Dualismo Asilo Refugio

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Informe general de la investigacin
PRIMERA PARTE
El asilo y la proteccin internacional de los refugiados en Amrica Latina: anlisis crtico del dualismo asilo-refugio a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
CSAR WALTER SAN JUAN

Mark Manly*
con la participacin de
(*) Las opiniones expresadas en este artculo son las del autor y no reejan, necesariamente, las del ACNUR o de las Naciones Unidas.
BLANCA
I. Presentacin del problema
1. Una aproximacin al ordenamiento institucional de Amrica Latina presenta al observador diferentes regulaciones referidas a la proteccin internacional de personas perseguidas o que han huido de sus pases de origen por otros motivos que pusieran igualmente en riesgo su vida, seguridad o libertad. En un primer plano aparecen: por un lado, el sistema latinoamericano sobre asilo diplomtico y territorial1 y, por el otro lado, el sistema universal de proteccin de los refugiados.2 Cabe destacar luego que, en ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos3 se reconoce el derecho al asilo4 y que dicho instituto se encuentra contemplado tambin en algunas Constituciones nacionales de Amrica Latina.5 Adems, en consonancia con la amplia raticacin que ha alcanzado la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, los Estados de la regin han dictado normas relativas a la aplicacin de este sistema. En varios pases de la regin, las normativas nacionales han incorporado el neologismo refugio, el cual ha venido a abarcar todo el rgimen internacional de proteccin de refugiados. Tales normas se han concebido separadas de aquellas otras por las que se regula el asilo, al que por otra parte se identica, exclusivamente, con la modalidad positivizada en los tratados y convenciones del sistema latinoamericano sobre asilo diplomtico y territorial, y
1 Tratado de Derecho Penal Internacional (Montevideo, 1889); Convencin sobre Asilo (La Habana, 1928); Convencin sobre Asilo Poltico (Montevideo, 1933); Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos (Montevideo, 1939), Tratado sobre Derecho Penal Internacional (Montevideo, 1940); Convencin sobre Asilo Territorial (Caracas, 1954); Convencin sobre Asilo Diplomtico (Caracas, 1954). 2 El sistema basado en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (Ginebra, 1951); el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados (Nueva York, 1967); las Conclusiones adoptadas por el Comit Ejecutivo del Programa del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR); las Resoluciones pertinentes de la Asamblea General de las Naciones Unidas y las Declaraciones de las distintas Conferencias en la materia. La proteccin de los refugiados igualmente ha sido un tema de inters para la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA). 3 Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948); Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (Bogot, Colombia, 1948); Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica (San Jos, Costa Rica, 1969). 4 La Declaracin Universal de Derechos Humanos reconoce el derecho de buscar asilo y de disfrutar de l, mientras la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos utilizan la formulacin derecho de buscar y recibir asilo. 5 Brasil (art. 4, inciso X), Colombia (art. 36), Costa Rica (art. 31), Cuba (art. 13), Ecuador (art. 29), El Salvador (art. 28), Guatemala (art. 27), Honduras (art. 101), Nicaragua aunque condicionado (art. 42), Paraguay (art. 43), Per (art.36), Venezuela (art. 69) - Ver en Anexo tabla I. El derecho de asilo en las Constituciones.
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EL ASILO Y LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMRICA LATINA
en las que no existe referencia al asilo contemplado en los instrumentos internacionales de derechos humanos. Todo lo expuesto indicara que se ha consagrado en la regin un marcado dualismo, merced al establecimiento de una separacin clara y tajante entre el asilo y el refugio en tanto guras independientes entre las que casi no existe punto de contacto. 2. El cuadro podra completarse sealando que se observa un visible estado de confusin en el uso de los trminos asilo y refugio empleados en la proteccin internacional,6 as como con respecto al contenido y alcance que ha de drseles. Tambin se observa una tendencia decreciente en el nivel de los estndares de proteccin internacional de los refugiados en algunas de las legislaciones dictadas ms recientemente en los pases de la regin, siguiendo para ello modelos normativos de tendencia regresiva como los que prevalecen, por ejemplo, en la legislacin europea.7 Tal estado de cosas bien podra atribuirse a las polticas restrictivas en materia de proteccin, a las crecientes preocupaciones de seguridad nacional en un contexto en que se privilegian las medidas de control migratorio y que presiona sobre las instituciones para moldearlas a los intereses de los Estados de recepcin, pero tambin puede obedecer al deterioro de la respuesta institucional requerida para enfrentar el recrudecimiento de la realidad. 3. El dualismo y la confusin terminolgica y conceptual a los que se ha hecho referencia constituyen sntomas de un debilitamiento de la respuesta institucional frente al problema de los refugiados. En este contexto, no debera extraar que la presin de los Estados por aliviar la carga de sus responsabilidades internacionales se hubiera materializado a travs de iniciativas tendientes a restringir el espacio destinado a la proteccin internacional. Tales iniciativas no deberan prosperar en un ordenamiento jurdico internacional dominado por el desarrollo progresivo del derecho relativo a la proteccin de la persona humana, pero encuentran un campo frtil para su incorporacin a nivel de las legislaciones nacionales por el estado de debilidad que afecta a las instituciones de la regin en lo que respecta a la proteccin de los refugiados. 4. La investigacin se gui por el propsito de fortalecer la proteccin de los refugiados en Amrica Latina y, para ello, estima que se debe alertar sobre el riesgo que entraa la situacin descrita, al tiempo que considera conveniente realizar un examen detenido de las cuestiones problemticas mencionadas con el objeto de poner de relieve sus manifestaciones y valorar en qu medida constituyen una inuencia negativa para el objetivo de brindar adecuada proteccin a los refugiados en la regin.
6 Ver captulo II.3.1 de este Informe, donde se hace referencia a las distintas acepciones dadas a los trminos asilo y refugio. 7 Ver el anlisis de las legislaciones de Espaa, Francia, Reino Unido, Estados Unidos y Alemania en LOPEZ GARRIDO, Diego: El derecho de asilo, Trotta, Madrid, 1991, pgs. 30-46.
INFORME GENERAL DE LA INVESTIGACIN
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5. Para ello se ha considerado conveniente repasar previamente los hechos relevantes de la evolucin jurdica regional en materia de asilo y proteccin de los refugiados a n de considerar la temtica desde la perspectiva que aporta el enfoque histrico, desde donde es posible constatar el origen de ciertos prejuicios que sostienen el dualismo que criticamos e introducir el tratamiento de la confusin terminolgica que existe en Amrica Latina y el anlisis de las legislaciones nacionales de los Estados de la regin para conocer las tendencias normativas que all pueden advertirse. Finalmente, se analizarn algunos aspectos conceptuales que ayuden a caracterizar el derecho al asilo y sus contenidos en el marco de las normas de derechos humanos, siguiendo como gua los aportes realizados por los rganos de supervisin del sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos. El presente informe se nutre de los trabajos individuales de investigacin que constituyen los anexos de esta publicacin8 y de los debates y elaboraciones del equipo que llev a cabo este estudio.
II. Anlisis de la evolucin jurdica regional en materia de asilo y proteccin de los refugiados
II.1. La tradicin del asilo en Amrica Latina, la normativa latinoamericana del asilo y la lenta incorporacin del derecho internacional de los refugiados.9 6. Cabe tener presente que el asunto objeto de nuestra atencin recae sobre una regin que posee una pionera y centenaria tradicin en materia de asilo, siendo en esa tradicin, hecha costumbre regional, donde reside el fundamento
8 Los documentos individuales producidos durante esta investigacin son: DALOTTO, Alberto: El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y su contribucin a la proteccin de los refugiados en Amrica Latina. ESPONDA FERNNDEZ, Jaime: La tradicin latinoamericana de asilo y la proteccin internacional de los refugiados. GIANELLI DUBLANC, Mara Laura: El asilo y la proteccin de los refugiados en Amrica Latina. Estudio comparativo de las legislaciones nacionales. KAWABATA, Juan Alejandro: El asilo y su relacin con los crmenes internacionales. La posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. MANLY, Mark: La consagracin del asilo como un derecho humano: anlisis comparativo de la Declaracin Universal, la Declaracin Americana y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. SAN JUAN, Csar: El asilo y la proteccin de los refugiados en Amrica Latina: anlisis comparado de las legislaciones nacionales. 9 Para una exposicin ms amplia sobre la incorporacin del asilo en los ordenamientos jurdicos regional y nacionales y sobre la recepcin del Derecho Internacional de los Refugiados en Amrica Latina, ver el documento producido durante esta investigacin por ESPONDA, Jaime, op. cit.
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mismo de la institucin. El documento Principios y criterios para la proteccin y asistencia a los refugiados, repatriados y desplazados centroamericanos en Amrica Latina10 expresa que la costumbre de brindar tratamiento humanitario a quienes buscan proteccin y asilo ha alcanzado expresin positiva en los instrumentos del sistema interamericano, y tambin debe considerarse como un antecedente de los instrumentos del sistema universal.11 7. Ya en 1889 se verica el primer instrumento latinoamericano de carcter multilateral que contemplaba el derecho de asilo, que es el Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo.12 Este tratado fue luego revisado en el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, celebrado tambin en la ciudad de Montevideo en 1939, que aprob el Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos. 8. Sobre asilo diplomtico, se suscribieron tres convenciones latinoamericanas: la primera fue la Convencin sobre Asilo de La Habana, 1928, aprobada en la Sexta Conferencia Internacional Americana, luego le siguieron la Convencin sobre Asilo Poltico de Montevideo, de 1933, aprobada en la Sptima Conferencia Internacional Americana, y la Convencin sobre Asilo Diplomtico de Caracas, de 1954, aprobada en la Dcima Conferencia Internacional Americana.13 9. Con respecto al asilo territorial, existe un instrumento latinoamericano que lo regula directamente, que es el ya citado Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos de Montevideo, de 1939. Adems, el asilo territorial gura en todos los tratados sobre extradicin, aunque slo a los efectos de exceptuar de esta ltima a personas a quienes se les imputa la comisin de delitos polticos. El Tratado de Montevideo de 1939, en cambio, establece adems un rgimen para el refugio en territorio extranjero, pero la nica convencin latinoamericana adoptada exclusivamente sobre esta materia es la Convencin sobre Asilo Territorial de Caracas, de 1954 .14 Con estos instrumentos se cerr la etapa de la positivizacin
10 CIREFCA/89/9, Principios y criterios para la proteccin y asistencia a los refugiados, repatriados y desplazados centroamericanos en Amrica Latina, Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA), Ciudad de Guatemala, 29 al 31 de mayo de 1989. Este documento fue presentado en la reunin celebrada en Antigua, Guatemala, los das 25 y 26 de enero de 1989 al Comit Preparatorio de la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos, y fue preparado por el Grupo de Expertos integrado por el Dr. Hctor Gros Espiell, vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; la Dra. Sonia Picado, jueza de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y directora ejecutiva del Instituto Interamericano de Derechos Humanos; y el Dr. Leo Valladares Lanza, miembro de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. El Comit Preparatorio decidi presentarlo a la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos, la que en su reunin del 12 al 14 de abril de 1989, llevada a cabo en Guatemala, consider que puede servir como marco de referencia y orientacin a los Estados, en el tratamiento de los problemas de los refugiados, repatriados y desplazados centroamericanos. 11 CIREFCA/89/9, op. cit., pgs. 2-3, prrafos 12 y 13. 12 Firmado en la ciudad de Montevideo, Uruguay, el 23 de enero de 1889, en el Primer Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado. 13 GARCA AMADOR, F. V., compilador y anotador: Sistema Interamericano: a travs de los tratados, convenciones y otros documentos, Subsecretara de Asuntos Jurdicos, Secretara General de la OEA, Washington, 1981, vol. I, pg. 250. 14 Ibdem, pg. 272.
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del asilo latinoamericano, en su versin de derecho clsico interestatal. La posterior recepcin positiva del asilo en un instrumento convencional interamericano tendr ya lugar en el contexto de la proteccin de los derechos humanos. 10. As, esta tradicin contina en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que sigui el camino iniciado en 1948 por la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en tanto sta reconoci el derecho a buscar y recibir asilo como un derecho humano.15 En este mismo sentido, en 1989 la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA), en los principios que sustentan su Plan de Accin, reiter la vigencia de la institucin del asilo en la regin.16 11. Es un hecho varias veces advertido que la prctica del asilo para los perseguidos latinoamericanos fue conocida como un fenmeno que afectaba a individuos y que, en general, se trataba de dirigentes polticos, sindicales o personalidades de la cultura, circunstancias, stas, a cuya luz tuvo lugar el diseo de las soluciones que se adoptaron dentro del marco de los citados tratados latinoamericanos y de la prctica seguida por los Estados de la regin. Pero este enfoque entr en crisis con la experiencia de las auencias en gran escala de refugiados provenientes del Caribe durante la dcada de 1960, tal como lo puso de maniesto la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de 1965.17 12. El informe de la Comisin Interamericana del ao 1965 revel esta nueva realidad y tambin destac la insuciencia de los instrumentos convencionales latinoamericanos para dar a sta el tratamiento que resultaba necesario. El informe citado daba cuenta que hasta el ao 1960 los exiliados polticos de los pases americanos se trasladaban con relativa facilidad a los pases vecinos, donde generalmente se les conceda asilo de acuerdo con los convenios internacionales vigentes y la legislacin interna. La ecacia de este proceso, destac la CIDH, se asentaba en los siguientes factores: una larga tradicin de movimientos de exi-
15 Conf. artculo 22.7, CADH, y artculo XXVII, DADDH. Ver asimismo el documento producido durante esta investigacin por MANLY, Mark, op. cit. El artculo 22.7 de la CADH dispone lo siguiente: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. El artculo XXVII de la DADDH establece: Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecucin que no sea motivada por delitos de derecho comn y de acuerdo con la legislacin de cada pas y con los convenios internacionales. 16 CIREFCA/89/14, Declaracin y Plan de Accin concertado a favor de los refugiados, repatriados y desplazados centroamericanos, Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA), 5 sesin plenaria, Ciudad de Guatemala, 31 de mayo de 1989, prrafo 5 de la Declaracin. 17 OEA, La situacin de los refugiados polticos en Amrica: Informe preparado por la Secretara de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.11, Doc. 7, en La Organizacin de los Estados Americanos y los Derechos Humanos: Actividades de la Comisin Americana de Derechos Humanos 1960-1967, OEA, 1972. Sobre el Informe de la CIDH, ver el documento producido durante esta investigacin por DALOTTO, Alberto, op. cit.
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liados por motivos polticos de un pas a otro; un idioma, cultura y tradiciones comunes que facilitaban la adaptacin y el hecho de que los exiliados polticos frecuentemente pertenecan a los sectores ms ricos y con mejor educacin, y usualmente mantenan inversiones y propiedades en sus pases de origen y, por tanto, no se convertan en un peso econmico para el Estado que los reciba. 13. A diferencia de esta situacin, la CIDH destacaba que el xodo masivo de cubanos iniciado en 1959 haba desaado las premisas existentes hasta ese momento sobre la fcil integracin de los refugiados y sobre la capacidad de absorcin de los pases de la regin. Se arma que desde entonces ha cambiado el problema de los refugiados, pues no se trata ya de pocos casos constituidos fundamentalmente por dirigentes que gozaban de medios de fortuna. Los movimientos polticos acaecidos en la mayora de los pases americanos y la falta de estabilidad democrtica en algunos de ellos han provocado que gran cantidad de personas, la mayora de ellas sin bienes de ninguna especie, se trasladen al territorio de otras repblicas americanas a causa de las persecuciones de que son objeto. 14. En aquella oportunidad, inclusive, la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria, que se reuni en Ro de Janeiro en 1965, recomend al Comit Jurdico Interamericano la preparacin de un Proyecto de Convencin sobre Refugiados. El instrumento interamericano propuesto nalmente no lleg a adoptarse, pero en cambio los Estados comenzaron un proceso creciente de raticaciones de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 que determin la conformacin actual de un escenario institucional gobernado por dos sistemas distintos de normas en estado de coexistencia. 15. La capacidad del sistema latinoamericano de asilo para hacer frente al problema de los refugiados fue tambin cuestionada por los hechos que acontecieron en el Cono Sur en la dcada de 1970 y las imperiosas necesidades de proteccin que se revelaron en dicha oportunidad, que implicaron amenazas para la vida y la libertad, habida cuenta de la imperante doctrina de la seguridad nacional que haca de la proteccin en un pas vecino una actividad riesgosa. 16. En estas circunstancias se inici una accin ms importante de la comunidad internacional, y en particular del ACNUR, a favor de los refugiados de Amrica Latina, que llev a cabo polticas de proteccin seguidas de una importante operacin de reasentamiento en el territorio de otros Estados, principalmente europeos. Debe tambin destacarse la accin generosa de otros pases de Amrica Latina, que acogieron a miles de refugiados del Cono Sur, a veces como asilados segn el sistema latinoamericano y, en la mayora de los casos, mediante la adopcin de una poltica liberal en materia migratoria. A n de hacer frente en mejores condiciones a estos desafos, el ACNUR, adems de la ocina regional en Buenos Aires, abri otras ocinas regionales en Lima y San Jos, y subocinas en Santiago y Ro de Janeiro.
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17. La respuesta internacional a la grave crisis de los refugiados del Cono Sur constituy una articulacin y convergencia pragmtica de esfuerzos de distinto tipo. En buena medida esta experiencia orient los trabajos del primer Coloquio sobre cuestiones de refugiados patrocinado por el ACNUR, llevado a cabo en Mxico en 1981.18
II.2 La prctica de los Estados durante la crisis de Amrica Central en la dcada de 1980. 18. En este proceso, resulta importante destacar que, durante la crisis que tuvo lugar en Amrica Central en la dcada de 1980, los pases de la regin, con la cooperacin de la comunidad internacional, debieron enfrentar auencias de refugiados en gran escala provenientes de El Salvador, Guatemala y Nicaragua, recurriendo frecuentemente al reconocimiento prima facie del estatuto de refugiado. En la mayora de los casos, estas personas recibieron de facto el trato acordado en la Convencin de 1951 y en el Protocolo de 1967, ya que no se veric formalmente el reconocimiento de la condicin de refugiado; en otros casos se dio el tratamiento mnimo de acuerdo con la Conclusin 22 del Comit Ejecutivo19. As, y pese a las graves dicultades a que dieron lugar estos desplazamientos masivos, hubo un respeto generalizado al principio de no devolucin, y no se recurri a guras subsidiarias con parmetros inferiores de proteccin al que se reconoce a los refugiados en el derecho internacional20. 19. La bsqueda destinada a lograr la compatibilidad entre el sistema latinoamericano y el sistema universal, y de ambos con el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, ha estado presente en los sucesivos eventos latinoamericanos organizados por el ACNUR, con participacin de gobiernos, agencias de las Naciones Unidas, miembros de la academia, organizaciones no gubernamentales y agencias voluntarias. Entre los eventos indicados cabe citar el Coloquio sobre Asilo y Proteccin Internacional de los Refugiados en Amrica Latina (Tlatelolco, Mxico D.F., 1981), cuyas Conclusiones se abocan fundamentalmente a esta cuestin; la trascendente Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados, de 1984, surgida del Coloquio sobre Proteccin Internacional de los Refugiados en Amrica Central, Mxico
18 Ver la memoria del Coloquio, en Asilo y proteccin internacional de refugiados en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 1982. 19 Comit Ejecutivo del ACNUR: Conclusin N 22, Proteccin de las personas que buscan asilo en situaciones de auencia en gran escala (XXXII), adoptada en 1981, en Conclusiones sobre la proteccin internacional de los refugiados aprobadas por el Comit Ejecutivo del Programa del ACNUR, publicado por la Delegacin del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Madrid, diciembre, 1998. 20 JACKSON, Ivor: The refugee concept in group situations, Kluwer Law International, 1999.
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y Panam: Problemas Jurdicos y Humanitarios (Cartagena de Indias, 1984); la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA), para la cual se elabor el documento Principios y Criterios para la Proteccin y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en Amrica Latina, as como la Declaracin y Plan de Accin Concertado a favor de los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos (Ciudad de Guatemala, 1989); el Coloquio Internacional con Ocasin de los 10 Aos de la Declaracin de Cartagena (San Jos de Costa Rica, 1994), que se propuso evaluar los diez aos transcurridos desde la Declaracin de Cartagena en su Memoria del Coloquio y, ms recientemente, la Declaracin de Tlatelolco, del Seminario sobre Acciones Prcticas para Optimizar la Aplicacin del Derecho de los Refugiados y Atender Satisfactoriamente los Intereses Legtimos de los Estados (Tlatelolco, Mxico D.F., 1999), que examin nuevos desafos.
II.2.1. Caracterizacin de los problemas jurdicos que debieron ser enfrentados.

