salida de bienes de su patrimonio. As, a ttulo de ejemplo, la SAP Girona, de 3 de mayo de 2005, considera, como requisito sine qua non para el ejercicio de la accin rescisoria que, ... Se coloque el deudor en una situacin de insolvencia desconocindose bienes sobre los cuales se pueda ejercitar el derecho de crdito, requisito que ha sido flexibilizado por la jurisprudencia; entendiendo que no se precisa una precedente declaracin judicial ni un previo juicio acerca de la existencia de la reseada insolvencia, bastando se justifique que el "acto", en el sentido ms amplio (enajenacin, contrato, donacin...), se realiz con propsito de menoscabar y minorar su patrimonio, carecindose de otro medio legal para cobrar lo que se le adeudaba (SAP Girona, Secc. 1., de 3 de mayo de 2005). Para que prospere la accin pauliana, al amparo de los arts. 1111 y 1291 y ss. del CC, la jurisprudencia exige que... se coloque el deudor en una situacin de insolvencia desconocindose bienes sobre los cuales se pueda ejercitar el derecho de crdito, requisito que ha sido flexibilizado por la jurisprudencia; entendiendo que no se precisa una precedente declaracin judicial ni un previo juicio acerca de la existencia de la reseada insolvencia, bastando se justifique que el "acto", en el sentido ms amplio (enajenacin, contrato, donacin...), se realiz con propsito de menoscabar y minorar su patrimonio, carecindose de otro medio legal para cobrar lo que se le adeudada (SAP Barcelona, Secc. 15., de 23 de junio de 2005). En efecto, el deudor ha de colocarse en situacin de insolvencia, pero no ha de entenderse en sentido estricto, pues al no requerirse una declaracin judicial de insolvencia, basta que lo sea de facto (insolvencia de hecho), ... El segundo de los requisitos tampoco se cumple ya que, como se dijo anteriormente, la donante no ha quedado en la ms absoluta indigencia como consecuencia de la donacin impugnada. La existencia de bienes en cantidad suficiente para atender la efectividad del crdito hace improcedente la accin de rescisin por lesin (STS de 28 de junio de 2002 y de 10 de abril de 2003 entre otras) (SAP Girona, Secc 1., de 3 de mayo de 2005).

Por tanto, el xito de la accin pauliana est en que se produzca esa situacin fctica de insolvencia, pues de no acreditarse, no prosperar, ... no se da la situacin de insolvencia como requisito necesario para el xito de la accin revocatoria por el hecho de encontrarse trabajando en activo, cuando de los documentos aportados resulta que percibe por tal trabajo una retribucin mensual muy poco superior al salario mnimo inembargable; y que ambas ventas se realizaron a favor de familiares... y si adems, a pesar de la referida venta, los primeros demandados continan incluso residiendo en la vivienda vendida, son datos todos ellos ms que suficientes para presumir la existencia de un consilium fraudis y que tales transmisiones no tenan otra finalidad que la de detraer tales bienes de su patrimonio a fin de defraudar los legtimos derechos de los acreedores, ante la prxima y segura obligacin de tener que hacer frente al pago de las deudas frente a ellos contradas por la sociedad de la que eran administradores (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005). Puesto que, en consecuencia, basta una mera situacin de hecho, no se precisa entonces ni la obtencin de una declaracin previa de insolvencia ni que sta sea total o absoluta, ... que no es necesario obtener la declaracin previa de que el acreedor carece de todo otro recurso legal, antes de ejercitar la accin rescisoria (SSTS de 25 de junio de 1904, de 21 de diciembre de 1913 y 30 de enero de 1986) (SAP Salamanca, sentencia de 20 de enero de 2005). ... Y al respecto debemos manifestar que ha quedado que dicha concesin no es embargable, pero aunque lo fuese, incluso ha afirmado la jurisprudencia en reiteradas ocasiones que "no es preciso para el xito de la accin revocatoria que la insolvencia en que se site el deudor con la transmisin impugnada sea absoluta (SSTS de julio de 1991, de 31 de octubre 1994 y 31 de diciembre 1998) (STS de 15 de febrero de 2000). Y en la presente litis est acreditado que el apelado slo contaba con la vivienda donada para hacer frente al pago de su deuda, adems de la referida concesin administrativa (SAP Castelln, Secc. 3., de 2 de diciembre de 2004). Dice la SAP Barcelona de 20 de diciembre de 2004 que es doctrina del Tribunal Supremo que no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia ni que sta haya de ser total, pues es suficiente la existencia de una disminucin patrimonial que impida al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo sea sumamente dificultoso (insolvencia relativa), ... que concurra minoracin econmica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causndose de esta manera un real y persistente dao al acreedor por la actuacin fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a conclusin de que no pudiendo aqul cobrar lo que se le debe, carece de otro recurso legal para obtener la reparacin de los perjuicios econmicos que le afecta (SSTS de 28 de junio de 1912, de 7 de enero de 1958, de 13 de enero de 1986 y de 6 de abril, de 12 de mayo y de 25 de noviembre de 1992, y de 31 de octubre 1994) (SAP Barcelona, Secc. 14., de 20 de diciembre de 2004). ... La ausencia de medio distinto de la rescisin para conseguir la reparacin del perjuicio inferido ello dado el carcter subsidiario de la referida accin, debindose puntualizar que, sin embargo, no es preciso que la situacin de insolvencia malvolamente creada por el deudor con la enajenacin de todo o parte de su patrimonio sea total o absoluta siendo por el contrario suficiente la existencia de una notable disminucin patrimonial que impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo sea sumamente dificultoso, esto se basa en una situacin de insolvencia relativa, una notable disminucin patrimonial (sentencias del Tribunal Supremo y entre otras como las de fechas, 7 de febrero de 1991, 28 de octubre de 1993, 24 de junio de 1994, 31 de diciembre de 1998, 27 de abril 2000) (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). ... no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que sta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra minoracin econmica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causndose de esta manera un real y persistente dao al acreedor por la actuacin fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusin de que, no pudiendo aqul cobrar lo que se le debe, carece de todo otro recurso legal para obtener la reparacin de los perjuicios econmicos que le afectan.... (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005). Esta flexibilizacin del criterio de la insolvencia es una consecuencia derivada del carcter subsidiario de la accin pauliana, Para que prospere la accin pauliana, al amparo de los arts. 1111 y 1291 y ss. del CC, la jurisprudencia exige: "perjuicio del acreedor, que queda sin posibilidad de percibir su crdito (eventos damni) y sin ser precisa la previa declaracin de insolvencia, lo cual implica la subsidiariedad de la accin..." (SAP Barcelona, Secc. 15., de 23 de junio de 2005). ... De ah que la accin pauliana es recurso subsidiario (art. 1294 del CC) al que nicamente es posible acudir por los acreedores "cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe", ejercitando una accin propia que la ley les otorga para lograr la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le coloquen en una situacin de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones. La doctrina entiende que los actos fraudulentos contra los que la accin pauliana reacciona son aquellos actos perjudiciales para los acreedores, mediante los cuales se les defrauda de manera real y no fingida,

