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Direito Constitucional

Prof. Abraão Soares dos Santos

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL: A INTERPRETAÇÃO COMO O CENTRO NERVOSO DO


DIREITO MODERNO

No contexto do Estado Democrático de Direito, a postura da ‘comunidade aberta


dos intérpretes da Constituição’ (Häberle) determina como e o que deve ser a Constituição, ou
seja, o texto é apenas o início, ao passo que a Constituição é o que a comunidade política faz
dela.

Inicialmente deve-se fazer a distinção entre valores e normas:

1. VALORES: Expressam tão-somente a preferência por certos bens em determinado grupo ou


dentre certas experiências de vida compartilhadas e que não poderia, portanto, ser estendido aos
demais por se tratarem de preferências éticas. Os valores são aplicados com vistas a
determinados fins, de acordo com os fins de determinado número e pessoas. A noção de bom é
uma visão parcial, constituindo-se em bom para nós, ou para mim , mas não necessariamente
válido perante um sistema de diretos, como exige um discurso jurídico. O bom para determinado
grupo se liga a questões que dizem respeito ao uso ético e referente, portanto, a concepções de
vida boa.

2.NORMAS: Correspondem a expectativas generalizadas no seio da sociedade, sendo


classificadas como:
2.1 -Princípios: possuem um alto grau de abstração com normas inicialmente
contrárias, mas não contraditórias, diante do caso concreto. Assim, admitem dialeticidade, não se
anulam, mas afastam um princípio, ao aplicar-se o mais adequado (‘senso de adequabilidade’) às
especificidades do ‘caso concreto’.
Ex1: Art. 5º, inciso XXII (direito de propriedade) vs. art. 5º, XXIII (princípio da função social) = Se
inicialmente podem ser tidos como contrários, a interpretação principiológica orienta que possam
ser suplementares, ou seja, só terá resguardo constitucional a propriedade que cumprir sua
função social.
Ex2: Art. 1, III (dignidade da pessoa humana), não se tem seu conteúdo ‘a priori’, mas somente no
caso concreto que se pode precisar sua normatividade.

2.2 - Regras: possuem um baixo grau de abstração por trabalhar a densificação de


princípios, não admitem dialeticidade, decidem com fundamento no ‘tudo/nada’, uma anula a
outra (‘código binário’).
Ex1.: “Caza”(aqui não se aproveita nada, mesmo tendo errado somente o ‘z’, a palavra é
considerada toda ‘errada’, na dimensão das normas como regras, a interpretação é excludente);
Ex2.: Art. 14, parág. 2º (inalistáveis) e parág. 10 (prazo de 15 dias após a diplomação para a
AIME).

Dessa forma temos as seguintes correntes, métodos e princípios interpretativos:

6.1 – Correntes interpretativistas contemporâneas e a dimensão dos princípios e


regras

6.1.1- Deontológica (‘única decisão correta’) de Ronald Dworkin, Klaus


Günter e Menelick Carvalho Netto: De origem americana, admite diferenciação no sistema
constitucional entre normas de princípios e regras. Não admite a existência de uma pauta prévia
de valores numa sociedade pluralista. Descreve a interpretação como um romance em cadeia ,
em que cada geração escreve um capítulo da história institucional de sua comunidade política.
Diante de um conflito de normas, o juiz (imparcial) deve ‘levar a sério as pretensões’ da partes
como irrepetíveis e datados, de modo que existe uma ‘única decisão-resposta correta’ que faça
justiça ao caso concreto. Por exemplo, No caso Riggs vs.Palmer, citado por Dworkin (“Uma
questão de princípios”, Ed. Martins Fontes), a Suprema Corte dos EUA em 1889 1, utilizando-se do

