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DEMOCRACIA E JURISDIO: A LEGITIMIDADE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NA DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL DE JRGEN HABERMAS1

MARCOS CSAR BOTELHO Mestrando em Direito e Sociedade pelo Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP/DF. Advogado da Unio. Coordenador-Geral de Contencioso Judicial na Consultoria Jurdica do Ministrio da Defesa.

RESUMO: O presente estudo visa apresentar o conceito de democracia procedimental de Jrgen Habermas, centrando a discusso na legitimao do controle de constitucionalidade efetuado pelas Cortes Constitucionais, demonstrando que a jurisdio constitucional obtm a sua legitimidade atravs da possibilidade de construo racional das decises, fundada na participao de sujeitos que partindo de um consenso sobre as pretenses de legitimidade, buscam o entendimento sobre algo no mundo.

ABSTRACT: The present study seeks to present the concept of Jrgen Habermas procedural democracy, centering the discussion in the constitutional control legitimacy by the Constitutional Courts, showing that the constitutional jurisdiction gets its legitimacy through of the possibility of the rational construction of the decisions, who is built in the popular participation, starting by consensus about legitimacy pretensions, searching a understanding about something in the world.

SUMRIO: Introduo. 1. Democracia Procedimental; 2. Controle de constitucionalidade e legitimidade das decises das cortes constitucionais: uma leitura a partir da democracia procedimental de

Texto apresentado como requisito parcial para concluso da matria Jurisdio Constitucional, ministrada pelo Ministro Gilmar Mendes no curso de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP.

Habermas; 2.1 Teoria dos atos de fala; 2.2 Pretenses de validade; 2.3 Discusso do tema; Concluso.

INTRODUO

A Jurisdio Constitucional encontra-se s voltas com novos desafios. Desafios esses que provm do contexto social, econmico e poltico por que passa o mundo. Esse contexto aponta para uma crise do Estado nacional, motivado pela globalizao e, principalmente, pela formao de blocos econmicos que vieram a mitigar a soberania estatal interna. Significa, em outros termos, que o Estado nacional tem parte de sua legislao proveniente de rgos alm de suas fronteiras, o que claramente demonstra a submisso de parcela da soberania interna a normatividade externa. O ordenamento jurdico de uma determinada nao sofre influxos provenientes do direito supranacional, trazendo uma natural tenso entre o direito interno e o supracional, tornando real a ameaa de desestabilizao da identidade nacional e da soberania de um povo2, alm de mitigar ou mesmo eliminar qualquer possvel eficcia de normas constitucionais de um determinado pas. Esse quadro refora o papel da Jurisdio Constitucional, mais especificamente das Cortes Constitucionais, que assumem relevante funo de proteo do ordenamento jurdico interno e de sua conformao frente aos imperativos supranacionais. Significa que a Corte Constitucional no apenas atua como guardi da constituio no sentido proposto por Kelsen, mas tambm como aquela que vai proporcionar um dilogo construtivo e necessrio do ordenamento jurdico interno com o arcabouo normativo externo3.

En la poca de la globalizacin, el futuro de cada pas depende cada vez menor de la poltica interna y cada vez ms de decisiones externas, tomadas em sedes polticas supranacionales o por poderes econmicos globales. Ibid., idem, p. 110. 3 Faller, ao tratar do Tribunal Constitucional Alemo afirma: El Tribunal Constitucional debe interpretar el orden constitucional em pronunciamientos que tienen el carcter de obligatorios; debe garantizar la cooperacin entre los diversos rganos estatales de la Federacin y de los Lnder segn el espritu de la Constitucin; controlar que los poderes pblicos permanezcan dentro de sus limites frente a cada

