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Ação popular: STJ prestigia instrumento de controle social de

agentes públicos

A ação popular é uma das mais antigas formas de participação dos


cidadãos nos negócios públicos, na defesa da sociedade e de seus valores.
Atualmente, conta com previsão constitucional (CF/88, artigo 5º, LXXIII) e é
regulada pela Lei n. 4.717, de 1965. A ação materializa direito político
fundamental, caracterizado como instrumento de garantia da oportunidade de
qualquer cidadão fiscalizar atos praticados pelos governantes, de modo a
poder impugnar qualquer medida tomada que cause danos à sociedade como
um todo. Em seus julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) prestigia
esse relevante instrumento de exercício da cidadania. Conheça alguns
aspectos dessa ação, ainda pouco presente no cotidiano da Corte.

Entre seus quase três milhões de processos, são apenas cerca de 500 os
relacionados à ação popular em tramitação no STJ, muitas vezes tratando
apenas de questões incidentais, como prescrição, legitimidade ou
competência. É o caso, por exemplo, do Conflito de Competência 47950, do
qual se extraiu uma das frases de abertura deste texto. Na ação original, de
1992, o autor pretendia anular suposto ato ilegal do Senado Federal que teria
efetivado servidores sem concurso público. Coube ao STJ decidir se a ação
poderia ser proposta no domicílio do autor – no Rio de Janeiro – ou se deveria
ser julgada em Brasília, onde se teria consumado o ato danoso.

Mesmo essas decisões incidentais podem se mostrar de grande relevância.


Para a ministra Denise Arruda, relatora do conflito citado, “o direito
constitucional à propositura da ação popular, como exercício da cidadania, não
pode sofrer restrições, ou seja, devem ser proporcionadas as condições
necessárias ao exercício desse direito, não se podendo admitir a criação de
entraves que venham a inibir a atuação do cidadão na proteção de interesses
que dizem respeito a toda a coletividade”. Por isso, não seria razoável
determinar como competente o foro de Brasília, o que dificultaria a atuação do
autor em caso de diligências.

A proteção ao cidadão autor da ação popular é um dos destaques dos


posicionamentos do STJ. Em recurso julgado em 2004 (REsp 72065), o Tribunal
entendeu ser incabível a reconvenção – ação incidental do réu contra o autor,
motivada pela ação original e apresentada no mesmo processo e ao mesmo
juiz – em ação popular. O caso tratava de conselheiros do Tribunal de Contas
do Estado do Rio Grande do Sul (TCE-RS) que demandavam danos morais em
razão de ação popular tida por eles como temerária, por apontar ilegalidades
inexistentes com base apenas em notas jornalísticas.

Na ocasião, o ministro Castro Meira afirmou em seu voto: “Não se pode


desconhecer que a formação autoritária que nos foi legada levou a nossa gente
a alhear-se dos negócios públicos, a abster-se de qualquer participação, até
mesmo nas reuniões de seu interesse direto, como as assembléias de
condomínios e associações. Dentro dessa ótica, não se deve permitir que
incidentes outros, como o pedido reconvencional, venha a representar um
desestímulo à participação do autor popular.”

Outra garantia de cidadania em ação popular está na inexistência de


adiantamento de custas, honorários periciais e outras despesas pelo autor,
nem sua condenação, exceto em caso de comprovada má-fé, em honorários
advocatícios, custas e despesas processuais (REsp 858498). O cidadão – é
exigida a apresentação de título de eleitor ou equivalente para comprovar a
legitimidade do autor (REsp 538240) – também pode usar outro instrumento
constitucional, o mandado de segurança, para obter informações e
documentos que sirvam à eventual proposição futura de ação popular.
Acesso a informações públicas

Para o STJ, há legitimidade e interesse do cidadão que requer


documentos públicos com o objetivo de defender o patrimônio público contra
atos ilegais. O exame desses documentos pode ser considerado necessário
para articular a ação popular de forma segura e objetiva e não temerária, sem
objetividade. O precedente (RMS 13516) tratou de garantia de acesso a
fotocópias das folhas de pagamentos e portarias de nomeação de servidores
comissionados lotados em gabinetes de deputados estaduais de Rondônia.