siendo por ello que se requiera una previa persecucin de bienes del deudor que no ha podido prosperar, as como una finalidad de pago, pues los acreedores ejercitan la accin pauliana a fin de satisfacerse con lo que obtengan (SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero de 2005). Esta idea se advierte en numerosas resoluciones, pues en punto a la citada subsidiariedad, es incuestionable que la accin pauliana se reviste de ese carcter no slo desde un punto de vista jurdico sino tambin econmico. Y sa es la razn por la que la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicacin de esta exigencia declarando que no es preciso una persecucin real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (STS de 17 de julio de 2000), ni obtener en un juicio previo la declaracin de insolvencia (SSTS de 30 de enero de 1986, 2 de septiembre de 2001, 2 de abril de 2002), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situacin de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (SSTS de 31 de octubre de 1994, de 20 de febrero y 19 de septiembre y de 27 de junio de 2002), o producido una notable disminucin patrimonial que impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (sentencias de 31 de diciembre de 1998, de 23 de septiembre de 2002). Estas aseveraciones se reproducen en la STS de 30 de enero de 2004 y en la SAP Barcelona, Secc. 17. de 11 de abril de 2005, en las que tambin se indica que es el deudor quien ha de precisar y sealar otros bienes para excluir la legitimacin de la accin revocatoria y que no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia del deudor, La jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparacin del perjuicio econmico, configurndola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfaccin del crdito (sentencia de 28 de junio de 2002) --imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como sealan las sentencias de 5 de noviembre de 1995 y de 19 de junio de 2001--. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicacin de la exigencia declarando que no es preciso una persecucin real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (sentencias de 17 de julio de 2000 y de 17 de julio de 2002), ni obtener en un juicio previo la declaracin de insolvencia (sentencias de 29 de marzo de 2001, de 2 de abril de 2002), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situacin de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (sentencias de 31 de octubre de 1994, de 20 de febrero y de 19 de septiembre de 2001, de 27 de junio de 2002), por haberse disminuido las posibilidades econmicas efectivas (sentencia de 9 de mayo de 2001) o producido una notable disminucin patrimonial que impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (sentencias de 31 de diciembre de 1998, de 23 de septiembre de 2002). A propsito de la carencia de bienes no resulta admisible la mera afirmacin en sentido contrario cuando la doctrina de la Sala 1. del Tribunal Supremo tiene declarado que es el deudor el que ha de precisar y sealar otros bienes para excluir la legitimacin de la accin revocatoria (sentencia de 19 de septiembre de 2001)... (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). La doctrina jurisprudencial, como se puede comprobar, ha insistido mucho en el carcter subsidiario de la revocatoria, considerando como premisa de la misma que los acreedores no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba (vid. STS de 27 de marzo de 1992), aunque ello no suponga ni la necesidad de tenerse que acreditar la insolvencia en un procedimiento previo, ni que tal insolvencia haya de ser total (vid. SSTS de 24 de diciembre de 1996, citando anteriores de 28 de junio de 1912, 7 de enero de 1958, 13 de enero de 1986, 6 de abril, 12 de mayo y 25 de noviembre de 1992). Por otro lado, no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia del deudor, como vienen advirtiendo numerosos pronunciamientos (SSTS de 11 de abril de 2001 y de 12 de diciembre de 2002) y reproduce la SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005), si bien tiene cierta repercusin en orden al cmputo de plazos de ejercicio de la rescisoria (vid. infra). Por otro lado, como ms tarde analizaremos, dado que el acto de disposicin del deudor ha de causar, adems, un perjuicio en los intereses del acreedor, ser preciso analizar en qu momento la situacin de insolvencia fue creada, ... Hay una efectiva transmisin de bienes por los deudores a terceros con posterioridad a la existencia de la deuda y declaracin de responsabilidad en los supuestos de los actos realizados en el ao 1997, y, en relacin a las donaciones efectuadas en el ao 1995, un mes despus de conocer el inicio del expediente de derivacin de responsabilidad, tampoco puede dudarse de la posibilidad del ejercicio de la accin, ya que la jurisprudencia --cuya muestra son las sentencias citadas en la resolucin hoy apelada--, ha venido admitiendo tal posibilidad si la insolvencia fue provocada anteriormente a la vista de la obligacin que se iba a contraer o, como en el presente caso, se le iba a imputar, siendo que, al momento de presentarse la demanda, el Sr. Francisco aparece como deudor de un crdito vencido y exigible (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). Y a ello se liga la cuestin de lo que en alguna resolucin denomina simulacin de insolvencia, cuyo problema ms importante que plantea es la de su prueba, dificultad acrecentada por el natural empeo que suelen poner los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulacin y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Viejas sentencias plantearon esta cuestin, como las SSTS de 13 de octubre de 1987, de 5 de noviembre de 1988, de 27 de noviembre de 2000) las cuales admiten como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equvocos, sin embargo, en conjunto, y en relacin con las circunstancias, son reveladores de

la actuacin simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fcticos la existencia de causa simulandi (tratar de sustraer el bien a una ejecucin), relacin de parentesco prximo entre los intervinientes en la operacin; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad econmica del adquirente, etc. As lo reproduce la STS, aqu estudiada, de 11 de febrero de 2005. C) Atribucin de ventaja patrimonial a tercero Es requisito para que se produzca el xito de la accin revocatoria que el deudor haya celebrado un acto o contrato que beneficie a un tercero ... proporcionndole una ventaja patrimonial en tanto que el acreedor resulta perjudicado por la disposicin en favor del tercero y que su declaracin de ineficacia le favorezca, no teniendo otro medio para resarcirse del dao... (SAP Barcelona, Secc. 15., de 9 de marzo de 2005). Como bien advierte la SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005, siguiendo los criterios jurisprudenciales ms recientes, es requisito de la accin revocatoria que el acto de disposicin de bienes a ttulo oneroso o gratuito realizado por el deudor en cuya virtud se produce un menoscabo econmico provoque un perjuicio al acreedor o acreedores que, de esa forma, no pueden cobrar de otro modo lo que se les debe; el perjuicio para los acreedores viene determinado porque en virtud del referido acto no queden bienes para cobrar lo que se les deba; y sobre ello ha establecido el Tribunal Supremo. De ah que sea precisa ... una relacin de causalidad inmediata entre uno y otro (SSTS de 9 de noviembre de 1907 y de 1 de julio de 1940) (...) que no se conozcan otros bienes que los que son objeto del contrato, aunque puedan existir (STS de 31 de diciembre de 1907) y que no es necesario obtener la declaracin previa de que el acreedor carece de todo otro recurso legal, antes de ejercitar la accin rescisoria (SSTS de 25 de junio de 1904, 21 de diciembre de 1913 y 30 de enero de 1986)... (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005). El acto dispositivo otorgado por el deudor es realizado con la intencin de sustraer los bienes a la accin de los acreedores por lo que se otorga una ventaja patrimonial al adquirente, El deudor ha celebrado un acto o contrato posterior que beneficia a un tercero, proporcionndole una ventaja patrimonial por cuanto el Sr. Carlos transmiti a su esposa la nuda propiedad de las fincas... reservndose slo el derecho de usufructo sobre las viviendas citadas, y a la compaa... la plena propiedad de la finca. Es ms, a pesar de haber transmitido dicha finca, sigue disfrutndola su esposa, que evidentemente ha obtenido una ventaja patrimonial (SAP Barcelona, Secc. 14., de 20 de diciembre de 2004). En consecuencia, la realizacin de un acto, contrato o enajenacin efectuado por el deudor-demandado ha de realizarse en beneficio de un tercero, que produzca un empobrecimiento del primero, y que caso de tratarse de transmisin onerosa, se justifique la complicidad de ese tercero, como analizaremos seguidamente al hablar del fraude, pues en los actos de disposicin a ttulo oneroso, ... hay una cierta equivalencia entre el inters del acreedor y el inters del tercero, cuyo patrimonio experimenta, como consecuencia de la adquisicin no un enriquecimiento sino un cambio. Recurdese el art. 1295.2 del CC conforme al cual "tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe". Resulta as, por lo dicho y segn se desprende del citado artculo que para proceder a la revocacin del acto dispositivo del deudor a ttulo oneroso se requiere que el tercero acte de mala fe, es decir, que sea cmplice en el fraude. El consilium fraudis despoja de legitimidad a la adquisicin del tercero y por ello justifica que sta quede sin efecto como consecuencia de la revocacin (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). 3. El fraude causado al acreedor a consecuencia del acto de disposicin del deudor A) Consideraciones generales Nos hallamos en el verdadero ncleo de la accin pauliana, en tanto que es requisito ineludible para su prosperabilidad que el acto dispositivo haya sido otorgado por el deudor con la intencin de sustraer los bienes a la accin de los acreedores, lo que se denomina consilium fraudis y, si la enajenacin es onerosa, que el adquirente haya tenido conocimiento del nimo defraudatorio del enajenante (complicidad), presumindose aquel nimo defraudatorio en las enajenaciones a ttulo gratuito (art. 1297 del CC) a menos que el donante se haya reservado bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ellas (art. 643.2 del CC). Por tales razones es preciso que, ... Un perjuicio del acreedor, que queda sin posibilidad de percibir su crdito (eventos damni) y sin ser precisa la previa declaracin de insolvencia, lo cual implica la subsidiariedad de la accin; y fraude al derecho de crdito de que es titular el acreedor (consilium fraudes) sin que sea preciso la intencin de daar (animus nocendi) sino que basta la conciencia del perjuicio (sciencia fraudis), aunque en los actos a ttulo gratuito se presume (art. 1291 del CC) (doctrina recogida en la STS de 19 de septiembre de 2002) (SAP Barcelona, Secc. 15., de 23 de junio de 2005).