1
Elmer assassinou o avô por envenenamento em Nova York, em 1882. Sabia que o testamento deixava-o com a maior parte dos bens do
avô, e desconfiava que o velho, que voltara a casar-se, pudesse alterar o testamento e deixá-lo sem nada. Seu crime foi descoberto e
Elmer foi condenado a alguns anos de prisão. As tias de Elmer (que seriam as herdeiras se Elmer tivesse morrido antes do avô)
processaram o inventariante do espólio, exigindo que o patrimônio ficasse com elas, e não com Elmer. A lei de sucessões de Nova York
não afirmava nada explicitamente sobre se uma pessoa citada em um testamento poderia herdar, segundo seus termos, se houvesse
assassinado o testador.O advogado de Elmer argumentou que, por não ter violado a lei de sucessões, o testamento era válido e Elmer

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princípio de que "ninguém pode beneficiar-se de sua própria torpeza", decidiu, em detrimento da
própria lei (regra) testamentária, que o neto não poderia receber a herança do avô pelo torpe fato
de haver assassinado este.
Por outro lado, para Klaus Günter, existe uma diferenciação entre os discursos de
justificação, realizados pelo Poder Legislativo quando da positivação da norma jurídica, e os
discursos de aplicação, endereçados ao intérprete, principalmente ao Poder Judiciário.

6.1.2- Axiológica (‘jurisprudência de valores’) de Robert Alexy e Gilmar


Ferreira Mendes: De origem alemã, embora admita a diferenciação entre princípios e regras,
defende que ambos são meramente ‘comandos otimizáveis’- optimieurungsgebot. Eventuais
contradições entre normas são solucionadas não pela ‘adequação’, mas pelo
‘balanço/colisão/ponderação/sopesamento de normas’, de forma que, no caso concreto, é
estabelecida uma relação de preferência condicionada à pauta de valores hierarquizadas numa
determinada sociedade. Quando há choque entre dois princípios o conflito não pode ser resolvido
pelo critério da hierarquia (11), mas deve ser resolvido pela aplicação do princípio da
proporcionalidade (ou da ponderação de valores (12)) através da conciliação ou transigência de
princípios constitucionais opostos. Sempre que o intérprete estiver persuadido da
incompatibilidade de dispositivos ou de princípios, deve buscar solução no que o
constitucionalismo alemão chama de "otimização constitucional" (verfassungsrechliche
Optimierung), mediante "derivação de premissas normativas constantes da própria
Constituição", como lucidamente observa o Prof. GILMAR FERREIRA MENDES (Jurisdição
Constitucional, São Paulo, Ed. Saraiva, 1996, p. 222.). Não, pois, a superioridade de nenhum dos
princípio contrapostos (13), mas, apenas, no caso concreto, o intérprete irá sopesar o conflito e
escolher a melhor solução para aquela situação específica.

Infelizmente no Brasil, além da maioria da doutrina colocar as duas correntes no


mesmo ‘balaio’, o Supremo Tribunal Federal tem majoritariamente adotado a ‘jurisprudência de
valores’, ao considerar a existência de uma pauta ‘pré-estabelecidada’ de valores, tem tornado
assim o ‘superego’ da sociedade (Ingeborg Maus), quando sua função enquanto ‘guardião’ da
Constituição é torná-la, minimamente, crível no sentido de que fora escrita por todos e é aplicada
para todos.

6.2- Métodos Hermenêuticos:

6.2.1- Jurídico ou Hermenêutico Clássico (Savigny): A Constituição é uma lei e deve


ser interpretada como qualquer outra norma jurídica, sob pena do estado de direito transformar-
se num estado de justiça, em que o judiciário passa de ‘servo’ para ‘senhor’ da Constituição.
Ainda, se tiver alguma especialização interpretativa para a Constituição deve ser considerada
apenas para uma exegese na construção do sistema, mas nunca para afastá-la dos princípios
interpretativos gerais ou métodos clássicos de interpretação (lógico, gramatical, histórico e
sistemático).
6.2.2- Espiral/Círculo Hermenêutico : Sem uma antecipação de sentido que guie a
interpretação não há compreensão. A antecipação que vem determinada desde a comunidade
que os une à tradição; mas essa comunidade está por sua vez submetida a um processo de
contínua formação e transformação que os sujeitos-intérpretes mesmos vão conformando. No
círculo do compreender, mostra-se a superação que a hermenêutica contemporânea faz da
separação entre sujeito e objeto do conhecimento: insurge-se contra o conceito objetivo de
conhecimento, elimina e rompe o esquema sujeito-objeto (o que conhece-reconhece o objeto em
sua pura objetividade sem se mesclar elementos subjetivos, ou seja, conhecimento como
“reflexo” do objeto na consciência) para o fenômeno da compreensão2.
6.2.3- Tópico-problemático (Theodor Viehweg) : Diante da premissa que a
Constituição é um sistema aberto de regras e princípios e por isso admite diversas visões de
mundo, a tópica como o pensamento problematizante surge como superação dos métodos