O ministro Peçanha Martins citou parecer do Ministério Público (MP)


estadual para afirmar que o princípio constitucional da publicidade não deveria
ser usado contra a população, sob o argumento de que os atos da
Administração estariam publicados na imprensa oficial, “pois este tipo de
informação se restringe a poucas pessoas, quando não apenas ao interessado
no ato publicado”.

O STJ também entende, desde 1991, que a autoridade requerida não


pode fazer as vezes de juiz, avaliando a legitimidade ou interesse do
requerente em obter os documentos solicitados. No Recurso Ordinário em
Mandado de Segurança 686, relatado pelo ministro Américo Luz, determinou-se
que o presidente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) fornecesse
relação nominal de comissionados e contratados a qualquer título pelo órgão
nos três anos anteriores, com indicação de pais e avós, situação à época e
remunerações; inteiro teor de todos os contratos para construção de fórum;
valores pagos pela obra, com empenhos e relatórios de cada etapa; valor pago
à empresa Dumez S/A por reajuste do contrato de construção, com data do
pagamento, responsável pela autorização e apontamento dos setores
administrativos que opinaram a favor ou contra o reajuste.

“O pedido, apesar de extenso, não tem caráter meramente emulativo contra


membros daquele colegiado. É certo, porém, tratar-se de uma devassa na
administração do tribunal, com base não apenas no ‘ouviu falar’, pois os
documentos acostados à inicial e os itens arrolados no pedido, que parecem
atassalhar a imagem do Poder Judiciário, demandam que a verdade emerja
altaneira, sob pena de a dúvida obnubilar o ideal de justiça”, afirmou o
ministro.

A ação popular não pode ser negada nem mesmo se o autor deixar de juntar
na petição inicial documentos essenciais ao esclarecimento dos fatos. A lei
prevê que, se solicitados e negados pelo órgão detentor da informação, o autor
pode, já em seu pedido, fazer referência aos documentos requeridos. E o juiz
pode solicitar à entidade não só essas informações mencionadas como outras
que considere, de ofício, necessárias para apreciar a causa. O entendimento foi
expresso pelo Tribunal no voto do ministro Francisco Falcão ao julgar ação
popular contra o município de São Paulo, o então prefeito Paulo Maluf e seu
secretário de Finanças, Celso Pitta, que teriam lançado como gastos com
educação despesas referentes, entre outras atividades, à guarda metropolitana
(REsp 439180).

Na decisão o relator afirmou que a ação popular, em tese, “defende o


patrimônio público, o erário, a moralidade administrativa e o meio ambiente,
onde o autor está representando a sociedade como um todo, no intuito de
salvaguardar o interesse público”. Por isso, completa, “está o juiz autorizado a
requisitar provas às entidades públicas, mesmo que de ofício”.

Defesa da sociedade

Essa prerrogativa do autor da ação popular é respaldada pela


jurisprudência do STJ. Tanto que o reexame necessário – a remessa
obrigatória à instância superior de decisão contrária ao Poder Público – ocorre
nesse tipo de processo em caso de improcedência ou carência da
ação. O Tribunal entende que o dispositivo incide mesmo em decisão de
improcedência apenas parcial da ação, “pois, em verdade, os objetivos
desta ação, diferenciando-a de outras, assoalham que não serve à defesa ou
proteção de interesse próprio, mas, isto sim, ao patrimônio público. Tanto que
está alçada no seio de previsão constitucional (artigo 5º, LXXIII, CF). Por isso,
denota-se pressuroso cuidado quanto ao duplo grau de jurisdição como
condição à determinação do processo e eficácia do julgado” (REsp 189328,
relator ministro Milton Luiz Pereira).

Por esse mesmo motivo, o Tribunal também reconhece a


possibilidade de liminar em ação popular, com ou sem audiência prévia
do Poder Público. No RMS 5621, o ministro Humberto Gomes de Barros já
afirmava que a vedação de liminar contra o Poder Público – à época
contida na Lei n. 8.437/90 – não se aplicava a ações populares, porque
nesses processos o autor não litiga contra o Estado, mas como seu
substituto processual.

