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Ano I Vol. I N .

1 Abril de 2001 Salvador Bahia Brasil

INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO E DEVIDO PROCESSO LEGAL1

Prof. Jos Joaquim Calmon de Passos


Coordenador do Curso de Especializao em Processo da Universidade Salvador. Professor aposentado da Universidade Federal da Bahia (aposentado). Procurador de Justia (aposentado). Advogado.

1. Hannah .Arendt denominou um de seus notveis trabalhos de A vida do esprito, colocando como subttulo a trilogia - o pensar, o querer e o julgar. Poderamos reformul-lo, substituindo-o por - conhecimento, deciso e juzo, acrescido da afirmativa de que tudo isso est associado necessidade de o homem motivar suas aes e orient-las para os objetivos que se prope o que, por sua vez, resulta do fato dele ser um animal que saiu da esfera da regulao pelos instintos e foi compelido a definir, ele prprio, regras para seu agir individual e coletivo, nisso residindo, precisamente, sua humanidade2. 2. Pensamos para conhecer. Desassistidos da orientao dos instintos, precisamos saber e para isso refletimos sobre ns mesmos e sobre o que nos cerca, organizando o existente em termos de compreenso. Precisamos conhecer para decidir, e decidimos com vistas a direcionar nossa atividade para o que se nos afigura melhor ou mais adequado ou mais correto, segundo o julgamento feito com base naquele conhecimento elaborado ou obtido. Por fim, agimos, buscando emprestar faticidade ao que se constituiu objeto de nossa deciso, fazendo acontecer o que sem o nosso agir jamais teria acontecido. Percorremos, tambm, o caminho inverso, indo dos
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Texto produzido com aproveitamento de quanto dito em conferncias pronunciadas no Rio de Janeiro, em Vitria e em Belo Horizonte, em 14.06.2000, no Seminrio Lopes da Costa, iniciativa da PUC-MG Cf. Agnes Heller, tica general, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, Cap. I

acontecimentos para a reflexo sobre a experincia vivida e, apoiados nela, elaboramos conhecimento o qual, por sua vez, informar nossas decises. Essa viso esquemtica da dinmica da condio humana, abstraindo-se um sem nmero de condicionantes e variveis relevantes, pode ser aplicada a qualquer esfera do saber e a qualquer tipo de experincia. Dela nos utilizaremos para trabalhar o tema que nos foi proposto. 3. O direito, como tudo quanto existe, pode ser pensado. perfeitamente possvel e vlido pensar o direito e pensar sobre o direito. Diria mesmo que fundamental essa postura, antes de qualquer outra. E, enquanto nos situamos nesse espao, o nosso puro pensar nada determina, concretamente, no plano da faticidade, em termos de vida humana. O pensar reclama, entretanto, sua objetivao. E o que pensado como direito deve ser objetivado, o que se d mediante a produo de textos que denominamos de cincia, doutrina ou dogmtica jurdica. Conhecimento que, no plano da regulao social da convivncia humana, nenhuma conseqncia tambm determina, porquanto expresso por juzos descritivos, meras proposies, organizadas como saber especializado.. 4. No paramos a, contudo. Pensando o direito e objetivando o direito pensado, com base nele julgamos e decidimos. Essas decises, contudo, ainda se objetivam como textos, proposies, juzos, conquanto, j agora, de natureza prescritiva. No mundo de hoje, nenhuma dvida pode subsistir de que decises de natureza jurdica se consubstanciam em textos, quer a nvel macro (textos normativos de carter geral legislao em sentido lato) quer a nvel micro (textos normativos de carter particular - sentenas, atos administrativos, atos negociais). Aprofundando nossa reflexo, se procurarmos indagar sobre o que d juridicidade a esses textos, que coexistem com inmeros outros textos prescritivos, concluiremos que ela assenta no fato de estatuirem modelos de preveno ou soluo autoritativa dos conflitos de interesses que, vindo a se configurar no grupo social, no tenham logrado composio mediante os prprios interessados, com ou sem intermediao de instncias sociais privadas. 5. Essa nova concreo do jurdico, entretanto, ainda se constitui mero texto, impotente, por conseguinte, como os que o precederam, para gerar conseqncias materiais que traduzam efetiva interferncia ou determinao no comportamento dos que so destinatrios das prescries contextualizadas. E isso se d tanto a nvel macro quanto a nvel micro. Passa a dispor o jurista, nesse momento, de um sem nmero de textos, a Constituio, os cdigos, as leis, os decretos, os contratos e tudo mais que nem por terem sido editados, promulgados, publicados ou formalizados implicam necessariamente em mudanas a nvel de realidade material, no espao da regulao da conduta humana. Dessa contingncia nem mesmo escapam as sentenas transitadas em julgado. Tudo isso apenas textos, nada mais que textos. 6. Por fim, a fase ltima do processo, aquela que realmente tem