tinha direito à herança. Declarou que, se o tribunal se pronunciasse favoravelmente às tias de Elmer, estaria alterando o testamento e
substituindo o direito por suas próprias convicções morais. O juiz Gray, partindo do postulado que a lei deve ser interpretada
literalmente, e que ela não continha exceções para os assassinos, votou favoravelmente a Elmer. O juiz Earl, cujo voto foi seguido pela
maioria, afirmou que a interpretação dos textos legais não deve ser feita de um modo isolado, mas dentro do contexto dos chamados
princípios gerais do direito (general principles of law). Na sua fundamentação, ele afirmou: "Todas as leis, bem como todos os contratos,
podem ser controladas em sua operação e efeitos por princípios gerais e fundamentais do direito consuetudinário. A ninguém será
permitido aproveitar-se da sua própria fraude ou tirar partido da sua injustiça, ou fundar demanda alguma sobre sua própria iniqüidade ou
adquirir propriedade por seu próprio crime."

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clássicos e sistemáticos de interpretação (evitar o non liquet), operando-se numa interpretação
contingencial em que todos os envolvidos se comprometem a respeitar o seu resultado,
resguardando-se dos inconformismos autoritários (solução orientada às especificidades do
problema).
6.2.4- Comunidade Aberta dos Intérpretes da Constituição (Peter Häberle) : A
interpretação da Constituição não deve ficar restrita às instâncias oficiais, mas numa perspectiva
pública e republicana, no sentido que, todo membro da comunidade política que vive a norma,
acaba por interpretá-la. Ou seja, todos os indivíduos são co-autores das normas que são feitas
em seu nome (interpretação constitucional antecipada), sendo os criadores e, ao mesmo tempo,
destinatários da Constituição (processo circular de legitimidade democrática).
6.2.5- Hermenêutico Concretizador (Gadamer) : Ao resgatar o sentido positivo de
preconceito (pré-compreensão com alguma dosagem de ‘irracionalismo’) do intérprete como
inserido num ambiente institucional histórico, a interpretação deve ser realizada sob o enfoque da
própria Constituição e não pelos critérios individuais do que seja justo (interpretar é aplicar).
6.2.6- Científico-Espiritual (Rudolf Smend): Defende a Constituição como um
instrumento dinâmico e permanente de integração, construindo e preservando a unidade social.
Porém, sem subverter a letra e o espírito da Constituição para alcançar, a qualquer custo, esse
objetivo.
6.2.7- Normativo Estruturante (Friedrich Müller): Resgata a hermenêutica filosófica
(Heidegger/Gadamer) para defender que os preceitos jurídicos estão imbricados na realidade a
qual buscam regular para concretizar a Constituição, podem até mesmo transcender o teor literal
da norma.
6.2.8- Comparação Constitucional (Peter Häberle): Ao considerar os métodos
clássicos de interpretação propostos por Savigny (lógico, gramatical, histórico e sistemático),
acrescenta a comparação com método autêntico de interpretação constitucional, principalmente
pela atual comunicação de fontes entre os sistemas/famílias do direito (Civil Law – Common Law).
Para tanto, importante é a transcendência de contexto para evitar mecanicismos quanto ao
tempo e ao espaço.