A importncia da Constituio e, por conseguinte, de sua defesa, que executada em diversos pases, a exemplo do Brasil, por uma Corte Constitucional expe a necessidade de se perquirir acerca da legitimidade deste rgo. Portanto, a questo que se nos apresenta pode ser assim formulada: em sede de controle de constitucionalidade, partindo-se da idia de democracia, so legtimas as decises das Cortes Constitucionais? Inicialmente, tratarei do conceito de democracia procedimentalista formulada por Habermas, atravs de sua leitura da democracia liberal e a republicana, mostrando como o filsofo alemo formula um modelo de democracia que funde os aquelas concepes. Delimitado o conceito de democracia e estabelecido o referencial terico em Habermas, ser feita uma anlise da teoria dos atos de fala, utilizada por Habermas para o desenvolvimento de sua teoria discursiva. Tambm ser feita uma breve excurso sobre as pretenses de validade elencadas pelo filsofo alemo. Por fim, procurarei demonstrar como o modelo habermasiano de democracia procedimentalista fundado na teoria discursiva pode contribuir para a legitimao das decises das Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, na medida em que possibilita a construo racional dessas decises, pressupondo o acordo acerca de pretenses de validade criticveis, expondo, contudo, problemas no solucionados pelo filsofo tedesco.

1. DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL

Considerando a existncia de inmeros modelos referentes ao tema democracia, ser feito, nesta primeira parte, uma delimitao do tema, abordando a questo sob a tica proposta por Habermas.
ciudadano, y defender los fundamentos del orden democrtico en um rgimen de libertad contra los ataques de fuerzas anticonstitucionales. FALLER, Hans Joaquim. Defensa constitucional por mdio de la jurisdiccion constitucional em la Repblica Federal de Alemania, p. 50.

Inicialmente, parte Habermas da anlise dos conceitos empiristas e normativistas de democracia. Isso porque ao expor o seu modelo de democracia, Habermas pretende desenvolver a sua teoria do Direito sob um vis externo da facticidade e da validade. No primeiro, legitimidade do direito e necessidade de legitimao no so descritas a partir da perspectiva dos participantes4. J no segundo, as prticas democrticas so legitimadas a partir da perspectiva dos prprios participantes5. Posteriormente, Habemas faz uma anlise dos modelos democrticos liberal e republicano. Essa anlise importante na medida em que Habermas ir formular a democracia procedimental pela unio daqueles dois modelos. Na viso liberal, o processo democrtico se realiza exclusivamente na forma de compromissos de interesses, sendo que as regras da formao do compromisso devem assegurar a eqidade dos resultados. A perspectiva republicana assevera que a formao poltica da opinio, bem como da vontade das pessoas privadas que constitui o medium, atravs o qual a sociedade ir se constituir como uma unidade estruturada politicamente. Logo, a tica republicana postula a existncia de vontades e finalidades homogneas na sociedade, o que torna necessrio apenas o estabelecimento de um dilogo entre os cidados a chamada deliberao poltica , que possibilita a construo de um processo de autoconscientizao dos valores sociais, obtendo-se a integrao social. Desses dois modelos, Habermas ir formular o seu modelo de democracia procedimental, pois segundo ele a teoria do discurso assimila elementos de ambas as perspectivas, integrando-os em um modelo procedimental ideal para a deliberao e tomada de deciso. Em seu entender, Esse processo democrtico estabelece um nexo interno entre consideraes pragmticas, compromissos, discursos de auto-entendimento e discursos da justia, fundamentando a suposio de que possvel chegar a resultados racionais e eqitativos.6 O ponto de integrao entre as perspectivas liberal e republicana, segundo Habermas, ocorre no fato de que a teoria do discurso ir atribuir ao processo democrtico uma maior conotao normativa do que atribudo no modelo liberal e mais fraca do que atribudo no modelo republicano.
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[...] o mesmo no acontece com uma teoria da democracia, delineada normativamente, cujos conceitos empiristas e cujo olhar objetivador so tomados de emprstimo s cincias sociais. Ela pretende demonstrar que as prticas democrticas podem ser legitimadas atravs de uma deciso empirista, na viso dos prprios participantes. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II, p. 11. 5 Ibid., mesma pgina. 6 Ibid., p. 19.

Por isso que em sua viso procedimentalista o xito da poltica deliberativa ir depender da institucionalizao dos procedimentos e das condies de comunicao correspondentes e no da ao coletiva dos cidados7:

O problema, pois, acerca do fundamento, deslocado, agora, para a pergunta de uma emergncia da legitimidade atravs da legalidade, reconstrudo procedimentalmente, enquanto institucionalizao jurdica das condies comunicativas sob as quais o prprio Direito seria legitimamente produzido e, no contexto de uma sociedade complexa, todos os afetados pelas normas jurdicas poderiam, em princpio, ser considerados co-autores dessas mesmas normas8.

