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DIREITO CONSTITUCIONAL

Prof. Msc. GUILHERME G. V. MOTA Volume 1


1.Direito Constitucional; 1.1. Conceituao. 1.2. Diviso binria de Jean Domat (ramos pblico e privado). 1.3. Objeto; Supremacia da Constituio; Origem histrica do Direito Constitucional; Constituio; Conceito; Objeto. 2. Origem histrica do Direito Constitucional. 2.1. Constitucionalismo antigo. 2.1.1. Marcos histricos do Constitucionalismo antigo. 2.2. Constitucionalismo moderno. 2.2.1. Marcos histricos do constitucionalismo moderno. 3. Constituio. 3.1. Supremacia da Constituio. 4. Objeto da Constituio. 4.1. Vises sobre Constituio. 4.1.1. Constituio Sociolgica. 4.1.2.Constituio poltica. 4.1.3. Constituio jurdica. 5. Classificao das Constituies. 5.1. Quanto origem. 5.2. Quanto a forma. 5.3. Quanto ao modo de elaborao .5.4. Quanto ao contedo. 5.5. Quanto estabilidade. 5.6. Quanto extenso. 6. Classificao das normas constitucionais. 7. Neoconstitucionalismo. 7.1. Noes gerais. 7.2 Caractersticas do Constitucionalismo. 8. Constitucionalizao simblica. 9. Hermenutica Constitucional 9.1. Noes gerais. 9.2. Teoria da Constituio aberta; 9.3.princpios; 9.4. mtodos (de interpretao constitucional).

1. DIREITO CONSTITUCIONAL Para Jos Afonso da Silva, o Direito fenmeno histrico -cultural, realidade ordenada ou ordenao normativa da conduta, consistindo em um sistema normativo. A partir dessa premissa, o que seria o Direito Constitucional? Inicialmente importante conceituar o Direito Constitucional, razo pela qual se analisa os conceitos dos principais doutrinadores ptrios. 1.1 Conceituao: Direito Constitucional o ramo do Direito Pblico que expe, interpreta e sistematiza os princpios e normas fundamentais do Estado; a cincia positiva das Constituies. Para PAULO BONAVIDES: No define diretamente Direito Constitucional em sua obra (Manual de Direito Constitucional), mas menciona o entendimento de Santi Romano, no sentido de que o Direito Constitucional pode, em resumo definir-se como o ordenamento supremo de um Estado [...] e por isso, no sentido material, h equivalncia entre os termos Constituio e Direito Constitucional. Para ALEXANDRE DE MORAES: O Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico destacado por ser fundamental organizao e funcionamento do Estado, articulao poltica dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica. Neste sentido, o conceito de Alexandre de Moraes lembra o conceito de Maurice Duverger que o define como o Direito que [...] estuda a organizao geral do Estado, seu regime poltico e sua estrutura governamental. Para VICENTE PAULO e MARCELO ALEXANDRINO (doutrinadores mais recentes).
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Para JOS AFONSO DA SILVA:

Direito Constitucional um ramo do Direito Pblico, fundamental organizao, ao funcionamento e configurao poltica de um Estado. Nesse papel, de Direito Pblico Fundamental1 feliz expresso de Jos Afonso da Silva -, o Direito Constitucional estabelece a estrutura do Estado, a organizao de suas instituies e rgos, o modo de aquisio e exerccio do poder, bem como as limitaes desse poder, por meio, especialmente, da previso dos direitos e garantias fundamentais. Considerando que a Constituio o diploma que vai estabelecer justamente a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, a limitao do poder e definio do regime poltico de um Estado, pergunta-se:
Direito Constitucional e Constituio a mesma coisa?