6.3- Princípios da hermenêutica constitucional:


6.3.1- Princípio da unidade da Constituição: concebe a constituição como um
sistema aberto de princípios e regras que não podem ser tomados de forma isolada, mas
integrando de forma sistematizada de modo a evitar contradições performativas. Ex. Art. 1º,
inciso IV (valores sociais do trabalho e da livre iniciativa), irradia diretrizes para a assimilação do
art. 170, da CR/88 (atividade econômica).
6.3.2- Princípio da máxima efetividade / imperatividade: de natureza
operativa, principalmente no tocante aos direitos fundamentais, determina que se deva dar maior
eficácia às normas que efetive os direitos fundamentais, mesmo possuindo a mesma hierarquia
normativa, possuem uma densidade mais aberta e expansiva. Sem, contudo, alterar o seu
conteúdo. Ex: normas constitucionais que versam sobre a ampliação de direitos fundamentais
devem ser interpretadas extensivamente (art. 5º, §2º, da CR/88), e ao contrário, aquelas que
restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente (art. 12, § 2º, da
CR/88).
6.3.3- Princípio da força normativa da constituição (Konrad Hesse): de
natureza concretizadora, visa a densificação das normas constitucionais em consonância com a
historicidade institucional da comunidade política, garantindo a eficácia e permanência de suas
relações. Assim, defende que inexiste norma constitucional desprovida de uma eficácia mínima.
6.3.4- Princípío da presunção de constitucionalidade: Toda norma
infraconstitucional possui a presunção juris tantum de constitucionalidade (compatibilidade
vertical), de modo a gerar os efeitos que se pretende até que prova em contrário (controle de
constitucionalidade).
6.3.5- Princípio da conformação constitucional (Ehmke) ou da correção
funcional: veda ao intérprete a alteração da repartição das funções constitucionalmente
estabelecidas.

2
Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 2 de julho de 2008. Hermenêutica jurídica: mente, cérebro e “prejuízo”. Atahualpa
Fernandez e Marly Fernandez

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6.3.6- Princípio da filtragem constitucional: estabelece que, no advento de
uma nova Constituição, todo ordenamento infraconstitucional deve ser chamado a apresentar-se
para realizar o juízo de compatibilidade (filtragem= fenômeno da recepção ou não-recepção).
6.3.7- Princípio da concordância prática ou da harmonização (Konrad
Hesse): Indica ao intérprete que, diante de colisões de princípios constitucionalmente protegidos,
seja adotada uma solução que venha a garantir a realização de todos e, simultaneamente, não
venha negar qualquer deles. Assim critica a açodada ponderação de bens que realiza um princípio
e sacrifica outro.
6.3.8- Princípio da eficácia integradora (Rudolf Smend): Na esteira do
método científico-espiritual orienta o intérprete a construir soluções privilegiando os princípios
constitucionais que favoreçam a manutenção da coesão sociopolítica.
6.3.9- Bloco de Constitucionalidade (Vigoritini / Louis Favoreu/ Loïc Philip:
A expressão bloco de constitucionalidade, bloc de constitucionnalité dos franceses ou bloque de
la constitucionalidad dos espanhóis, teve origem na doutrina administrativista francesa, com a
criação inicial do que se chamou de "bloco da legalidade", ou, como designou HAURIOU, o "bloco
legal". O leading case que marcou a definição do bloco de constitucionalidade foi a decisão do
Conselho Constitucional da França, de 16 de julho de 1971, que estabeleceu as bases do valor
jurídico do Preâmbulo da Constituição de 1958, o qual inclui em seu texto o respeito tanto à
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, como também ao Preâmbulo da
Constituição de 1946 (que continha uma declaração de direitos econômicos e sociais). Este, por
sua vez, faz referência aos princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República. Ou seja,
tudo estava integrado à Constituição Francesa. A decisão revela a existência não apenas da
Constituição de 1958 em si, mas, sim, de um "bloco" de normas e princípios materialmente
constitucionais. A partir de 1971 o Conselho Constitucional, usando do seu poder de
interpretação, passou a recriar, incessantemente, a Constituição. Recriar a Constituição significa
ampliar os seus domínios, expandir seus horizontes, encarando-a como um sistema aberto de
regras e princípios permeável a valores jurídicos suprapositivos, onde a idéia de justiça e de plena
concretização dos direitos fundamentais têm um papel de significativa relevância. A compreensão
do que seja o bloco de constitucionalidade permite um reencontro entre o direito e a ética, a
partir da perspectiva de que a releitura de princípios, e a incorporação de outros, dá à
Constituição uma nova dimensão, valorizando a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a
paz, a justiça e a igualdade. O bloco de constitucionalidade é maior que a própria Constituição na
medida em que aumenta significativamente as disposições dotadas de densidade constitucional,
inserindo-se, nesse contexto, "toda uma série de regras ou de princípios que modificam a
natureza dos direitos e liberdades" (LOUIS FAVOREU e LOÏC PHILIP, ob. cit., pág. 249). Em síntese,
"as possibilidades de extensão do bloco de constitucionalidade são doravante praticamente
ilimitadas" (idem, pág. 249). O conceito de bloco de constitucionalidade não se limita às
disposições singulares do direito constitucional escrito. De um lado, essa idéia abrange todos os
princípios constantes do texto constitucional. Por outro, esse conceito abarca, igualmente, todos
os princípios derivados da Constituição enquanto unidade, tais como o princípio da democracia, o
princípio federativo, o princípio da federação, o princípio do Estado de Direito, o princípio da
ordem democrática e liberal e o princípio do estado social, além do preâmbulo da Carta, os
princípios gerais próprios do sistema adotado e, inclusive, princípios suprapositivos imanentes à
própria ordem jurídica.