Nessa intersubjetividade, os processos democrticos estruturam-se atravs de um lao lingstico. A linguagem, aqui especificada como o direito, o medium de atuao e desenvolvimento desses processos orientados para a construo racional das decises acerca de problemas que afetam toda a sociedade. Essa construo racional, lingsticamente mediada, visa uma soluo cooperativa dos problemas, atuando de forma distinta do overlaping consensus proposto por Rawls9. Em seu entender:

A gerao de poder comunicativa e de direito legtimo torna necessrio que os cidados no recorram a seus direitos democrticos exclusivamente como se eles fossem liberdades subjetivas, ou seja, a partir de interesses prprios, mas sim enquanto autorizaes legtimas a um emprego pblico das liberdades comunicativas, ou seja, a um emprego delas orientado pelo bem comum10.

Adverte Habermas que essa poltica deliberativa fundada em uma democracia procedimentalista deve assegurar o livre trnsito de sugestes, temas e
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OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 61. Ibid., mesma pgina; HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, v. II, p. 22. 9 Cf. ARCAYA, scar Godoy. Democracia y razn pblica em torno a John Rawls. In: Estudios Pblicos, n 81. http://www.puc.cl/icp/webcp/papers/o_godoy/rev81_godoy.pdf, consultado em 24.10.2007. 10 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p. 380.

contribuies, informaes e razes, propiciando o surgimento da fora do melhor argumento11. Segue asseverando que Em face de um procedimento como esse, legitimamente reconhecido, ainda se pode fazer valer a diferena entre um resultado vlido e um resultado racionalmente aceitvel (no mbito institucional dado).12 guisa de concluso desta parte, o que podemos afirmar que na democracia procedimentalista no h lugar totalmente para a viso republicana, na medida em que essa refora o papel do Estado, estabelecendo uma sociedade com vontades e finalidades homogneas, com valores dados a priori, fazendo-se necessrio apenas que os atores sociais, atravs da comunicao, desvelem esses valores preexistentes13. Tambm no h lugar para a perspectiva liberal, pois a democracia no pode ser reduzida a um governo legitimado pela maioria, cujo paradigma a idia de mercado, com a autonomia pblica considerada como meio para possibilitar a autonomia privada. Na mescla entre os dois modelos, Habermas prope uma democracia que parte da viso heterognea da sociedade, acolhendo, a outro giro, a necessidade de deliberao formulada pela viso republicana, rejeitando, contudo, o modelo de certeza postulado por essa tradio, afirmando que a fora legitimadora reside na institucionalizao de procedimentos e das condies de comunicao, contribuindo para a formao da vontade e opinio pblica, estabelecendo uma poltica deliberativa que se apia na formao democrtica da vontade e na formao informal da opinio.

2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E LEGITIMIDADE DAS DECISES DAS CORTES CONSTITUCIONAIS: UMA LEITURA A PARTIR DA DEMOCRACIA PROCEDIMENTAL DE HABERMAS

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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p. 341. Ibid., p. 343. O discurso de legitimao de uma democracia no s obriga a mesma a ser democrtica no seu contedo abstraindo do fato de que o significado desse adjetivo democrtico pode ser matria de grandes controvrsias. Ele deveria sobretudo realizar tambm no seu prprio procedimento o que designa, deveria, portanto, ser correlativamente estruturado, i.: no formular afirmaes em bloco, que se imunizam contra a discusso, no apresentar-se qual deduo cogente, no falar por intermdio de resultados antecipados. Muito pelo contrrio, a legitimidade como tambm a normatividade jurdica um processo e no uma substncia, uma essncia ou mesmo uma qualidade de textos. MLLER, Friedrich. Quem o povo?A questo fundamental da democracia, p. 107. 13 ALMEIDA, Andra de. Op. cit., p. 55.

Para entender de que forma a democracia procedimental de Habermas pode contribuir para a legitimao das decises das Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, faremos uma breve anlise da teoria dos atos de fala de Austin, utilizado por Habermas para fundamentar seu pensamento. Aps, discutiremos as pretenses de validade do discurso propostas pelo filsofo tedesco, culminando com uma anlise sobre a aplicao de seu modelo de democracia as Cortes Constitucionais.