relevncia em termos de faticidade, isto , a execuo, o conjunto dos atos materiais praticados sob o plio daquelas decises e dos quais decorrero efetiva interferncia na liberdade e no patrimnio das pessoas. A esta altura, aterrissamos no mundo dos homens em sua mais completa concreo, deslocamo-nos do plano da validade para o da faticidade. As coisas acontecem e se diz que elas acontecem e se legitimam por fora de sua adequao legalidade. J no lidamos com textos, sim com vidas, criaturas humanas, nossos semelhantes, sempre perplexos a se indagarem por que alguns homens podem tanto em relao a outros homens, a ponto de lhes determinarem o que devem e o que no devem fazer, necessariamente. 7. Se quisermos ser fieis e coerentes com quanto afirmado precedentemente, seremos obrigados a concluir que o direito, enquanto produto de pensamento e deciso (julgamento) sempre linguagem, texto, proposio descritiva ou proposio prescritiva, extremamente vulnervel e impotente. Este, entretanto, o material com que trabalhamos, ns, os juristas, e representa tudo quanto se coloca no espao de nossa percepo e se faz opervel por ns. Mas percebemos, por igual, que esses textos, proposies e prescries so o resultado de todo um processo que os precedeu e foi determinante para a definio de seu contedo, o qual, em si mesmo e enquanto texto, de nenhum poder de determinao se revestiu, antes foram decisivamente determinados pelo processo de sua produo que, este, sim, foi preeminente e determinante. Disciplin-lo o que se faz imperioso para se lograr o produto desejado. 8. Sendo assim, antes de o produto condicionar o processo, o processo que condiciona o produto. A nvel macro, a norma jurdica de carter geral algo determinado pelo processo de sua produo, um processo de natureza poltica. esse processo que reclama rigorosa disciplina, em todos os seus aspectos agentes, organizao e procedimentos - sob pena de se privilegiar o arbtrio dos decisores. No h como se dissociar o direito obtido como produto da organizao poltica da sociedade que o produz e do processo poltico mediante o qual as redues de complexidade se efetivam nesse primeiro momento, macropoltico e macroeconmico. Nem para a o processo de produo do direito, pois ele prossegue numa segunda etapa, aquela que, a nvel micro, deve editar a norma reguladora de um conflito precisamente delimitado em termos de pessoas, de tempo, de lugar e de circunstncias. Tambm aqui, como ali, antes de o produto condicionar o processo, o processo que condiciona o produto. E tambm aqui no podemos dissociar o produto do processo de sua produo, que reclama , como antes, rigorosa disciplina, em todos os seus aspectos agentes, organizao e procedimentos - sob pena de se privilegiar o arbtrio dos decisores. 9. essa evidncia que o modismo da instrumentalidade do processo camufla, ou conscientemente - perversidade ideolgica, a ser combatida, ou

por descuido epistemolgico - equvoco a ser corrigido. Ele parece ignorar ou finge ignorar o conjunto de fatores que determinaram uma nova postura para o pensar e aplicar o direito em nossos dias, como sejam a crise da razo instrumental, severamente posta a nu neste sculo, os avanos originados pelos estudos semiolgicos, a revalorizao do poltico, a partir dos desencantos existenciais recolhidos da experincia do capitalismo tardio e da derrocada do socialismo real, a crise do Estado do Bem Estar Social e, principalmente, as revolues que tm sua raiz no progresso tcnico-cientfico, acelerado depois da Segunda Grande Guerra Mundial. So elas a revoluo eletrnica, seguida pelas revolues das comunicaes, dos novos materiais, da biotecnolgica, todas incorporando lgicas prprias que determinaram a hibridizao das vrias lgicas organizativas as quais, por sua vez, influenciaram a mudana radical operada na cincia organizacional, com inevitvel repercusso sobre o Estado e o direito. Tudo isso denuncia a existncia de um novo paradigma, a pedir seja repensado o que ontem tnhamos como certeza.3 10. Foi a conscincia dessa mudana que motivou a reflexo jurdica de pessoas que esto se tornando referncias em nosso tempo. Poderamos agrup-las sob a denominao de procedimentalistas, falta de um nome melhor, ou de adeptos da processualizao do direito. Tentaremos sintetizla. Se o direito uma das formas de emprestar sentido e significao ao agir do homem, ele reclama, para sua compreenso, ser analisado do ponto de vista da comunicao humana, donde a ineliminvel dimenso intersubjetiva e lingstica de sua produo. Torna-se, pois, fundamental instritucionalizarse o que provisoriamente pode ser denominado de status activus processualis, concebido como o reconhecimento do direito fundamental de se participar, ativa e responsavelmente, nos procedimentos que objetivam produzir normas jurdicas, em todos os seus nveis, bem como na institucionalizao das respectivas estruturas organizativas. 11.Nessa linha de pensamento, Perez Luo menciona a obra coletiva recentemente publicada sob o titulo de Critical legal thought: an americangerman debate, em que Hberle, Denninger e Wiethlter, entre outros, trabalham nessa direo. Diz Luo que se na dcada de cinqenta o antiformalismo, o discurso da suplantao do direito legal e o modismo do direito alternativo dos juizes legisladores foi assunto da ordem do dia, a experincia mostrou o alto custo social e poltico, em termos de segurana jurdica, dessa formulao que, no fundo, era a de um discurso antidemcortico ou no mnimo democraticamente ctico. Da a reao em nossos dias dos chamados procedimentalistas que, para utilizar as palavras de
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Sobre o assunto, no meio de uma bibliografia riqussima, ver Domnico de Masi, A sociedade ps-industrial, Ed. Senac, S. Paulo, 1999 e O futuro do trabalho, Ed. Jos Olympio e UnB, Rio, 1999 e Os sentidos da democracia. Polticas do dissenso e hegemonia global, Ed. Vozes FAPESP, S. Paulo, 1999, com particular nfase nos trabalhos de Boaventura de Souza Santos, Gabriele Muzio e Laymert Garcia dos Santos.