O preceito também se apresenta na possibilidade de o ente público


atacado na ação popular poder optar por “mudar de lado”, passando a atuar
junto ao autor e contra o particular que eventualmente tenha lesado a
Administração – mesmo que seja agente público. O entendimento foi aplicado
em ação contra obras no complexo viário do Cebolinha/túnel Ayrton Senna, em
São Paulo, quando o município pleiteou o ingresso no polo ativo da ação após
ter requerido contagem de prazo dobrado para contestar a inicial (REsp
973905).

O STJ admite até mesmo que o ente figure de forma


simultânea como autor e réu da mesma ação popular. Conforme decisão
do ministro Luiz Fux (REsp 791042), a singularidade das ações popular e civil
pública em relação à legitimação para agir “além de conjurar as soluções
ortodoxas, implicam a decomposição dos pedidos formulados, por isso que o
poder público pode assumir a postura [ativa] em relação a um dos pedidos
cumulados e manter-se no pólo passivo em relação aos demais”. No caso,
exigia-se que a União fiscalizasse devidamente os prestadores de serviço do
Sistema Único de Saúde (SUS) em Londrina e que o município e o estado
paranaenses ressarcissem o erário federal em razão da cobrança indevida de
procedimentos mais onerosos em lugar das consultas médicas simples
efetivamente realizadas.

Essa substituição do Estado pelo autor popular surge em outro


dispositivo legal. Nos casos de abandono ou desistência do autor original,
o juiz tem a obrigação de, antes de julgar extinto o processo, fazer publicar por
30 dias edital para que qualquer cidadão ou o MP manifestem, em até
90 dias, interesse em dar seguimento à causa. Conforme explica o
ministro Castro Meira (REsp 554532), “esse aparente privilégio decorre da
especial natureza da ação popular, meio processual de dignidade
constitucional, instrumento de participação da cidadania, posto à disposição de
todos para a defesa do interesse coletivo.”

A intimação do MP para essas situações deve ser, inclusive,


pessoal (REsp 638011). E o procedimento – edital e citação – deve ocorrer
mesmo quando o MP, como fiscal da lei, tenha manifestado parecer pela
extinção do processo (REsp 771859), já que essa atuação não se confunde com
a de defesa da ordem jurídica. No precedente, após o parecer pela extinção e o
julgamento do juiz nesse sentido, mas sem seguir os procedimentos legais
para oportunizar o seguimento da ação, o próprio MP recorreu. O estado do Rio
de Janeiro alegava inexistência de prejuízo na medida adotada pelo juiz, o que
não foi acatado pelo STJ.

Não se pode confundir, no entanto, o direito da sociedade, da coletividade com


o de particulares, mesmo que um grupo deles. É o que explica o ministro Luiz
Fux (REsp 801080), citando Hely Lopes Meirelles: “A ação popular ‘é
instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer
de seus membros, por isso que, através da mesma não se amparam direitos
individuais próprios, mas antes interesses da comunidade. O beneficiário direto
e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao
governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de
uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga’.”

Em diversos casos, o instrumento é utilizado por políticos, o


que é legítimo. Um exemplo é a ação do petista José Eduardo Cardoso contra
Paulo Maluf e TV Globo por contratação sem licitação para transmissão da
Maratona de São Paulo (EREsp 426933, REsp 143686 e RE/574636 pendente no
STF). A propositura de ação popular em alguns casos pode ser protegida como
desdobramento do exercício do mandato, como consiste, no caso de
parlamentares, a fiscalização dos atos do Executivo (HC 67587).

Mas não se deve confundir a legitimidade para propor a ação com a


capacidade de atuar em juízo (postulatória), mesmo que em causa própria. O
STJ tratou do assunto ao julgar a ação do deputado estadual Alceu Collares
contra o Rio Grande do Sul (REsp 292985). Como deputado, ele não poderia
advogar contra o Poder Público, mas poderia figurar como autor da ação, que
questionava o uso de servidores e recursos públicos em atos relacionados ao
orçamento participativo.