Essa foi uma discusso que pode ter sua resposta orientada por uma anlise histrica: Quando o Direito Constitucional surge como disciplina oficial do Curso de Direito na Frana, buscava-se a compreenso de que eram coisas diferentes, pois, buscando combater a Constituio monrquica, ou seja, aquela orientada por um regime poltico absolutista que previa em suas normas desigualdades expressas entre indivduos, como por exemplo, no tratamento da realeza e plebeus, a chamada Constituio de fato, e no de Direito, propunham que nestes locais no haveria, o Direito Constitucional. Surge assim o Direito Constitucional na Frana, como estudo da Constituio em que o regime poltico adotado o Liberal, igualitrio por natureza, que contempla o direito dos povos, em que no h distino oficial entre indivduos. Assim, o Direito Constitucional no permitia o estudo de uma Constituio monrquica. Dessa forma, Direito Constitucional e Constituio no poderiam jamais ser entendidos como sinnimos. Observao: CUIDADO: Essa tendncia de que s h Constituio se a mesma for adepta teoria do liberalismo (liberdade e igualdade para todos) era uma viso dos Liberais franceses, uma vez que a doutrina constitucionalista brasileira, na classificao das Constituies, inclui a Constituio no democrtica ou imposta (na marra) como forma de Constituio. Mais a frente, essa tendncia de que a Constituio legtima somente aquela que adota o regime poltico liberal e de que somente h Direito Constitucional nos locais em que a respectiva Constituio adota tal regime poltico, vai por terra, pois o conceito de Direito Constitucional passou a ser ampliado e ser independente do regime poltico, o que ocorre quando surgem os Direitos Sociais, vinculados ao regime socialista e no liberal. Configura-se como Direito Pblico Fundamental por referir-se diretamente organizao e funcionamento do Estado, articulao dos elementos primrios do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura poltica (...). (Jos Afonso da Silva).
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Contudo, atualmente, como se verifica no item 1.3, a doutrina ptria vai diferenciar Constituio e Direito Constitucional, em razo do objeto do ltimo ser mais amplo.

1.2. Diviso binria de Jean Domat (Direito Pblico ou Privado). O Direito enquanto cincia pode ser estudado a partir de unidades estruturais que o compe, denominadas divises do Direito, chamadas de ramos do Direito que so subdivises. Neste sentido, O Direito Constitucional entendido como ramo do Direito Pblico. A Diviso binria essa diviso do Direito em Direito Pblico ou Direito Privado. Jean Domat foi o principal legislador do Cdigo Napolenico e responsvel por essa diviso. Tal como concebido hoje, o Direito Civil provm da sistematizao de Jean Domat responsvel por essa grande contribuio na delimitao do contedo do Cdigo de Napoleo, sendo este o primeiro jurista a separar as leis civis das leis pblicas. To logo promulgado, o Cdigo de Napoleo foi considerado como a "Constituio privada", j que suas regras regulavam as relaes interpessoais privadas desde o nascimento at a morte, definindo, assim, de maneira ntida o mbito pblico do privado. Considerando tal diviso, JOS AFONSO DA SILVA leciona que o [...] Direito Constitucional se manifesta como um tronco do qual se separam os demais ramos do Direito , sendo por isso o Direito pblico fundamental. Essa meno de Jos Afonso da Silva uma aluso viso de Pelegrino Rossi. Este tido internacionalmente como o primeiro professor de Direito Constitucional2 disciplina organizada por Pierre Guizot na Faculdade de Direito de Paris. A partir da visualizao de Rossi, o ordenamento jurdico pode ser visualizado como uma rvore, sendo o Direito Constitucional representado como o tronco dessa rvore do qual derivam todos os demais ramos da grande rvore que a ordem jurdica de determinado Estado. Contudo, para fins de concursos pblicos, Pedro Lenza e Alexandrino advertem em suas obras que modernamente se diz que o Direito uno, indivisvel, sendo indecomponvel em ramos ou qualquer outra diviso. Nesse sentido, deve ser definido e estudado como um grande sistema, em que tudo se harmoniza em conjunto. Sendo assim, a diviso em ramos meramente didtica, ou seja, para facilitar o estudo, por convenincia acadmica.

1.3. Objeto de estudo do Direito Constitucional


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Trata-se de uma afirmao polmica, j que em matria de pioneirismo, vale ressaltar a observao de Jos AFONSO DA SILVA, que se diz convencido que foi Avellar Brotero quem proferiu a [...] primeira aula de Direito Constitucional, no Brasil, o que se deu, ao que parece, no incio de 1829, adiantando-se, pois, a Pellegrino Rossi, que comeou suas aulas de Direito Constitucional, em Paris, s em 1835.

Objeto de estudo de um campo do saber no se confunde com objetivo. Objeto o contedo, o assunto de determinado campo. Maurice Hauriou, publicista francs, sobre o Direito Constitucional, declarou que o mesmo tem somente um objeto: a Constituio Poltica do Estado. Ou seja, de uma forma direta e objetiva, entende que o nico objeto de estudo do Direito Constitucional, enquanto disciplina autnoma da Cincia Jurdica o estudo do diploma denominado Constituio. Contudo, para os constitucionalistas mais recentes, essa viso de Hariou trata-se de uma viso muito restrita e limitada, pois tal ramo estuda vrios assuntos no diretamente relacionados a uma Constituio especfica, no sendo possvel haver equivalncia entre Direito Constitucional e Constituio, tendo atualmente este primeiro uma acepo mais ampla em razo do objeto de estudo.