Por tanto, el acto dispositivo del deudor provoca la imposibilidad del acreedor de percibir su crdito: el eventos damni y fraude al derecho de crdito: consilium fraudis. Analizado el primero en el epgrafe anterior, interesa ahora analizar el segundo, pues, ... Son requisitos de la accin pauliana o rescisoria por fraude de acreedores no slo la existencia de un crdito contra el dueo de la cosa enajenada y la realizacin de un acto por virtud del cual salga sta del patrimonio del que la enajena, sino tambin el propsito defraudatorio tanto del que enajena como del que adquiera la cosa, adems de la ausencia de otro medio que no sea la rescisin para obtener la reparacin del perjuicio (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005). B) El denominado consilium fraudes Derivado del carcter rescisorio de la accin, la jurisprudencia ha dotado de cierta objetividad a la accin revocatoria a pesar de exigir un requisito tan subjetivo como es el consilium fraudis, ... habiendo precisado este Tribunal que la defraudacin que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que con la enajenacin no le quedan bienes bastantes para el pago de sus acreedores (SSTS de 23 de octubre de 1990; de 19 de septiembre y de 31 de octubre de 2002) (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 de octubre de 2005). Por consilium fraudis ha de entenderse la simple previsin del dao, es decir, la conciencia del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor; y desde el punto de vista del adquirente que contrata con el deudor que opera con base fraudulenta, tampoco se exige que aqul acte con intencin daosa, sino que ser suficiente que el adquirente lo conozca o aprecie la malicia, que es como debe entenderse la complicidad del adquirente en el fraude (SSTS de 10 de julio de 1928, de 28 de enero de 1966 y de 16 de junio de 1970). Por ello, el consilium fraudis implica la celebracin de un negocio dispositivo celebrado por el deudor en fraude de sus acreedores, ... con la complicidad o conocimiento de la persona con la que contrata y hace suyos los bienes para dejarlos fuera de la accin de su acreedor, por lo que no basta por s solo el perjuicio causado con el negocio en cuestin, sino que es preciso que vaya acompaado de este propsito defraudatorio, tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de la enajenacin (SSTS 17 de marzo de 1972, de 28 de octubre de 1993, de 28 de noviembre de 1997, entre otras), puesto que de otra forma se dejara sin proteccin al adquirente, que es parte en el negocio perjudicial pero que puede ser ajeno a la deuda, desde la idea de que su inters es tan digno de tutela como el del acreedor defraudado y de que goza de la proteccin de la apariencia... (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 de octubre de 2005). En todo caso, el consilium fraudis supone que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa, o lo que es lo mismo, ... ha de conocer que despus de realizado el acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos (STS 7 de enero de 1958) (SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero de 2005) Como afirma la SAP Girona de 3 de mayo de 2005, es preciso que se justifique el fraude, ya sea probando la existencia de un propsito de perjudicar a los acreedores (animus nocendi) o bien demostrando, al menos, que conoca el resultado producido (scientia fraudis) que le colocaba en una situacin de insolvencia. Asimismo, el propio Cdigo Civil en determinados supuestos, presume su existencia e incluso la establece en forma objetiva. ... Al respecto, ha de precisarse que la jurisprudencia actual se inclina por una tesis en que tienen cabida no slo las actitudes dolosas sino incluso las culposas o las impremeditadas, afirmndose en la citada en ltimo lugar que la accin revocatoria o pauliana contiene una firme respuesta a las garantas necesarias que deben ser inherentes a las obligaciones, expresando un principio de justicia para la efectividad de su funcionalidad no slo econmica, sino tambin decididamente social, por lo cual no precisa la exigencia de animus nocendi en el sentido de perjudicar a los acreedores, sino que el requisito objetivo del consilium se proyecta, incluso fuera del mbito doloso, por la conciencia de causarlo, llegndose a alcanzar cotas de cuasiobjetividad cuando el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditacin, es decir, resulta suficiente demostrar la falta de diligencia ligada a la imprevisin que deba haber tenido, especialmente, en las denominadas relaciones de parentesco o amistad o cuando los precios son notoriamente inferiores a sus valores de mercado (SAP Girona, Secc. 1., de 3 de mayo de 2005). ... El fraude de acreedores al no quedar bienes bastantes para el pago de las deudas teniendo en cuenta que para el surgimiento del mismo no se requiere o exige una intencin claramente dolosa o animus nocendi (sentencia del Tribunal Supremo y entre otras como la de fecha 17 de julio de 1990) sino que basta con una sciencia fraudes, o sea, una conciencia o conocimiento de que se puede producir perjuicio al acreedor (sentencia del Tribunal Supremo y entre otras de fecha 1 de diciembre de 1997 o 27 de abril de 2000) bastando por ello a tal fin y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de septiembre de 1995 con que el adquirente conozca la situacin de insolvencia en la que queda el deudor transmitente (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). Por ello, las resoluciones se inclinan por un concepto amplio de consilium fraudis como conciencia en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento de su patrimonio causa al acreedor, bastando, para su