20. De aquellos problemas jurdicos que amenazaban gravemente la proteccin de los refugiados, cabe mencionar que tanto el sistema de asilo latinoamericano como el sistema universal de proteccin de los refugiados presentaban lagunas que impedan atender de manera adecuada el problema de Amrica Central. Respecto del primero se haba sealado que tena las siguientes dicultades: a) el hecho de que en ste se enfatizan desproporcionadamente los derechos y la discrecionalidad de los Estados en detrimento de los derechos de las personas que necesitan proteccin internacional; b) la aplicacin del derecho de asilo de forma elitista, favoreciendo a personalidades conocidas en el mbito poltico y, consecuentemente, perjudicando a personas annimas que tambin necesitan justicadamente proteccin internacional; c) que el sistema interamericano de asilo no haba elaborado normas de tratamiento que delimitaran el contenido de los derechos de los que se consideran asilados. Cabe sealar, adems, que aunque todos los Estados de Amrica Latina haban raticado uno o varios de los tratados latinoamericanos sobre asilo, lo cierto es que ninguno de estos tratados de asilo haba sido raticado por todos los pases de Centroamrica y Mxico, y por lo tanto no exista un marco normativo comn para dar respuesta a los desplazamientos masivos generados por los conictos armados y las violaciones de los derechos humanos en Amrica Central.21
21 Sobre esta cuestin, ver GROS ESPIELL, Hctor: El derecho internacional americano sobre asilo territorial y extradicin en sus relaciones con la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, en Asilo y proteccin internacional de los refugiados en Amrica Latina, Mxico, UNAM, 1982, pgs. 71-73.
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21. Lo mismo sucedi en cuanto al sistema universal de proteccin de los refugiados, en tanto la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 slo haban sido raticados por algunos de los Estados concernidos, lo cual incida en la efectividad de tales instrumentos, en tanto tampoco exista un marco normativo comn que facilitara la realizacin de actividades concertadas.
II.2.2. La elaboracin sistemtica del derecho de los refugiados.

22. El adverso marco jurdico y las dicultades para la proteccin y asistencia de los refugiados centroamericanos fueron gradualmente modicados por iniciativas de promocin del derecho de refugiados y bsqueda regional de consenso en las respuestas. Las iniciativas fueron propiciadas por el ACNUR, gobiernos de la regin, universidades, organismos nacionales e internacionales gubernamentales y no gubernamentales y con activa participacin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Secretara General de la OEA. Se debe destacar tambin la contribucin de las Comisiones Tripartitas compuestas por el pas de asilo, el pas de origen y el ACNUR, que fueron consolidando principios destinados a la proteccin de refugiados y repatriados. Estas acciones permitieron avances en la determinacin y respeto de principios jurdicos que sirvieron efectivamente de gua para orientar la accin estatal, de organismos internacionales y de organizaciones no gubernamentales y que son el resultado de una tarea de interpretacin e integracin jurdica ejemplar. Tales esfuerzos dieron a luz a un corpus de doctrina que revitaliz la tradicin de asilo en Amrica Latina, hallando aquellos elementos permanentes que dicha tradicin ha revelado a lo largo de su historia en esta parte del mundo. 23. El examen de los trabajos y declaraciones de los coloquios regionales mencionados en el pargrafo 18, y en particular el de los relacionados con CIREFCA, permite armar que se encar una construccin jurdica sistemtica tendiente a reunir y ordenar el material normativo relevante, mediante el establecimiento de las relaciones de coordinacin y subordinacin de las normas aplicables y bajo la consideracin de que todas constituyen un ordenamiento integral en el que hallan su verdadero signicado.22
22 AFTALIN, E., GARCA OLANO, F., VILANOVA, J., Introduccin al derecho, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975, pg. 461.
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24. En este sentido, el Coloquio de Mxico de 1981 se pronunci a favor de que se realizase un esfuerzo acorde con las circunstancias de la regin, que permitiera conjugar los aspectos ms favorables de la tradicin del sistema latinoamericano de asilo con los elementos que aporta el sistema universal de proteccin a los refugiados y asilados. Tambin consider que los objetivos deberan ser alcanzados mediante la armonizacin de los principios, las normas y los mecanismos de proteccin existentes en Amrica Latina, tomando posicin al reconocer que ambos regmenes, universal y regional, constituyen un sistema normativo de proteccin internacional cuya interpretacin y aplicacin se debe efectuar de acuerdo con los principios generales del derecho internacional y tomando en consideracin el desarrollo progresivo que sobre esta materia resulta de las resoluciones de las Asambleas Generales de las Naciones Unidas y de la Organizacin de los Estados Americanos.23 25. Estos principios fueron luego recogidos y ampliados en la Declaracin de Cartagena de 1984. En primer lugar, la Declaracin comienza recordando las conclusiones y recomendaciones adoptadas en Mxico en 1981, a las que valora por haber establecido importantes criterios para el anlisis y consideracin de esta materia. Por otra parte, el Coloquio de Cartagena expres su convencimiento de que muchos de los problemas jurdicos y humanitarios que han surgido en la regin centroamericana, Mxico y Panam, en lo que se reere a refugiados, slo pueden ser encarados teniendo en consideracin la necesaria coordinacin y armonizacin entre los sistemas universal y regional, y los esfuerzos nacionales. 26. En el sector reservado a sus conclusiones, el Coloquio realiza aportes a favor de una debida integracin de las normas cuando propicia la adopcin de regulaciones de derecho interno que se inspiren en los principios y criterios de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. En cuanto a su conclusin tercera, clebre por expresar la denicin ampliada de refugiado, se realizan tambin aportes metodolgicos pues, al considerar que la experiencia recogida con motivo de la auencia masiva de refugiados en el rea centroamericana hace necesario encarar la extensin del concepto de refugiado, establece una conexin con la denicin contenida en la Convencin de la Organizacin de la Unidad Africana por la que se regulan los aspectos especcos de problemas de los refugiados en frica (artculo 1, prrafo 2) a la que debe considerarse como precedente, as como con la doctrina de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, que supervisa el cumplimiento de los Estados con la DADDH y la CADH.
23 Ver las Conclusiones y Recomendaciones del Coloquio sobre el Asilo y la Proteccin Internacional de Refugiados en Amrica Latina, en Asilo y proteccin internacional de refugiados en Amrica Latina, Mxico, op. cit., pg. 205 y sigs.
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II.2.3 La incorporacin de las normas de derechos humanos y de derecho humanitario a la proteccin internacional de los refugiados.
27. Una cuestin bsica que debi atenderse dentro de la tarea emprendida por los coloquios tuvo que ver con la determinacin del campo normativo que la proteccin de los refugiados involucra, esto es, la seleccin de las normas que habrn de ser aplicadas a la construccin del marco terico que luego se aplicar a la realidad. En este sentido, existe un punto de partida inequvoco que consiste en identicar dentro de tales normas los dos instrumentos internacionales relativos a la proteccin de los refugiados, la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, as como los tratados y convenciones que integran el sistema latinoamericano de asilo diplomtico y territorial. 28. Partiendo desde ese conjunto bsico de normas, el Coloquio de Mxico de 1981 arm de manera categrica que la proteccin de los asilados y refugiados es parte integrante del derecho humanitario y de la proteccin internacional de los derechos humanos.24 29. La denicin ampliada de refugiado adoptada por la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 constituye otro ejemplo del criterio amplio que domin en la conformacin de la doctrina sobre el derecho de refugiados. Dicha denicin toma elementos tanto del derecho humanitario como de los derechos humanos, tal como lo hizo notar el documento presentado por el Grupo de Expertos para la Conferencia Internacional sobre Refugiados de Amrica Central (CIREFCA) al poner de relieve que la denicin contiene cuatro elementos del derecho internacional humanitario: los conceptos de violencia generalizada, agresin externa, conictos internos y otras circunstancias que perturben seriamente el orden pblico, que, siendo causales que originan muchos de los desplazamientos de personas en la regin, deben comprenderse a la luz del derecho humanitario relativo a los conictos armados.25 El quinto elemento de la denicin de refugiado contenida en la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 se reere a las violaciones masivas de los derechos humanos, y se considera cumplido cuando se producen violaciones en gran escala que afectan los derechos humanos y las libertades fundamentales consagradas
24 La importancia de la convergencia de las distintas ramas del derecho internacional concernidos con la proteccin de la persona humana fue desarrollada con mayor precisin en 1994 en el Seminario de San Jos de Costa Rica por el profesor Antonio Canado Trindade. Ver su artculo Derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional de los refugiados y derecho internacional humanitario: Aproximaciones y convergencias, en 10 aos de la Declaracin de Cartagena sobre Refugiados: Memoria del Coloquio Internacional, San Jos, ACNUR-IIDH, 1995. 25 CIREFCA/89/9, op. cit., pg. 6, prrafos 29 a 34.
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en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos relevantes.26 30. En su conclusin sexta, referida a los campamentos de refugiados, la Declaracin de Cartagena hace ver la necesidad de que sean preservados los derechos humanos de los refugiados en campamentos y contempla cuestiones relacionadas con el asilo de tales personas como medio para alcanzar su bienestar, ya que estima conveniente poner en prctica proyectos destinados a la autosuciencia e integracin en la sociedad que los acoge. Tambin relacionado con el otorgamiento de asilo, se hace un reconocimiento a los pases del rea que cuenten con presencia masiva de refugiados para que estudien las posibilidades de lograr la integracin de los refugiados a la vida productiva del pas destinando para ello los recursos de la comunidad internacional que el ACNUR canaliza a la creacin o generacin de empleos, posibilitando as el disfrute de sus derechos econmicos, sociales y culturales. 31. La aplicacin de las normas de derechos humanos tambin surge de otros pronunciamientos contenidos en los documentos que comentamos, como, por ejemplo, cuando se arma que los Estados partes de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos deben aplicarla a la proteccin de los refugiados (conclusin 9 de la Declaracin de Cartagena sobre Refugiados de 1984); cuando se pronuncia por el respeto del principio de reunicacin familiar que radica en el derecho a la proteccin de la familia reconocido en numerosos instrumentos de derechos humanos (conclusin 13 de la Declaracin de Cartagena); o cuando arma que los Estados deben adoptar a favor de los refugiados un rgimen de tratamiento mnimo de conformidad con los principios de la Convencin de 1951, el Protocolo de 1967 y las conclusiones del Comit Ejecutivo del ACNUR, en especial la nmero 22, relativa al tratamiento mnimo en casos de auencias masivas de refugiados (conclusin 8 de la Declaracin de Cartagena de 1984).
II.3. Evaluacin del avance jurdico logrado y planteamiento de nuevos problemas para la proteccin internacional de los refugiados. 32. La Declaracin de Tlatelolco sobre Acciones Prcticas en el Derecho de los Refugiados en Amrica Latina y el Caribe de 1999 realiz una evaluacin de la prctica de la regin de los ltimos aos y destac en tal sentido que se haba podido constatar un avance jurdico en la proteccin de los refugiados,
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CIREFCA/89/9, op. cit., pg. 6, prrafo 35.
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partiendo de principios universales y de las obligaciones adquiridas por los Estados de Amrica Latina y el Caribe, que se derivan de los instrumentos internacionales de proteccin de la persona humana, complementados de acuerdo con la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, los documentos de la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos (CIREFCA), de 1989, titulados Principios y Criterios para la Proteccin y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos y su Declaracin y Plan de Accin y la Declaracin de San Jos sobre Refugiados y Personas Desplazadas de 199427. La Declaracin de Tlatelolco dice constatar que las declaraciones no vinculantes y los planes operativos cuyos resultados se debieron a la cooperacin y voluntad de los Estados y la participacin activa de expertos contribuyeron al avance del marco jurdico a que se ha hecho referencia, que se caracteriza, entre otros elementos, por la adopcin de la denicin ampliada de refugiado contenida en la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, por el establecimiento de un marco normativo de proteccin y tratamiento de refugiados, y por la aplicacin de medidas concertadas para enfrentar la crisis de refugiados28. 33. No obstante, pese a los aspectos positivos mencionados, la Declaracin de Tlatelolco de 1999 que citamos tambin advierte desde el comienzo que las causas que dan origen a los refugiados, como la persecucin, la violacin de los derechos humanos, los conictos armados internos e internacionales y las violaciones al derecho internacional humanitario siguen presentes en algunos pases de la regin. Adems, las causas profundas que originan el desarraigo forzoso de personas, como la pobreza extrema, la falta de oportunidades econmicas y de participacin poltica, los problemas demogrcos y los recurrentes desastres naturales, subyacen en varios pases de la regin.29 34. Las cuestiones problemticas a las que se hizo referencia en la introduccin adquieren mayor dramatismo a la luz de la advertencia que realiza la Declaracin de Tlatelolco de 1999, en tanto aqullas arrojan dudas sobre la fortaleza del sistema institucional en que se asienta la proteccin de los refugiados en Amrica Latina para enfrentar tales desafos. 35. En este contexto, se debe lamentar que una vez nalizada la crisis de Amrica Central pareciera haberse descuidado, junto al mtodo sistemtico sobre el que se edic, la doctrina elaborada durante los coloquios y conferencias celebrados con motivo de dicha crisis y que, en su reemplazo, se otorgase pre-
27 Conf. Declaracin de Tlatelolco sobre Acciones Prcticas en el Derecho de los Refugiados en Amrica Latina y el Caribe, 1999, Parte I. Adoptada por los participantes en el Seminario Regional sobre Acciones Prcticas en el Derecho de los Refugiados, reunidos en la Ciudad de Mxico los das 10 y 11 de mayo de 1999. 28 Ibdem. 29 Ibdem, prembulo.
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ferencia por un abordaje exegtico en virtud del cual, y en el afn por resaltar las diferencias que existen entre las diversas expresiones jurdicas, se concluyera por desarticular los lazos comunicantes que se haban tendido con xito en la etapa anterior. 36. En consecuencia, desde la unidad armnica y sistemtica construida a partir del cuadro de heterogeneidad normativa que existe en la regin como fruto de la coexistencia de regmenes diversos, se dio paso a la fragmentacin y desarticulacin que nos ofrece el panorama actual, cuya incidencia en la regin intentaremos determinar examinando las distintas acepciones que se da a los trminos asilo y refugio, as como el estado de la legislacin interna de los Estados de la regin, con el objeto de establecer en qu medida se da recepcin en ellas a la posicin dualista y cules son las tendencias normativas que reejan.
II.3.1. La confusin terminolgica.