Outro cuidado é quanto ao uso abusivo da ação popular. Não é inédito


o reconhecimento de má-fé do autor. É o que ocorreu em julgamento
relacionado à montagem de arquibancadas no Autódromo Nelson Piquet para a
Fórmula Indy (REsp 648952). O STJ não pode analisar a questão de mérito por
envolver análise de fatos, mantendo multa contra o autor de 20% do valor da
causa, por ausência de provas e litigância de má-fé por embasar-se somente
em matérias de jornais. A irregularidade estaria, segundo o autor, em que os
serviços teriam sido executados pela empresa vencedora da licitação antes
mesmo de concluído o processo de concorrência.

Ação protege sociedade em diversos casos de irregularidades


Apesar de poder ser instrumento de abusos, quando bem direcionada,
a ação popular serve para combater diversos tipos de irregularidades. Nos
processos tratados pelo STJ, há casos mais típicos, como contra falhas em
licitações (REsp 146756/SP, sobre o Memorial da América Latina), contratações
de servidores (REsp 575551/SP) e terceirizados (CC 30756) e uso de recursos
públicos para fins particulares (REsp 37275/SP, pagamento de viagem de
esposa de prefeito em viagem oficial), mas também mais improváveis, como a
anulação de aprovação de contas de prefeitura pela Câmara (REsp
213659/GO), o impedimento de veiculação de notícias com tom de propaganda
política em sítio oficial (SL 50/SC), a invalidação de lei que permitia a
antecipação do pagamento de impostos municipais do exercício seguinte para
o corrente (REsp 537342/SP) e a publicação de mensagem de parabenização a
governadora por empresa energética (REsp 879999/MA). Há ainda casos
inusitados, como o contra a extinção de delegacia do Banco Central em Belém
(CC 31172) ou a venda, sem licitação, de aviões da Marinha ao Kwait – no
entender do autor, a transação só poderia ser feita, com licitação, pela
Aeronáutica (RO 9).

Antes da nova Constituição, a ação popular destinava-se


exclusivamente para combater danos patrimoniais. E essa ainda é uma
de suas principais motivações. Nesses casos, são muitas as ações que atacam
aumentos irregulares de vereadores e prefeitos, obrigando-os a ressarcir os
valores (como no REsp 442540, no qual suplentes de vereadores paulistanos
questionavam, após a confirmação da procedência da ação pelo STF, não
terem sido citados no processo original). Em um caso, a ação reconheceu que o
prefeito, o vice-prefeito e os vereadores de Elói Mendes (MG) teriam sido
beneficiados com aumento salarial indevido por substituição, via manipulação
xerográfica, da expressão “excluídos” por “incluídos” em decretos e resoluções
de 1995 (REsp 247285). Em outro, vereadores de Londrina (PR) foram
obrigados a devolver valores relativos à remuneração extraordinária
proporcional ao comparecimento a sessões de 1996 (REsp 316160).

Mas a Constituinte ampliou o alcance do instrumento. Hoje o STJ reconhece


que basta a lesão à moralidade administrativa, por exemplo, para que seja
julgada procedente a ação. Conforme o ministro Luiz Fux, a Constituição de
1988 evidencia a importância da cidadania no controle da Administração ao
criar “um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade
da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil
pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes
na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas”, como os valores
imateriais de seu artigo 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência). No entanto, o STJ não dispensa a comprovação da
lesão desses valores (EREsp 260821).
Esse novo enfoque permitiu ao STJ validar julgamento que anulou lei
municipal no caso em que alterou a destinação de loteamento de
residencial para misto. “Em tese, o interesse local é exteriorizado pela
vontade política, porquanto a lei local reflete o anseio da comunidade
mediante a boca e a pena dos legisladores eleitos pelos munícipes. Entretanto,
no caso dos autos, verifica-se pelo histórico legislativo do Município de Bady
Bassitt que o interesse da comunidade local sempre foi o de proibir a
construção de hotéis, motéis, lanchonetes dançantes e similares às margens
da rodovia”, afirmou o ministro Luiz Fux em seu julgamento (REsp 474475). O
juiz da causa havia declarado ser “evidente que a transformação do
loteamento residencial para de uso misto foi unicamente para atender
interesses de algumas pessoas, inclusive de vereador do Município, que ali
pretendiam construir motéis” e “padece de vícios, uma vez que foi promulgada
para atender determinadas pessoas, deixando de estabelecer regras gerais,
abstratas e impessoais”. A lei fora revogada seis meses após a promulgação e
depois da expedição de alvarás de construção relativos ao local.