apreciacin esa simple conciencia, no una actividad dolosa o intencional, lo que equivale a objetivizar el requisito, ... como seala la STS de 12 de marzo de 2004 la prosperabilidad de la accin pauliana o rescisoria exige la concurrencia de "un determinado propsito que viene a configurar el llamado consilium fraudis, entendido, de manera amplia, como "conciencia" en el deudor del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido causa al acreedor, e interpretado por la sentencia de 6 de abril de 1992, como actividad intencionada y directamente dolosa o bien como simple conciencia de causarlo, llegando a alcanzar cuotas de cuasi-objetividad si el perjuicio se ocasiona por simple culpa civil o impremeditacin (sentencia de 31 de diciembre de 1998)... Adems, la existencia de fraude en los contratos a efectos de posibilitar su rescisin, no est limitada a los casos de presuncin que establece el art. 1297 del CC, sino que puede apreciarse medios y modos distintos de los que el precepto seala, segn resulte de la prueba que se practique (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005) Por las razones argumentadas, bsicamente por la dificultad en numerosas ocasiones, de determinar la scientia fraudis, para valorar el fraude hay que atender al estado de los negocios del deudor, su situacin econmica y las reclamaciones existentes contra l. ... Adems hay que examinar si con el negocio celebrado el deudor era consciente de que con la enajenacin no le quedaran bienes bastantes para el pago de sus deudas, lo que implica conciencia del perjuicio que ocasiona (SSTS de 14 de enero de 1935, de 7 de enero de 1958, de 30 de abril de 1985) y en este caso la posicin de administrador de la empresa revela la necesidad de conocer el estado de sus cuentas, la evolucin del negocio y tambin la posible existencia de deudas con proveedores... (SAP Barcelona, Secc. 17., de 11 de abril de 2005). De modo que, atendidos los criterios antes sealados, las resoluciones sitan el problema en una simple cuestin de prueba, ... sobre la existencia del acuerdo, de la complicidad o del conocimiento defraudatorio, sujeta al arbitrio judicial, cuyas apreciaciones deben respetarse en casacin (SSTS 28 de junio de 1912; de 16 de marzo de 1989; 13 de febrero de 1992; 14 de abril de 1998) (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 octubre de 2005). De forma que, no constada aqulla, la accin revocatoria no tendr xito, ... En cualquier caso tampoco se constata que exista nimo de perjudicar a la actora con la compraventa entre los codemandados puesto que la misma obedece a solventar una situacin de apuro econmico del vendedor con la venta de un bien de carcter privativo y se acredita que, a pesar de la venta se han seguido atendiendo los pagos de las necesidades de la hija en la cuanta en la que se venan realizando, ni puede dudarse de la adquisicin como tercera de buena fe de la Sra. Elvira por mucho que sea hermana del vendedor, cuando se acredita que realiza los pagos por la adquisicin de la vivienda y tiene conocimiento del carcter privativo de la misma por constar as en el Registro, sin que pueda serle achacado un conocimiento previo del contenido de un convenio regulador entre los esposos por mucho que tenga conocimiento de que su hermano le indique que el destino de parte del precio se dedique a atender los pagos que se venan realizando. Por todo ello entendemos no existe viabilidad para estimar la accin rescisoria formulada por fraude de acreedores y en consecuencia debemos estimar los recursos formulados en tal sentido (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). Alguna de las resoluciones estudiadas repara, con precisin en error en la valoracin de la prueba respecto del requisito del consilium fraudis, estableciendo que, a la hora de determinar la presencia de este elemento, la ausencia de fraude se justifica a partir de unos hechos claramente constatados, sin que tal consideracin pueda calificarse de absurda, ilgica o inverosmil, ... Estos hechos parten de la afirmacin de que no existi relacin entre compradores y vendedores que haga pensar en un negocio jurdico simulado urdido con la intencin de sustraer el inmueble del patrimonio de los deudores, y se sustenta no slo en la equivocada conexin con el previo contrato de opcin de compra, sino en un precio aceptable en trminos de mercado y prueba comparativa y en la condicin de acreedora de Caja Madrid, a cuya deuda los vendedores aplicaron el precio obtenido. Consideraciones que entiende vlidas para los dems actos de disposicin que dice efectuados "ante una situacin de grave crisis econmica..."(STS, Sala Primera, de lo Civil, de 20 de octubre de 2005). Reducido el asunto a una cuestin meramente probatoria, la materia se simplifica a partir de la distinta consideracin legal de las adquisiciones a ttulo oneroso y a ttulo gratuito y por ello su apreciacin es competencia exclusiva de la Sala de Instancia que ha de atenerse no slo a las presunciones del art. 1297 del CC, sino a otros medios distintos como el estado de los negocios del deudor, como antes se indicaba: ... su apreciacin, por ser cuestin de hecho, es competencia exclusiva de la Sala de instancia (SSTS de 14 de abril de 1925, 9 de noviembre de 1966, 30 de enero de 1986 y 28 de octubre de 1988), que ha de atenerse no slo a las presunciones del art. 1297, sino a otros modos y medios distintos (SSTS de 29 de diciembre de 1973, 2 de marzo de 1981 y 25 de mayo de 1985), entre los que se han tenido en cuenta el pblico conocimiento de la precaria situacin del deudor, el estado de sus negocios, las reclamaciones judiciales pendientes contra l y las circunstancias personales y relaciones con el deudor de los que con l contratan, entre otros... (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005).