Denninger, representam um esforo no sentido da garantia, atravs do procedimento, de um equilbrio de posies entre os membros da sociedade democrtica, tanto nas relaes entre particulares como na relao destes com os poderes pblicos.4 J, h trs anos atrs, escrevendo sobre o processo administrativo, mencionara essa guinada no pensamento jurdico, inclusive referindo-me a um curso de mestrado que Canotilho ministrou na Universidade de Coimbra em torno dessa temtica, cuidando do problema dos direitos fundamentais5. Pois bem, a esta altura dos tempos que se pretende fazer legitimar um discurso alicerado numa instrumentalidade que, ou no diz nada, ou diz algo j de todo incompatvel com o saber de hoje. 12. Se quisermos identificar o que, na segunda metade do sculo XX, representou novidade no campo do direito processual, concluiremos por identific-la na denominada constitucionalizao do processo. Decorrncia necessria, a meu sentir, dos ganhos democrticos obtidos em termos de cidadania, que se traduziram em mais significativa participao nas decises polticas de um maior nmero de instituies e pessoas. A noo de devido processo legal, j anteriormente trabalhada pela doutrina, ganhou dimenso nova, revestindo-se do carter mais abrangente de garantia do devido processo constitucional. Compreendido o direito como algo no dado aos homens pela natureza mas por eles produzido, revelou-se fundamental entender-se o processo de sua produo, que se percebeu ter matrizes polticas, devendo, portanto, para legitimar-se, adequar-se a quanto estabelecido constitucionalmente para sua produo, em qualquer de seus nveis. Disso resultou, por exemplo, e para mencionar apenas uma das mais significativas conseqncias no mbito do processo, erigir-se o direito de ao, cuja autonomia fora teorizada no sculo XIX, categoria de direito fundamental, cujo objeto passou a ser o dever do Estado-juiz de prestar sua atividade jurisdicional com vistas a produzir o direito aplicvel ao caso concreto, fazendo-o no de modo arbitrrio ou pretensamente racional, sim com obedincia irrestrita a quanto disposto como devido processo constitucional. Destarte, antes de desqualificar o saber anterior, a nova dogmtica processual incorporou-o e buscou super-lo, ajustando-o s novas realidades. Precisamente esta tica constitucional do processo foi que fundamentou o passo adiante, dado nas ltimas dcadas, no sentido de se considerar como indissociveis no s o enunciar o direito, como tambm o organizar democraticamente as funes vinculadas a sua produo e aplicao.

Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio,Marcial Pons, Madrid, 1996, , pp 18 a 20 Tpicos de um curso de mestrado sobre direitos fundamentais, procedimento, processo e organziao, em Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LXVI, 1990, pp. 191 e segs.
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13. No Brasil, Frederico Marques6 foi pioneiro daquela primeira perspectiva, colocando a novidade em nossa doutrina, sendo o autor que me sensibilizou para a reflexo que procurei amadurecer no meu meio sculo de atividade como profissional e professor de direito. Juntamente com Frederico Marques, Mauro Cappelletti7 constituiu-se a fonte maior em que me abeberei. Considero este jurista italiano o nome mais representativo, nos limites do meu conhecimento, dentre os que teorizaram para o que iria se configurar como a terceira etapa da caminhada do saber jurdico processual. O equvoco que, nos ltimos anos, vem prevalecendo entre ns, consiste, precisamente, em se estar acreditando que o panorama, hoje, o mesmo tomado como referncia pelos teorizadores das dcadas de cinqenta e sessenta. Tenho insistido em dizer, inclusive, que se Mauro Cappelletti fosse, neste limiar de sculo, o jovem da dcada de cinqenta, talentoso e aberto novidade, estaria teorizando para alm e diversamente dele prprio, Mauro Cappelletti de ontem, porque consciente dos novos desafios e sensvel s perplexidades com que nos defrontamos neste momento, que poderemos denominar, para tentar distingui-lo de eras passadas, de ps-industrialismo, ps- modernidade ou era do conhecimento. 14. O velho processo do praxismo, desqualificado e menor (este, sim, meramente instrumental) revestiu-se, a partir do sculo XIX, do carter de cincia jurdica, mediante o trabalho dos que lhe teorizaram a dogmtica conceitual, avanando no sculo XX at ser visto como integrando a substncia mesma do jurdico, falando-se hoje, inclusive, em um status civilis processualis, dimenso nova acrescida cidadania em sua compreenso anterior. Se na concepo pr-moderna foi admissvel atribuir-se-lhe o carter de mero instrumento, porquanto se afirmava preexistente e predominante o direito material, identificado como direito natural divino, a crise experimentada por essa compreenso, na modernidade, determinaria, necessariamente, um novo modo de pensar o processo. Com a transio para o direito natural racional, produzido pelos homens, mas sob o imprio das leis da razo (o contedo normativo da razo prtica kantiana) se foi descartado o direito natural divino, subsistiu a convico antiga, representada pela crena num direito prvio a ser apenas explicitado pelos homens em termos de racionalidade. Deixou de ser visto o processo como um mero instrumento, impotente para interferir na substncia mesma do direito, isto porque ele prprio, processo, enquanto direito, devia submeter-se, tanto quanto o direito material, s leis da razo (o direito natural racional). Da haver a doutrina acentuado sua interconexo substancial com o direito material, de que passou a ser uma extenso, vale dizer, to submetido, quanto ele, s leis da razo, sem o que se desqualificaria enquanto direito, interferindo, ainda, e negativamente, na racionalidade inerente quele.
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Instituies, Forense S. Paulo, 1958 vol. I, p.85.

Particularmente Proceso, ideologias, sociedad - traduo espanhola de trinta artigos do autor, , EJEA, Buenos Aires, 1974

15. Esse entendimento foi que levou os construtores das bases da dogmtica do direito processual, que lhe asseguraram, inclusive, autonomia terica, a jamais mencionarem a instrumentalidade como um de seus princpios fundamentais. Se falavam em instrumentalidade das formas, jamais se referiram instrumentalidade do processo. Quando analisavam a relao existente entre o direito processual e o direito material, o que enfatizavam era a interdependncia dos dois. Chiovenda8 apontava para o processo o escopo de atuar a vontade concreta da lei. Zanzucchi9 falava em reintegrao do direito objetivo, Calamandrei10 mencionava a observncia prtica do direito objetivo. Carnelutti, em Diritto e processo,11 obra sntese do seu pensamento mais avanado, com sua costumeira e genial intuio, enfatizava o nexo mais que instrumental existente entre o direito material e o direito processual. Lembrava que, ao se falar em atuao da vontade concreta da lei, ou garantia da observncia prtica do direito objetivo, ou de reintegrao do direito objetivo, aludia-se ao processo como qualquer coisa que serve para completar alguma outra coisa, que a lei. Permanece, entretanto, na sombra o nexo entre uma e outra; ou seja, em palavra mais precisa, a necessitas de que a lei seja atuada, garantida, reintegrada. Tudo se ilumina, contudo, acrescentava ele, se imaginamos a lei como uma promessa que deve ser cumprida. Em suma, o Estado, apenas formalizando a lei, no faz tudo que necessrio para obter sua observncia; pelo que se empenha em realizar algo mais, que o que se faz no processo. Usa a imagem da promessa justamente para tornar claro que o processo est, in nuce na lei, da qual constitui o adimplemento. A prpria palavra jurisdictio, de resto, concluia Carnelutti, reclama o adimplemento e, portanto, o cumprimento de qualquer coisa que no pode ficar incompleta. O legislador comea a dicere jus mas no termina a, porque o jus no dictum seno para o caso concreto, o que realizado pelo processo. 16. Se nos voltarmos para a doutrina nacional, a mesma concluso ser tirada. Da instrumentalidade, como princpio fundamental do processo, no cuidaram nem Pontes de Miranda, nem Lopes da Costa, como tambm Frederico Marques, Buzaid, Amilcar de Castro e Lus Eullio de Bueno Vidigal, pioneiros no tratamento moderno de nosso direito processual. Tambm num livro muito lido e prestigiado na dcada de quarenta, Los princpios formativos del processo civil12, Robert Wyness Millar nenhuma referncia faz ao princpio da instrumentalidade, nem mesmo indiretamente a ele se referindo o autor. A partir da dcada de cinqenta, em plena renovao do pensamento jurdico do aps Segunda Guerra Mundial, um autor, insuspeito de ser ortodoxo,