Essa percepo confirmada pela anlise do Direito Constitucional, pois alm do estudo sistemtico das normas de uma Constituio especfica; [...] compreender tambm a investigao valorativa (axiolgica), e de eficcia das normas, o que envolve critrios estimativos de interpretao, sempre correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com a dinmica scio-cultural que os informa. (JOS AFONSO DA SILVA). Assim, afirmar que o objeto do Direito Constitucional brasileiro meramente o estudo da Constituio Federal de 1988 uma viso muito restrita por no considerar os demais aspectos que fazem parte da matria como parte histrica, anlise de valores, eficcia, interpretao, dinmica sociocultural e mesmo, de elementos que esto fora da Constituio Federal, apesar de serem indispensveis para o estudo da disciplina, como a doutrina, jurisprudncia, Smulas, etc.. Considerando isso, atualmente a Doutrina constitucionalista brasileira tem adotado os critrios abaixo, presente tanto nos manuais mais tradicionais como os de autoria de Jos Afonso da Silva quanto os mais recentes como o Pedro Lenza e Marcelo Alexandrino: A. Direito Constitucional ESPECFICO (especial, particular, interno): o estudo do ordenamento constitucional especfico de uma Constituio. Ocupa-se do estudo do direito positivo, sistematizao, princpios de uma Constituio nacional ou estrangeira. Exemplo: estudo da Constituio Federal da Repblica brasileira de 1988 OU Estudo da Constituio francesa. B. Direito Constitucional Comparado: o estudo de diversos ordenamentos

constitucionais pelo mtodo de comparativo. Considera os critrios espacial e temporal.


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B.1. Espacial Compara o texto de duas Constituies de lugares diferentes. Exemplo: Estudar comparativamente a Constituio brasileira e a norte-americana. B.2. Temporal Compara o texto de duas Constituies de diferentes pocas, mas de um mesmo Estado. Exemplo: Estudar comparativamente as Constituies brasileiras de 1937 e 1967. B.3. Direito Constitucional Geral o estudo que tem como objetivo delimitar bases de uma teoria geral do Direito Constitucional, de carter cientfico, a partir de critrios como conceito, origem, fontes, classificaes, entre outros.

Observao:

Conforme

se

percebe

do

estudo

doutrinrio

do

Direito

Constitucional, os critrios esto sempre em intensa interconexo e convvio, ou seja, se complementam. 2.ORIGEM HISTRICA DO DIREITO CONSTITUCIONAL (CONSTITUCIONALISMO). Em termos mais profundos, no h um constitucionalismo, mas vrios modelos de constitucionalismo (o constitucionalismo ingls, o americano, o francs) que influenciaram o resto do mundo. Contudo, antes mesmo de adentrar o estudo dos diferentes constitucionalismo, sabe-se que existe um conceito de constitucionalismo que se encaixa a todos os modelos. Assim, o conceito geral de Constitucionalismo, independente de suas origens especficas nos diversos pases pode ser: Teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do governo limitado indispensvel a garantia dos Direitos [...] de uma comunidade.

Para JOAQUIM CANOTILHO emrito professor da Universidade de Coimbra em Portugal, o constitucionalismo representa uma tcnica especfica de limitao de poderes com fins garantsticos, ou seja, com a finalidade de garantir direitos. Ou seja, independente do tipo de constitucionalismo, este sempre ser uma tcnica de limitar abusos do poder dos governantes, em prol do povo ou, como no caso do Constitucionalismo antigo, de determinados setores da populao. possvel assim, criar a seguinte frmula:
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CONSTITUCIONALISMO: LIMITAO DO PODER DE UM SOBERANO

(Estado) + FINALIDADE DE GARANTIR DIREITOS.