37. La convergencia insistentemente reclamada entre los dos sistemas no ha sido fcil de materializar. Por el contrario, la tendencia a la separacin de ambos sistemas, que llamamos dualismo, se ha agravado con posterioridad a la solucin de la crisis centroamericana. Podemos especular que ciertos esfuerzos tendientes a explicar los alcances del derecho aplicable, aun guiados por buenas intenciones, han hecho aportes para consagrar un estado de confusin en el empleo de los trminos y conceptos vinculados a la proteccin internacional de los refugiados en la regin.30 38. Los textos fundacionales del Derecho Internacional de los Refugiados en idioma espaol utilizan sistemticamente el trmino asilo para designar el acto de admisin y proteccin de refugiados por parte de un Estado. Este uso es conforme con sus equivalentes asylum y asile, en ingls y francs respectivamente. Al respecto cabe mencionar, entre otros, los siguientes instrumentos: la Declaracin Universal de Derechos Humanos (artculo 14), la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (considerando N 4) y la Declaracin sobre Asilo Territorial de 1967, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Lo mismo ocurri en la Conferencia sobre Asilo Territorial celebrada en Ginebra en 1977, como tambin en las sucesivas resoluciones sobre
30 Ver por ejemplo, ACNUR, Asilo y Refugio. Diferencias y similitudes, folleto informativo de la Ocina Regional para el Sur de Amrica Latina, 6 de mayo de 1998.
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refugiados adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas31 y en las Conclusiones adoptadas por el Comit Ejecutivo del ACNUR.32 39. Adems de estos textos de alcance mundial, el trmino asilo es utilizado con precisin en todas las conclusiones y recomendaciones de los mencionados Coloquios regionales referidos a la proteccin de los refugiados. 40. El trmino refugio tambin aparece en varios textos clave, y en particular en la Convencin de 1951 y la Conclusin 19 del Comit Ejecutivo del ACNUR, pero con un signicado especco, distinto del que se le da en el uso actual en Amrica Latina. La Convencin de 1951, en sus artculos 1.F.b)33 y 31,34 hace referencia al pas de refugio. De una lectura del texto de la Convencin se desprende que refugio es, en general, una situacin transitoria de proteccin del refugiado hasta que se haya regularizado su situacin en el pas o hasta que el refugiado obtenga su admisin en otro pas. Se trata de la proteccin que se brinda al garantizar admisin al territorio a quien alega persecucin (o el temor de persecucin) y la proteccin consecuente hasta que se determine su estatus y, en particular, el respeto del principio de no devolucin.35
31 Ver, entre otras: Resolucin 3271 (XXIX). Informe del Alto Comisionado para los Refugiados, 10 de diciembre 1974, cuarto prrafo operativo; 36/170, Asistencia a estudiantes refugiados del frica Meridional, 17 diciembre de 1982, primero, sexto, sptimo y octavo prrafos considerativos y primeros dos prrafos operativos; 48/116. Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 20 diciembre 1993, cuarto y decimoprimer prrafos considerativos y los prrafos operativos 3-5; 55/74. Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, 4 de diciembre de 2000, prrafos operativos 6, 9, 10, 11 y 15. 32 Ver, entre otras, las conclusiones siguientes del Comit Ejecutivo: conclusin 5 (XXVIII), Asilo; conclusin 15 (XXX), Refugiados sin pas de asilo; conclusin 22 (XXXII), Proteccin de las personas que buscan asilo en situaciones de auencia en gran escala; conclusin 30 (XXXIV), El problema de los solicitantes de asilo o de la condicin de refugiado maniestamente infundadas o abusivas; conclusiones 31 (XXXIV), 34 (XXXV) y 38 (XXXVI) sobre Rescate de personas en busca de asilo que se encuentran en situacin difcil en el mar; conclusin 44 (XXXVII), Detencin de los refugiados y de las personas que buscan asilo; conclusin 53 (XXXIX), Los pasajeros clandestinos en busca de asilo; conclusin 58 (XL), Problema de los refugiados y de los solicitantes de asilo que abandonan de manera irregular un pas en el que ya haban encontrado proteccin; conclusin 82 (XLVIII), Conclusin sobre la salvaguarda de la institucin del asilo; conclusin 94 (LIII), Conclusin relativa al carcter civil y humanitario del asilo. 33 El artculo 1.F(b) dispone: Las disposiciones de esta Convencin no sern aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: [] b) Que haya cometido un grave delito comn fuera del pas de refugio, antes de ser admitida en l como refugiada. 34 El artculo 31 se intitula Refugiados que se encuentran ilegalmente en el pas de refugio y dice lo siguiente: 1. Los Estados Contratantes no impondrn sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto por el artculo 1, hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorizacin, a condicin de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justicada de su entrada o presencia ilegales. 2. Los Estados Contratantes no aplicarn a tales refugiados otras restricciones de circulacin que las necesarias; y tales restricciones se aplicarn nicamente hasta que se haya regularizado su situacin en el pas o hasta que el refugiado obtenga su admisin en otro pas. Los Estados Contratantes concedern a tal refugiado un plazo razonable y todas las facilidades necesarias para obtener su admisin en otro pas. 35 Sobre esta cuestin, ver GRAHL-MADSEN, Atle: The Status of Refugees in International Law, Leyden, A. W. Sijthoff, 1966, vol. 1, pgs. 288-304. Grahl-Madsen concluye que we get the best cohesion between various provisions of the Refugee Convention if we interpret country of refuge in Article 1 F (b) so as to comprise not only the country where a refugee actually applies for recognition, but any country where Article 31 (1) could be invoked, including the country where he rst set foot after having escaped his persecutors, op. cit., pg. 301.
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41. La naturaleza transitoria de refugio en el derecho internacional de refugiados se reeja tambin en la Conclusin nmero 19 del Comit Ejecutivo del ACNUR. Dicha Conclusin, que se titula Refugio temporal, fue orientada a establecer garantas mnimas para pases de acogida del sudeste asitico, muchos de los cuales no eran partes de la Convencin de 1951 o del Protocolo, frente a la crisis de los refugiados de Indochina. La Conclusin fue diseada para afrontar situaciones de auencia en gran escala y prev un rgimen de proteccin inferior al de la Convencin de 1951. La Conclusin rearma el principio de no-devolucin y pide a los Estados que otorguen refugio temporal, y que los beneciarios de este tipo de proteccin fuesen objeto de un trato bsicamente humanitario.36 42. No obstante, en los ltimos aos se observa en diversos pases de la regin un creciente desapego con relacin a los trminos tcnicos tradicionalmente utilizados. En el Seminario de Tlatelolco de 1999 se alert sobre la confusin reinante entre los trminos asilo y refugio.37 43. La investigacin permiti observar que, muy frecuentemente, el vocablo asilo se reserva para designar al sistema latinoamericano de asilo diplomtico y territorial, reconocido a travs de las convenciones latinoamericanas, y es menos utilizado en el contexto del Derecho Internacional de los Refugiados. En cambio, se utiliza el vocablo refugio para designar, por una parte, al sistema universal de proteccin a los refugiados basado en la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y a su Protocolo de 1967, y, tambin, al estatuto o condicin de refugiado, y, por otra, a la proteccin del Estado que tradicionalmente se conoce como asilo. 44. El desorden lingstico resultante podra eventualmente producir una prdida en el vigor de los conceptos jurdicos, favoreciendo el debilitamiento de la proteccin de los refugiados. En este sentido, es preocupante que mientras refugio se utiliza con frecuencia en la regin como sinnimo de condicin de refugiado, tambin aparece asociado al concepto de refugio temporal en documentos y obras jurdicas internacionales sobre el derecho de refugiados,38 con lo cual se favorecen formas mnimas de proteccin. Como veremos ms adelante, la investigacin constat que al connar el trmino asilo al sistema latinoamericano, se corre el riesgo de limitar el acceso por parte de los refugiados a
36 De acuerdo con Pirkko Kourula, Temporary refuge was meant to provide security from refoulement pending arrangements for resettlement; asylum in the sense of permanency of settlement; Ver KOURULA, Pirkko, Broadening the Edges: Refugee Denition and International Protection Revisited, The Hague, Martinus Nijhoff, 1997, pgs. 104-105. Posteriormente, la Conclusin N 22 del Comit Ejecutivo vino a desarrollar el trato bsico a los refugiados en situaciones de auencia masiva. 37 Ver prrafo 32, supra. 38 Ver prrafos 40-41, supra.
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las normas sobre el derecho de asilo del derecho interamericano de los derechos humanos39 y a las disposiciones concordantes de Constituciones nacionales. 45. A continuacin se hace referencia a algunos de los signicados atribuidos a estos trminos. a) Asil o como inst it ucin excl usivament e l at inoamer icana y Refugio como inst it ucin del sist ema univer sal de pr ot eccin de l os r efugiados. 46. sta es una acepcin muy difundida actualmente. Mediante el trmino refugio se hace referencia al sistema universal de proteccin de los refugiados40, en tanto que el asilo designa el instituto representativo del sistema latinoamericano de asilo diplomtico y territorial.41 47. A nuestro juicio, en esta errnea concepcin subyace la idea de que el asilo es una institucin exclusivamente latinoamericana, idea sta que tiene un fuerte arraigo incluso en crculos acadmicos. Lamentablemente, este equvoco encontr sustento en un documento del ACNUR,42 que tuvo bastante circulacin, al menos en el sur del continente, y que es citado en sectores especializados y enseado en ctedras universitarias. Por la elocuencia con que se expresa, estimamos que justica una transcripcin textual de la parte pertinente: (...) en tanto el Refugio es una institucin convencional universal, el Asilo representa una institucin convencional regional establecida en el mundo latinoamericano (...) b) Asil o como pr ot eccin a individuos y Refugio como pr ot eccin a grupos. 48. Esta acepcin tiene mucha acogida y se relaciona con el cambio en la sonoma de las corrientes de refugiados en la regin a partir de los aos sesenta y setenta, al que ya se ha hecho referencia. 49. Sobre una base de distincin cuantitativa, el maestro mexicano Csar Seplveda expresa que las reglas del asilo territorial fueron pensadas para casos
39 Tal como veremos ms adelante el derecho de buscar y recibir asilo est consagrado en el artculo XXVII de la Declaracin sobre los Derechos y Deberes del Hombre y el artculo 22.7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. 40 Ver nota al pie N 2, supra. 41 Ver nota al pie N 1, supra. 42 Ver ACNUR, folleto informativo citado en nota al pie N 30, supra.
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aislados o poco numerosos de individuos, en tanto que el derecho de los refugiados tiene por objeto la proteccin en casos de auencia masiva.43 50. En Amrica Latina, esta acepcin puede conllevar contenidos discriminatorios, pues las personalidades polticas pueden acceder al asilo, en tanto que los menos favorecidos, muchas veces campesinos o personas de pases menos desarrollados, son candidatos al refugio. 51. Se advertir que esta acepcin est profundamente ligada a la bsqueda de respuestas, en el mbito internacional, al problema de las auencias en gran escala. Como proteccin mnima o proteccin temporal, el refugio aparecera como un primer grado de asilo orientado a proteger, exclusivamente, contra el refoulement , esto es, a no rechazar a quien busca proteccin huyendo de un Estado donde teme persecucin en virtud de que su vida, seguridad o libertad estn en riesgo. c) Asil o y Refugio como sinnimos. 52. Esta concepcin es recogida por la Declaracin Final del Seminario de Tlatelolco de 1999 sobre Acciones Prcticas en el Derecho de los Refugiados en Amrica Latina y el Caribe, en mrito de la cual, por primera vez, se llam la atencin sobre esta confusin, pero sin aclararla. En dicha Declaracin se expresa lo siguiente:
El Seminario abord la utilizacin de los trminos asilo y refugio en Amrica Latina y, en este sentido, seal que ambos son sinnimos, porque extienden la proteccin del Estado a las vctimas de persecucin, cualquiera que sea el procedimiento por medio del cual, en la prctica, se formalice dicha proteccin, sea el rgimen de refugiados segn la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967 o el de asilados segn los Convenios interamericanos en la materia.
53. Esta acepcin encuentra antecedentes en la tradicin normativa latinoamericana, segn la cual asilo y refugio son, generalmente, sinnimos y se usan en forma indistinta. As, por ejemplo, lo seala Hctor Gros Espiell, quien maniesta que hay que precisar que en Amrica Latina, segn estas Convenciones, asilo territorial y refugio son absolutamente sinnimos,44 y el jurista
43 Aqu es interesante sealar que, durante la crisis de la ex Yugoslavia y la auencia masiva de refugiados que all tuvo lugar, los pases europeos sostuvieron exactamente lo contrario, es decir que la Convencin de 1951 fue hecha para tratar casos de individuos aislados y no para grupos, por lo que los bosnios no deban ser considerados refugiados sino vctimas de guerra. 44 GROS ESPIELL, Hctor: El derecho internacional americano sobre asilo territorial y la extradicin, en sus relaciones con la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, en Compilacin de instrumentos jurdicos interamericanos relativos al asilo diplomtico, asilo territorial, extradicin y temas conexos, ACNUR, 1992, pg. XXIII.
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ecuatoriano Salvador Lara, quien, rerindose al Tratado de Montevideo de 1889, alude a la sinonimia que esta Convencin da al asilo con el refugio.45 No obstante, ocasionalmente se procur establecer una diferencia entre ambos trminos, segn la cual el trmino refugio se usara fundamentalmente para el asilo territorial y no para el asilo diplomtico, tambin llamado poltico. Esta concepcin prevaleci en el Tratado sobre Asilo y Refugio Polticos de Montevideo de 1939, pero no fue reiterada por las posteriores Convenciones sobre asilo diplomtico y asilo territorial de Caracas de 1954.
Posibles causas y consecuencias de la confusin terminolgica