Y aade la resolucin apuntada que, para su existencia en las enajenaciones onerosas basta la mera conciencia del perjuicio y, en cuanto a terceros, su complicidad, en tanto que, en las gratuitas basta la apreciacin del perjuicio al acreedor, ... que para su existencia en las enajenaciones onerosas basta con que el deudor se percate de que con su enajenacin no le quedarn bienes bastantes para el pago de sus deudas, lo que implica conciencia del perjuicio que ocasiona (SSTS de 14 de enero de 1935, 7 de enero de 1958 y 30 de abril de 1985), y en cuento al tercero, que lo conozca o aprecie la malicia, lo que equivale a la complicidad en el fraude; y c) que en las gratuitas no es exigible, bastando con el perjuicio al acreedor (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005). Por esta razn, para que una adquisicin a ttulo oneroso pueda ser revocada por fraude de acreedores mediante la pauliana es necesario que, adems del fraude del deudor, exista fraude del tercero, que consiste en ... cooperar con el deudor al acto fraudulento o simplemente conocer el fraude del deudor, la grave situacin econmica por la que ste atravesaba y que ambos sean conscientes del perjuicio que causan al acreedor actual recurrido, imposibilitndolo para hacer efectivo su crdito (STS de 17 de julio de 1990) (SAP Asturias, Secc 7., de 19 de abril de 2005). La razn es bien sencilla, como expone la citada resolucin: ... En los actos de disposicin a ttulo oneroso hay una cierta equivalencia entre el inters del acreedor y el inters del tercero, cuyo patrimonio experimenta, como consecuencia de la adquisicin no un enriquecimiento sino un cambio. Recurdese el art. 1295.2 del CC conforme al cual "tampoco tendr lugar la rescisin cuando las cosas objeto del contrato se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe" (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). Resulta as, por lo dicho y segn se desprende del citado artculo que para proceder a la revocacin del acto dispositivo del deudor a ttulo oneroso se requiere que el tercero acte de mala fe, es decir, que sea cmplice en el fraude. El consilium fraudis despoja de legitimidad a la adquisicin del tercero y por ello justifica que sta quede sin efecto como consecuencia de la revocacin. Esta afirmacin tiene una relevancia insospechable a los efectos del art. 34 de la LH, pues, ...demandadas las dos partes de un contrato de compraventa de inmueble (contrato oneroso), esto es, vendedor y comprador, por supuesto consilium fraudis a los fines de que se declare su rescisin por fraude de acreedores, el adquirente comprador no puede beneficiarse, en principio, inscrita la titularidad en el registro, de la proteccin que se dispensa al tercero, ex art. 34, pues, precisamente, su buena o mala fe resulta litigiosa (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). De ah que la demanda rescisoria no pueda prosperar, sin perjuicio de otras acciones indemnizatorias, si se establece finalmente que el adquirente a ttulo oneroso, actu de buena fe y, por ello, sin obligacin de devolucin de la cosa segn los arts. 1295 y 1298 del CC, ... el subadquirente (o adquirente de quien adquiri del deudor) si es adquirente de buena fe, se halla protegido por el prrafo segundo del art. 1298 del CC. El subadquirente, an inscrita la adquisicin del inmueble en el Registro de la Propiedad, no se halla protegido, como tercero, conforme al art. 37 de la LH en los supuestos previstos por el nmero cuarto, letras a) y b), que son, precisamente, los afectados por el segundo prrafo del nmero cuarto del art. 37 de la LH (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). De otra parte, se recuerda que el art. 1297 del CC presume fraudulentas ... las enajenaciones a ttulo oneroso hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia (SAP Asturias, Secc. 7., de 19 de abril de 2005). C) Las presunciones de fraude En orden a la apreciacin del fraude, como indica la Audiencia Provincial de Las Palmas, en su sentencia de 31 de mayo de 2005, citando el tenor literal del art. 1297 del CC, que establece que se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a ttulo gratuito, dispone que, a la hora de la apreciacin del fraude, ... En las enajenaciones realizadas a ttulo oneroso, basta con que el deudor tenga conciencia del perjuicio que ocasiona con su enajenacin (SSTS de 7 de enero de 1958 y 30 de abril de 1985) o que debera haberla tenido, y, en cuanto al tercero, que lo conozca (complicidad en el fraude). En las enajenaciones realizadas a ttulo gratuito esta conciencia y complicidad no son exigibles, bastando con el perjuicio al acreedor, el cual viene determinado porque en virtud de aquellos actos no queden bienes para cobrar lo que se le debe (aunque puedan existir otros que no se conozcan, STS de 31 de diciembre de 1907), y sin que para ello haya de obtener el perjudicado la declaracin previa de que el deudor carece de otro recurso legal antes de ejercitar la accin, bastando incluso la existencia de una notable disminucin patrimonial (SSTS de 23 y 24 de septiembre de 2002) (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005).

Efectivamente, la presencia de presunciones de nimo defraudatorio son fundamentales en orden a la apreciacin de fraude y al xito de la pauliana y, en este sentido, el carcter de la presuncin es polmico. As, algunas resoluciones estiman que ostenta el carcter de iure et de iure, con lo que no se admite prueba en contrario ... A todo ello ha de sealarse que el prrafo primero del art. 1297 del CC establece una presuncin de fraude iure et de iure en las enajenaciones a ttulo gratuito y, siguiendo esta lnea de razonamiento el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 1993, y en la ulterior de marzo de 1997, declara que "la presuncin de fraude en la enajenacin a ttulo gratuito que establece el art. 1297 del CC suele entenderse por la doctrina, relacionando el citado precepto con el prrafo segundo del art. 643, como una presuncin no iuris tantum sino iure et de iure, es decir, que todo deudor que se desprende a ttulo gratuito de bienes, sin reservarse otros suficientes para pagar deudas anteriores, se entiende por ministerio de la Ley que acta fraudulentamente en perjuicio de sus acreedores.... En la doctrina cientfica a que se alude podemos citar a De Castro y Lacruz (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005). En cambio, para otros pronunciamientos, dicho carcter no es tan transparente, por lo que cabe que el deudor niegue el fraude (y lo pruebe) como causa en una enajenacin a ttulo gratuito, con lo que la presuncin sera iuris tantum, ... se presumen celebrados en fraude de acreedores, todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a ttulo gratuito, si bien no comparte la Sala la afirmacin de que se trata de una presuncin iuris et de iure, sino de una presuncin legal que admite prueba en contrario, correspondiendo sta al deudor que niega el fraude como causa de la rescisin pretendida por el acreedor (SSTS de 7 de marzo y 11 de octubre de 2001, entre otras), prueba que en el presente caso no se ha producido (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 4 de febrero de 2005). Carcter pacfico tienen los pronunciamientos estudiados acerca de la concurrencia del carcter fraudulento cuando se trata de una donacin, la cual se presume fraudulenta, ... de conformidad con lo establecido en los arts. 643.2., "se presumir siempre hecha la donacin en fraude de acreedores, cuando al hacerla no se haya reservado el donante bienes bastantes para pagar las deudas anteriores a ella", y 1297.1., "se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales del deudor enajenare bienes a ttulo gratuito", ambos del Cdigo Civil... Si a lo anterior aadimos que el propsito fraudulento se presume, a tenor de lo establecido no slo en el ya citado art. 1297 del CC, sino tambin en el prrafo segundo del art. 643 del citado cuerpo legal, presuncin cuya rigurosidad no puede ser puesta en duda, deber forzosamente concluirse que concurren en el presente caso todos y cada uno de los requisitos exigidos por la doctrina para el xito de la accin rescisoria por la causa tercera del art. 1291 del CC, esto es, por haberse realizado la donacin en fraude de acreedores, al no poder el acreedor cobrar lo que se le adeuda (SAP las Illes Balears, Secc 3., de 7 de abril de 2005). Y este carcter fraudulento de la donacin es apreciado por la citada Resolucin sin que obste la polmica del carcter de la presuncin (iuris tantum, como afirman las SSAP de 7 de marzo, de 11 de abril y de 11 de octubre 2001; o iuris et de iure, SSAP de 18 de enero de 1991, de 16 de febrero de 1993, de 19 de septiembre de 2001 y de 22 de abril de 2003), ... porque no hay prueba alguna en contrario de tal apreciacin; y, por otra parte, en el caso de donacin no es necesario demostrar ningn concierto del donatario con los donantes (sentencia de 11 de abril de 2001), tanto ms si se tienen en cuenta las circunstancias del caso (parentesco paterno-filial entre donantes y donatarios, y la naturaleza de los bienes donados) (SAP las Illes Balears, Secc 3., de 7 de abril de 2005). Pero tambin porque resulta acreditado el acto de disposicin realizado, a ttulo gratuito, por el deudor, tal y como expone el pronunciamiento estudiado, dado que, ... con la transmisin del nico bien de su propiedad, se ha colocado voluntariamente en situacin de insolvencia, impidiendo al acreedor hacer efectivo su crdito (SAP las Illes Balears, Secc 3., de 7 de abril de 2005). Existen algunos supuestos en los que la enajenacin se presume fraudulenta para ambas partes siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que permitan la destruccin de cualquier presuncin de buena fe del adquirente, ... ya se hubiese dictado sentencia condenatoria para el deudor o expedido mandamiento de embargo de bienes, flexibilizando de esa forma la prueba que permita destruir la presuncin de buena fe a partir de una suma coordinada de indicios, que no se da en el presente caso con los datos que tiene en cuenta y valora la sentencia, pues con anterioridad a la fecha del ttulo que se esgrime en apoyo de la demanda, ni se haba dictado sentencia alguna condenatoria ni expedido mandamiento de embargo de bienes a que se refiere el indicado precepto... (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 de octubre de 2005). De modo y manera que la presuncin de fraude desaparece cuando se acredita que las enajenaciones tuvieron por objeto satisfacer obligaciones anteriormente contradas (SSTS de 2 de enero de 1912; de 29 de diciembre de 1993 y de 28 de octubre de 1988).