Dessa forma, se uma tcnica de limitao de poder, importante, para compreenso de cada modelo de constitucionalismo, a compreenso do regime poltico (regime de poder) que organizava o Estado e, conseqentemente, a relao entre governantes e governados em determinada poca, estando a, a mencionada relao de poder. CANOTILHO, ALEXANDRE DE MORAES, ou ainda, MARCELO ALEXANDRINO propem em seus respectivos manuais, a existncia de duas espcies de constitucionalismo que so: a) Constitucionalismo Antigo; b) Constitucionalismo Moderno, dentro dos quais se enquadra os 3 modelos de Constitucionalismo: o modelo Ingls (antigo), o modelo francs (moderno) e o estadunidense (moderno), sabendo-se desde j que somente o ingls considerado antigo. 2.1. Constitucionalismo Antigo O constitucionalismo antigo conceituado como conjunto de princpios escritos ou consuetudinrios alicerces da existncia de Direitos estamentais perante o monarca e, simultaneamente, limitadores de seu poder desde o fim da Idade Mdia at Sculo XVIII. Normalmente as Constituies do constitucionalismo antigo tratam predominantemente de normas costumeiras, tradies e jurisprudncias legitimando o passado mediante um documento que denominam Constituio. Para a compreenso desse constitucionalismo, fundamental a compreenso do termo estamento. Na Inglaterra e demais pases monrquicos europeus, havia uma desigualdade oficial entre os povos. Hoje se sabe que existe desigualdade no Brasil, como por exemplo, a desigualdade social e de renda. Contudo essa desigualdade no est prevista na Constituio oficialmente pelo contrrio - , a mesma prev a igualdade, sendo a desigualdade algo de fato e no de Direito. J no sistema medieval ingls, o termo estamento faz aluso justamente a um a sociedade organizada a partir de uma desigualdade de direito, ou seja, a desigualdade social era algo legtimo. Assim, dentro do estamento havia vrias classes sociais como por exemplo, a nobreza (os guerreiros), os sacerdotes (religiosos), a realeza (a famlia real), os bares (pessoas eminentes e ricas que compravam o ttulo de baro por no serem da famlia real, para ter um tratamento oficialmente diferenciado) e finalmente o povo ou os trabalhadores (que no possuam direito algum e eram obrigados a pagar quase todos os impostos).

Dessa feita, a Inglaterra possua uma Constituio desigual por natureza que prescrevia o tratamento legtimo a cada classe integrante do Estamento, algo reconhecido pelo prprio Estado poca. Exemplo deste tipo de constitucionalismo a Carta Magna de 1215 ou Carta do Rei Joo sem terra. Esta Carta surge justamente de uma reclamao de alguns setores do estamento, no caso, os bares e os religiosos, contra os abusos do Rei Joo que violava as regras do Estamento. Em razo dessas reclamaes que o Rei foi obrigado a assinar a Carta Magna, sob pena de uma revolta. A Carta Magna est at os dias de hoje em um museu na Inglaterra. Marcos histrico-formais do Constitucionalismo antigo: 1) Carta Magna (1215); 2) Petition of rights (1628); 3) Habeas Corpus Act (1679); 4) Bill of Rights (1689);

2.2. Constitucionalismo Moderno A expresso designa o movimento poltico, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do Sculo XVIII (iluminismo e surgimento da burguesia), questionou os planos poltico, filosfico e jurdico, os esquemas tradicionais de domnio poltico (principalmente o regime monrquico das desigualdades), sugerindo ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de ordenao e fundamentao do poder poltico dissociada da organizao estamental e que passa a pregar a igualdade de todos independente de classes, etnias, raas, credo, crenas, etc. 2.2.1. Marcos histrico-formais do Constitucionalismo moderno. Contextualizao: A partir da queda da Nobreza e do respectivo sistema monrquico, a burguesia ascende ao Poder em um contexto de revolues sociais, que ocorreram em toda a Europa e nos Estados Unidos, sendo as declaraes de Direito do Sculo XVIII fruto desses movimentos. Os burgueses, no contexto do Liberalismo Clssico buscam reorganizar as normas do povo, a partir de critrios de legalidade e fundam o Estado Liberal que tem como funo regular a criao e cumprimento das regras no formato do pacto social (na obra Contrato Social de Rosseau). No pacto social se defende a crena de que [...] cada um de ns pe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direo da vontade geral. Dessa forma recebe-se, coletivamente, cada membro como parte indivisvel do todo. O limite dos direitos de um indivduo so os limites
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do Direito do outro, o corpo poltico no separado de seus membros, os indivduos. Assim no seria possvel ofender um membro sem ofender o corpo. Tampouco ofender o corpo sem que os membros ressintam. Nesse contrato o soberano no pode ter interesses contrrios populao, pois estes fazem parte do corpo e no se pode ter um interesse contrrio ao seu mesmo. Outro aspecto a transio do sistema econmico (mercantilista para o capitalista) em que o novo paradigma a industrializao, que muda as relaes de trabalho e de consumo. O corpo de trabalhadores deveria se livre e com funes corporais preservadas, para que pudessem trabalhar nas indstrias (o que trouxe o direito vida, a abolio da escravatura e reconhecimento das liberdades, alm do fim dos castigos cruis como mostrou Michel Foucault em vigiar e punir. Com o surgimento desses direitos, buscou-se promover a limitao do exerccio do poder, estabelecendo os Direitos humanos de primeira dimenso que implementam a legalidade e a igualdade (de todos). Formato de Estado: No momento de origem do Constitucionalismo moderno surge o Estado Liberal ou Estado de Direito, caracterizado pela funo de prestaes negativas, ou seja, obrigaes do Estado de no fazer algo, o que conduziu limitao dos poderes arbitrrios e estabelecimento de direitos e garantias, segurana e defesa da propriedade. O foco era o individualismo, uma vez que no estava em pauta, a proteo de direitos que ultrapassassem um indivduo (transindividuais) e sim, direitos relacionados a uma pessoa, do ponto de vista individual mesmo, como a vida, integridade fsica, liberdade de ir e vir, de expresso, de religio, a igualdade formal, a imagem e intimidade. nesse momento que se inicia o constitucionalismo moderno, tendo como marco os seguintes documentos histricos: 1)Declarao de Direitos da Virginia (EUA 1776) 2)Declarao de Independncia (EUA 1776) 3) Constituio dos EUA (1787) 4) Declarao dos Direitos do Homem e do cidado (Frana 1789).