(A) CAUSAS
CONFUSIN T ERM INOL GICA, ENTRE L AS QUE P UEDEN ENCONTRARSE L AS SIGUIENT ES: A) L A CONSIDERACIN DE L A TRADICIN DE ASIL O L AT INOAM ERICANO COM O UN FENM ENO AUT NOM O;46 B) EL USO T ERM INOL GICO INDIST INT O QUE SE HACE DE
54. CONSIDERAM OS QUE ES P OSIBLE REFERIR UNA M ULTIP LICIDAD DE CAUSAS DE ESTA
ASILO Y REFUGIO EN L A NORM AT IVA L AT INOAM ERICANA SOBRE ASIL OT ERRIT ORIAL Y ASIL O DIP L OM T ICO; C) EL
DESP REST IGIO CRECIENT E DE L A P RCT ICA DEL ASIL O L AT INOAM ERICANO P OR CONCESIONES QUE FAVORECEN L A IM P UNIDAD, Y L A CONSIGUIENT E P ERCEP CIN DE L A NECESIDAD DE DIFERENCIAR L A DEL SIST EM A UNIVERSAL ; D) LA CONVENIENCIA DE P OLTICAS OCIALES DE M ENOS DE REFUGIADOS L AT INOAM ERICANOS DE L AS DCADAS DE
M ANT ENER UN RGIM EN DISCRECIONAL DE CONCESIN DEL ASIL O; E) L OS NUEVOS FENDIFERENCIACIN SOCIAL , ECONM ICA Y P OLTICA RESP ECTO DE LOS TRADICIONALES ASILAENTRE
1970
Y DE
1980
Y SU
DOS P OLT ICOS; F) L A INUENCIA DE L AL EGISL ACIN ESP AOL A, QUE HACA L A DIST INCIN DIFUSIN LL EVADAS A CABO P OR FUNCIONARIOS DEL ACNUR EN
AM RICA DEL SUR, QUE DENOM INARON REFUGIO AL SIST EM A UNIVERSAL DE P ROT ECCIN A L OS REFUGIADOS.48 DE HECHO, ESTAS L T IM AS FUERON L AS QUE L E DIERON SUST ENT O AL USO DE L A P AL ABRA REFUGIO EN TAL SENT IDO.
ASILO
REFUGIO47 Y; G)
CIERTAS INICIAT IVAS EN M AT ERIA DE CAP ACITACIN Y
45 SALVADOR LARA, Jorge: El concepto de asilado territorial segn los convenios interamericanos y la nocin de refugiados segn los instrumentos internacionales de Naciones Unidas, en Asilo y proteccin internacional de refugiados en Amrica Latina, Universidad Autnoma de Mxico (UNAM), Mxico, 1982, pg. 90. 46 Seala Hctor Gros Espiell que constituye un error concebir el sistema latinoamericano como un sistema autnomo, distinto, hermtico y ajeno frente al derecho internacional sobre la materia, en El derecho internacional americano sobre asilo territorial y la extradicin..., op. cit., pg. 59. 47 Ley 5/1984. Es importante recalcar que Espaa enmend su legislacin en 1994 mediante la Ley 9/1994, la cual elimin la gura de refugio. La exposicin de motivos de la Ley 9/1994 dice textualmente: []suprime la doble gura de asilo y refugio con estatutos diferenciados, dualidad que no se deriva en modo alguno en las exigencias de proteccin a los extranjeros vctimas de persecucin, y que se ha revelado como una fuente de confusin y abusos []. 48 El documento ms revelador es Asilo y refugio. Diferencias y similitudes, op. cit., folleto informativo que ya ha sido retirado de circulacin por la Ocina Regional del ACNUR para el Sur de Amrica Latina.
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(B) LAS CONSECUENCIAS DE LA CONFUSIN TERMINOLGICA Y EL ENFOQUE DUALISTA. 55. LOS RESULTADOS DE LA INVESTIGACIN P ERM ITEN CONSTATAR QUE LAS CONSECUENA CONTINUACIN DETALLAM OS LAS P RINCIP ALES CONSECUENCIAS, ACTUALES Y P OT ENCIAL ES, DE L A CONFUSIN EN EL USO DE L OS T RM INOS Y DEL DUALISM O. A) PRDIDA DE VIGOR DE L OS CONCEP T OS DEBIDA AL USO IM P RECISO DE L OS T RM INOS ASILO Y REFUGIO P OR P ARTE DE LOS FUNCIONARIOS DEL ACNUR, DE LOS ESTADOS, DE L OS ACADM ICOS Y DE OTROS SECT ORES DE L A SOCIEDAD CIVIL . POR ENDE, EL DUALISM O, L EJOS DE P RECISAR EL CONT ENIDO DE CADA UNO DE L OS SIST EM AS Y FACILITAR SU AP LICACIN, AL NAL ACARREA UNA M AYOR CONFUSIN EN TANT O SE RESAL TAN DIFERENCIAS DE L OS SIST EM AS CON BASE EN P REM ISAS ERRNEAS. B) EL DUALISM O T IENDE A CONSOLIDAR DECIENCIAS Y ERRORES DE ANLISIS HIST RICO Y JURDICO. EN EL P L AN HIST RICO, EL DUALISM O REEJA Y A SU VEZ DA SUST ENT O AL A P RE T ENDIDA AUT ONOM A HIST RICA DEL ASIL O EN AM RICA LAT INA RESP ECT O AL DESARROLL O 49 DEL ASIL O A NIVEL M UNDIAL . POR OTRO LADO, DESDE EL P UNTO DE VISTA JURDICO, EL ENFOQUE DUALISTA SUSTRAE EL CONT ENIDO DE P ROT ECCIN DEL ASIL OYL O REL EGA AL SIST EM A L AT INOAM ERICANO, EL CUAL EST EN ABIERT O DESUSO. RDICOS DE C) L A GRADUAL DESAP ARICIN DEL RICO CONCEP T O DE ASIL O DE L A CUL TURA Y SIST EM AS JUCIAS DEL DUALISM O M ENCIONADO VAN M UCHO M S ALL DE UNA CUEST IN M ERAM ENT E SEM NT ICA.
POR LO TANTO, EL DUALISM O IM P LICA
AM RICA LATINA. AN M S IM P ORTANTE, AL CONSIDERAR QUE EL ASILO NO TIENE RELACIN CON LA P ROT ECCIN DE REFUGIADOS, EL DUALISM O P ODRA SERVIR P ARA LIM ITAR EL CAM P O DE AP LICACIN DEL DERECHO DE BUSCAR Y RECIBIR ASIL O CONSAGRADO EN EL ART CUL O XXVII DE L A DECL ARACIN AM ERICANA Y EL ART CUL O 22.7 DE L A CONVENCIN AM ERICANA, Y TAM BIN DEL DERECHO DE ASIL O CONT EM P L ADO EN L AS CONST ITUCIONES DE L A M AYORA DE L OS P ASES DE L A REGIN. EN OTROS T RM INOS, EL CONT ENIDO DEL DERECHO DE ASIL O SERA
LIM ITADO A L OS SUP UEST OS DEL ASIL OL AT INOAM ERICANO Y NO AL CANZARA A CUBRIR A L AS P ERSONAS QUE SOLICITAN P ROT ECCIN BAJO L A CONVENCIN DE
1951 Y SU PROTOCOLO DE EN LA P RCTICA, ESTA DIST INCIN ESTABL ECE DOS CL ASES DE P ERSONAS P ROT EGIDAS CON BASE EN SU CONDICIN SOCIAL , TAL Y COM O FUE P UESTO DE M ANI ESTO EN EL INFORM E DE LA COM ISIN INTERAM ERICANA DE DERECHOS HUM ANOS DE 1965 ANTES M ENCIONADO.50 EN TAL SENTIDO, UNA ELOCUENTE CONRM ACIN DE LO QUE SE ACABA DE M ENCIONAR L A CONST ITUYE L A P OSICIN SOST ENIDA P OR EL ESTADO DE VENEZUEL A EN SU ESCRIT O DEL 27 DE M ARZO DE 2001 SOBRE M EDIDAS CAUT EL ARES A FAVOR DE UN GRUP O DE CIUDADANOS COL OM BIANOS.51 EN TAL SENT IDO, EL ESCRIT O DE DEFENSA DEL GOBIERNO EXP RESA QUE EL 1967
NI A L OS REFUGIADOS RECONOCIDOS BAJO DICHOS INSTRUM ENT OS.
Sobre esta cuestin ver, en este volumen, ESPONDA FERNNDEZ, Jaime: op. cit. Ver nota al pie N 17, supra, 51 Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Caso de Medidas Cautelares a favor de Jess Pinilla Camacho y otros; escrito fechado el 27 de marzo de 2001.
49 50
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gobierno no ha violado, tal como se lo acusa, el derecho a buscar y recibir asilo contemplado en el art. 22.7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Para fundamentar su posicin, el escrito del gobierno solicita enfticamente que se reconozca y distinga correctamente entre asilo y refugio pues, arma, los casos que motivan la denuncia realizada, en tanto constituyen solicitudes de reconocimiento de la condicin de refugiado, no podran ser base para examinar su conducta con miras a determinar si cumpli o no su obligacin de respetar el derecho a buscar y recibir asilo del art. 22.7 de la Convencin Americana. Fuertemente armado en el criterio dualista que hemos mencionado, el Estado venezolano destac que siempre haba otorgado asilo poltico a quien corresponde y refugio a quien tambin es acreedor de l. En esta lnea de argumentacin se expres lo siguiente: El Estado venezolano reconoce el derecho que tiene toda persona a buscar y recibir asilo de acuerdo a lo establecido en la Convencin Americana en su Art. 22.7, as como reconoce y distingue perfectamente quienes son refugiados, de acuerdo a lo dispuesto en la Convencin de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y de su Protocolo de 1967. Igualmente, conoce y aplica la ampliacin que ha hecho del concepto de refugiado la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984. Consecuentemente, el Estado solicita a los peticionarios que distingan correctamente entre la persona que busca asilo de la que busca refugio. En el caso que nos ocupa, de los desplazados colombianos que huyen de su pas porque su vida, su seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada y por los conictos internos seran, en todo caso, personas que buscan refugio a la luz de las convenciones invocadas en la solicitud de medidas cautelares y en la Declaracin de Cartagena.(sic)52 d) Al denominar refugio al tipo de proteccin otorgada bajo el sistema universal, el dualismo abre las puertas a tendencias restrictivas subsidiarias identicadas como refugio temporal. Tal como se ha mencionado (prrafo 40), del texto de la Convencin de 1951 se desprende que el trmino refugio es la proteccin que se otorga al solicitante de asilo hasta que se haya regularizado su situacin en el pas o hasta que haya obtenido admisin en otro pas. Por lo tanto, al utilizar el trmino refugio para denominar la condicin de refugiado, se asocia este estatuto jurdico con una forma de proteccin que es concebida como el mero acto de admisin al territorio y no devolucin, y que no da lugar al ejercicio de la mayora de los derechos reconocidos en la Convencin de 1951 cuyos beneciarios son exclusivamente los refugiados. e) A mayor abundamiento, el dualismo podra tener implicaciones prcticas en la bsqueda de soluciones duraderas. Sin que existan bases jurdicas para
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El subrayado no es del original.
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ello, la proteccin de los refugiados podra considerarse limitada a contenidos mnimos de proteccin que excluyan toda referencia al asilo para la aplicacin del sistema universal. Especialmente, la nocin de asilo, que entraa la bsqueda de soluciones duraderas para los refugiados, y, en particular, la integracin local en la comunidad que los ha acogido se vera desvinculada de la proteccin bsica que se brinda al garantizar acceso al territorio y el respeto del principio de no devolucin o non-refoulement.
II.3.2. Tendencias de las legislaciones nacionales.
II.3.2.1. Uso de l os t r minos asil o y r efugio y t r at amient o dado a st os por l as nor mas anal izadas.
56. Es posible aseverar luego del anlisis normativo que, en general, esta confusin terminolgica y este dualismo han permeado la normativa interna de los Estados de Amrica Latina, y se ha establecido una distincin conceptual clara entre asilo y refugio, a los que se atribuye un signicado diferente. En el primer caso, el trmino asilo est referido al derecho que el Estado concede a los extranjeros perseguidos por razones polticas o por delitos polticos o conexos, segn corresponda. En el segundo caso, con el trmino refugio o refugiado se hace referencia al estatuto que se reconoce al extranjero por aplicacin del sistema basado en la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967. 57. Esta distincin se basa en la separacin clara que se establece, en general, en el tratamiento de ambos como institutos separados, aunque, por razones de anidad, su regulacin puede hacerlos aparecer compartiendo el mismo texto legal. 58. La brevedad que se ha destacado como caracterstica de la regulacin interna del asilo permite tambin identicarla como expresin de una gura concebida bajo los cnones de un derecho internacional clsico, en el que la titularidad del derecho reside en el Estado y no en el individuo, conforme a la manera en que ste fue entendido histricamente en Amrica Latina hasta su consagracin como derecho humano a travs del sistema interamericano a partir de 1948, en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Con tal espritu, las legislaciones nacionales, en tanto participan de esta modalidad de entender al derecho de asilo, se limitan en general a establecer cul es el rgano que tendr a su cargo otorgarlo y, en ocasiones, se extienden sobre los derechos y las obligaciones aplicables a los asilados, pero no consagran normas de procedimientos como las que sera necesario dictar para consagrar reglas de trato igualitario para quienes soliciten este tipo de proteccin, tal como s ocurre con el procedimiento para determinar la condicin de refugiado.
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II.3.2.2. ALCANCE DE LA PROTECCIN BRINDADA POR LA LEGISLACIN. CARTAGENA DE 1984, OTRO INSTRUM ENTO INNOVADOR SOBRE LA P ROTECCIN INTERNACIOSIN EM BARGO, EL M AYOR INTERS DESP ERTADO EN AM RICA LATINA P OR EL SISTEM A DE NACIONES UNIDAS CON M OTIVO DE LOS HECHOS P OSTERIORES AL OS AOS SET ENTA EN EL CONO SUR REQUIRI L A ADOP CIN DE M ECANISM OS INT ERNOS DEST INADOS A OR GANIZAR L AS TAREAS QUE A CADA ESTADO P ART E L E T OCA EN L A IM P L EM ENTACIN DE L AS DISP OSICIONES DE L A CONVENCIN DE 1951 Y EL PROT OCOL O DE 1967. DE M ANERA QUE LA LEGISLACIN INTERNA DE LOS ESTADOS HA CONTINUADO EL DESARROLLO NORM AT IVO, QUE EN EL NIVEL INT ERNACIONAL , AL M ENOS EN LO QUE SE REERE AL DERECHO INT ERNACIONAL DE L OS REFUGIADOS, SE ENCUENTRA AL ETAR GADO. 60. EN EL CONTEXTO INDICADO, LA OBSERVACIN DE LAS LEGISLACIONES LOCALES ASUNAL DE L OS REFUGIADOS. M E INT ERS P ARA CONOCER QU DIRECCIN HA T OM ADO L A EVOL UCIN NORM AT IVA DE L OS T ENDENCIAS EN EST E SENT IDO.
59. ES
P OSIBL E ARM AR QUE NO HUBO, CON P OST ERIORIDAD A L A
DECLARACIN
DE
POR OTRA P ARTE, HABIDA CUENTA DEL INCREM ENTO Y COM PL EJIDAD DE L A SITUACIN DE L OS REFUGIADOS A NIVEL M UNDIAL EN L A ACTUALIDAD, QUE HA LL EVADO A QUE L OS P ASES DE OTRAS REGIONES, COM O ES EL CASO DEL CONT INENT E EUROP EO, ADOP TASEN L EYES DE CL ARO CONT ENIDO RESTRICT IVO DE L A P ROT ECCIN INT ERNACIONAL , TAM BIN INTERESA CONOCER EN QU M EDIDA TALES ANTECEDENTES P UEDEN ESTAR INUYENDO EN L A REGIN. 61. LA DETERM INACIN DEL ALCANCE DADO A LA P ROTECCIN DE LOS REFUGIADOS SE DENE EN P RIM ER L UGAR P OR L A DELIM ITACIN DEL CONCEP T O DE REFUGIADO QUE L A NOR M A VA A AP LICAR P ARA EFECTUAR EL RECONOCIM IENT O DE ESTA CONDICIN. LA DENICIN BSICA DE REFUGIADO QUE L OS ESTADOS ADOP TAN ES L A CONSAGRADA EN CONJUNT O P OR L A CONVENCIN DE 1951 SOBRE EL ESTATUTO DE LOS REFUGIADOS Y SU PROTOCOLO DE 1967; TRATADOS DE L OS CUAL ES SON P ART ES T ODOS L OS ESTADOS L AT INOAM ERICANOS, SAL VEDAD HECHA DE CUBA. 62. SIN EM BARGO, EXISTEN ALGUNOS P UNTOS QUE SON SUSCEP TIBLES DE INTERP RETACIN, R ESP ECT O DE L OS CUAL ES P ODEM OS ENCONT RAR AL GUNAS DIFER ENCIAS DE T RAT AM IENT O. 63. SOBRE EL P ARTICULAR, ENCONTRAM OS NORM AS QUE SE ADHIEREN P OR REFERENCIA DIRECTA A L A DENICIN QUE SUM INISTRAN L A CONVENCIN DE 1951 Y EL PROT OCOL O DE 1967 SIN P RONUNCIARSE SOBRE EL P UNT O. NO OBSTANT E, ESTA P OSTURA NO ES L A QUE P REVAL ECE, SINO QUE VARIAS L EGISL ACIONES SE P RONUNCIAN P OR AM P LIAR EL CRIT ERIO DE L A CONVENCIN DE 1951 Y EL PROT OCOL O DE 1967 CON L A DENICIN ADOP TADA EN L A DECLARACIN DE CARTAGENA. AS LO HACEN LAS SIGUIENTES LEGISLACIONES: BRASIL (ART. 1 DE LA LEY N 9.474 DE 1997), BOLIVIA (ART. 2 DEL DECRETO SUP REM O N 19.649 DE 1983), ECUADOR , (ART. 2 DEL DECRETO N 3.301 DE 1992) Y MXICO (ART. 89 DEL REGLAM ENTO DE LA LEY GENERAL DE POBLACIN DE 2000). CABE M ENCIONAR QUE LA L EGISL ACIN DE BELICE ADOP TA L A DENICIN AM P LIADA DE L A CONVENCIN DE L A OUA DE 1969 (Refugee Act de 1991).
ESTADOS
DE L A REGIN, SI ES QUE P UEDE CONCL UIRSE QUE EXIST EN DET ERM INADAS
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64. A su vez, esta postura se arma como tendencia dominante si se completa el cuadro con los proyectos y anteproyectos analizados. As ocurre en el caso de Costa Rica (art. 98.b del Proyecto de Ley de 2001).53 Asimismo, durante el transcurso de la investigacin, la denicin del refugiado de la Declaracin de Cartagena fue incluida en la nueva legislacin de Guatemala (art. 11.c del Acuerdo Gubernativo N 383-2001), El Salvador (art. 4.c del Decreto N 918 de 2002), Paraguay (art. 1.b de la Ley N 1.938 de 2002) y Per (art. 3.b de la Ley N 27.891 de 2002). 65. Otro criterio inclusivo que ha tenido el efecto de extender la denicin de refugiado plasmada en las normas estatales es la consagracin del principio de unidad de la familia por medio del cual se reconoce a los miembros del ncleo familiar de la persona refugiada. Generalmente dicho grupo est integrado por el cnyuge o compaero(a) de vida, los hijos menores y padres respecto de los que son su nico sustento. Este principio ha sido recogido expresamente por la legislacin de los siguientes pases: Brasil, Colombia, El Salvador, Costa Rica, Mxico, Panam y Per. Lo contempla tambin el Proyecto de Ley de Migracin de Costa Rica. 66. El principio de unidad de la familia se encuentra slidamente aanzado al menos en el plano conceptual. Sabemos que no est contemplado de manera positiva por la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967, y que slo aparece como una recomendacin formulada a los gobiernos en el Acta Final de la Conferencia de Plenipotenciarios que aprob el texto de la Convencin de 1951, para que adopten medidas con el objeto de asegurar su vigencia. Sin embargo, este principio no slo apoya su vigencia a travs de principios constitucionales de los Estados, sino que tambin ha sido uno de los temas vinculados al derecho de los refugiados que recibi la atencin de los rganos de supervisin del derecho internacional de los derechos humanos. En particular, el Comit de Derechos Humanos y la Corte Europea de Derechos Humanos se han ocupado extensamente de su proteccin.54
53 Cabe mencionar que en la actualidad existe en la Asamblea Legislativa de Costa Rica un nuevo proyecto de Ley de Migracin, el cual no ha sido considerado para efectos de este estudio. 54 El Comit de Derechos Humanos, de conformidad con el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que prohbe injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada, la familia, el domicilio o la correspondencia, se ha referido de manera general a la unidad familiar en las comunicaciones sobre los casos Winata (Australia, Comunicacin N 930/2000, Mujeres mauricianas (Comunicacin N 35/1978) y Polaco-Canadiense (Comunicacin N 173/1984). Por su parte, el Tribunal Europeo ha desarrollado el principio de unidad de la familia con base en el artculo 8 del Convenio Europeo, que consagra el derecho al respeto de la vida privada y familiar. En particular, el Tribunal ha sido de la opinin de que la mencionada disposicin brinda proteccin a los miembros de la familia de personas no nacionales pero establecidas permanentemente en algn Estado parte del Convenio contra la expulsin (casos Ciliz contra Pases Bajos (2000), Moustaquim contra Blgica (1991) y Berrehab contra Pases Bajos (1988)) y en favor de permitir su reunicacin, en caso de no pasar el examen de retornabilidad (casos Kwakye-Nit y Due contra Pases Bajos, admisibilidad (2000), Gl contra Suiza (1996), Ahmut contra Pases Bajos (1996), y Abdulaziz, Cabales y Balkandali contra el Reino Unido (1985).
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II.3.2.3 LAS CATEGORAS SUBSIDIARIAS DE PROTECCIN Y LA SITUACIN DE LAS 55 AFLUENCIAS MASIVAS. 67. EL ESTABLECIM IENTO DE CATEGORAS DE P ROTECCIN DIFERENCIADAS DE LA GURA
DEL REFUGIADO P ERT ENECE A UNA CONCEP CIN P ROP IA DE AL GUNAS NORM AS DICTADAS A L A L UZ DE L A EXP ERIENCIA CENTROAM ERICANA DE L A DCADA DEL OCHENTA Y ES DE CRECIENT E INT ERS EN L AS M S RECIENT ES NORM AS SANCIONADAS P OR L OS DE L A DET ERM INACIN DE L A CONDICIN DE REFUGIADO.
ESTADOS EN LA REGULACIN
DENTRO DE L OS DIFERENT ES ASP ECT OS QUE P UEDEN SUSCITAR INT ERS P ARA EL ANLISIS NOR M AT IVO, HABIDA CUENTA DEL P ROP SIT O QUE NOS GUA EN L A P RESENT E INVEST IGACIN. M ISM O T IEM P O, L A ADOP CIN DE EST ET IP O DE
68. CON
T ODA SEGURIDAD ES AQU DONDE SE UBICA L A CUEST IN M S DELICADA
AL GURAS P UEDE SER UN HECHO REVELADOR DE L AS CONSECUENCIAS QUE P UEDEN SEGUIRSE P OR EL DEBILITAM IENT O DEL VIGOR CONCEP TUAL DE L OS T RM INOS ASIL O Y REFUGIO. 69. EN EL SENTIDO INDICADO, EL M ATERIAL NORM ATIVO OBSERVADO P ERM ITE ADVERTIR
NO SL O QUE SE TRATA DE UN T EM A INEL UDIBL E P ARA L AS M S RECIENT ES L EGISL ACIONES DICTADAS EN
AM RICA LATINA, SINO TAM BIN QUE LAS AUENCIAS M ASIVAS DE REFUGIA-
DOS CONST ITUYEN UNA SITUACIN QUE HA P UEST O EN EXTREM A T ENSIN A L OS CONCEP T OS HASTA ENT ONCES UT ILIZADOS A FAVOR DE L A P ROT ECCIN INT ERNACIONAL .
CONSIST E EN P REVER QUE EN TAL ES CIRCUNSTANCIAS HABR DE P ROCEDERSE A L A DET ERM I NACIN P OR GRUP O, EST O ES, A CONSIDERAR QUE L OS INT EGRANT ES DEL GRUP O DE QUE SE TRAT E SON REFUGIADOS P OR TAL HECHO.
70. UNO
DE L OS CRIT ERIOS EM P L EADOS EN EL TRATAM IENT O DE ESTA EVENTUALIDAD
AQU SE NOTA LA INUENCIA DEL M ODELO EM P L EADO EN VARIAS L EGISL ACIONES EUROP EAS, COM O, P OR EJEM P L O, EN L AS DE BL GICA, DINAM ARCA, HOLANDA, SUECIA Y PORTUGAL56. Lpez Garrido llama a estas guras estatuto B y arma que mediante tales se otorgan derechos por tiempo determinado y de menor extensin que los que corresponden bajo el estatuto de refugiado de la Convencin de 1951 y su Protocolo de 1967.57 72. Los estatutos B o guras subsidiarias de proteccin constituyen un retroceso en la proteccin internacional por cuanto consagran un trato inferior en cuanto a proteccin y asistencia que aquel que se dispensa al refugiado cuyo caso cae bajo la denicin de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967. Sin embargo, cabe objetar por irrazonable el criterio de seleccin empleado en la norma, en tanto se repare en que las necesidades de estas personas, objetivamente consideradas, no presentan diferencias sustantivas que justiquen un trato desigual.
Ver en este volumen GIANELLI DUBLANC, op. cit., tabla VI. Categoras subsidiarias de proteccin. LPEZ GARRIDO, Diego, op. cit., pg. 123. 57 Ibdem.
55 56
SAGRAR GURAS SUBSIDIARIAS DE P ROT ECCIN.
71. EL OTRO
CRIT ERIO QUE M UESTRAN L AS L EGISL ACIONES NACIONAL ES ES EL DE CON-
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73. Cuando el problema de las auencias masivas se present durante la crisis de refugiados de Amrica Central, la respuesta instrumentada consisti en ampliar la denicin de refugiado a travs de la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, permitiendo que ms personas se incluyan dentro de este tipo de proteccin y no creando categoras subsidiarias. Lo mismo ocurri en frica durante el perodo de la descolonizacin, cuando se adopt la Convencin de la Organizacin de la Unidad Africana por la que se regula los Aspectos Especcos de Problemas de los Refugiados en frica de 1969. 74. En Latinoamrica, la primera legislacin que introdujo las categoras subsidiarias de proteccin fue la panamea (el Decreto Ejecutivo N 23, de 10 de febrero de 1998), a travs de la gura de necesitados de proteccin temporal. Estas regulaciones contrastan con la realidad del desplazamiento forzado que se da en la actualidad en Amrica Latina. Por un lado, es necesario reconocer que los principales agentes de persecucin, particularmente en contextos de conicto armado interno, son mayoritariamente los agentes no estatales o grupos que actan al margen de la ley. Sin embargo, tambin es necesario subrayar que las auencias masivas no excluyen el elemento persecucin de grupos o de los miembros del mismo para acceder a la proteccin internacional y obtener el estatuto de refugiado. El recurrir a la gura cticia de necesitados de proteccin temporal en situaciones de auencia masiva tiene el efecto concreto de no reconocer la posibilidad que las personas ubicadas bajo esa categora puedan acceder a la proteccin de la Convencin de 1951, dado que el estatuto humanitario provisional, como ya se indic, slo contempla dos posibles soluciones: el retorno o el reasentamiento en un tercer pas. La inconsistencia del Decreto 23 con los estndares internacionales ha quedado evidenciada con los recientes casos de refoulement a Colombia de personas bajo este estatuto.58 75. En resumen, durante la dcada de los aos ochenta la respuesta de los Estados a la situacin de los refugiados, y en particular a las situaciones de auencia masiva, fue coherente y concertada. Esta respuesta humanitaria se vio reejada en el establecimiento de un marco normativo basado e inspirado en los principios y normas del derecho internacional de refugiados, el rgimen de asilo latinoamericano y la generosa tradicin de asilo de la regin, as como en los desarrollos del derecho internacional de derechos humanos y del derecho internacional humanitario. No debe extraar que como parte de esta misma respuesta surgiera la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, en la cual se recomienda la adopcin de una denicin ampliada de refugiado, haciendo nfasis en distintas situaciones objetivas del pas de origen o residencia habitual, y no en las condiciones subjetivas de las vctimas.
58 Ver el comunicado de prensa del ACNUR del 23 de abril de 2003, Preocupacin del ACNUR por deportacin de colombianos desde Panam.
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76. Con posterioridad, lamentablemente, las nuevas respuestas normativas comienzan a reejar gradualmente la confusin terminolgica entre asilo y refugio, utilizndose este ltimo trmino como sinnimo de la condicin de refugiado, e incluso llegando a reemplazarlo como trmino tcnico jurdico en varios textos legales. Como consecuencia, refugio vino a identicarse como un vocablo abarcador de toda la materia relativa a refugiados. Como indicado en distintos apartados de este estudio, esta tendencia tiene graves consecuencias negativas, actuales y potenciales, para la proteccin de los refugiados en las Amricas, en tanto, por un lado, se trata de sustraer a los refugiados de la proteccin misma que se otorga a travs del asilo, pero, por otro, se quiere diferenciar la respuesta humanitaria de las situaciones de auencia masiva, a travs de regmenes inferiores de proteccin. Por lo tanto, tomando en cuenta que la nalidad del derecho internacional de refugiados y el derecho internacional de derechos humanos es la proteccin de la persona humana, es necesario emprender un esfuerzo para remediar este estado de cosas.
III. Reconstruccin del concepto de asilo a la luz de los Derechos Humanos
III.1 Consideraciones sobre la naturaleza del asilo en el derecho internacional. 77. La investigacin estim necesario abordar algunos aspectos de la naturaleza del derecho al asilo con el n de sentar bases para una crtica a la postura dualista que, como vimos, se ha consagrado con xito en la legislacin de Amrica Latina. 78. En la consideracin de la doctrina, el asilo es apreciado como la gura rectora que domina la totalidad de las instituciones vinculadas a la proteccin internacional de la persona perseguida. En este sentido, Lpez Garrido hace referencia a una acepcin del asilo en sentido amplio, comprensiva de todas las formas o modalidades que sta pueda asumir, dentro de la cual incluye al estatuto de refugiado, y una segunda acepcin, comprensiva de aquella proteccin de la persona, que incluye, adems, las cuestiones vinculadas a la obtencin de
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una solucin duradera.59 De manera implcita, este concepto se halla presente tambin en Goodwin-Gill, quien expresa que, desde 1951, muchos Estados han adoptado la denicin de refugiado como el criterio para otorgar asilo.60 79. Segn este ltimo autor, el trmino asilo es frecuentemente utilizado pero su contenido no es fcil de determinar. En efecto, seala que no es posible establecer si abarca una residencia temporal o permanente, libertad de movimiento para el refugiado o integracin, o connamiento en campamentos de refugiados, si incluye o no libertad para trabajar, etc.61 80. No obstante, destaca que la nocin de proteccin que un Estado otorga a un extranjero contra el ejercicio de la jurisdiccin por otro Estado se encuentra en el corazn de la gura de asilo, as como que su fundamento radica en el ejercicio de su jurisdiccin dentro del mbito de su soberana, o bien en un tratado o costumbre regional en los supuestos de asilo diplomtico.62 81. A juzgar por el estado de la normativa internacional vigente, la mayor parte de los tratadistas sostiene que no existe un derecho del individuo a que le sea otorgado el asilo, entendido ste como involucrando no slo una proteccin temporal sino tambin una solucin duradera.63 Sin embargo, y tambin de acuerdo con la misma fuente, no se podra armar que una solucin total a los problemas que enfrenta el refugiado sea una cuestin del todo ajena a la responsabilidad que tienen los Estados en su condicin de miembros de la comunidad internacional y, sujetos como estn, por tal virtud, a las obligaciones que pueden desprenderse de tal condicin. En este contexto, existen limitaciones a la discrecionalidad estatal en este mbito que podemos vincular con el principio de solidaridad internacional.64 82. En este sentido, es importante examinar el impacto que puede tener el anlisis del tema en el campo del derecho internacional de los derechos humanos, habida cuenta de que el derecho al asilo ha sido reconocido como tal en distintos instrumentos internacionales y que se trata de un mbito en el que se han consagrado restricciones crecientes al principio de soberana del Estado.
LPEZ GARRIDO, Diego, op. cit. GOODWIN-GILL, Guy S., The Refugee in International Law, second edition, Oxford, Clarendon, 1996, pg. 203. 61 Ibdem. 62 Ibdem. 63 Ibdem. 64 Ibdem.
59 60
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III.1.1 Las limitaciones sobre la soberana del Estado en relacin con la admisin, permanencia y expulsin de extranjeros.
83. Constituye un buen ejemplo de ese proceso la evolucin que se ha logrado por va jurisprudencial en el tratamiento de materias lindantes con la proteccin de los refugiados, como son las relacionadas con la admisin, permanencia y expulsin de extranjeros. En efecto, en el tratamiento de estos temas se ha logrado una visible limitacin del espacio reservado a la voluntad soberana del Estado, en virtud de la aplicacin de las normas protectoras de los derechos humanos a favor de los extranjeros, considerados a tales nes no en tanto tales, sino como personas sujetas a la jurisdiccin del Estado. Dicha proteccin tiene lugar mediante la exigencia de cumplimiento de requisitos formales en la adopcin de medidas de expulsin, como son aquellas que establecen el artculo 22.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o el artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, o bien mediante el establecimiento de lmites a la adopcin de medidas que, aunque autorizadas por la ley, como es el control de ingreso y permanencia de extranjeros, pueden entrar en colisin con los derechos humanos del individuo en cuestin, en condiciones tales que no cumplan con las justicaciones que autorizan a restringir el goce o ejercicio de tales derechos dentro del concepto de orden pblico de un Estado democrtico. De esta manera, se han consagrado limitaciones al ejercicio del control migratorio para la proteccin del derecho a la vida, a la integridad personal, la prohibicin de discriminaciones y la proteccin de la vida familiar. 84. Desde esta perspectiva, el contenido del artculo 22.7 de la CADH debe informarse en los principios y normas consagrados en la Convencin de 1951 y en el Protocolo de 1967, respecto de aquellos Estados que son parte de dichos instrumentos. Entre tales derechos se destaca principalmente el principio de non-refoulement, que se halla reconocido explcitamente en el artculo 22.8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos65, as como el acatamiento de todos los deberes que tienen los Estados en materia de derechos humanos respecto de los solicitantes de asilo y refugiados, cuando se encuentran ya en el territorio donde el Estado ejerce su soberana, o bien en cualquier otro supuesto en que estas personas estn sujetas a su jurisdiccin. El principio de non-refoulement resulta obligatorio para todos los Estados ms all de las obligaciones convencionales asumidas, pues su obligatoriedad se asienta en una norma de ius cogens66.
65 El artculo 22.8 de la CADH, dice as: 22.8 En ningn caso un extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. 66 Sobre este tema ver tambin el prrafo 131, infra.
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85. No obstante, cabe tener presente que el derecho a residir en el territorio de un Estado se encuentra reconocido en los instrumentos de derechos humanos de una manera condicionada cuando se trata de no nacionales. Es claro que ello incorpora un elemento de indeterminacin al contenido de las prestaciones que el Estado debe cumplir con relacin a los solicitantes de asilo una vez que stos han ingresado ya de cualquier modo en su territorio, y hayan obtenido o no el reconocimiento de la condicin de refugiado. Sin embargo, es necesario aclarar que dicha circunstancia no conlleva en modo alguno que los Estados tengan absoluta discrecionalidad para la adopcin de medidas respecto de estas personas, tal como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la resolucin adoptada sobre medidas provisionales en el caso de los ciudadanos haitianos y dominicanos descendientes de haitianos. Dijo al respecto en sus Considerandos que 4. (...) es un atributo de la Repblica Dominicana tomar decisiones soberanas acerca de su poltica de migracin, las cuales deben ser compatibles con las normas de proteccin de los derechos humanos establecidas en la Convencin Americana.67
III.1.2 Las obligaciones de los Estados en relacin con el principio de solidaridad internacional y la bsqueda de soluciones duraderas.
86. Adems, la proteccin internacional a los refugiados debe considerarse como una cuestin vinculada a los intereses de la comunidad internacional a tenor de lo que disponen los artculos 1.3 y 55 incisos a) y c) de la Carta de las Naciones Unidas, tal como lo prescribe el artculo 56 de este mismo instrumento, que consagra para los Estados el deber de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar los propsitos consagrados en el artculo 55.68
67 Corte IDH, Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana, Medidas Provisionales solicitadas por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Repblica Dominicana, Serie E: Medidas provisionales, Compendio julio 2000-junio 2001, Resolucin de 18 de agosto de 2000, considerando N 4. 68 El artculo 1.3 de la Carta de las Naciones Unidas establece como uno de los propsitos de la organizacin el de realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas internacionales de carcter humanitario, y en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin (...) Por su parte, el artculo 55, en sus incisos a) y c), dispone que: Con el propsito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones paccas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, la Organizacin promover: a) niveles de vida ms elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y desarrollo econmico y social, (...) c) el respeto universal a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distincin por motivos de raza, sexo, idioma o religin, y a la efectividad de tales derechos y libertades.
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87. Estas disposiciones facultan a la comunidad internacional para requerir a los Estados que tomen acciones en favor de la proteccin de los refugiados, y no slo de manera limitada con la aplicacin del principio de non-refoulement, sino tambin con relacin a la obtencin de soluciones duraderas para ellos, ya que estas ltimas no pueden separarse totalmente de las circunstancias del refugiado, es decir, de la secuencia que va desde su salida involuntaria del pas de origen o de residencia habitual (en el caso de refugiados aptridas), hasta el hallazgo de las condiciones mnimas que le permitan residir en un lugar de manera estable, trabajar y llevar una vida familiar. 88. En la misma lnea de razonamiento, es muy importante reparar en que, aun cuando se reconoce que la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 establecen el deber estatal de no devolver a los refugiados, estos instrumentos convencionales no eximen a los Estados partes de toda obligacin relacionada con la obtencin de una solucin duradera para los refugiados, sino que ste es un objetivo del que no se desentendieron en absoluto. Por lo expuesto, no es correcto armar que no existe en este terreno obligacin alguna para los Estados que emane de estos instrumentos. 89. Tanto el artculo 35 de la Convencin de 1951 como el artculo II del Protocolo de 1967 consagran la obligacin de los Estados partes de cooperar con la Ocina del ACNUR en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentran, la de asistir a gobiernos y particulares en su esfuerzo para fomentar la repatriacin voluntaria de refugiados o su asimilacin en nuevas comunidades nacionales, la de tratar de obtener que se conceda a los refugiados permiso para trasladar sus haberes, y especialmente los necesarios para su reasentamiento, la de facilitar la coordinacin de esfuerzos de las organizaciones privadas que se ocupen del bienestar social de los refugiados, as como otras actividades tendientes a lograr para los refugiados una solucin duradera a su problema (conforme Resolucin 428 (V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas).69 90. Existe aqu un envo que la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 realizan por conducto de sus artculos 35 y II, respectivamente, en orden a establecer el contenido de la obligacin de cooperar que consagran, la cual, como vimos, se encuentra referida a la realizacin de los esfuerzos que son requeridos con el objeto de procurar bienestar para los refugiados. 91. Cabe interpretar que el deber de cooperacin constituye una fuente de restricciones a la discrecionalidad estatal, conformndose para los Estados una exigencia de razonabilidad para sus respuestas a los requerimientos de la comunidad internacional con el objeto de atender las necesidades de proteccin de los
69 Estatuto de la Ocina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, adoptado por la Asamblea General en su Resolucin 428 (V) del 14 de diciembre de 1950.
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derechos humanos de los refugiados. Tales responsabilidades debern evaluarse en cada ocasin de conformidad con las circunstancias del caso y, fundamentalmente, de acuerdo con el principio de buena fe contemplado en el artculo 2.2 de la Carta de las Naciones Unidas.70
III.1.3 El surgimiento del derecho de asilo como derecho de la persona.