2.1.

Teoria dos atos de fala

Habermas ir propor a chamada Pragmtica Universal. Segundo ele, a funo da Pragmtica Universal efetuar a identificao e reconstruo das condies universais de possvel compreenso mtua (Verstndigung)14. Para tanto, ele parte da teoria dos atos de fala que, segundo ele, [...] tem dado origem a idias que podem servir de base aos pressupostos fundamentais da pragmtica universal.15 O que Austin prope um mtodo de anlise que [...] leva em conta o contexto de uso das expresses e elementos constitutivos do contexto, superando a abordagem abstrata da linguagem em sua estrutura formal16, fato que rompe com a barreira existente entre a linguagem e o mundo. Austin ir classificar os atos de fala basicamente em trs formas: os primeiros so os atos locucionrios, que pressupe a referncia contida no ato. Ou seja, os atos locucionrios compreendem a enunciao efetiva dos fonemas, slabas e palavras do falante, sendo, portanto, o ato de dizer alguma coisa. So elementos considerados bsicos constituintes do discurso. Os atos ilocucionrios compreendem o significado que o falante tentou associar ao seu ato locucionrio e que est tentando transmitir ao ouvinte.
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O ato

ilocucionrio a fora que [...] corresponde tentativa de conseguir o entendimento. Por isso
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HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e comunicao, p. 9. Ibid., p. 45-46. 16 LORENSKI, Nelson. Da semntica pragmtica: a questo do significado em Habermas, p. 77. 17 LORENSKI, Nelson. Op. cit., p. 80.

que Habermas vai dizer que [...] os objectivos ilocutrios no podem ser definidos independentemente dos meios de entendimento18. Por fim, Austin fala dos atos perlocucionrios, consistente no efeito produzido no ouvinte pelo ato ilocucionrio. Consiste nos efeitos ocasionais no ouvinte em funo da enunciao de um ato de fala. Habermas vai dizer que todos os atos ilocutrios contm efeitos perlocutrios. Todavia, mesmo nas formas fracas do agir comunicativo, as pretenses ilocutrias dominam os efeitos perlocutrios. A partir desse modelo proposto por Austin, Habermas vai elaborar um modelo de comunicao que apresenta trs modos de comunicao: cognitivo, interativo e expressivo. O modo cognitivo apresenta um tipo de ato de fala constatativo, de contedo proposicional, cuja pretenso de validade a verdade. O modo interativo formado por um tipo de ato de fala regulativo, expressando uma relao interpessoal, com pretenso de validade de acerto ou adequao. Por fim o modo expressivo, composto de confisses como tipo de ato de fala, expressa intenes do agente, com pretenso de validade veracidade (ou sinceridade). Chega-se, portanto, a situao em que os atos de fala iro extrair a sua fora ilocucionria das pretenses de validade que devem ser levantadas pelo falante e ouvinte, pretenses essas que devem ser reconhecidas por ambos como sendo justificadas. Segundo Habermas:

As pretenses de validade constituem o ponto de convergncia para o reconhecimento intersubjetivo por parte de todos os participantes no acto de comunicao, desempenhando uma funo pragmtica na dinmica da oferta dos atos de fala e da tomada de posio do ouvinte atravs do seu sim ou no19.

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Ibid., p. 193. HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e comunicao, p. 121.

2.2.

Pretenses de validade

Quando um participante na comunicao age visando obter um entendimento com algum sobre algo no mundo, emprega frases que so dotadas de inteligibilidade e que apresentem trs pretenses de validade. Por isso, o compreender uma expresso, [...] saber como utiliza-la de forma a entendermo-nos com outrem a respeito de algo.20 Inicialmente Habermas havia apresentado quatro pretenses de validade: inteligibilidade, verdade, retido e veracidade. Contudo, percebeu o filsofo de que se uma frase no fosse inteligvel, a comunicao entre falante e ouvinte no seria possvel de ser concretizada, razo por que passou Habermas a postular a inteligibilidade no como pretenso de validade, mas sim como condio para a realizao de qualquer ato de fala21. Na inteligibilidade, os participantes do discurso tornam compreensvel ou inteligvel tanto o sentido da relao interpessoal como o sentido da componente proposicional de sua manifestao. A inteligibilidade condio para a realizao de qualquer ato de fala. Na pretenso de verdade, falantes e ouvintes reconhecem a verdade do enunciado realizado como ato de fala, isto , a verdade de seu componente proposicional. Na pretenso de retido (ou adequao) reconhecem a retido da norma com cujo cumprimento pode-se entender o ato de fala executado em cada caso, isto , a retido de seu componente realizativo. Na pretenso de veracidade no pem em dvida a veracidade dos sujeitos implicados, ou seja, acerca da inteno que o falante manifesta.