... habiendo declarado asimismo que la constitucin de hipoteca sobre bienes propios del deudor no tiene su causa en la mera liberalidad del bienhechor (art. 1274 del CC), por lo que tampoco cabe aplicar en este caso la presuncin de fraude del art. 1297.1 del CC (STS 28 de noviembre de 1997). En definitiva, lo verdaderamente pretendido por la parte recurrente no es acreditar que la sentencia ha incurrido en un error en la apreciacin de la prueba de presunciones, como se dice en el motivo, sino imponer su propia presuncin con afirmaciones incluso poco conformes con la realidad y lgica de las cosas, como es el conocimiento por las entidades de crdito de la situacin patrimonial de sus deudores, por el simple hecho de serlo, cuando la parte actora no acredit este conocimiento, ni ello se deduce de los actos llevados a cabo por dichas entidades financieras, que tampoco tenan que conocer la condicin de acreedora de quien recurre ni el carcter preferencial de sus crditos, actuando en defensa del suyo (STS, Sala 1., de lo Civil, de 20 de octubre de 2005). 4. La subsidiariedad de la accin revocatoria El ltimo de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y reiterado por los pronunciamientos estudiados en el carcter subsidiario de la accin rescisoria, apoyado en el tenor de los arts. 1111, 1291.3 y 1294 del CC, ... Como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004, "Resulta incuestionable que la accin rescisoria en fraude de acreedores, revocatoria, o pauliana, tiene carcter subsidiario, de conformidad con lo establecido en los arts. 1111, despus de haber perseguido los bienes de que est en posesin el deudor para realizar cuanto se les debe, 1291.3, cuando stos (los acreedores) no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba y 1294, la accin de rescisin es subsidiaria... (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). De modo que la accin slo podr ejercitarse cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparacin del perjuicio, y, en consecuencia reviste un doble carcter, ... Se trata de una subsidiariedad econmica y jurdica, con independencia... del alcance que en la perspectiva jurdica quepa atribuir al precepto del art. 1294 del CC (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). La ratio de la dicha subsidiariedad econmica y jurdica es explicada con certeza por numerosas de las sentencias objeto de estudio y valga como muestra el dictado de la citada SAP las Illes Balears de 7 de abril de 2005, segn la cual ha de girar en torno a la imposibilidad de obtener la satisfaccin del crdito, hoy ciertamente flexibilizada en la medida que basta una insolvencia fctica relativa del deudor, ... La jurisprudencia, en numerosas resoluciones, ha examinado la doble faceta de carencia de bienes y de otro medio legal para obtener la reparacin del perjuicio econmico, configurndola en torno a la imposibilidad de obtener la satisfaccin del crdito (sentencia de 28 junio de 2002) --imposibilidad, real y efectiva, de cobrar, como sealan las sentencias de 5 noviembre 1995 y 19 junio 2001--. Sin embargo, la propia doctrina jurisprudencial ha flexibilizado la aplicacin de la exigencia declarando que no es preciso una persecucin real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso (sentencia de 17 de julio de 2000 y de 17 de julio de 2002), ni obtener en un juicio previo la declaracin de insolvencia (sentencias de 29 de marzo de 2001, de 2 de abril de 2002), como tampoco es preciso que el deudor se coloque en situacin de insolvencia total, ya que basta que los bienes no sean suficientes para satisfacer a sus acreedores (sentencias de 31 de octubre de 1994, de 20 de febrero y de 19 de septiembre de 2001, de 27 de junio de 2002), por haberse disminuido las posibilidades econmicas efectivas (sentencia de 9 de mayo de 2001) o producido una notable disminucin patrimonial que impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso (sentencias 31 de diciembre de 1998, de 23 de septiembre de 2002)... (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). Como se puede observar, la subsidiariedad no implica ni la previa declaracin de insolvencia del deudor ni precisa que la insolvencia sea absoluta, pues es suficiente la disminucin del patrimonio de aquel que le impida afrontar la satisfaccin del crdito, ... la minoracin econmica que de forma importante impide al acreedor satisfacer la integridad de su deuda (sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1994, 14 de febrero de 2000 y 23 de septiembre de 2002, entre otras) (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 4 de febrero de 2005). ... En este sentido la STS de 24 de diciembre de 1996 (citando las anteriores de 28 de junio de 1912, 7 de enero de 1958, 13 de enero de 1986, 6 de abril, 12 de mayo y 25 de noviembre de 1992, seal que "no es rigurosamente necesario que haya de promoverse pleito previo para acreditar la insolvencia o que sta tenga que ser total, pues es suficiente que concurra minoracin econmica provocada para cubrir la integridad de la deuda, causndose de esta manera un real y persistente dao al acreedor por la actuacin fraudulenta del obligado, siendo determinativo y esencial que del conjunto de las pruebas se llegue a la conclusin de que, no pudiendo aqul cobrar lo que se le debe, carece de todo otro recurso legal para obtener la reparacin de los perjuicios econmicos que le afectan" (SAP Salamanca, de 20 de enero de 2005). La ausencia de medio distinto de la rescisin para conseguir la reparacin del perjuicio inferido no precisa, tampoco, que la situacin de insolvencia sea malvolamente creada por el deudor con la enajenacin de todo o parte de su patrimonio sea total o absoluta,