92. Desde esta perspectiva, cabe llamar la atencin sobre la persistencia de los Estados de Amrica Latina en identicar el derecho al asilo con la modalidad de derecho interestatal recogida en los instrumentos latinoamericanos clsicos, en una actitud que importa desconocer los contenidos de las normas de derechos humanos y en particular el artculo 22.7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, pues conforme a lo que dispone el artculo 1.1 de la misma Convencin, los Estados partes tienen la obligacin de respetar y garantizar los derechos reconocidos en ella.71 Asimismo, el artculo 2 de la Convencin establece que los Estados partes deben adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en ella. 93. En este sentido, es interesante sealar que oportunamente fue debatida la cuestin de la titularidad del derecho de asilo en el seno mismo del sistema latinoamericano, pero ms interesante an es observar que los argumentos que llevaron al triunfo temporal de la postura que defenda al asilo como un derecho exclusivamente del Estado se apoya sobre una base que hoy es inexistente. 94. Aunque los problemas que impulsaron el desarrollo del sistema latinoamericano de asilo estaban estrechamente vinculados al arreglo de las relaciones bilaterales entre los Estados, el asilo nunca fue problemtico slo desde ese punto de vista. El otro problema suscitado en el contexto del otorgamiento del asilo y que se inserta ms en el ncleo de los intereses del derecho internacional contemporneo es la cuestin del fundamento para el rechazo de tales solicitudes por las autoridades de un Estado, y ello por la exigencia ineludible de acatar el principio de no discriminacin que forma parte de la estructura bsica de los derechos humanos. 95. El problema del fundamento del rechazo del asilo no fue visualizado como tal sino hacia nales de la etapa evolutiva del sistema latinoamericano de
70 El principio Pacta Sunt Servanda es una norma consuetudinaria de derecho internacional, y est reconocida adems en el artculo 26 de la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. 71 Entre estos derechos, cabe destacar los relacionados con el debido proceso y la proteccin judicial. Sobre la prctica de los Estados latinoamericanos en relacin con las convenciones de asilo regionales y su inconsistencia con sus obligaciones bajo la Convencin Americana, ver MANLY, Mark, op cit., nota al pie N 8, supra, texto acompaando las notas 120-125.
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asilo, que concluy con las Convenciones de Caracas de 1954 sobre asilo diplomtico y sobre asilo territorial y que coincide, aproximadamente, en cuanto a la poca, con el comienzo de la preocupacin por la proteccin de los derechos humanos a nivel internacional y por el ascenso de la persona humana a niveles progresivos de personalidad en el derecho internacional. 96. En 1939, y luego en 1953, Uruguay propuso expresamente establecer la obligacin de los Estados de acordar asilo diplomtico.72 La postura del gobierno uruguayo aparece expuesta y fundamentada en un artculo rmado por el delegado uruguayo ante la Segunda Reunin del Consejo Interamericano de Jurisconsultos de 1953, el Dr. Quintn Alfonsn.73 Su argumento a favor de consagrar el deber del Estado de otorgar el asilo destaca que la nalidad de este instituto, tal como se practica en Amrica Latina, consiste en sustraer a la persecucin a todas las personas que se encuentren amenazadas por motivos polticos y en protegerlas por la sola condicin de ser humanos.74 Por tal virtud, el fundamento mismo del asilo lleva implcito el principio de no discriminacin. 97. No obstante la vitalidad de este argumento, an dominaba la postura tradicional segn la cual no exista obligacin por el hecho de que al hombre no se le ha reconocido personera internacional,75 la cual qued reejada en el artculo II de la Convencin de Caracas sobre asilo diplomtico de 1954, empleando la siguiente frmula propuesta por la delegacin argentina: Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero no est obligado a otorgarlo ni a declarar por qu lo niega76. 98. A pesar de que dicha disposicin reeja, de manera contundente, la posicin de que el asilo era concebido como un acto de naturaleza facultativa para el Estado, lo cierto es que, aun as, cabe destacar que fue la primera vez en que qued consignada una formulacin semejante en una convencin internacional, lo que en s denota la existencia de una controversia tcnico-jurdica que antes se hallaba ausente.
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911.
TORRES GIGENA, Carlos, Asilo diplomtico. Su prctica y teora, Buenos Aires, La Ley, 1960, pg. 90. ALFONSN, Quintn, Naturaleza del derecho de asilo diplomtico, Buenos Aires, La Ley, tomo 83, pg.
Ibdem, pg. 911. Segn Torres Gigena, la persona de derecho internacional tiene que reunir capacidades de las que el hombre como individuo carece. Se le reconocen derechos naturales inherentes a su personalidad humana, pero por s mismo carece de la facultad de hacer cumplir por las otras personas internacionales las obligaciones correlativas que perfeccionaran su derecho. Como se ha armado, el individuo no puede verse resguardado en su derecho frente a un Estado sino por vehculo del Estado del que depende. Es decir, no tiene capacidad directa. TORRES GIGENA, op. cit., pg. 90. 76 El texto mereci las expresas reservas de Guatemala y de Uruguay.
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99. Si el obstculo para acceder al reconocimiento del asilo como derecho del individuo era de tal naturaleza, debemos considerar que hoy se encuentra allanado el camino hacia la consagracin del derecho de asilo como un derecho individual, en tanto se encuentra reconocido en diversos instrumentos del derecho internacional de los derecho humanos77 y considerando que el reconocimiento de la persona humana como sujeto del derecho internacional es una cuestin que actualmente se encuentra paccamente aceptada78. 100. La jurisprudencia constitucional constituye tambin una fuente de inters para establecer contenidos del derecho al asilo, como lo reeja la sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica en la que se arma que el asilo es un derecho sustantivo que da lugar a una obligacin estatal de otorgarlo cuando se cumplen los requisitos que condicionan dicho otorgamiento. En su opinin concurrente al fallo citado, el Dr. Piza Escalante aadi: A las razones de la sentencia agrego (...) que (...) el Artculo 31 de la Constitucin de Costa Rica establece un derecho sustantivo pleno y perfecto por el solo hecho de poner un pie en el territorio nacional, de manera que la actividad de las autoridades administrativas e incluso de las judiciales es esencialmente declarativa y debe limitarse a comprobar si efectivamente el asilado es un perseguido por razones polticas (conforme Expediente. 1365-S-95, voto N 1746-95).79 101. Esta sentencia demuestra el dinamismo que presenta el derecho al asilo como derecho humano y desmiente su concepcin bajo los cnones del derecho clsico interestatal o bajo la nocin de mnima proteccin que subyace al llamado refugio.
77 Conf. Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 14, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo XXVII, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 22.7. 78 Al respecto, Phipip Jessup escribi ya hace ms de 50 aos que international law or the law of nations, must be dened as law applicable to states in their mutual relations and to individuals in their relations with states. Ver JESSUP, Philip: The Subjects of a Modern Law of Nations, Michigan Law Review, vol. 45, N. 4, febrero de 1947, pg. 385. Asimismo, en el ao 1949 Lauterpacht escribi: Practice has abandoned the doctrine that States are the exclusive subjects of international rights and duties. Ver LAUTERPACHT, Hersch, Survey of International Law in Relation to the Work of the International Law Commission, citado en D. J. Harris, Cases and Materials on International Law, fth edition, London, Sweet and Maxwell, 1998, pg. 140. Ver tambin Corte IDH, Caso de haitianos y dominicanos de origen haitiano en la Repblica Dominicana. Resolucin de medidas provisionales de 18 de agosto de 2000. Serie E., voto concurrente del juez A. A. Canado Trindade, prr. 18. 79 Voto concurrente del magistrado Dr. Piza Escalante en Expediente 1365-S-95 sobre recurso de amparo, voto N 1746-95 de la Sala Constitucional del Poder Judicial de la Repblica de Costa Rica del 31 de marzo de 1995.
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III.2 La convergencia entre el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos segn la doctrina de los rganos del sistema interamericano: La aplicacin de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 102. La convergencia y complementariedad entre el Sistema Interamericano y el Derecho Internacional de los Refugiados en particular no parece hoy, a la luz de las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, discutible. Baste recordar al respecto lo sostenido por la Corte IDH al inaugurar su competencia consultiva:
En la Convencin se advierte una tendencia a integrar el sistema regional y el sistema universal de proteccin de los derechos humanos. En el Prembulo se reconoce que los principios que sirven de base a ese tratado han sido tambin consagrados en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y que han sido rearmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales, tanto de mbito universal como regional. Igualmente, varias disposiciones de la Convencin hacen referencia a otras convenciones internacionales o al derecho internacional, sin restringirlas al mbito regional (Artculos 22, 26, 27 y 29, por ejemplo).80
103. Dicha vocacin, claramente visible en el texto de la CADH, se transforma en innegable con la sola lectura de los artculos 22.7 y 29:
Artculo 22.7 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. Artculo 29 Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
80 Corte IDH, Opinin Consultiva, OC 1/82, solicitada por el Per, Otros Tratados: objeto de la funcin consultiva de la Corte (artculo 64, Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Serie A: Fallos y Opiniones, N 1, 24 de septiembre de 1982, prrafo 41.
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b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
104. En la Opinin Consultiva OC/1 antes mencionada, la Corte recalc que [e]l propsito de integracin del sistema regional con el universal se advierte, igualmente, en la prctica de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, perfectamente ajustada al objeto y n de la Convencin, de la Declaracin Americana y del Estatuto de la Comisin. En varias ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisin ha invocado correctamente otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos, con prescindencia de su carcter bilateral o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los auspicios del sistema interamericano.81 105. Al analizar los ltimos desarrollos del derecho internacional, en el ao 1994 el profesor Antonio Canado Trindade se reri a la convergencia entre tres ramas del derecho internacional, que en denitiva produce el mismo efecto integracionista mencionado. Segn indic, la doctrina y la prctica contemporneas admiten, por ejemplo, la aplicacin simultnea o concomitante de normas de proteccin, sea del derecho internacional de los derechos humanos, sea del derecho internacional de los refugiados, sea del derecho internacional humanitario. Hemos pasado de la compartimentalizacin a la convergencia, alimentada por la identidad del propsito comn de proteccin del ser humano en todas y cualesquiera circunstancias.82 106. Tomando en cuenta varios de los elementos mencionados en las decisiones de la Corte arriba expuestos, los entonces jueces de la Corte Interamericana Piza Escalante y Cisneros Snchez escribieron en 1981: En el mbito del sistema interamericano, debe entenderse que sus principios y normas incorporan los del sistema universal y, por lo tanto, que los principios y normas del derecho de los refugiados de las Naciones Unidas forman parte tambin de dicho sistema interamericano.83
Corte IDH, Opinin Consultiva, OC 1/82 op. cit. prrafo 43. CANADO TRINDADE, Antonio, Derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional de los refugiados y derecho internacional humanitario: aproximaciones y convergencias, op cit., pg. 166. 83 PIZA ESCALANTE, Rodolfo, y CISNEROS SNCHEZ, Mximo, Algunas ideas sobre la incorporacin del Derecho de Asilo y de Refugio al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Asilo y Proteccin Internacional de refugiados en Amrica Latina, Universidad Autnoma de Mxico (UNAM), Mxico, 1982, pg. 110.
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107. Es necesario destacar, particularmente, la importancia del artculo 29(b). Rerindose a su competencia consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha indicado que la funcin que el Artculo 64 de la Convencin atribuye a la Corte forma parte del sistema de proteccin establecido por dicho instrumento internacional. Por consiguiente, este tribunal interpreta que excluir, a priori, de su competencia consultiva tratados internacionales que obliguen, a Estados americanos, en materias concernientes a la proteccin de los derechos humanos, constituira una limitacin a la plena garanta de los mismos, en contradiccin con las reglas consagradas por el artculo 29(b).84 108. A la luz de lo establecido por la Corte IDH, la prctica de la CIDH y, en general, los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Convencin debe interpretarse de conformidad a las siguientes reglas:
III.2.1 La interpretacin de acuerdo con el objeto y n de la Convencin o interpretacin teleolgica.