Surgem assim os direitos de Liberdade (locomoo, opinio, crena), Igualdade formal, integridade, segurana jurdica, imagem, intimidade, direitos polticos (participar do processo eleitoral) acesso justia, devido processo legal. Tais direitos so denominados Direitos de 1. Gerao ou dimenso. Aps o implemento do Estado Liberal, com a decepo referente s esperanas otimistas do sistema econmico Capitalista, houveram crises na Europa e Estados Unidos, relacionadas ao

estado de pobreza, desigualdade de renda, desigualdade social conduzindo a um regime injusto, no que diz respeito ao acesso aos direitos. Todos eram iguais perante lei e ao Estado (igualdade formal), contudo de fato, eram desiguais e o Estado de prestaes negativas nada podia fazer. A mudana ento se d nos papis desenvolvidos pelo Estado (caracterizado poca pelas prestaes negativas). Dessa forma, o Estado passa a ter no somente obrigaes de no interveno, mas agora, de ser interventivo especificamente nas questes sociais para assegurar o que se denominou igualdade material (proporcional tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais na medida da desigualdade). Tal resultou no advento de um novo formato de Estado, o Estado Social de Direito ou Estado de bem-estar social (wellfare state). Formato de Estado: Estado Social (wellfare state). As reivindicaes e movimentos sociais geraram a necessidade de mudana dos papeis do Estado, fazendo necessria a interveno do Estado, que ficou conhecido como Estado de bem estar social. tpico desse momento, as Constituies denominadas dirigentes que esto relacionadas com as prestaes e intervenes do Estado em busca da Justia Social, estabelecendo programas ou normas programticas. Surgem assim os Direitos sade, educao, previdncia social, habitao, trabalhistas entre outros, como esfera de obrigao do Estado. Tais direitos so denominados Direitos de 2. Gerao ou dimenso.

Constituio mexicana (1917) Constituio de Weimar (1919) Tratado de Versailles Criou a Organizao Internacional do Trabalho reconhecendo direitos dos trabalhadores.

3. CONSTITUIO Inicialmente sero analisados conceito modernos de Constituio: Para GOMES CANOTILHO Entende-se a ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico.
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Para JOS AFONSO DA SILVA Em sntese, a Constituio o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Para MARCELO ALEXANDRINO Lei fundamental e suprema de um Estado que rege sua organizao poltico-jurdica. Portanto em sentido moderno a constituio pretendeu (1) ordenar, fundar, limitar o poder poltico, (2) reconhecer e garantir os direitos e liberdades do indivduo. 3.1 Supremacia da Constituio Consiste na proposio de ser a Constituio, a norma hierarquicamente superior de um sistema, sendo ponto de apoio e condio de validade de todo o ordenamento jurdico, algo que, como se viu, surgiu com a tradio constitucional dos Estados Unidos. Dessa forma, infra constitucional sero todas as normas abaixo da Constituio. Considerada a nomognese jurdica (art. 59 a 69 da CF/88) a Constituio estaria no topo da pirmide: Constituio Leis Atos administrativos