... siendo por el contrario suficiente la existencia de una notable disminucin patrimonial que impide al acreedor percibir su crdito o que el reintegro del mismo sea sumamente dificultoso... (sentencias del Tribunal Supremo y, entre otras, como las de fechas de 7 de febrero de 1991, de 28 de octubre de 1993, de 24 de junio de 1994, de 31 de diciembre de 1998, de 27 de abril del ao 2000) (SAP Madrid, Secc. 9., de 18 de marzo de 2005). En consecuencia, la pauliana es siempre un recurso subsidiario al que nicamente es posible acudir por los acreedores cuando no puedan cobrar de otro modo lo que se les debe, ejercitando una accin propia que la ley les otorga para lograr ... la ineficacia frente a ellos de los actos del deudor que le coloquen en una situacin de insolvencia patrimonial para pagar sus deudas o cumplir sus obligaciones. La doctrina entiende que los actos fraudulentos contra los que la accin pauliana reacciona son aquellos actos perjudiciales para los acreedores, mediante los cuales se les defrauda de manera real y no fingida, siendo por ello que se requiera una previa persecucin de bienes del deudor que no ha podido prosperar, as como una finalidad de pago, pues los acreedores ejercitan la accin pauliana a fin de satisfacerse con lo que obtengan (SAP Madrid, Secc. 13., de 28 de febrero de 2005). Claro est, que el xito de la accin revocatoria exige, obviamente que tambin se demuestre que el acreedor no puede obtener la satisfaccin de sus crditos de ninguna otra manera, si bien evitando convertir esa prueba en una probatio diabolica, ... no puede exigrsele al demandante una prueba diablica de la inexistencia de bienes, sino que tambin se impone al deudor, conforme al principio de facilidad probatoria, designar aquellos que permitan demostrar que su patrimonio es suficiente para hacer frente a sus responsabilidades sin necesidad de proceder a la rescisin de los negocios jurdicos que haya podido concluir. Por consiguiente, el carcter de remedio excepcional y subsidiario de esta accin queda plenamente justificado (SAP Girona, Secc. 2., de 8 de junio de 2005). Por ello, la falta de acreditacin del citado presupuesto impide la estimacin de la accin, ... debe recordarse que nunca se ha reclamado el crdito reconocido en la sentencia por medio de su ejecucin provisional u otro cauce adecuado, situacin esta, ciertamente incompatible con el carcter de remedio subsidiario propio de la accin pauliana que, por tanto, ha de ser desestimada de acuerdo con lo resuelto en la sentencia apelada (SAP Girona, Secc. 1., de 3 de mayo de 2005). ... Respecto a la pretensin rescisoria indica la sentencia que, adems de la insuficiencia probatoria respecto al propsito defraudatorio, no concurre el requisito de que el acreedor carezca de todo otro medio de obtener el pago de la deuda, entendiendo que, habiendo sido contrada por el marido constante la sociedad de gananciales, era una deuda ganancial, de manera que la liquidacin de dicho rgimen matrimonial no poda perjudicar a la acreedora, conforme a lo establecido en el art. 1317 del CC (SAP Barcelona, Secc. 16., de 3 de junio de 2005). La imposibilidad de demostracin de un hecho negativo, como es el de la ausencia de patrimonio exige la indicacin de bienes sobre los que hacer efectivo el crdito, ... como requiere algn texto del derecho comparado, caso del art. 611 del Cdigo portugus. Por otro lado, no cabe vincular la falta de concurrencia de este requisito... al hecho de que la acreedora no haya instado ningn mecanismo dirigido al cobro de la deuda, sino de que tenga, efectivamente, otros medios de satisfacerla, cosa que no ocurre en el presente supuesto en el que la demandada no ha acreditado, tal y como le corresponda segn lo dicho ms arriba, que gozaba de otros bienes en su patrimonio para atender el pago de la misma (SAP Barcelona, Secc. 15., de 9 de marzo de 2005). 5. El plazo de ejercicio de la accin pauliana como requisito adicional El ltimo de los requisitos exigidos por las sentencias estudiadas es la del plazo de ejercicio de cuatro aos al que se refiere el art. 1299 del CC, por cuanto ste es determinante en la apreciacin de la accin. Dicho plazo es pacficamente reputado como de caducidad y las nicas cuestiones planteadas se centran en problemas del cmputo de dicho plazo en orden a establecer el dies a quo, en la medida que no es equivalente con el de la realizacin del acto impugnado, ... Como ya se deca en la sentencia de esta misma Sala de 3 de julio de 1997, la ms reciente jurisprudencia mantiene que el da inicial para el cmputo del plazo de cuatro aos del art. 1299 del CC no necesariamente ha de coincidir con la celebracin del acto jurdico impugnado (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). La tesis de que el cmputo ha de iniciarse en el momento de la enajenacin fraudulenta fue defendido tradicionalmente en atencin a su mayor certeza y carcter objetivo, y es cierto que es el que previene el art. 37 de la LH. No obstante, parece incompatible con el carcter subsidiario de la accin pauliana, ... tal postura choca con el grave inconveniente de que, siendo que la accin tiene carcter subsidiario, el plazo fcilmente puede que haya transcurrido por entero cuando el acreedor est en condiciones de acreditar la insolvencia del deudor y de percatarse de la condicin fraudulenta del contrato y del perjuicio que le ocasiona. Es por ello que el Tribunal Supremo, con apoyo de la doctrina de la actio nata del art.

1969 del CC, viene actualmente aceptando criterios ms favorables para la efectividad de la accin... (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). En tal sentido, las SSTS de 29 de octubre de 1990 y 1 de diciembre de 1997, citadas en la sentencia de la Audiencia Provincial arriba mencionada, declaran que el plazo de cuatro aos que establece el art. 1299 del CC ha de computarse a partir de la fecha en que se establezca la carencia de bienes con que hacer efectivo el crdito por el deudor, momento que se puede acreditar ... la situacin de insolvencia... mediante la diligencia de requerimiento de pago y embargo, que result negativa (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). Y dicha prueba es extraordinariamente relevante en orden al ejercicio de la accin, pues, ... Ninguna prueba obra en autos acreditativa de que la parte actora, la Hacienda Pblica, conociese la existencia del negocio jurdico impugnado previamente a la diligencia anteriormente mencionada, prueba que compete a la parte que alega la excepcin, por lo que su falta de acreditacin ha de parar sobre la parte a quien incumba su probanza, sin que la misma pueda ser sustituida por insinuaciones o suposiciones que carecen de fundamento fctico. Por tanto, la decisin de la magistrada a quo de rechazar la caducidad alegada por la parte demandada, en relacin a las donaciones otorgadas mediante escritura pblica... debe ser mantenida por la Sala al haberse interpuesta la demanda... sin haber transcurrido cuatro aos desde el da inicial del cmputo fijado en la sentencia apelada (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). V. CUESTIONES PROCESALES DE LEGITIMACIN Pocos de los pronunciamientos estudiados se centran en cuestiones de legitimacin en orden al ejercicio de la accin revocatoria. Tan slo algunos de ellos insisten en que la legitimacin pasiva la tiene el deudor enajenante (y el adquirente cmplice). Respecto al primero, la SAP Barcelona de 11 de abril de 2005 realiza una interesante puntualizacin por cuanto precisa que ... es el deudor, en este caso el recurrente, quien ha de precisar y sealar otros bienes para excluir la legitimacin de la accin revocatoria y que no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia del deudor (SSTS de 11 de abril de 2002, de 12 de diciembre de 2002) (SAP Barcelona, Secc. 17., de 11 de abril de 2005). Esta afirmacin es reiterada por la SAP las Illes Balears de 7 de abril de 2005, al declarar que, ... A propsito de la carencia de bienes no resulta admisible la mera afirmacin en sentido contrario cuando la doctrina de la Sala 1. del Tribunal Supremo tiene declarado que es el deudor el que ha de precisar y sealar otros bienes para excluir la legitimacin de la accin revocatoria (sentencia de 19 de septiembre de 2001), y que no se puede gravar al acreedor con la prueba del hecho negativo de la insolvencia del deudor (sentencias de 11 de abril de 2001, de 12 de diciembre de 2002) (SAP las Illes Balears, Secc. 3., de 7 de abril de 2005). Respecto al litisconsorcio pasivo necesario, la SAP Las Palmas, de 31 de mayo de 2005 afirma la necesidad de haber sido parte en el negocio jurdico impugnado por la revocatoria, ... Por cuanto ni la Comunidad Autnoma ni el BBVA han sido parte en los negocios que se trata de rescindir y, por lo tanto no tienen que ser tradas al pleito para que se haya constituido correctamente la relacin jurdica procesal. Aunque es abundantsima la jurisprudencia en torno a este instituto jurdico, citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1986, de 2 de febrero y de 5 de noviembre de 1991 y de 28 de octubre de 1993, sin olvidar la de la AP de Madrid de 12 de mayo de 1998, Seccin 4. (SAP Las Palmas, Secc. 5., de 31 de mayo de 2005). Aade la STS de 19 de abril de 2005 un razonamiento interesante en torno a la relacin de la rescisoria y de la tercera de dominio que reproducimos, ... En el primer motivo, con fundamento en el ap. 3. del art. 1692 de la LEC se denuncia la infraccin de los arts. 1111 y 1291.3 del CC, en relacin con el art. 359 del mismo cuerpo legal (debe entenderse que en cuanto a este ltimo precepto se sufre el error de referirlo al Cdigo Civil, en lugar de a la Ley de Enjuiciamiento Civil de la que realmente forma parte). Se seala que la Audiencia Provincial, al acoger la peticin de rescisin por fraude del contrato de compraventa... contradice la doctrina de esta Sala segn la cual la pretensin de rescisin por fraude de acreedores, no puede ser ejercitada en va reconvencional en los incidentes de tercera de dominio, por poseer unas exigencias peculiares, de acuerdo con el art. 1111 del CC, as como un marco propio de probanzas, en atencin a su naturaleza subsidiaria, requiriendo, en suma un proceso independiente, fuera de la tercera. Respecto a esta alegacin ha de tenerse en cuenta que la ahora recurrente nada haba manifestado en su escrito de contestacin a la reconvencin acerca del defecto que ahora tardamente denuncia. En consecuencia, se est tratando de introducir una cuestin nueva, lo que est vedado en va casacional ya que su admisin generara una evidente indefensin para la contraparte, al verse privada de alegar y probar cuanto considerase conveniente al respecto... (STS, Sala 1., de lo Civil, de 19 de abril de 2005). VI. ALGUNAS ESTADSTICAS

