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A OMISSO (Sumrio de uma exposio do tema) 1. Proibir e mandar em Direito Penal: no interveno em mbito de responsabilidade do outro (ideia tradicional, de raiz individualista liberal) e interveno solidria (perspectiva que foi abrindo caminho, com maior fora, a partir de meados do sc. XX). O problema dos limites do mandado de interveno certeza e segurana, por um lado; evitar a intromisso indesejvel na esfera de autonomia alheia, por outro. 2. Crimes de aco fazer algo que pe em perigo ou lesa um bem jurdicopenal e crimes de omisso no fazer algo que est imposto para evitar a colocao em perigo ou a leso dos mesmos bens jurdicos. Omisso pura ou prpria e omisso impura ou imprpria. Na primeira pune-se o mero no fazer o que a norma incriminadora impe, independentemente da imputao a esse no fazer de algum resultado proibido; na segunda sanciona-se aquele no fazer a que se imputa normativamente um resultado proibido. 3. Os crimes de omisso impura denominam-se tambm crimes de comisso por omisso e resultam, na sua maior parte, da aplicao de uma norma incriminadora da Parte Especial interpretada luz dos critrios gerais sobre equiparao da omisso aco previstos no art. 10 do CP. Na sua maior parte, porque h casos em que o prprio tipo legal de um crime de resultado prev expressamente determinados non facere, equiparando-os s condutas positivas que tambm descreve (ex: arts. 138, 350 CP). Anlise do art. 10: a equiparao da omisso aco restringe-se aos crimes materiais ou de resultado; essa equiparao no possvel em todos os casos e o legislador ressalva essa hiptese (salvo se outra for a inteno da lei n 1 in fine). Por vezes a impossibilidade de carcter fctico, resulta da prpria natureza das coisas (no se pode, por exemplo, praticar o crime de bigamia por omisso); outras reveste carcter jurdico, i.: decorre da lei, de forma expressa ou implcita, mas sempre de modo inequvoco, que no se quer punir a omisso em certos casos. Critrio geral para o aplicador do direito: s deve equiparar-se a omisso aco nos casos em que, atravs de uma autnoma valorao tico-social, se conclua que, no caso concreto, o desvalor da omisso essencialmente correspondente ao da aco respectiva, na perspectiva

prpria da ilicitude (cf. FIGUEIREDO DIAS, Jornadas, p. 54-55). Este princpio repudia um critrio classificatrio, que conduziria por exemplo a negar a possibilidade da equiparao da omisso aco nos crimes de execuo vinculada; a equiparao da omisso aco depende ainda, em abstracto, de que o agente esteja numa situao que, de acordo com as regras da experincia, lhe permita realizar a aco adequada a evitar o resultado; em concreto, necessrio que o agente esteja, em relao ao resultado proibido, no que a doutrina chama "posio de garante", i.: se encontre em circunstncias tais que "sobre ele recaia um dever jurdico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado" (n 2 do art. 10). Alm do que vai dizer-se em matria de fontes do dever de garante, esse dever s surgir se, alm da possibilidade abstracta de intervir, o concreto agente puder tendo em conta as suas capacidades individuais faz-lo; a atenuao especial da pena prevista no n 3 do art. facultativa. A razo de ser desta faculdade atribuda ao julgador prende-se com o facto de normalmente o impacto negativo de uma omisso sobre a vigncia da norma ser inferior ao causado pela produo do mesmo resultado por aco: a reposio da validade da norma poder conseguir-se, assim, atravs de uma pena menos severa. 4. As fontes do dever de garante. A tradio, que remonta ao sc. XIX, de ir buscar certeza do direito civil as fontes do dever jurdico que obriga algum a agir em relao a um perigo que afecta outra pessoa ou um bem. A lei e o contrato como fontes nicas, a que se acrescentou depois, para fazer face a casos clamorosos de impunidade a chamada "ingerncia" ou "facto precedente" (quem cria o perigo fica obrigado a remov-lo). O problema da transposio acrtica de fontes cunhadas com uma lgica juscivilstica para o domnio do ilcito penal. A lei e o contrato podem gerar deveres cuja intensidade no alcana o grau que o direito penal reclama para os tornar ingredientes de um facto merecedor de pena e, por outro lado, [a lei e o contrato] revelam-se, nalguns casos, insuficientes para fundar posies de garante que, de um ponto de vista do ilcito penal, existem sem dvida. (Exemplo clssico da baby-sitter que deixou morrer a crina entregue aos seus cuidados, mas cujo contrato era invlido por vcio de forma.) A necessidade de ir ao fundo, razo material pela qual essas situaes previstas na lei ou resultantes de contrato ou da criao de uma situao de perigo relevam para o direito penal. No fundo encontram-se relaes vitais de que a lei, o contrato e a ingerncia constituem to-s afloramentos: relaes de proximidade