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Instituzioni di diritto processuale civile, I. p. 32 Il nuovo diritto processuale civil, I, p. 11 Instituzioni di diritto processuale civile, I, p. 63 Ediar S/A Editores, Buenos Aires, 1945 p. 66/67, Morano Editore, Npoles, 1958

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reacionrio ou individualista empedernido, Andra Proto Pisani13, ao falar no carter instrumental da norma processual (no do processo, frise-se) adverte sabiamente que essa instrumentalidade consiste no fato de que s lhe cabe intervir quando a norma substancial deixar de ser voluntariamente atuada e tambm no sentido de que o direito substancial indispensvel para o direito processual. Isso, contudo, enfatiza ele, no autoriza concluir-se que o direito processual seja secundrio em relao ao direito material e que este possa menosprez-lo. Como tambm afirmar a diversidade entre direito material e processual e a instrumentalidade do segundo, em relao ao primeiro, no significa autonomia (no sentido de indiferena) entre os dois complexos de normas. Assim como o direito processual no poderia existir sem o direito material, igualmente o direito material, deve-se acrescentar, no poderia existir sem o direito processual. Portanto, em sua diversidade est presente outrossim, uma estreita interdependncia (isto , dependncia recproca) entre direito material e direito processual. Prosseguindo em sua anlise, demonstra que o escopo do processo precisamente assegurar o que foi prometido pelo direito material, e somente isso, sem poder desvirtuar-se para outro objetivo nem deixar de estar a servio desse objetivo. Por conseguinte, nem o procedimento indiferente (tecnicamente neutro) em face da tutela que lhe cumpre efetivar, nem a tutela vivel de ser obtida sem a estrita obedincia ao procedimento adequado.(grifo nosso) Instrumentalidade equipara-se praticamente a adequabilidade, conclui. Esta interconexo substancial, e friso a expresso interconexo substancial, foi particularmente acentuada, na segunda metade deste sculo, por constitucionalistas e administrativistas, repercutindo no campo da teoria geral do direito, como j salientamos (n. 9, supra). 17. A quanto dito precedentemente, devemos acrescentar a importncia de que se revestiu a linguagem em nossos dias e o amadurecimento das reflexes que a seu respeito foram feitas. Muitos, inclusive, afirmam, hoje, que todo e qualquer problema filosfico, em sua essncia, um problema de linguagem. Assim, a reflexo sobre os modos e o alcance do conhecimento teria cedido seu lugar de privilgio ao pensar sobre a inteligibilidade humana, o que se logra mediante o domnio das estruturas que facilitem a sistemtica elucidao de qualquer material lingstico, 14 Esse fato, to rico de conseqncias, infelizmente tem sido ignorado pelos processualistas de nosso pas, mesmo os mais representativos. Da, talvez, uma certa licenciosidade ou anarquismo lingstico ou sem-cerimnia terminolgica, muito corrente entre ns, cuja inevitvel conseqncia desqualificarmos de todo qualquer pretenso de revestir-se o direito de um mnimo de cientificidade ou racionalidade, inclusive na sua dimenso bsica a dogmtica conceitual. Esse desprezo contribuiu, a meu ver, e de modo relevante, para a nfase que se buscou dar instrumentalidade do processo, no s pela falta de cuidado no denotar e conotar o termo instrumentalidade, como pelo total descaso em
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Appunti sulla giustizia civile, Cacucci Editore, Bari, 1982 Luis Alberto Warat, Semitica y derecho, Ed. Eikn, Buenos Aires, 1972, p.14