4. Objeto da Constituio Objeto da Constituio consiste no contedo que deve ter uma Constituio. Para a viso da doutrina ptria liderada por Jos Afonso da Silva: As constituies tm por objeto estabelecer a estrutura do Estado, a organizao de seus rgos, o modo de aquisio do poder e a forma de seu exerccio, limites de sua atuao, assegurar os direitos e garantias dos indivduos, fixar o regime poltico e disciplinar os fins scio-econmicos do Estado, bem como os fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais. Historicamente, o objeto das Constituies, ou seja, o objeto que deve ser necessariamente tratado por uma Constituio para que tenha validade variou de acordo com o ponto de vista adotado pelos filsofos de diferentes reas, o que trouxe diferentes concepes de Constituio. Abaixo se analisa as concepes histricas recorrentes na Doutrina Ptria o que entendido no Direito Constitucional como Concepes de Constituio.
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4.1. Vises sobre o termo Constituio ou concepes de Constituio 4.1.1. Concepo sociolgica ou Constituio sociolgica O maior representante dessa concepo filsofo Ferdinand Lassalle. Para o filsofo, a constituio para ter validade, legitimidade, eficcia deveria refletir o real poder social, formado pelas foras sociais que constituem o poder em um pas. Destacou poca a Monarquia, a aristocracia, a grande burguesia, os banqueiros, as pequenas burguesias e a classe operria. Neste sentido, essas classes sociais que faziam parte da sociedade deveriam estar inclusas. Em seu livro Que a Constituio exemplifica da seguinte forma: Imagine que todas as leis e regulamentos que regem um pas fossem impressos por uma nica grfica, uma grfica nacional, inclusive a Constituio, e somente l ficassem as leis. Em razo de um incndio nessa grfica, do dia para noite uma nao inteira ficasse desprovida de uma Constituio e leis. Assim questiona: Conseguiria o povo, aproveitando-se dessa situao, rebelar-se contra aquele poder previsto na Constituio? A resposta de Lasalle no, pois se isso ocorresse, o chefe da nao chamaria o exrcito para resolver a situao. Dessa forma no exemplo acima podemos identificar claramente dois fatores reais do poder social no necessariamente externos Constituio: o chefe da nao e o exrcito como instrumento, que serve, para o cumprimento do poder constitucional. Sendo assim, mesmo que no se tenha o documento constitucional, a folha escrita, os poderes externos a ela continuam sendo determinantes no pleno funcionamento do Estado. Porm em um Estado alm do chefe da nao e o exrcito, existem tambm outras relaes de poder que tambm interferem nas questes sociais e econmicas, o poder social, representado pela grande indstria e pelo grande capital, e finalmente, ainda que no se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela conscincia e pela cultura gerais os banqueiros, que funcionam muitas vezes como financiadores do governo, grandes indstrias que hoje causam grandes impactos econmicos no Estado e geram empregos e ganhos para a nao, e mesmo, o povo tambm uma parte da constituio, ou seja, em uma democracia em que a populao tem voz ativa para participar das votaes constitucionais, como era o forte desejo dele, o povo se torna um fator real do poder. Tal viso representou uma crtica s Constituies monrquicas que no contemplavam nada a no ser o Rei.

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H assim duas constituies: uma Constituio Real que deve ser a somatria dos fatores reais de poder e a Constituio folha de papel que no possui tais requisitos devendo ser considerada mera folha de papel.

Para Lassalle, havendo conflito entre a Constituio Real e a folha de papel, deve prevalecer a primeira.

4.1.2 Concepo Poltica ou Constituio Poltica O maior representante dessa vertente Carl Schmitt. Para o filsofo, a Constituio uma deciso poltica fundamental e s se refere s matrias que manifestam o regime poltico adotado pelo constituinte. Ex: matrias como Organizao do Estado, estrutura, funcionamento limitaes do Poder, etc.. Nesse diapaso, surge o conceito de lei constitucional, que seriam as normas que embora presentes na constituio no tratam de nenhuma deciso poltica fundamental, no sentido de estruturao do Estado e de seu regime poltico. Atualmente essa diviso traz a tona a diferenciao das normas constitucionalmente formais que so aquelas que esto na Constituio mas no tratam de assuntos relacionados a deciso poltica. 4.1.3 Concepo Jurdica: Hans Kelsen. Segundo a viso positivista de Hans Kelsen, a constituio considerada norma pura, positiva, puro dever-ser sem qualquer considerao de cunho poltico, sociolgico ou filosfico, sendo esta a tarefa do jurista, a norma. Assim sua viso totalmente paradoxal de Lassale, uma vez que, conforme menciona em sua obra, Teoria Pura do Direito, a cincia do Direito no tem a funo de promover a legitimao do ordenamento jurdico com base em valores sociais existentes devendo ser totalmente desvinculada de valores morais, sociais, polticos, filosficos. Ou seja, o objeto da Constituio puramente a norma. Essa concepo buscou desalocar a Constituio do mundo do ser que confundia o Direito com poltica e sociologia. Adaptando a Constituio ao mundo do dever ser, ou seja, a criao de normas que devem ser seguidas independente de um fundamento justificante (o individuo deve seguir por que trata-se de uma norma, no cabendo questionamento de seu fundamento, origem ou justia/injustia).