109. Como punto de partida, debemos tomar en cuenta lo establecido por la Corte IDH en su segunda Opinin Consultiva, que seala:
Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y, en particular, la Convencin Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el benecio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y n son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin.85
110. Ejerciendo su competencia contenciosa, la Corte IDH ha hecho expresa aplicacin de este principio. Al respecto, nos remitimos a lo dispuesto en el caso Velsquez Rodrguez, reiterado en el caso Cayara:
Corte IDH, Opinin Consultiva, OC 1/82, op. cit., prrafo 42. Corte IDH, Opinin Consultiva, OC 2/82, El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 74 y 75), Serie A: Fallos y Opiniones, N 2, 24 de septiembre de 1982, prrafo 29.
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Los tratados deben interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y n (Artculo 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados). El objeto y n de la Convencin Americana es la ecaz proteccin de los derechos humanos. Por ello, la Convencin debe interpretarse de manera de darle su pleno sentido y permitir que el rgimen de proteccin de los derechos humanos a cargo de la Comisin y de la Corte adquiera todo su efecto til.86
III.2.2 El principio pro homine.

111. El artculo 29(b) consagra en la Convencin el principio pro homine. Este principio ha sido expresamente aplicado por la Corte IDH, segn la cual, de conformidad con este artculo:
Si a una misma situacin le son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos an podrn traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que sta reconoce. 87
112. Este principio se complementa con el prrafo (d) del artculo 29, el cual prohbe toda interpretacin que conduzca a excluir o limitar el efecto que pueda producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, reconocida como parte del sistema normativo por los Estados Miembros de la OEA en el artculo 1.2 del Estatuto de la Comisin.88 113. En suma, si constatamos: a) que el texto del artculo XXVII de la Declaracin Americana no limita el derecho de buscar y recibir asilo a la causal poltica (como lo hace el artculo 22.7), b) que el artculo 29 prohbe toda interpretacin que excluya o limite el efecto que pueda producir la Declaracin, debemos concluir que, de conformidad con el artculo 29(d), no se puede limitar el otorgamiento del asilo nicamente a casos de persecucin motivada por
86 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez, Serie C: Resoluciones y Sentencias, N 1, Excepciones Preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, prrafo 30; Corte IDH, Caso Cayara, Serie C: Resoluciones y Sentencias, N 14, Excepciones Preliminares, sentencia del 3 de febrero de 1993, prrafo 37. 87 Corte IDH, Opinin Consultiva, OC 5/85, solicitada por el gobierno de Costa Rica, La colegiacin obligatoria de los periodistas (artculos 13 y 29 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Serie A: Fallos y Opiniones, N 5, 13 de noviembre de 1985, prrafo 52. 88 Corte IDH, Opinin Consultiva, OC 5/85, op. cit., prrafo 44.
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delitos polticos, sino que tambin se podra aplicar a casos de persecucin por motivos religiosos, raciales y, en general, a cualquier otro de los enumerados en el artculo primero de la Convencin de 1951. 114. Es importante tambin sealar que en el caso Blake la Corte IDH tuvo oportunidad de considerar el signicado del artculo 29(d) y, basndose en l, se permiti invocar varios elementos de instrumentos no vinculantes para fundamentar su fallo en el caso, expresando:
No existe ningn texto convencional actualmente en vigor sobre la gura de la desaparicin forzada de personas, aplicable a los Estados Partes en la Convencin. Sin embargo se deben tomar en consideracin los textos de dos instrumentos, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzosas, de 18 de diciembre de 1992, as como la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de 9 de junio de 1994. A pesar de que esta ltima todava no est en vigor para Guatemala, estos instrumentos recogen varios principios de derecho internacional sobre esta materia, instrumentos que se pueden invocar con fundamento en el artculo 29.d) de la Convencin Americana. Segn esta disposicin, no se puede interpretar ninguno de los preceptos de dicha Convencin en el sentido de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza .89
115. La regla de interpretacin utilizada por la Corte IDH en este caso es de gran relevancia teniendo en cuenta la importancia de la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 para la proteccin de personas en situaciones de auencias masivas en Amrica Latina. Aunque sta no sea un tratado, la denicin ampliada del refugiado propuesta por la Declaracin90 es ampliamente recogida en la legislacin nacional de los pases de la regin91 y ha sido respaldada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos.92 En
89 Corte IDH, Caso Blake, Serie C: Resoluciones y Sentencias, N 27, Excepciones Preliminares, sentencia del 2 de julio de 1996, prrafo 36. 90 La Conclusin Tercera de la Declaracin de Cartagena establece que denicin o concepto de refugiado recomendable para su utilizacin en la regin es aquella que adems de contener los elementos de la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967, considere tambin como refugiados a las personas que han huido de sus pases porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresin extranjera, los conictos internos, la violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico. 91 La denicin ha sido debidamente incorporada en la normativa interna de Mxico, Guatemala, El Salvador, Ecuador, Per, Bolivia, Brasil y Paraguay. Honduras y Nicaragua la han aplicado en la prctica. Ver prrafos 63 y 64, supra. 92 En 1985 la Asamblea General de la OEA resolvi [s]ubrayar la importancia de la Declaracin de Cartagena y recomendar a los Estados miembros que apliquen el contenido de dicha Declaracin en el tratamiento de los refugiados que se encuentren en su territorio. Vase Resolucin 774 (XV-0/85). Ver tambin las resoluciones posteriores: 838 (XVI-0/86), 1103 (XXI-0/91), 1336 (XXV-0/95) y 1416 (XXVI-0/96).
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este sentido, se puede armar que existen indicios de la existencia de los dos elementos necesarios para la formacin de una norma de la costumbre internacional, la prctica estatal (y repeticin) y la opinio juris sive necessitatis. De hecho, ya en el ao 1994, Hctor Gros Espiell seal que la Declaracin de Cartagena ha llegado a adquirir fuerza y validez como fuente de Derecho Internacional, por haber logrado el carcter de una costumbre regional latinoamericana.93 116. Por lo tanto, se podra argumentar que al aplicar el derecho de buscar y recibir asilo consagrado en el artculo 22.7, los Estados partes de la Convencin Americana tendran que incorporar la denicin ampliada de refugiado de la Declaracin de Cartagena en la medida en que se ha cristalizado como norma consuetudinaria. 117. En relacin con la interpretacin teleolgica y el principio pro homine, es relevante tambin la opinin del juez Piza Escalante en su voto separado en la Opinin Consultiva N 4 en donde enfatiza la validez de estas reglas de interpretacin al sealar que:
2. En este aspecto, a mi juicio, tanto los principios de interpretacin consagrados por la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como los resultantes del artculo 29 de la Convencin Americana, correctamente entendidos sobre todo a la luz del Derecho de los Derechos Humanos, fundamentan la aplicacin de criterios de interpretacin e inclusive de integracin principistas, nalistas y extensivos en orden a la mayor proteccin de los derechos consagrados, criterios que de un modo u otro ya han sido potenciados por la Corte. (...) Esos criterios apuntan tambin a la necesidad de interpretar e integrar cada norma de la Convencin utilizando los principios yacentes, o subyacentes o suprayacentes en otros instrumentos internacionales, en los propios ordenamientos internos y en las tendencias vigentes en materia de derechos humanos, todos los cuales se encuentran en alguna medida incorporados a la Convencin misma por virtud del citado artculo 29, cuya amplitud innovadora no tiene parangn en ningn otro documento internacional. 3. En lo que a mi opinin separada interesa, invoco como de particular importancia, en primer lugar, el principio de que los derechos humanos son, adems de exigibles, progresivos y expansivos, caracteres stos que imponen una actitud interpretativa consecuente y, por ende, la necesidad de considerar en cada caso, no slo el sentido y alcances de las propias normas interpretadas, en su texto literal, sino tambin su potencialidad de crecimiento (...).94
93 GROS ESPIELL, Hctor, La Declaracin de Cartagena como fuente del derecho internacional de los refugiados en Amrica Latina, en 10 Aos de la Declaracin de Cartagena sobre Refugiados: Memoria Coloquio Internacional, IIDH-ACNUR, San Jos, Costa Rica, 1995, pgs. 468-469. 94 Corte IDH, voto separado del juez Rodolfo Piza Escalante en Opinin Consultiva, OC 4/84, Propuesta de modicacin a la Constitucin Poltica de Costa Rica relacionada con la naturalizacin, Serie A: Fallos y Opiniones, N 4, 11 de enero de 1984, prrafos 2 y 3 (Razonamiento).
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III.2.3 El derecho internacional de refugiados como lex specialis dentro del marco del artculo 22.7.
118. Al respecto resulta esclarecedor el criterio jado por la CIDH en el Caso Abella con relacin al artculo 29(b): (...) cuando existen diferencias entre las normas legales que rigen derechos idnticos o similares en la Convencin Americana y en un instrumento de Derecho Humanitario, la Comisin est obligada a asignar efecto legal a las disposiciones del tratado con el estndard ms elevado que resulte aplicable a los derechos o libertades en cuestin. Si dicho estndard se encuentra en una norma de derecho humanitario, la Comisin debe aplicarla. Analizando con propiedad, la estrecha interrelacin entre los derechos humanos y el Derecho humanitario tambin sustenta la competencia que posee la Comisin bajo el artculo 29.b para aplicar, cuando resulte relevante, el derecho humanitario.95 119. Aplicando esta misma lgica al derecho de buscar y recibir asilo, no podemos sino concluir que el artculo 22.7 slo establece un marco general, puesto que no dene al potencial beneciario del asilo, con el agregado de la especial mencin que contiene dicho artculo a los convenios internacionales. La Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 son en este caso la lex specialis, al establecer una denicin detallada del trmino refugiado en su artculo primero. 120. As lo ha reconocido Canad, segn lo reeja el informe N 27/93 de la CIDH, en el caso presentado en nombre de la seora Cheryl Mnica Joseph, donde se da cuenta de la postura del Estado, segn la cual: El artculo XXVII de la Declaracin Americana otorga el derecho de buscar y recibir asilo de acuerdo con las leyes internas y los tratados internacionales. El instrumento internacional de mayor relevancia en las actuales circunstancias es la Convencin de las Naciones Unidas relativa al Estatuto de los Refugiados (sic, sobre el Estatuto de los Refugiados). Como se indic anteriormente, sus obligaciones han sido incorporadas a la Ley de Inmigracin. Claramente, la seora Joseph ejerci su derecho de solicitar asilo. No lo recibi debido a que un panel independiente e imparcial determin que ella no haba demostrado una base creble sobre la cual poda considerarse como un refugiado segn la Convencin. Adems, se reali-
95 CIDH, Caso N 11.137 Juan Carlos Abella (Argentina), Informe Anual 1997, Peticiones y casos ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, E: Informes de fondo, informe N 55/97, 18 de noviembre de 1997, prrafos 165-166.
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zaron varias revisiones humanitarias y compasivas del caso de la seora Joseph a n de determinar si existan circunstancias extraordinarias que justicaran su residencia en Canad, a pesar del hecho de que no cumpla con las exigencias legales para obtener la calidad de refugiado. 96 121. Como vimos precedentemente, la Comisin argument en el caso Abella que, en ciertas circunstancias, la Convencin Americana permite aplicar directamente normas contenidas en otros tratados relacionados con los derechos humanos, como, por ejemplo, de derecho humanitario. Sin embargo, la Corte IDH no acept esta interpretacin en el caso de Las Palmeras (Excepciones preliminares). En esta ltima sentencia, la Corte IDH indic que de la Convencin Americana se desprende, con toda claridad, que el procedimiento iniciado en casos contenciosos ante la Comisin que culmine en una demanda ante la Corte IDH, debe referirse precisamente a los derechos protegidos por dicha Convencin97 y por lo tanto acept que tanto la Comisin y la Corte IDH carecen de competencia para aplicar el derecho internacional humanitario y otros tratados internacionales.98 En su voto razonado, el juez Canado, presidente de la Corte IDH, seal claramente que no hubo discrepancia entre la Comisin y el Estado demandado (...) en cuanto a la posibilidad de tomar en cuenta el artculo 3 comn a las cuatro Convenciones de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario como elemento de interpretacin para la aplicacin del artculo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. (...) Hay, sin embargo, una distancia entre el referido ejercicio de interpretacin, incluida aqu la interaccin interpretativa y la aplicacin de la normativa internacional de proteccin de los derechos de la persona humana, estando la Corte habilitada a interpretar y aplicar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Estatuto de la Corte, artculo 1). 99 En este contexto es importante destacar que existe una diferencia sustancial entre el artculo 4 (el derecho a la vida) y el artculo 22.7. En efecto, es el mismo texto del artculo 22.7 el que nos obliga a aplicar el derecho de buscar y recibir asilo de acuerdo con los convenios internacionales, y lgicamente correspondera emplear los elementos de interpretacin de la lex specialis, que en el presente caso seran la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967. Rearmando lo hasta aqu expresado, la CIDH ha sostenido que los convenios internacionales a que hace referencia el artculo 22.7 de la CADH
96 CIDH, Caso N 11.092 Canad Decisin de la Comisin respecto a la admisibilidad, Informe Anual 1993, Informes relativos a casos individuales, informe N 27/93, 6 de octubre de 1993, prrafo 31. 97 Corte IDH, Caso Las Palmeras, Serie C: Resoluciones y Sentencias, N 66, Excepciones Preliminares, sentencia del 4 de febrero de 2000, prrafo 34. 98 Corte IDH, voto concurrente razonado del juez Sergio Garca Ramrez en Caso Las Palmeras, op. cit., prrafo 5. 99 Corte IDH, voto razonado del juez A. A. Canado Trindade en Caso Las Palmeras, op. cit., prrafos 3 y 5.
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son la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre la situacin [sic, el estatuto] de los refugiados.100. 122. El Seminario sobre Asilo Poltico y Situacin de los Refugiados realizado en La Paz, Bolivia, en 1983 lleg a la misma conclusin: integra la denicin de la condicin de refugiado del artculo 1 de la Convencin de 1951 con el derecho de buscar y recibir asilo establecido en la Convencin y Declaracin americanas al armar el principio del asilo como el derecho subjetivo a buscar y recibir proteccin en territorio extranjero en caso de fundado temor de persecucin por motivos de raza, religin y nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones polticas, o en caso de persecucin por delitos polticos, de acuerdo con la denicin contenida en la Convencin de Naciones Unidas de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados y en seguimiento de los ms recientes desarrollos del derecho interamericano consagrados especialmente en el artculo 22.7 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (Pacto de San Jos).101
IV. Conclusiones y recomendaciones de la investigacin