analisar o problema luz da cincia e da filosofia da linguagem. Sem esquecer o olvido a que foram condenadas a cincia poltica e a sociologia e o prprio direito constitucional. Caso isso no tivesse ocorrido, certamente que o discurso sobre a instrumentalidade do processo ou inexistiria ou teria contedo bem diferente do que lhe emprestam atualmente. (a) 18. Refletindo sobre a relao entre linguagem e pensamento, Giovanni Sartori nos diz que so possveis quatro respostas a esta pergunta. A primeira, nega qualquer relao intrnseca entre pensamento e palavra. No pensamos com palavras. H um mundo das idias, dos arqutipos, dos universais, que se sobrepe e se impe s palavras. Segunda resposta seria a de que h identidade entre a linguagem e o pensamento. Falar em linguagem o mesmo que falar em pensamento. Impossvel dissoci-los ou distingui-los. Essas duas posies perderam fora, por conspirarem contra elas algumas evidncias. Temos mais pensamentos que palavras, tanto que precisamos criar novas palavras ou dar s existentes nova significao para que a linguagem tenha a extenso do pensamento. Por outro lado, impossvel pensar sem palavras, nem se sabe bem o que seria esse puro pensar. Erramos, portanto, se distinguimos ou identificamos, em termos radicais, a linguagem e o pensamento. Mais fecundo considerarmos pensamento e linguagem como coisas distintas, embora no independentes. Admitindo-se isso, abrem-se duas alternativas. A primeira, a de que a linguagem no indispensvel para o pensamento, sim para sua comunicao. Somos capazes de pensar sem palavras; elas so, contudo, essenciais para comunicar o que pensamos. De modo sumrio, poderia sintetizar a objeo bsica a esse entendimento com a afirmativa de que impossvel pensar sem imagens, mesmo idealizadas, e que a imagem, para ser imagem, reclama a palavra que a significa. Como diz Giovanni Sartori, o solilquio ou conversa com ns mesmos se d mediante palavras, ainda que no exteriorizadas, e a intuio s se distingue do pensamento discursivo por ser um ato inicial arbitrrio o qual, na verdade, apenas condensa e focaliza, num entendimento conclusivo, um longo trabalho de incubao. Resta, por conseguinte, como a mais justificvel e aceita, uma segunda alternativa, que configura, por sua vez, a quarta resposta possvel pergunta inicial. Embora o pensamento no deva ser reduzido linguagem, as palavras so indispensveis tanto para a comunicao como para o prprio pensamento. Se o ato de pensar pode ser considerado abstratamente como um prius da linguagem, o mesmo no se pode dizer da atuao do pensamento. Pensar pensar em algo, sobre algo, a respeito de algo, pensamento discursivo, portanto, que tem por substncia a linguagem. No podemos pensar sem palavras: a lgica , ao mesmo tempo, onomatologia.15 (b) 19. Esse nexo entre pensamento e linguagem se faz presente em tudo quanto diz respeito ao conhecimento humano, seja ele perceptivo ou emprico, especulativo ou conceitual, imaginativo ou expressivo. O mesmo se d tanto
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A poltica,., Ed. UNB, 2 . ed, Brasilia, ps.23 e segs