2.3.

Discusso do tema

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HABERMAS, Jrgen. Racionalidade e comunicao, p. 122. As condies de compreenso, na medida em que tm de ser satisfeitas nas prticas comunicativas do quotidiano, apontam assim para a suposio de um jogo de argumentao em que o falante enquanto proponente poder convencer o ouvinte, como oponente, de que uma pretenso de validade suscetvel de ser problemtica justificvel. LORENSKI, Nelson. Op. cit., p. 82. 21 Ibid., mesma pgina..

Estabelecido o arcabouo terico possvel discutir o tema democracia e jurisdio constitucional, enfocando a legitimidade das decises emanadas pelas Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade. A discusso parte da seguinte questo: O juiz constitucional aplica o direito do qual no autor. Logo a sua atividade de interpretao da lei pode ser vista como criao do Direito? Segundo Rousseau, o juiz constitucional pode ser visto como uma boca da Constituio, pois sua funo apenas a de comparar texto da lei com a Constituio e verificar adequao da primeira com a segunda. Assim, o juiz constitucional no inventa nada. O sentido da norma dado anteriormente22. Outros, porm, entendem que as disposies constitucionais so apenas marcas de papel, que no tem um significado objetivo que determine com segurana o contedo da lei23. Salienta Rousseau o papel de criao do direito. Segundo ele En el mbito del Derecho, interpretar um texto significa outorgar vida jurdica.24 A interpretao vista como um ato que implica poder de deciso. Para ele o trabalho jurisdicional constitucional tem todas as caractersticas de um trabalho poltico. Aqui surge a primeira questo relativa a legitimidade: o poder de criao normativa dos parlamentos fundamenta a sua legitimidade na eleio de seus membros por sufrgio, situao este que no serve para justificar tal poder aos juzes25. Uma outra questo envolve o papel do juiz constitucional como legislador parcial. Ou seja, julgar a constitucionalidade das leis evoca outra questo acerca da legitimidade dos Tribunais. conformidade com a Constituio O juiz constitucional, portanto, atravs das operaes prprias do controle de constitucionalidade participa do processo de elaborao da lei, na medida em que obriga o legislador, nos casos de declarao total ou parcial da inconstitucionalidade, a reformar seu trabalho, motivando aquilo que Rousseau chamou de uma Re-escritura O Parlamento vota uma lei e o juiz controla a sua

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ROUSSEAU, Dominique. La justicia constitucional em Europa, p. 20-31. Cf. LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Jurisdio Constitucional Aberta, p. 101. 24 Ibid., p. 22. 25 Mauro Cappelletti assevera que a legitimidade dos tribunais extrada do grau de exposio ao pblico. Segundo ele: Assim, mediante tal praxe, os tribunais superiores sujeitam-se a um grau de exposio ao pblico e de controle por parte da coletividade, que tambm os pode tornar, de forma indireta, bem mais responsveis perante a comunidade do que muitos entes e organismos administrativos (provavelmente a maioria desses), no expostos a tal fiscalizao continuada do pblico. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores?, p. 98-99.