* Sentido del fallo -- Sentencias desestimatorias: 4 -- Sentencias estimatorias: 17 -- Sentencias parcialmente estimatorias: 3 VII. CUADRO DE SENTENCIAS ESTUDIADAS Tribunal y fecha Ponente Referencia (*) Resumen Fallo

TS (Sala 1., de lo Seijas Civil) 20 de Quintana octubre de 2005 TS (Sala 1., de lo Villagmez Civil) 13 de Rodil julio de 2005 AP Barcelona (Secc. Sancho 15.) 23 de Gargallo junio de 2005 AP Illes Balears (Secc. 5.) auto 20 de junio de 2005 AP Girona (Secc. 2.) 8 de junio de 2005 AP Barcelona (Secc. 16.) 3 de junio de 2005 AP Las Palmas (Secc. 5.) 31 de mayo de 2005

Requisitos de la LA LEY Desestimacin accin JURIS: rescisoria y de de la 2090671/2005 la condicin de demanda acreedor Accin LA LEY rescisoria en JURIS: particin 2043798/2005 hereditaria

Estimacin parcial

Requisitos de la LA LEY accin Estimacin JURIS: rescisoria. parcial 2076394/2005 Simulacin absoluta

Oliver Barcel

LA LEY Ejecucin de Estimacin JURIS: ttulos judiciales parcial 2066893/2005

Fernndez Font

Requisitos de la LA LEY accin Estimacin de JURIS: rescisoria. la demanda 2077033/2005 Simulacin absoluta Accin LA LEY rescisoria en JURIS: sociedad de 2076488/2005 gananciales

Valdivieso Polaino

Estimacin de la demanda

Accin LA LEY rescisoria, Montesdeoca JURIS: donaciones y Acosta 2080768/2005 liquidaciones tributarias

Estimacin de la demanda

TS (Sala 1., de lo Civil) 25 de Auger Lin mayo de 2005 AP Girona (Secc. 1.) 3 de mayo de 2005 AP Asturias (Secc. 7.) 19 de abril de 2005

Accin LA LEY rescisoria. JURIS: Simulacin 2016820/2005 absoluta en compraventa

Estimacin de la demanda

Lacaba Snchez

Requisitos de la accin LA LEY Desestimacin rescisoria. JURIS: de la Simulacin en 2048613/2005 demanda donacin inmobiliaria Requisitos de la LA LEY accin Estimacin de JURIS: rescisoria. la demanda 1996326/2005 Contrato de compraventa Accin LA LEY rescisoria y JURIS: Tercera de 1984720/2005 dominio Accin rescisoria. LA LEY Convenio JURIS: Regulador de 2076558/2005 separacin matrimonial Accin rescisoria. LA LEY Contratos de JURIS: compraventa, 1961457/2005 donacin y renuncia a herencia

lvarez Llaneza

TS. (Sala 1., de lo Romero Civil) 19 de Lorenzo mayo de 2005 AP Barcelona (Secc. Sambola 17.) 11 de Cabrer abril de 2005 AP Illes Balears (Secc. 3.) 7 de abril de 2005 AP Madrid (Secc. 9.) 18 de marzo de 2005 AP Barcelona (Secc. 15.) 9 de marzo de 2005

Estimacin de la demanda

Estimacin de la demanda

Moragues Vidal

Estimacin de la demanda

Zarzuelo Descalzo

Requisitos de la Desestimacin LA LEY accin de la JURIS: rescisoria. demanda 1973324/2005 Contrato de compraventa Requisitos de la accin LA LEY rescisoria. Estimacin de JURIS: Transmisiones la demanda 1988120/2005 patrimoniales varias LA LEY Accin JURIS: rescisoria en 1982615/2005 sociedad de Estimacin de la demanda

Concepcin Rodrguez

AP Madrid (Secc. Alfaro Hoys 13.) 28 de

febrero de 2005 TS (Sala 1., de lo Corbal Civil) 11 de Fernndez febrero de 2005 TS (Sala 1., de lo Civil) 4 de febrero de 2005 AP Illes Balears (Secc. 3.) 4 de febrero de 2005 LA LEY JURIS: 11134/2005

gananciales Accin rescisoria y Tercera de dominio

Estimacin de la demanda

Marn Castn

Accin LA LEY rescisoria y JURIS: Tercera de 1925656/2005 dominio Accin LA LEY rescisoria en JURIS: contrato de 1927271/2005 donacin inmobiliaria

Estimacin de la demanda

Moragues Vidal

Estimacin de la demanda

AP Salamanca (Secc. Garca del nica) 20 Pozo de enero de 2005 AP Barcelona (Secc. Domingo 14.) 20 de Loren diciembre de 2004 AP Barcelona (Secc. 4.) 17 de diciembre de 2004 AP Castelln (Secc. 3.) 2 de diciembre de 2004

Requisitos de la accin rescisoria. LA LEY Estimacin de Compraventa, JURIS: la demanda gananciales y 1932103/2005 responsabilidad de administradores Accin LA LEY rescisoria y JURIS: contrato de 1921089/2004 prstamo

Desestimacin de la demanda

Ros Enrich

Accin LA LEY rescisoria. JURIS: Tercera de 1896170/2004 dominio. Venta entre cnyuges

Estimacin de la demanda

Petit Lavall

Accin LA LEY rescisoria en Estimacin de JURIS: contrato de la demanda 1946047/2004 donacin hecho a un menor Accin LA LEY rescisoria en JURIS: convenio 1881756/2004 regulador de

AP Barcelona Ferrer (Secc. Barriendos 16.) 24 de

Estimacin de la demanda

noviembre de 2004

separacin matrimonial

(*) Nmero identificativo de la sentencia en la Base de Datos de Actualidad Civil en Internet.