em nvel de linguagem materna ou coloquial, meio de que nos valemos para interagir no que se pode denominar de mundo da vida, o mundo da espontaneidade da existncia humana, quanto no particular do conhecimento cientfico, para o qual estruturamos linguagens especiais e artificiais. Pensamento e linguagem sempre fazem um e essa simbiose, por sua vez, estrutura o que chamamos de realidade. No foge desse imperativo o direito. Diria, inclusive, que o direito, mais que outro qualquer saber, servo da linguagem. Como direito posto, linguagem, sendo em nossos dias de evidncia palmar constituir-se de quanto editado e comunicado, mediante a linguagem escrita, por quem com poderes para tanto16. Tambm linguagem o direito aplicado ao caso concreto, sob a forma de deciso judicial ou administrativa. Dissociar o direito da linguagem ser priv-lo de sua prpria existncia, porque, ontologicamente, ele linguagem e somente linguagem. Sendo assim, separar o direito, enquanto pensado, do processo comunicativo que o estrutura como linguagem, possibilitando sua concreo como ato decisrio, ser dissociar-se o que indissocivel. Em resumo, no h um direito independente do processo de sua enunciao, o que equivale a dizer-se que o direito pensado e o processo do seu enunciar fazem um. 20. Falar-se, pois, em instrumentalidade do processo incorrer-se, mesmo que inconsciente e involuntariamente, em um equvoco de graves conseqncias, porque indutor do falso e perigoso entendimento de que possvel dissociar-se o ser do direito do dizer sobre o direito, o ser do direito do processo de sua produo, o direito material do direito processual. Uma e outra cosia fazem um. Parodiando Gadamer, ao afirmar que o ser que pode ser compreendido linguagem17 tambm assevero que o processo (comunicao, palavra) nada mais que a linguagem que d concreo ao (pensamento) direito. E se o rigor terminolgico algo indissocivel de qualquer saber com pretenses de racionalidade, portanto de respeitabilidade, esse rigor se faz muito mais exigente num saber, como o jurdico, quase que totalmente constitudo daquele conhecimento conceitual a que j aludimos. Nele, preciso e rigor terminolgicos so essenciais. Faltando isso falta a cincia do direito, substituda pelo discurso (no sentido comum da palavra) jurdico, totalmente desprovido de autoridade.. 21. Falar de instrumentalidade em dogmtica utilizar-se palavra de todo inadequada. Instrumento pode ser entendido, no seu sentido mais amplo, como todo meio empregado para se alcanar determinado fim ou resultado Mas com essa significao ampla, de nenhuma serventia. Suficiente para compreender o que foi afirmado ser recordarmos que nossas mos so um instrumento, o primeiro e mais notvel utilizado pelo homem. Tambm os utenslios e as ferramentas que nossas mos fabricaram.
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Tratei largamente do problema em Direito, pdoer, justia e processo julgando os que nos juglam. Ed. Forense, 1998 Ver um excelente artigo de Richard Rorty, A utopia de Gadamer, no Cadero Mais, da Folha de S. Paulo de 13.02.2000
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Finalmente, as mquinas, das mais simples, como a mquina a vapor, at aos equipamentos sofisticados e poderosos que a eletrnica nos vem proporcionando. Enquanto utenslios e ferramentas dependiam da excelncia do operador, as mquinas j prescindem dele e, postas em condies de operar, bastam-se a si mesmas. Bem pouco de comum existe entre todos esses instrumentos, salvo serem sempre meios para que sejam alcanados determinados fins, e meios engendrados pelo homem. Se assim a nvel de labor e de trabalho, em que a atividade do homo faber leva a um produto que se reifica e, a partir de sua reificao, destacase do processo de sua produo, dos instrumentos que nesse processo foram utilizados e do prprio produtor, tornando-se capaz de subsistir em si mesmo, tudo se torna bem mais complexo e menos propcio para reducionismos simplificadores, quando nos alamos ao nvel da ao, da atividade tipicamente humana, do discurso (em sua concepo filosfica e semiolgica) e da comunicao, disso que poderamos chamar de fabricao de sentido e de significao para o nosso agir, em que o instrumento se mostra quase irrelevante, ou tem que ser pensado em termos radicalmente diversos do emprestado ao vocbulo quando a atividade humana se desenvolve a nvel de labor ou de trabalho18. 23. Tudo isso evidencia a necessidade de descartamos a categoria instrumento como profcua para nosso labor cientfico. A nvel de comunicao humana, o termo instrumento significa algo radicalmente diverso do que expressa quando nos referimos a utenslios e mquinas, pelo que, utilizando-o, incidimos sempre no risco de estarmos instrumentalizando o homem ou, melhor dizendo, amesquinhando a condio humana de muitos, na iluso de estarmos fortalecendo o poder de poucos, quando na verdade, assim procedendo, desumanizamos a todos. A ao e o discurso so os modos pelos quais os homens se manifestam uns aos outros, no como meros objetos fsicos, mas enquanto homens. Buscamos resposta no para o que somos, sim para quem somos Se eliminamos no outro a capacidade de revelar-se, desestruturamos o discurso e a ao, eliminamos o nico modo de ser que nos humaniza. Na relao dominador-dominado a desumanizao de um s dos sujeitos da relao de todo impossvel, visto como o dominador tambm se desumaniza, empobrecidos ambos. Falar de instrumentalidade ao nvel do que especificamente humano - o discurso, a comunicao, a ao ou imaturidade de reflexo, por dficit filosfico, ou manipulao ideolgica perversa, por dficit de solidariedade. Se equivoco, cumpre haver esclarecimento. Se manipulao, precisa ser denunciada e combatida.19

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Ver nosso trabalho Direito, pdoer, jsuti e processo, j referido na nota 15, supra.

Hannah Arendt, em A condio humana (Forense, USP, 1981, p.170) tem palavras a respeito que merecem ser transcritas. No distinguir utilidade de significncia produzir desumanizao. A utilidade, quando promovida a significncia, gera a ausncia de significado