constitucional da lei, submetendo a aprovao da constitucionalidade de uma lei a sua subjacncia as modalidades de aplicao que a deciso de inconstitucionalidade enuncia. Por esta razo Rousseau vai dizer que a lei que realmente se aplica no aquela produzia pelo legislador, mas sim aquela que o juiz constitucional completa, precisa e neutraliza, assumindo aquilo que os italianos e alemes chamam de microconstitucionalidade. Cita, ainda, Rousseau, que os Tribunais Constitucionais participam da elaborao das leis pela simples existncia de sua jurisprudncia que, implicitamente supe um limite para o legislador quando elabora e discute as leis. Portanto, a segunda questo acerca da legitimidade : legtimo o controle de constitucionalidade das leis, a priori ou a posteriori, feito os Tribunais, que os leva a desempenhar um trabalho de legislador negativo ou positivo, participando do sistema de produo de normas? Sob a tica da democracia procedimental de Habermas fcil ver que o Tribunal Constitucional pode ter sua legitimidade aferida em sede de controle de constitucionalidade. Ao pressupor que a democracia ocorre em uma sociedade heterognea, Habermas ir postular uma legitimidade das decises construdas por todos os participantes ou atores sociais. No , portanto, uma legitimidade construda pela deciso da maioria, o que per si, no possibilita uma construo racional dessas decises. O entendimento da sociedade como heterognea e, portanto, formada de diversos seguimentos impe a adoo de uma base normativa consensual para o exerccio das faculdades argumentativas no espao pblico. A Corte Constitucional, portanto, o espao pblico adequado para discusses relativas ao controle de constitucionalidade, pois possibilita a defesa dos direitos fundamentais, entendidos por Habermas como necessrios para possibilitar o desenvolvimento do agir comunicativo. A outro giro, rejeitando a idia republicana de valores dados a priori, Habermas possibilita que as discusses efetuadas em sede de controle de constitucionalidade produzam um direito atual, construdo racionalmente, com base em um consenso assumido sobre as pretenses de validade e que, portanto, tem maior eficcia e aceitao social. Se as relaes poltico-parlamentares so carregadas de vises subjetivas e particulares, de defesa de posies partidrias, que nem sempre correspondem ao ideal dos eleitores, na jurisdio constitucional, segundo uma idia procedimentalista, possvel

estabelecer, no apenas a inteligibidade como condio para os discursos nele desenvolvidos, mas, ainda, as pretenses de validade enunciadas por Habermas. Logo, no h espao no controle de constitucionalidade para um processo subjetivo26, pois como espao pblico em que se processam os atos de fala ilocucionrios, a busca pelo entendimento acerca dos temas tratados exige a assuno de um procedimento intersubjetivo, compatvel com um controle de constitucionalidade de ndole objetiva. Por isso o controle de constitucionalidade exige uma jurisdioparticipativa, capaz de propiciar a construo racional das decises, partindo-se de um consenso prvio sobre as pretenses de validade27. Essa jurisdio-participativa, fundada em uma democracia procedimental capaz de produzir decises racionalmente construdas pelos atores sociais, capazes, portanto, de se verem como autores e destinatrios do controle de constitucionalidade produzido pelas Cortes Constitucionais. Logo, muito mais do que uma legitimao por sufrgio universal, fato que per si, no legitima o parlamento, sobretudo quando se v uma dissociao entre eleitos e eleitores28, a legitimidade das decises das Cortes Constitucionais em sede de jurisdio constitucional, sob a tica da democracia procedimental de Habermas, construda pelo fato de que as Cortes Constitucionais tornam-se espaos pblicos em que importantes decises afetas a interpretao e aplicao da Constituio so submetidas a amplo debate29. E, neste contexto, as pretenses de validade formuladas por Habermas aparecem como elementos balizadores para a caracterizao das Cortes Constitucionais como espao pblico por excelncia onde questes de ndole constitucional sero debatidas e decididas.

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Nos processos subjetivos, prevalece um teor perlocucionrio dos atos de fala, orientado para conseqncias. Nos atos de fala perlocucionrios, as pretenses de validade so deixadas de lado, j que se enunciam atos com aparncia de ilocucionrios, mas que em verdade, tem outras intenes, afastando, por completo a pretenso de verdade e a de veracidade. 27 Importante ressaltar que o agir comunicativo em Habermas orientado para o entendimento e no para o consenso. O consenso em Habermas acerca das pretenses de validade. Entendimento implica em construo racional de decises, situao em que os atingidos por ela tornam-se tambm seus autores. 28 Cf. ROUSSEAU, Dominique, Op. cit., p. 26-27. 29 No h dvida de que essencialmente democrtico o sistema de governo no qual o povo tem o sentimento de participao. Mas tal sentimento pode ser facilmente desviado por legisladores e aparelhos burocrticos longnquos e inacessveis, enquanto, pelo contrrio, constitui caracterstica quoad substantiam da jurisdio [...] desenvolver-se em direta conexo com as partes interessadas, que tm o exclusivo poder de iniciar o processo jurisdicional e determinar o seu contedo, cabendo-lhes ainda o fundamental direito de serem ouvidas. Neste sentido, o processo jurisdicional at o mais participativo de todos os processos da atividade pblica. CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 100.