existencial e comunidade de vida, relaes fcticas de confiana, relaes especiais com uma fonte de perigo, que vo para alm daquelas em que o risco criado pelo omitente. Todas manifestaes, alis, de uma ideia bsica de solidariedade que justifica, nos casos em que mais gritantemente negada, a reaco do mais gravoso dos ramos do direito sancionatrio. Esse dever de solidariedade tem a suas razes na condio pessoal do ser humano, que diz essencialmente relao ao outro. O moderno alargamento das fontes do dever de garante: relaes de comunidade de vida; relaes fcticas de confiana; situaes de senhorio ou domnio sobre um meio perigoso, nas quais se engloba a figura tradicional da ingerncia (nota: s se est obrigado a evitar o resultado adequado situao de perigo criada, no outro imprevisvel e portanto inidneo para poder ter levado o agente a omitir a aco precedente que o veio a desencadear); situaes de monoplio. Realce para o cuidado com que h-de verificar-se esta ltima situao. S impende sobre a pessoa que na circunstncia a nica a poder evitar o resultado o dever jurdico de o fazer quando com essa interveno no puser em risco a sua pessoa ou o seu patrimnio; ou, ainda, quando esse perigo ou mesmo uma eventual leso se apresentarem como insignificantes; finalmente, nas situaes de uma abissal desproporo entre o bem cuja leso pode evitar-se e o bem eventualmente sacrificado. 5. O problema especfico do erro nos crimes de omisso imprpria. Por fora da norma interpretativa do artigo 10, o agente deve representar, para que a sua omisso seja dolosa, no apenas o perigo da produo do resultado proibido como tambm a sua posio de garante pela no produo desse resultado. A no representao dessa posio de garante constitui, assim, um erro sobre a factualidade tpica a tratar de acordo com o art. 16, ns 1 e 3 do CP. A representao da posio de garante no equivale conscincia do carcter proibido do comportamento omissivo. Quando o omitente conhece a sua posio de garante, mas est convencido de que age licitamente, erra sobre o dever de agir resultante dessa posio. Esse erro configura-se como um erro sobre a proibio, a tratar, no sistema do nosso CP, de acordo com o art. 17. 6. Os crimes de comisso por omisso e o crime de omisso de auxlio (art. 200 CP). Dever especial de garante e dever geral de auxlio. A regra a seguir a seguinte: em circunstncias em que se preenche quer o tipo legal de um crime cometido por omisso, quer o tipo da omisso de auxlio, deve punir-se o agente apenas segundo o primeiro, uma vez que esse esgota o contedo de ilcito do facto cometido (consome ou contm em si o contedo de ilcito da omisso pura). O dever especial de garante

sobrepe-se ao dever geral de auxlio, mas os tipos no esto entre si atenta a sua estrutura numa relao de especialidade. Haver assim, regra geral, concurso aparente a decidir segundo a regra da consuno. Esta mesma regra deve seguir-se para decidir o problema colocado pelo n 2 do art. 200, ao agravar a moldura penal prevista no n 1 caso a situao de perigo nele descrita tenha sido criada pelo omitente. I.: h-de ver-se se o agente se encontrava ou no em posio de garante em virtude da ingerncia e s negada esta poder aplicarse a omisso de auxlio agravada. A incidncia deste n 2 tende a ser reduzida.

Cristina Lbano Monteiro Outubro de 2001

Bibliografia: Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, Parte Geral, vol. I. p. 104 s e Parte Especial, p. 28 s CORREIA, Eduardo, Direito Criminal I, p. 267 s FIGUEIREDO DIAS, em Jornadas de Direito Criminal, Fase I, 1983, p. 52 s STRATENWERTH, G., Derecho Penal. Parte General, I.El hecho punible, trad. espanhola da 2 ed. alem de Gladys Romero, Ed. EDERSA, Caracas/Madrid, 1982, p. 290 s, 341 s TAIPA DE CARVALHO, no Comentrio conimbricense do Cdigo Penal, I, art. 200