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Assim a validade de uma norma jurdica se apia sobre outra norma superior que lhe determinou a criao. Neste sentido, Hans Kelsen estabelece dois sentidos para a palavra constituio: 1) Sentido lgico-jurdico - Constituio significa norma fundamental hipottica que transcende a constituio em seu sentido meramente positivo. norma suposta que seria em outras palavras um comando de sigam a Constituio positiva fundamento lgico transcendental da validade da Constituio. Essa viso bem explicada por ANDR PUCCINELLI JUNIOR. Para o autor, esse sentido mascara uma deficincia em sua teoria, pois se a validade de uma norma est ligada sua previso por uma norma anterior e no havendo um diploma anterior que autorizou a Constituio (uma vez que ela o fundamento do sistema) em que se apia a Constituio para ser legtima? Como j se viu no presente estudo, sobre os modelos de constitucionalismo, o perfil de uma Constituio est intrinsecamente ligado a fatores histricos, culturais, polticos e sociolgicos, sendo esses seus fundamentos, como por exemplo, o perfil da Constituio francesa e o surgimento do liberalismo na Frana. Esse sentido busca indicar que o fundamento da Constituio seria uma norma presumida, imaginada, uma vez que tal norma no se baseia em nenhum ato de autoridade. 2) Sentido jurdico-positivo - A Constituio norma fundamental de validade de todas outras normas. O sentido que mais interessa ao estudo o segundo, pois primeiro, se encontra atualmente ultrapassado. Na viso do Neoconstitucionalismo, novo paradigma constitucional, para ser vlida a norma no deve ser somente oriundo de um rgo competente, perfeita do ponto de vista formal, atendendo todas as formalidades, mas sim, perfeita do ponto de vista material. Se violar a valores de justia como a dignidade da pessoa humana, invlida. 5. Classificao das Constituies A doutrina estabelece classificaes das Constituies a partir de diversos critrios: 5.1. Quanto ORIGEM: 5.1.1. Outorgadas So as constituies impostas de maneira unilateral, sem a participao popular, a partir de um agente revolucionrio que no recebeu a legitimidade do povo para atuar. Exemplos de Constituies Outorgadas:
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Constituies brasileiras de 1824 (Imprio), 1937 (fundada no modelo fascista de Mussolini, tambm conhecida como polaca em razo de ter sido fortemente influenciada pela Constituio da Polnia Golpe de 1937 Getlio Vargas) e a de 1967 (Ditadura).

Observaes: Embora as Constituies de 1824 e 1967 tenham sido precedidas de Assemblias constituintes, e em seguida promulgadas(publicadas oficialmente), so ainda consideradas Outorgadas. Isso ocorre porque na primeira, depois de completa, D. Pedro I dissolveu a Assemblia e realizou alteraes unilaterais. Na segunda, a promulgao foi feita pelo Comando Militar da Revoluo, no tendo o Congresso Nacional qualquer autonomia para fazer alterao sequer. Para alguns doutrinadores, inclui-se como constituio, as alteraes feitas pela EC. 1/69 que alterou a constituio de 1967 com disposies ainda mais arbitrrias, impostas pelas Juntas Militares. Mas a posio majoritria de que no uma Constituio, em homenagem tcnica jurdica. 5.1.2. Promulgadas, populares ou democrticas: So as promulgadas com a participao popular, em regime de democracia direta ou representativa. Nesta ltima, a partir dos representantes eleitos pelo povo que integraro uma Assemblia Constituinte responsvel pela elaborao da Constituio nos moldes tericos propostos pelo francs Sieys em sua obra o que o terceiro Estado. Exemplos: Constituies brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. 5.1.3 Cesaristas: So Constituies criadas por um ditador, mas que dependem de ratificao popular por meio de referendo. Portanto no possuem participao popular em sua elaborao sendo a participao presente somente na ratificao da vontade do soberano. Ex: Plebiscitos napolenicos e de Pinochet (Chile). 5.1.4. Pactuadas: So aquelas frutos de compromisso instvel de duas foras polticas rivais em que o equilbrio precrio. Ex: Magna Carta de 1215.

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OBSERVAO: A doutrina utiliza o termo Constituio, para se referir s que so promulgadas, populares ou democrticas e, Carta para as que so outorgadas, cesaristas ou pactuadas. Trata-se de usar a tcnica e nomenclatura jurdica de forma adequada.

5.2. Quanto FORMA: 5.2.1. Escrita ou Instrumental a Constituio formalizada em um nico documento escrito. Ex: Constituies brasileira de 1988. Observao: a denominao escrita est voltada para o fato de ser um documento nico e, quando tratar-se de um documento nico, geralmente escrito. 5.2.2. No escrita ou costumeira So aquelas em que as normas no so formalizadas solenemente em um nico documento escrito, em um mesmo momento, mas sim, formada por leis esparsas, costumes e jurisprudncia e esses formam um todo que possui o nome de Constituio. Ex: Constituico Inglesa. OBSERVAO: Em ambos modelos (escrita ou no escrita), as normas so escritas, a diferena s da organizao em um documento nico ou no.