Todavia, essa formulao de Habermas apresenta um problema: essa abertura procedimental naturalmente exige uma deciso, sob pena de eternizar-se o debate, pondo abaixo qualquer possibilidade de construo racional da deciso. Essa questo parece no ter sido resolvida de forma satisfatria por Habermas. Segundo Mnia Leal: De outro lado, claro que este debate no pode se estender ao infinito, isto , por mais controvertidas que sejam estas questes e por mais que elas precisem permanecer sempre abertas ao debate, em algum momento elas precisam ser decididas como se uma concluso tivesse sido alcanada.30 O fato que a construo racional da deciso, a possibilidade de ampliao do debate pblico no pode ser feito sem qualquer limite ou, em outras palavras, sem qualquer foco em um resultado final, que a deciso. No se entra em um discurso simplesmente pelo prazer de debater; h implicitamente uma pretenso que chamo de decidibilidade. Essa pretenso indica que os sujeitos participam do discurso visando no apenas um entendimento (aqui entendido, inclusive, como a possibilidade do dissenso), mas, sobretudo, objetivando a deciso sobre a matria posta em discusso. A considerao habermasiana com respeito finalidade do debate, que o entendimento, no suficiente para limitar a abertura discursiva da Constituio (aqui falando-se em sede de jurisdio constitucional). Isso porque o entendimento pressupe uma deciso, que, por seu turno, pressupe um sujeito, um algum que decida. Segundo Habermas: Um entendimento discursivo garante o tratamento racional de temas, argumentos e informaes; todavia ele depende dos contextos de uma cultura e de pessoas capazes de aprender.31 Embora entenda que a argumentao acima correta, no posso deixar de ponderar que essa dependncia dos contextos de uma cultura a que Habermas alude implica em que esses participantes do discurso sabem, de antemo, que algum deve dar a ltima palavra sobre o tema debatido. Essa atribuio no pode ser outorgada no decorrer do discurso a um dos sujeitos. Se isso ocorresse, o debate e, mais especificamente, o texto constitucional
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LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Op. cit., p. 181. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia, v. II, p. 53.

estaria ameaado por uma abertura ad infinitum. Isso pelo fato de que haveria a necessidade de uma espcie de pr-entendimento dos participantes do processo discursivo sobre quem teria a competncia para decidir, situao que faria necessria a existncia de um outro algum para dar a ltima palavra sobre essa competncia, levando a um circulo vicioso. Por esta razo, esse entendimento sobre quem deve decidir ou quem deve dar a palavra final sobre a questo deve ser considerada como uma pretenso de validade, situada juntamente com aquelas outras a que Habermas alude (verdade, retido e veracidade). E neste ponto que as Cortes Constitucionais obtm a sua legitimidade. Na seara da jurisdio constitucional, embora admita a abertura do texto constitucional e a necessidade de construo racional das decises sobre controle de constitucionalidade, entendo que os participantes do discurso, ao aceitarem as regras do jogo, devem aceitar, outrossim, o papel de ltima instncia decisria atribuda pela Constituio Corte Constitucional. No caso brasileiro, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, em seu papel no sistema de controle de constitucionalidade, exerce o mister de rgo constitucionalmente legitimado para dar a ltima palavra. Seu papel, portanto, alm de espao pblico por excelncia em que as questes constitucionais so debatidas, com vistas a construo racional da deciso, aponta para ele como rgo constitucionalmente imbudo de decidir, isto , pr um fim ao debate, possibilitando um entendimento palpvel e no apenas possvel sobre as questes debatidas. Da porque a argumentao de que as Cortes Constitucionais no tm legitimao democrtica porque seus integrantes no foram eleitos diretamente pelo povo no apresentar qualquer consistncia. De fato, se se aferisse a legitimidade somente pelo sufrgio, as Cortes Constitucionais no teriam nenhuma. Todavia, no se pode considerar somente o voto o instrumento legitimador, sobretudo quando se fala em jurisdio constitucional. Sua legitimidade, pelo contrrio, advm do fato de que ele o espao pblico por excelncia em que as questes constitucionais podem ser democraticamente debatidas, onde os sujeitos interessados podem em uma relao comunicativa e sob a fora do melhor argumento, contribuir para a construo racional das decises e, portanto, para a sua aceitao, mesmo que haja dissenso, pois o entendimento buscado pela teoria