6.4- Interpretação constitucional e as técnicas de decisão judicial no controle de


constitucionalidade: A conformação constitucional clássica só conheceu a dicotomia entre
constitucional/inconstitucional. Após a CR/88, principalmente após a aprovação da EC 03/93 (Ação
declaratória de constitucionalidade) e da Lei Federal n º 9.868/99, passou-se a ter uma
modulação dos efeitos temporais, visando sempre preservar a norma. Assim tem-se a:
6.4.1 - Interpretação conforme a constituição (Verfassungskonfom):
Enquanto técnica de julgamento na via concentrada-abstrata de controle de constitucionalidade
que fixa a interpretação da Constituição Federal o que é realizado precipuamente pelo STF.
Orienta o aplicador de determinado texto legal que ao encontrar normas de caráter polissêmico
ou, até mesmo, plurissignificativo, deve priorizar a interpretação que possua um sentido em
conformidade com a Constituição. Por conseguinte, uma lei não pode ser declarada nula quando
puder ser interpretada em consonância com o texto constitucional.
a) com redução de texto: Diante de uma norma que possui várias interpretações
possíveis, declara-se qual/quais é/são compatível/eis com a constituição, retirando a expressão
que lhe emprestaria o sentido de inconstitucional.

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Ex. O STF manteve a constitucionalidade do art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94, ao
suspender a eficácia da expressão ‘ou desacato’.
b) sem redução de texto: Diante de uma norma que possui várias interpretações
possíveis, declara-se qual/quais é/são compatível/eis com a constituição, não sendo possível
retirar qualquer expressão, confere-se à norma uma determinada interpretação para manter a
constitucionalidade.
Ex. O STF manteve a constitucionalidade da EC 52/2006 somente se fosse
interpretada, respeitando o princípio da anualidade (art.16, CR/88), ou seja, desde que a extinção
da ‘verticalização partidária’ se desse no pleito de 2010 e não no pleito de 2006. (Notas-se que
não houve qualquer alteração gramatical da Emenda).

6.4.3 - Declaração de Inconstitucionalidade parcial com/sem redução de


texto: Muitas vezes utilizada como ‘técnica de decisão judicial’ para alcançar a ‘técnica
interpretativa’(interpretação conforme a constituição), tendo em vista suas semelhanças.
Contudo, na declaração de inconstitucionalidade parcial (porque não se declara toda a norma),
diante de uma norma que possui várias interpretações possíveis, declara-se qual/quais é/são
incompatível/eis com a constituição.

Obs: A ‘interpretação conforme’ está para a Ação Declaratória de


Constitucionalidade (ADC), assim como a ‘declaração de inconstitucionalidade’ está para
a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

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