IV.1 Conclusiones 123. Amrica Latina ha desarrollado en la primera mitad del siglo XX una normativa convencional indita sobre la institucin del asilo. Sin embargo, no menos importante que el testimonio literal que representan los instrumentos latinoamericanos es la extendida y acendrada prctica de otorgar asilo que los pases de la regin han ejercido como espontnea conducta y prcticamente desde el inicio mismo de su vida institucional. De all que Amrica Latina se reconozca portadora de una tradicin muy ligada a la prctica de otorgar asilo al
100 CIDH, Caso N 10.675 Estados Unidos Decisin de la Comisin en cuanto al mrito del caso (Haitian Interdiction), Informe Anual 1996, Informes relativos a casos individuales, Informe N 27/93 de fondo, 13 de marzo de 1997, prrafos 154-155. 101 Conclusin N 1 del Seminario Asilo Poltico y Situacin del Refugiado realizado en La Paz, Bolivia, del 19 al 22 de abril de 1993, organizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Bolivia y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Universo, la Paz, 1983, pg. 115.
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perseguido, que se ha arraigado fuertemente en su cultura, de la cual los convenios suscritos por los Estados no son sino una manifestacin visible de todo un universo ms vasto conformado por esa cultura de solidaridad. 124. Es evidente que dicha tradicin ha signicado una presencia portentosa y de ineludible referencia dentro del mbito jurdico regional. Sin embargo, en la idea errada de una pretendida autonoma regional en materia de asilo y en el sesgo nacionalista que subyace a este instituto en tanto su origen est unido a la armacin de soberana, reside una explicacin sobre la lenta recepcin que los instrumentos de Naciones Unidas, la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967 tuvieron en Amrica Latina; todo lo cual se vio reejado en el escaso inters demostrado por sus pases en la Conferencia de Plenipotenciarios que aprob el texto de la Convencin de 1951, en la que slo cuatro Estados de la regin participaron. 125. Sin embargo, el proceso que se inici con la crisis de los refugiados cubanos en la dcada de 1960, y que luego sigui con los problemas del Cono Sur en la dcada de 1970 y de Amrica Central en la de 1980, present nuevos desafos, pues los problemas de refugiados empezaban a mostrar un rostro indito, hasta entonces desconocido, que permiti poner en evidencia las ventajas que ofreca el sistema de Naciones Unidas. La proteccin de los refugiados de Amrica Latina por parte del ACNUR comenz en la dcada de 1970 en el Cono Sur, y a partir de all fue vericndose el despliegue de sus ocinas por Amrica Latina. Tambin se registr una fuerte presencia de la comunidad internacional en la crisis de Amrica Central en la dcada de 1980, y luego de todo ello tuvo lugar el proceso de raticaciones y adhesiones a la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, que al da de hoy es prcticamente universal en la regin.102 126. La experiencia de Amrica Central en los ochenta puso de maniesto que una situacin de auencia de refugiados en gran escala no tiene por qu signicar un bajo nivel de proteccin para las personas cuando existe voluntad poltica para atender al problema uniendo los esfuerzos estatales y la cooperacin internacional. En efecto, lo que hizo posible aquella respuesta no fue la separacin de esfuerzos y recursos, sino su conjuncin: por una parte, una generosa poltica de asilo de gobiernos de la regin; por otro lado, el preponderante rol del ACNUR y sus esfuerzos de promocin de los principios del Derecho Internacional de Refugiados; en denitiva, la concertacin internacional destinada a buscar soluciones en el marco de los esfuerzos de paz en Centroamrica, siendo CIREFCA uno de sus ejemplos ms claros.103
102 Exceptuando uno, todos los pases latinoamericanos son partes de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o de su Protocolo de 1967. 103 Respecto del aporte de CIREFCA al derecho internacional de refugiados, Ver CIREFCA/89/9, op. cit.
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127. Pese a la comprobada inecacia actual del tradicional sistema latinoamericano de asilo para atender a las necesidades contemporneas de proteccin de los refugiados, los Estados se siguen aferrando fuertemente a esta gura para atender casos polticos. De tal rme resolucin ha resultado una coexistencia paralela de dos regulaciones jurdicas, que dieron base a la concepcin dualista que se reeja de manera creciente en las legislaciones nacionales. Por un lado, la conformada por los convenios interamericanos clsicos de asilo y, por otro lado, la regulacin de Naciones Unidas, conformada por la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967. La primera constituye un derecho netamente interestatal, destinado a arreglar las cuestiones que pudieran suscitarse entre el Estado que otorga asilo, de conformidad con su normativa interna o con base en la costumbre internacional, y aquel que persigue al asilado. La segunda reconoce derechos individuales y presenta adems la ventaja de contemplar la organizacin de la proteccin y la asistencia internacional a travs de una agencia especializada de Naciones Unidas para atender las necesidades originadas en el hecho, muchas veces imprevisible e incontenible, de los ujos de refugiados. 128. Esta divisin se ha mantenido de manera injusticada, ya que la coexistencia mencionada de disposiciones convergentes sobre una misma materia debi resolverse en la armonizacin de ambas mediante la interpretacin que mejor consulte las exigencias sistemticas del ordenamiento jurdico y no en la exclusin de una de stas por la otra o, como ha ocurrido en el tema que nos ocupa, distribuyndose mbitos de aplicacin diferenciados para cada una, pues cuando el derecho se aplica de manera fragmentada su normatividad pierde fuerza y, en este caso, ello se traduce en un debilitamiento de la proteccin internacional de los refugiados. Desde el derecho internacional pblico y la prctica de los Estados, se puede armar que el Estado concede la admisin y la proteccin mediante cinco modalidades distintas: a) a los asilados segn el sistema latinoamericano, b) a los refugiados segn el sistema universal, c) a las personas que caen bajo la denicin de refugiado propuesta por la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984, que ampla la denicin del sistema universal, d) a las personas que corren riesgo de ser torturadas al ser devueltas con base en la prohibicin contemplada en la Convencin contra la Tortura e, implcitamente, en otros instrumentos, y e) por razones humanitarias, a otras personas. En todos estos casos jurdicamente nos encontramos frente a la institucin del asilo, entendido como la proteccin que se brinda a un extranjero. 129. Adems, el dualismo ha permitido que se postergase toda consideracin del asilo en el contexto de la proteccin de los derechos humanos y el derecho penal internacional. Debido a la consagracin del asilo como derecho humano, la prctica de los Estados en la materia ha de adecuarse a las garantas mnimas que se aplican para la proteccin de los derechos humanos, en parti-
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cular la no discriminacin, el respeto del debido proceso en la determinacin de derechos, y la proteccin judicial, tal como lo exige el deber de acatar lo dispuesto en los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.104 130. Al mismo tiempo, se han desarrollado normas en el derecho penal internacional que obligan a los Estados a investigar y sancionar a los responsables de delitos internacionales, tales como tortura, crmenes de guerra, crmenes contra la humanidad, o, en su defecto, a extraditar a los responsables a otros Estados que estn dispuestos a proceder judicialmente. Por lo tanto, la regla aut dedere aut judicare excluye la posibilidad de que los Estados otorguen el asilo a los responsables de crmenes internacionales.105 131. La integracin del asilo con estas ramas del derecho internacional y con las del derecho humanitario se ha proyectado al corazn mismo del sistema de proteccin de los refugiados, como es el principio de non-refoulement106, cuyo reconocimiento como norma de ius cogens no se discute y que reconoce una vigencia en el mbito de los derechos humanos carente de las restricciones
Sobre esta cuestin ver, en este volumen, el artculo de MANLY, Mark, op. cit., prrafos 88 y 89. El artculo 1.F de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 excluye de la proteccin internacional a las personas respecto de las cuales existan motivos fundados para creer que han cometido, inter alia, un delito contra la paz, un delito de guerra, un delito contra la humanidad o un grave delito comn. Cabe mencionar que las Clusulas de Exclusin del artculo 1.F no tienen similar en las convenciones latinoamericanas de asilo. Vase, no obstante, el desarrollo reciente de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre esta cuestin, analizado por KAWABATA, Alejandro, y que forma parte de esta investigacin. De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, [c]onforme al artculo 1(1) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los Estados tienen la obligacin de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la Convencin. La CIDH ya ha manifestado que la evolucin normativa del derecho internacional pblico ha consolidado la jurisdiccin universal, en virtud de la cual, cuando los rganos de la jurisdiccin penal nacional no quieran o no puedan cumplir con la funcin de investigar y sancionar dichos crmenes internacionales, cualquier Estado tiene autoridad para perseguir, procesar y sancionar a quienes aparezcan como responsables de dichos crmenes internacionales, aun aquellos cometidos fuera de su jurisdiccin territorial o que no guarden relacin con la nacionalidad del acusado o de las vctimas, puesto que tales crmenes afectan a la humanidad entera y quebrantan el orden pblico de la comunidad mundial [] De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Comisin Interamericana debe sealar que constituye una total desnaturalizacin de la institucin del asilo el otorgar tal proteccin a personas que abandonen su pas para eludir la determinacin de su responsabilidad como autores materiales o intelectuales de crmenes internacionales. Recomendacin sobre el asilo y su relacin con crmenes internacionales, CIDH, 20 de junio de 2000. 106 En las conclusiones de la Mesa Redonda de Expertos de Cambridge de las Consultas Globales se arm: La no-devolucin es un principio del derecho internacional consuetudinario. ACNUR, El principio de no devolucin: Resumen de las conclusiones de la Mesa Redonda de Expertos en Cambridge, 9-10 de julio de 2001. Ver tambin LAUTERPACHT, Elihu, y BETHLEHAM, Daniel: Opinion: The Scope and Content of the Principle of Non-refoulement, 20 de junio 2001, background paper presentado a peticin del ACNUR a la Mesa Redonda de Expertos sobre El principio de no devolucin, Cambridge, 9-10 de julio de 2001. Segn Lauterpacht y Bethleham: The essential content of the principle of non-refoulement at customary law may be stated as follows: 1. No person shall be rejected, returned or expelled in any manner whatever where this would compel them to remain in or return to a territory where substantial grounds can be shown for believing that they would face a real risk of being subjected to torture, cruel, inhuman or degrading treatment or punishment. This principle allows of no limitation or exception. 2. In circumstances which do not come within the scope of paragraph 1, no person seeking asylum may be rejected, returned or expelled in any manner whatever where this would compel them to remain in or to return to a territory where they may face a threat of persecution or to life, physical integrity or liberty. Save as provided
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que contempla a favor de los Estados el artculo 33 de la Convencin de 1951 (al punto que se le ha reconocido alcance absoluto).107 132. Una parte fundamental del problema radica en el enfoque jurdico con que se aborda el tratamiento de un conjunto normativo tan heterogneo como es aquel en el que se asienta la proteccin de los refugiados en Amrica Latina. La confusin terminolgica y conceptual a que se ha hecho referencia, as como la presunta distincin ntida realizada entre asilo y refugio en las legislaciones nacionales,108 en la prctica de los Estados109 y en la consideracin de buena parte de los operadores jurdicos que participan en la aplicacin de tales normas, es consecuencia de un abordaje asistemtico del conjunto normativo vigente que merece revisarse. 133. En este sentido, cabe tener en cuenta que el sistema latinoamericano de asilo, considerado en s mismo y desconectado de las nuevas corrientes evolutivas del derecho internacional, se encuentra prcticamente agotado en cuanto a sus posibilidades de aportar respuestas a los desafos actuales. En ese contexto, el hecho de que el trmino asilo se identique exclusivamente con dicho sistema, en cuyo marco se halla concebido como un derecho del Estado y no de la persona,110 conlleva el riesgo de que la nocin misma de asilo, que remite a aquella gura de tradicin milenaria, representativa por excelencia de la proteccin internacional que se otorga a quien, en la necesidad, busca proteccin y amparo, tienda a desaparecer siguiendo la suerte del sistema latinoamericano al que ha sido adosado y que, por obsoleto, va quedando cada vez ms relegado. 134. A su vez, el sistema universal de proteccin de los refugiados, aislado tambin de la tradicin de asilo de Amrica Latina, que lo precede como parte de la cultura jurdica en la que se halla inmerso,111 y de los aportes que provienen del desarrollo progresivo de los derechos humanos y del derecho humanitario, queda expuesto a la interpretacin y aplicacin restrictiva de sus disposiciones. Desde esta perspectiva, resulta signicativo que se haya pretendido consagrar el
in paragraph 3, this principle allows of no limitation or exception. 3. Overriding reasons of national security of public safety will permit a State to derogate from the principle expressed in paragraph 2 in circumstances in which the threat of persecution does not equate to and would not be regarded as being on a par with a danger of torture, cruel, inhuman or degrading treatment or punishment and would not come within the scope of other non-derogable customary principles of human rights. The application of these exceptions is conditional on the strict compliance with principles of due process of law and the requirement that all reasonable steps must rst be taken to secure the admission of the individual concerned to a safe third country. 107 Dictamen del Comit contra la Tortura, Caso Tapia Pez v. Suecia, comunicacin N 39/1996: Sweden, 28/04/97, CAT/C/18/D/39/1996, y Corte Europea de Derechos Humanos, Ahmed v. Austria, application number 00025964/94, date 17/12/1996, prrafo 40. Igualmente vase tambin nota 106, supra. 108 Ver en este volumen GIANELLI DUBLANC, Mara Laura, op. cit., tabla II. Denicin de refugiado/ asilado. Ver tambin el anlisis en el artculo preparado por SAN JUAN, Csar, op. cit. 109 Ver, por ejemplo, la postura de Venezuela mencionada supra, prrafo 55.c. 110 Ibdem. 111 Conf. CIREFCA/89/9, op. cit., prrafos 12-13.
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trmino refugio para designar a la proteccin que se otorga en el marco del sistema universal, pues dicho trmino no se encuentra autorizado por el texto de los instrumentos universales para designar al rgimen que stos encarnan; adems, el trmino refugio es frecuentemente asociado a formas mnimas de proteccin, limitadas en su ecacia a la aplicacin del principio de non-refoulement,112 o bien designa a la proteccin mnima que debera otorgarse en casos de auencias en gran escala.113 135. Se puede advertir entonces que, en este contexto, extraviada o muy devaluada la nocin de asilo y limitada la proteccin de los refugiados a la nocin de mnima proteccin, la empresa de brindar a los refugiados la proteccin y amparo que el respeto a la dignidad de la persona exige tiende a volverse una tarea extremadamente dicultosa en las circunstancias actuales, caracterizadas por demandas de proteccin que se hacen cada vez ms complejas y dicultosas, y en las cuales las necesidades de proteccin se han incrementado. 136. Como parte de la misma preocupacin, cabe tambin llamar la atencin sobre la tendencia a consagrar guras subsidiarias bajo las cuales se otorga un estndar de proteccin inferior al que corresponde para los refugiados segn el derecho internacional. A la vanguardia de esta peligrosa orientacin se ha empleado incluso el recurso de restringir articiosamente la denicin de refugiado por obra de criterios de interpretacin introducidos en la legislacin,114 por lo que
112 Lpez Garrido seala que se ha hecho una distincin conceptual bsica, consistente en considerar el asilo como una institucin dependiente en exclusiva de la soberana del Estado, que no sera por ello un verdadero derecho, y cuya concesin estara en funcin de la graciosa decisin de ste; y, como gura diferente, la del refugio, que es una obligacin internacional que adquiere todo Estado que suscribe el Convenio de Ginebra, y que consiste, casi exclusivamente, en no rechazar a quien busca refugio, huyendo de un Estado que le persigue por las razones antes sealadas, a las fronteras del Estado perseguidor. El asilo signicara el permiso de entrada y de estancia, que podra ser hasta denitiva, dentro del Estado de acogida; y el refugio, simplemente, la prohibicin de rechazo de la persona solicitante de refugio a la frontera del Estado perseguidor. No obstante, cabe aclarar que el autor no sostiene esa posicin, ya que a continuacin de la cita realizada arma: A la vista de la evolucin del tratamiento de los refugiados y asilados en esta ltima parte de nuestra centuria, no nos parece que pueda mantenerse esta distincin tan ntida: el asilo de un lado, el refugio de otro. Se trata de una dicotoma muy desequilibrada porque mientras en el refugio aparecen determinados derechos, aunque no sean muy extensos, en la persona que quiera beneciarse del mismo, en el asilo no habra ningn vestigio de derecho ni nada que se le parezca (conf. LPEZ GARRIDO, op. cit., pg. 17). 113 Conf. Conclusiones N 19 y 22 del Comit Ejecutivo del ACNUR. 114 El Decreto N 23 de Panam establece que para ser considerado refugiado debe existir persecucin individualizada sobre la persona del solicitante, requisito que deja ya por fuera a quienes puedan considerarse refugiados bajo la denicin ampliada de la Declaracin de Cartagena de 1984 sobre los Refugiados y, adems, que la persecucin sea protagonizada por las autoridades del Estado. Ms importante an, este requisito, adems de rearmar el efecto anterior, es inconsistente con el texto mismo de la Convencin de 1951, que no establece tal limitacin respecto del temor fundado ni del agente de persecucin. La denicin del refugiado en el artculo 1A de la Convencin de 1951 no exige que la vctima haya sufrido persecucin, sino que igualmente contempla a aquellas personas que, de acuerdo con el Manual del ACNUR, desean evitar una situacin que entraa un riesgo de persecucin. Ver Manual de procedimientos y criterios para determinar la condicin de refugiados, prr. 45. Asimismo, en relacin con la autora de la persecucin, actual o potencial, el mismo Manual dispone en su prrafo 65 que el comportamiento vejatorio o gravemente discriminatorio observado por ciertos sectores de la poblacin local puede equipararse a la persecucin si es deliberadamente tolerado por las autoridades o si stas se niegan a proporcionar una proteccin ecaz o son incapaces de hacerlo.
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de esa manera es posible que cada vez mayor cantidad de personas necesitadas de proteccin internacional queden imposibilitadas de acceder a su calicacin como refugiados y, con ello, a la tutela que se otorga a stos en el derecho internacional.115 137. De tal modo, se consagra una distincin de trato que no encuentra justicacin en las necesidades que presentan las personas involucradas, sea que caigan dentro de una categora legal o de la otra. Cabe destacar el notable parecido que este proceso selectivo guarda con el que se practica al reservar la aplicacin del rgimen de asilo para personas conocidas de la poltica y dejar el rgimen de proteccin de los refugiados para personas annimas y carentes de recursos. Mediante la nueva distincin que introduce la admisin de categoras subsidiarias de proteccin, se reserva la proteccin bajo la gura de refugiado para quienes son perseguidos individualmente y por autoridades del Estado, y, para el resto de las personas que acuden por ayuda en el contexto de auencias masivas, se aplica otra categora de proteccin inferior. En uno y otro supuesto, el criterio selectivo utilizado constituye un prejuicio que raya con una actitud discriminatoria, por la pertenencia de las personas a determinada clase social o eventualmente por otro motivo, que lo vuelve objeto de serio reproche jurdico. 138. Sin embargo, es importante destacar que mientras esto ocurre, tambin es posible observar que en Amrica Latina se han recogido algunos buenos frutos de la evolucin jurdica alcanzada cuando debi enfrentarse la crisis de Amrica Central, tal es el caso de la denicin ampliada de refugiado contenida en la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984 y que encuentra una recepcin amplia en la legislacin y en la prctica de los Estados de la regin. Por otra parte, las nuevas tendencias legislativas que propician la adopcin de regmenes inferiores de proteccin no se han generalizado an dentro de este espacio regional, y por ello consideramos que se est a tiempo de realizar un giro que neutralice la tendencia negativa. 139. Por tal razn, el presente trabajo procura tambin propiciar una reaccin capaz de revertir este proceso de debilitamiento de la respuesta institucional para atender las necesidades de proteccin de los refugiados. A tal n, debera realizarse un esfuerzo para compatibilizar el sistema interamericano de asilo con el sistema universal de proteccin de los refugiados, los aportes del derecho internacional humanitario y, fundamentalmente, mediante la interpretacin de todo el conjunto normativo mencionado de conformidad con los contenidos y
115 Lpez Garrido llama a estas categoras estatutos B. Ver su anlisis en op. cit., pgs. 123-125. En Amrica Latina establecen categoras subsidiarias de proteccin las legislaciones de Panam, Venezuela y Per (ver en esta obra SAN JUAN, Cesar, op. cit., y GIANELLI DUBLANC, Mara Laura, op. cit., tabla VI. Categoras subsidiarias de proteccin).
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criterios de interpretacin que surgen del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siguiendo para ello la ruta abierta por la prctica de los Estados durante la crisis de Amrica Central. 140. Con base en una debida integracin de las normas de derechos humanos, derecho internacional de los refugiados, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional, se puede concluir que el contenido del derecho de buscar y recibir asilo contemplado en el artculo 22.7 incluye, como un mnimo, los siguientes elementos: el derecho de salir de cualquier pas, inclusive del propio;116 admisin al territorio;117 non-refoulement;118 no discriminacin;119 acceso a un procedimiento para determinar si la persona rene los requisitos para tener derecho al asilo;120 el procedimiento es acorde con garantas mnimas (inter alia, el derecho de ser odo por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido por ley;121 asistencia de un traductor si no comprende o no habla el idioma utilizado en el procedimiento;122 tiempo y medios adecuados para preparar su caso;123 asistencia legal;124 el derecho de recurrir la decisin ante una instancia superior;125 y el derecho a un recurso judicial sencillo y rpido que lo ampare contra una violacin del derecho de asilo, al debido proceso u otro derecho reconocido por la constitucin, ley interna o la Convencin Americana;126 el ejercicio efectivo de derechos humanos bsicos permite al solicitante permanecer en el pas en condiciones de dignidad y seguridad hasta que se tome
116 Artculo 22.2 de la Convencin Americana, artculo 12.3 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, etc. Este derecho tambin forma parte del contenido derecho a buscar asilo. 117 La Conclusin 6 (XXVIII) del Comit Ejecutivo del ACNUR rearma la importancia fundamental de la observancia del principio de no devolucin tanto en la frontera como dentro del territorio de un Estado []. Cabe sealar en este contexto que el Estado tiene obligaciones en virtud del artculo 1.1 de la Convencin Americana una vez que una persona est sujeta a su jurisdiccin. Por su parte, la Declaracin sobre el Asilo Territorial de las Naciones Unidas (1967) recomienda en su artculo 3.1 que ninguna de las personas que tenga derecho de buscar y disfrutar del asilo ser objeto de medidas tales como la negativa de admisin en la frontera o, si hubiera entrado en el territorio en que busca asilo, la expulsin o la devolucin obligatoria[]. Ver tambin la recomendacin contenida en el captulo IV.D del Acta Final de la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Aptridas. 118 Ver prrafo 84, supra. 119 La clusula de no discriminacin del artculo 1.1 de la Convencin Americana se aplica en relacin con todos los derechos sustantivos de la Convencin. Ver prrafo 129, supra. 120 Esta obligacin es subyacente a la obligacin de garantizar el derecho de buscar y recibir asilo de conformidad con el artculo 1.1 de la Convencin Americana, ledo junto el artculo 22.7. Adems, el artculo 8.1 de la Convencin Americana establece que toda persona tiene derecho a ser oda para la determinacin de sus derechos. 121 Artculo 8.1 de la Convencin Americana. Sobre la aplicabilidad de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, ver MANLY, Mark, op. cit., nota 120. 122 Artculo 8.2.a de la Convencin Americana. Sobre la aplicabilidad de los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana ver MANLY, Mark, loc. cit. 123 Artculo 8.2.c de la Convencin Americana. 124 Artculo 8.2.d de la Convencin Americana. 125 Artculo 8.2.h de la Convencin Americana. 126 Con base en el artculo 25 de la Convencin Americana.
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una decisin denitiva sobre su caso;127 el asilo se otorga con base en criterios objetivos previamente establecidos y conforme con los instrumentos internacionales aplicables;128 el otorgamiento del asilo es consistente con la obligacin del Estado de investigar y sancionar violaciones de derechos humanos o del derecho humanitario o, en su defecto, de extraditar a la persona a un pas -que no sea aquel donde teme persecucin- que est dispuesto a hacerlo;129 la proteccin del Estado se vincula con la obtencin de una solucin duradera (integracin local, reasentamiento en un tercer pas o repatriacin voluntaria).130
IV.2 Agenda pendiente. 141. Es necesario tomar en cuenta que en la cultura jurdica reciente de Amrica Latina se ha venido usando de manera equvoca el trmino refugio para referirse al sistema universal, por lo que es recomendable evitar toda interpretacin que conlleve la posibilidad de dar contenidos menores que los establecidos en los instrumentos jurdicos vigentes. 142. Es necesario subrayar la importancia de la aplicacin de los instrumentos universales del derecho de los refugiados: la Convencin de 1951 y el Protocolo de 1967, y la rearmacin del principio de non-refoulement como eje de la proteccin internacional de los derechos humanos de los refugiados. 143. Es necesario hacer esfuerzos para rearmar el uso del trmino asilo como designacin de la proteccin que otorga el Estado a un extranjero per-
127 El derecho de buscar y recibir asilo demuestra la indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos humanos, principio proclamado por la Declaracin de Tehern (Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1968) y reiterada en la Declaracin de Viena (Conferencia de Viena de 1993). Efectivamente, sin el goce de derechos tales como el derecho de trabajar, el derecho a la salud o el derecho a la vivienda, la vida de un solicitante de asilo o refugiado puede volverse de tal manera intolerable, que puede verse obligado a trasladarse de forma irregular a un tercer pas o, incluso, volver al pas donde teme persecucin (devolucin inducida). Por ende, un Estado no cumple con la obligacin de garantizar el derecho de buscar y recibir asilo, impuesta por el artculo 1.1 de la Convencin Americana, si no respeta y garantiza al mismo tiempo el goce de una serie de otros derechos fundamentales, tanto de carcter econmico, social y cultural como civil. En relacin con el desarrollo de los derechos econmicos, sociales y culturales bajo el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ver SEPLVEDA CARMONA, Magdalena, The Nature of the Obligations under the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Amberes, Intersentia, 2003, pgs. 267-270. 128 Estos criterios se podran basar en la Convencin de 1951 y su Protocolo de 1967; la Declaracin de Cartagena sobre los Refugiados de 1984; las convenciones latinoamericanas de asilo; la prohibicin de devolucin en caso de riesgo de tortura contemplada en el artculo 3 de la Convencin contra la Tortura, y tambin en forma implcita en el artculo 7 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, el artculo 5 de la CADH y la normativa nacional que otorga proteccin a cierta clase de personas por motivos humanitarios. La aplicacin de estas normas ha de adecuarse a las garantas de los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin Americana. Ver tambin prr. 128, supra. 129 Ver prrafo 130, supra. 130 Ver prrafos 86-91, supra.
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seguido o que ha huido de su pas de origen por otros motivos que pongan en riesgo su vida, seguridad o libertad. 144. Es necesario precisar el contenido del derecho al asilo a la luz del desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos mediante la realizacin de estudios orientados hacia esa nalidad. Por tal razn, se impone una reconstruccin del instituto jurdico del asilo que sea capaz de superar el presente estado de cosas y expresar el potencial que tiene dentro del contexto de la proteccin internacional de los derechos humanos, incorporando los nuevos desarrollos relativos a la aplicacin del principio de no devolucin, no discriminacin, unidad familiar, garantas de debido proceso, trato digno, derechos econmicos, sociales y culturales, etc. 145. En esa reconstruccin del asilo sobre la base del carcter progresivo de los derechos humanos es importante resaltar y fortalecer el papel de los rganos de supervisin de derechos humanos del Sistema Interamericano, la Comisin y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, y los distintos mecanismos a su disposicin. 146. En este orden de ideas, debera considerarse la importancia de solicitar una Opinin Consultiva a travs de uno de los rganos competentes de la OEA o un Estado parte respecto de los alcances y el contenido mismo del derecho de asilo, sobre la base del artculo 22.7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en relacin con el artculo XXVII de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y con relacin a la proteccin de refugiados segn el sistema internacional. 147. Asimismo, un uso ms consistente de los procedimientos administrativos y judiciales en el mbito interno de los pases podra ser igualmente un terreno fecundo para reconstruir el asilo como derecho subjetivo del ser humano, tal y como ha sido puesto de maniesto por la Sala Constitucional, en el caso de Costa Rica. 148. A efectos de corregir la confusin terminolgica y revertir su incidencia en el dictado de las normas internas de los Estados, es necesario dar mayor importancia a la promocin y difusin del asilo y del derecho internacional de los refugiados, tanto en el mundo acadmico y universitario como en los distintos sectores de la sociedad civil. 149. Se recomienda igualmente que el ACNUR d a conocer a sus funcionarios en Amrica Latina el contenido de este estudio e imparta instrucciones sobre el uso tcnico adecuado de los trminos empleados en la proteccin internacional.
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150. Estos elementos deberan igualmente ser tomados en cuenta por el ACNUR al brindar su asesora tcnica a los Estados para aclarar la confusin terminolgica antes indicada con vistas a una aplicacin del derecho al asilo, de conformidad con su responsabilidad de vigilar el cumplimiento de los instrumentos internacionales en materia de refugiados, sobre la base del artculo 35 de la Convencin de 1951, y el artculo II de su Protocolo de 1967, en relacin con el prrafo 8 de su Estatuto.
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CSAR WALTER SAN JUAN