discursiva de Habermas no significa consenso acerca do contedo da deciso, mas sim que ela foi fruto do debate democrtico dos participantes. Como bem asseverou Habermas, [...] o poder que nasce do uso pblico das liberdades comunicativas dos cidados do estado irmana-se criao legtima do direito.32 e isto significa que esse uso pblico a que alude Habermas que ir dar suporte legitimador deciso proferida pelas Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, j que tais decises so fruto de uma pretenso de validade (decidibilidade), bem como do entendimento construdo ao longo do debate pblico. Por isso que Habermas vai dizer que Em coisas prticas, apesar do dissenso permanente, preciso que se decida; mas as decises devem ser tomadas de tal modo que elas possam valer como sendo legtimas.33 o que nos aponta para o fato de que o melhor modo dessas decises serem tomadas justamente outorgando Corte Constitucional o mister de decidir, de dar a ltima palavra sobre as importantes questes constitucionais que so objeto da jurisdio constitucional. Assim, as Cortes Constitucionais, ao invs de apresentarem um dficit de legitimidade, conforme prope alguns estudiosos, encarna a real legitimidade sob a tica de uma democracia efetiva e no apenas abstrata e retrica, sendo o espao pblico por excelncia em que a emancipao social mediante a participao discursiva na construo das decises em sede de jurisdio constitucional se d de forma mais clara e dramtica e onde a fora do melhor argumento tem amplas e reais possibilidades de desenvolvimento.

CONCLUSO De fato, os modelos eminentemente substancialistas de jurisdio constitucional so limitados no tocante a legitimao do papel das Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade. No bastam contedos para legitimar tal mister. O procedimento possibilita que os maiores interessados nesse controle os cidados -, participem de forma efetiva. Em outras palavras, o povo a ser visto em uma dimenso efetiva e participativa na construo racional das decises que lhe afetam, passando de mero destinatrio das normas para a condio de autores das mesmas.

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HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro, p. 380. Ibid., p. 326.

O consenso acerca das pretenses de validade propostas por Habermas estabelece-se, ento, como o ponto de partida para o desenvolvimento de uma jurisdio constitucional aberta, em que so levados a srio os argumentos nele apresentados, possibilitando atos de fala ilocucionrios, ou seja, atos que possibilitam uma democracia procedimentalista intersubjetiva, que busca um entendimento (no consenso) sobre algo no mundo. Todavia, esse modelo habermasiano no resolve uma questo importante: qual o limite dessa abertura da jurisdio constitucional? Nesse ponto que alude-se a necessidade de fixao de uma pretenso de decidibilidade, ou seja, os participantes de um discurso, ao aceitarem as regras do jogo, aceitam, outrossim, a necessidade de que se busque, alm de um entendimento, uma deciso sobre o que se discute. Ademais, no basta apenas que se queira decidir sobre algo no mundo. necessrio que se outorgue, previamente, a algum o papel de decidir por ltimo. Neste ponto que vislumbra-se a legitimidade das Cortes Constitucionais em sede de controle de constitucionalidade, como decorrente desse mister de dar a ltima palavra nas questes constitucionais que possibilitada pela aceitao dos participantes do discurso do papel que previsto na Constituio Federal aqueles tribunais, eliminando qualquer possibilidade de se questionar o carter democrtico da atuao das Cortes Constitucionais que, apenas de no terem seus membros eleitos pelo voto direto, tem a sua atuao avaliada e fiscalizada pelos cidados quando efetivamente se exerce uma jurisdio aberta participao de todos os interessados no processo de construo das decises constitucionais.

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