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24. O Direito, e tenho me fatigado repetindo isto, no um objeto da natureza, no tambm algo produzido pelo labor ou pelo trabalho humano. O Direito se situa no mundo da ao e do discurso, da atividade especificamente humana pela qual ns, mortais ditos racionais e no determinados de forma absoluta, compelidos a optar, buscamos dar sentido e significao ao nosso agir. Conseqentemente, o Direito um espao em que utenslios, ferramentas e mquinas so de quase nula relevncia, ou seja, em que os instrumentos valem quase nada, ou se de meios, no sentido de instrumentos, quisermos falar, teremos que conceitu-lo de modo totalmente diverso daquele utilizado em nvel de interao do homem com a natureza. Dar ao mesmo vocbulo sentidos to radicalmente contrapostos incidir em graves riscos de incomunicabilidade e ambigidade, donde bem mais sensato eliminarmos esses inconvenientes, evitando transposio de termos quando de todo impossvel transpor-lhes, tambm, a significao20 Esquecermo-nos disso ser produzirmos resultados perversos na convivncia humana, geradores de retrocessos intolerveis. 25. Um desses frutos perversos, ou peonhentos gerados pela instrumentalidade foi a quebra do equilbrio processual que as recentes reformas ocasionaram. Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente o detentor de poder na relao processual, portanto o que , potencialmente, melhor aparelhado para oprimir e desestruturar expectativas socialmente formalizadas em termos de segurana do agir humano e previsibilidade de suas conseqncias. Privilegiaram, de outra parte, o autor, justamente aquele a quem cabe o dever tico e poltico de comprovar o inelutvel da sujeio do outro a sua pretenso. Numa total inverso de valores, tem-se como dado o que jamais pode ser entendido nesses termos antes de comunicativa e intersubjetivamente produzido. Esses erros levaram a que as reformas, em lugar de resolverem a crise da Justia, agravassem-na e o fizessem progressivamente, at atingir o intolervel, que determinar o indesejvel - a imploso, quando se queria apenas e se necessitava apenas de reformulao. 261. E por que as reformas, em sua dimenso mais pretensiosa, agravam antes de solucionar? Porque exacerbam a litigiosidade e favorecem

Enquanto a fora do processo de fabricao, adverte Hannah.Arendt.. inteiramente absorvida e exaurida pelo produto final, a fora do processo da ao nunca se esvai num nico ato, mas ao contrrio, pode aumentar medida em que se lhe multiplicam as conseqncias; as nicas coisasque perduram na esfera dos negcios humanos so esses processos, e sua durabilidade ilimitada, to independente da perecibilidade da matria e da mortalidade dos humanos quanto o a durabilidade da humanidade. O motivo pelo qual jamais podemos prever com segurana o resultado e o fim de qualquer ao simplesmente que a ao no tem fim. O processo de um nico ato pode prolongar-se, literalmente, at o fim dos tempos, at que a prpria humanidade tenha chegado ao fim. (ob. Cit,p.245)

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o arbtrio. Essas duas coisas, casadas, estimulam os inescrupulosos a postular e decidir sem tica e sem tcnica, transformando aos poucos o espao forense no terreno ideal para a prtica do estelionato descriminalizado, a par de incentivarem os ignorantes a ousarem cada vez mais, os arbitrrios a oprimirem cada vez mais, os vaidosos a cada vez mais se exibirem e os fracos a cada vez mais se submeterem. O que pode ter sido pensado com boas intenes, na prtica, justamente pela viscosidade da decantada instrumentalidade, transforma-se em arma na mo de sicrios, ou, para usar as expresses de um ilustre advogado paulista - faz do direito e do processo, nos dias presentes, a pura e simples arte, ou artimanha, de se colocar o punhal, com precedncia, na jugular do adversrio. E ele completava entre infeliz e irnico: Legalidade, dogmtica, teoria jurdica, cincia do direito, tudo isso pura perda de tempo e elucubrao para o nada. Em resumo no aliviaram os bons da intolervel sobrecarga que os esmaga e proporcionaram aos maus meios excelentes para se tornarem piores. 27. Distoro no menos grave, outrossim, foi a de se ter colocado como objetivo a alcanar com as reformas preconizadas apenas uma soluo, fosse qual fosse, para o problema do sufoco em que vive o Poder Judicirio, dado o inadequado, antidemocrtico e burocratizante modelo de sua institucionalzao constitucional,. A pergunta que cumpria fosse feita quais as causas reais dessa crise - jamais foi formulada. Apenas se indagava - o que fazer para nos libertarmos da pletora de feitos e de recursos que nos sufoca? E a resposta foi dada pela palavra mgica instrumentalidade,a que se casaram outras palavras mgicas - celeridade, efetividade, deformalizao etc. E assim, de palavra mgica em palavra mgica, ingressamos num processo de produo do direito que corre o risco de se tornar pura prestidigitao. No nos esqueamos, entretanto, que todo espetculo de mgica tem um tempo de durao e de desencantamento.

Referncia Bibliogrfica deste Artigo (ABNT: NBR-6023/2000):


PASSOS, J. J. Calmon de. Instrumentalidade do Processo e Devido Processo Legal. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. 1, n. 1, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx (substituir x por dados da data de acesso ao site).

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