I. Presentacin del problema

EL ASILO Y LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMRICA LATINA

INFORME GENERAL DE LA INVESTIGACIN

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II.2.1. Caracterizacin de los problemas jurdicos que debieron ser enfrentados.

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II.2.2. La elaboracin sistemtica del derecho de los refugiados.

EL ASILO Y LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMRICA LATINA

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CIREFCA/89/9, op. cit., pg. 6, prrafo 35.

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II.3.1. La confusin terminolgica.

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Posibles causas y consecuencias de la confusin terminolgica

CIERTAS INICIAT IVAS EN M AT ERIA DE CAP ACITACIN Y

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POR LO TANTO, EL DUALISM O IM P LICA

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El subrayado no es del original.

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II.3.2. Tendencias de las legislaciones nacionales.

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P OSIBL E ARM AR QUE NO HUBO, CON P OST ERIORIDAD A L A

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T ODA SEGURIDAD ES AQU DONDE SE UBICA L A CUEST IN M S DELICADA

DE L OS CRIT ERIOS EM P L EADOS EN EL TRATAM IENT O DE ESTA EVENTUALIDAD

SAGRAR GURAS SUBSIDIARIAS DE P ROT ECCIN.

CRIT ERIO QUE M UESTRAN L AS L EGISL ACIONES NACIONAL ES ES EL DE CON-

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III. Reconstruccin del concepto de asilo a la luz de los Derechos Humanos

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III.1.3 El surgimiento del derecho de asilo como derecho de la persona.

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III.2.1 La interpretacin de acuerdo con el objeto y n de la Convencin o interpretacin teleolgica.

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III.2.2 El principio pro homine.

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