Assessores informais

O raciocínio também foi aplicado para tratar da contratação de


assessores “informais” por vereadores de Goiânia. Nove servidores
“formais” e outros 24 trabalhadores atuavam nos gabinetes em
regime de “repartição de remuneração”. Após condenação na primeira
instância, o TJ local entendeu inicialmente que não haveria lesão patrimonial
contra o município e que todos teriam trabalhado pela população, o que levaria
à improcedência da ação. O próprio TJ reverteu sua posição, e o novo
entendimento foi confirmado pelo STJ (REsp 713537). O Tribunal
entende que, para afastar a imoralidade do ato, é preciso ser
incontroverso o efetivo benefício à sociedade resultante das práticas
irregulares, o que não teria sido comprovado no caso.

É possível questionar por ação popular até mesmo alguns tipos de


atos judiciais e do MP. E a autoridade – membro do MP ou Judiciário, inclusive –
pode ser acionada individualmente (REsp 703118). Ao julgar ação popular que
pretendia anular acordos extrajudiciais firmados pelo MP e homologados pela
Justiça em ação civil pública, o STJ também afirmou ser cabível o pedido. O MP
sustentava que o eventual provimento da ação popular implicaria violação da
coisa julgada constituída na ação civil pública. Mas o STJ firmou o
entendimento de que a sentença de homologação não produz coisa
julgada material, por não julgar o conflito de interesses que deu
origem à ação (REsp 450431).

O instrumento também já serviu para casos de repercussão. O projeto


Sivam (REsp 719548 e RE/597717 no STF), a contratação do Instituto
Candango de Solidariedade (REsp 952899 e RE/601772, no STF), a fusão que
criou a Ambev (CC 29077), a privatização da Vale (CC 19686), o caso
Paulipetro (EREsp 14868 e RE/479887 no STF), o acordo Petrobras/Repsol YPF
(REsp 532570), o uso de imprensa oficial de São Paulo em campanha política
(REsp 1012720) e a contratação de empresa para o estande brasileiro na Feira
de Hannover (CC 31306) foram todos objetos de ações populares julgadas,
mesmo que sobre matérias incidentais, pelo STJ.
Outros temas peculiares reforçam a abrangência desse instrumento
de cidadania, como contrariar a pretensão do prefeito rondoniano Carlinhos
Camurça de marcar sua gestão com o lema “Construindo a Capital” (REsp
427140), ou a contratação para publicação de atos municipais de jornal do qual
o prefeito era o diretor (REsp 579541).

Foi neste último caso que o ministro José Delgado considerou


a moralidade administrativa não só um dever do agente público, mas
um direito do cidadão: “Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do
Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais.”
Afirma o ministro, em seu voto, que “o cumprimento da moralidade, além de
se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito
subjetivo de cada administrado”.

Segue o relator, em trecho que resume o espírito da ampliação do


alcance da ação popular: “O princípio da moralidade administrativa não
deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua
extensão. Assim, imoral é o ato administrativo que não respeita o
conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização;
quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública;
quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos ou
privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que
somente no futuro uma dessas feições se torne visível. A razão de tão
larga expressividade do princípio da moralidade no texto da Carta Magna é
reflexo do constrangimento vivido pela sociedade brasileira em ser testemunha
de desmandos administrativos praticados no trato da coisa pública, sem que se
apresentasse, no ordenamento jurídico, qualquer perspectiva de controle eficaz
e de determinação de responsabilidade.”

E completa: “O bem administrar se constitui numa atuação


conjuntural que produza, eficazmente, condições para que o fim a que se
destina o Estado seja atingido. Por isso, torna-se claro que bem comum e
moralidade administrativa são ideais que jamais podem ser objetivados de
modo total em um simples regramento de direito positivo. Eles se caracterizam
e se tornam visivelmente presentes através das ações concretas do agente
público quando se apresentam totalmente desprovidas de qualquer desvio ou
abuso de poder. A violação do princípio da moralidade administrativa
implica tornar inválido e censurável o ato praticado com apoio na
norma, mesmo que não exista qualquer dispositivo normativo
expresso dizendo a respeito.”