5.3. Quanto ao MODO DE ELABORAO: 5.3.1.Dogmticas: So sempre escritas (em nico documento), concebidas por rgos constituintes, partem de teorias pr-concebidas, de dogmas polticos, de ideologias bem claras. Podem ser analisadas sob dois critrios: 5.3.1.1.Ortodoxas ou simples: fundadas em uma s ideologia. Constituio marxista que adotava somente o socialismo. Exemplo: Constituio Sovitica de 1936. 5.3.1.2. Eclticas ou compromissrias: fundadas em diversas teorias que se conciliam. 5.3.2. Histricas Sempre no escritas (em vrios documentos), sendo assim consideradas como costumeiras, no partem de uma Constituinte, mas sim, de um lento processo de formao histrico, de tradies, representando uma sntese histrica dos valores da prpria sociedade. Ex: Constituio Inglesa.

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A maior parte da constituio britnica existe na forma escrita de estatutos, jurisprudncia e Tratados. A Constituio no-escrita possui outras fontes, incluindo Parlamentar, Convenes constitucionais (mais do que muitos pases, exceto a Nova Zelndia, Israel) e as prerrogativas reais. Alguns estatutos que constituem a denominada Constituio Inglesa: Antes do Sculo XX Magna Carta (1215); Decreto de Habeas Corpus 1679; Declarao de Direitos 1689; Reivindicao de Direitos 1689; Decreto de Estabelecimento 1701; Decreto de unio 1707, juntando Inglaterra e Esccia para formar a Gr-Bretanha; Decreto de unio 1800, juntando Gr-Bretanha e Irlanda para formar o Reino Unido; entrw outros.. Do sculo XX: Estatuto de Westminster 1931; Decreto de comunidades Europeias 1972 (UK); Declarao de Direitos Humanos 1998; Decreto da Esccia 1998; Decreto do Governo de Gales 1998; Decreto da Irlanda do Norte 1998; Decreto da Casa dos Lordes 1999; Reforma Constitucional 2005.

OBSERVAES: 1)A Constituio brasileira tipicamente dogmtica - ecltica, pois foi concebida mediante uma Constituinte a partir de diversas teorias que se conciliam como liberalismo e

socialismo. Atualmente pode-se dizer que observa o Neoliberalismo, pois conforme revela
tericos da Cincia Poltica, como o alemo Hayek e o francs Foucault, os Estados democrticos de direito so a verso neoliberal de Estado de Direito. 2)As Constituies dogmticas so menos estveis, pois refletem um determinado momento especfico, o momento de sua elaborao por uma Assemblia Constituinte. Ex: CF/88 Redemocratizao.

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5.4.Quanto ao CONTEDO: 5.4.1.Constituio Material Na concepo material de Constituio somente se considera Constituio, aquela dotada de normas que tratam de matrias fundamentais da Constituio que abordem matrias que reflitam, exprimam, o regime poltico-jurdico adotado pelo Constituinte. Leva-se em conta o contedo da norma. No importa o processo de elaborao da norma ou a natureza do documento que a contm. Pode estar ou no em uma constituio escrita. Se for relacionado a assunto de essncia constitucional, ser considerada constitucional a norma. O que assunto de essncia constitucional? So normas como organizao, estrutura e funcionamento do Estado, distribuio e exerccio do Poder, Direitos e Garantias fundamentais. Isso o que CANOTILHO chama de Constituio Ocidental: aquela formada que possui elementos essencialmente de Constituio moderna como separao dos poderes, princpio democrtico, direitos fundamentais, direitos poltico, entre outros. Assim, nos Estados que no possuem Constituio escrita a sua Constituio ser encontrada ao analisar-se em normas escritas ou costumeiras onde est definido o titular do poder, a forma de Estado, a forma de Governo, a separao das funes do Estado e, sem esgotar o tema, os direitos fundamentais. Exemplo: Constituio Inglesa no escrita, e o critrio utilizado para diferenciar normas constitucionais e no constitucionais a essncia do contedo dessa norma. 5.4.2. Constituio Formal Sob o aspecto formal, a Constituio dotada de normas constitucionais que integram a Constituio escrita, pois elaborada por um processo rgido, rduo em que o processo legislativo de criao das normas constitucionais diferente das demais normas infra. Esse critrio no leva em considerao o contedo da norma, mas to somente, o processo de elaborao da norma. Somente presentes em constituies escritas. Assim em uma Constituio pode-se encontrar dois tipos de norma quanto ao critrio do contedo: 1) Norma formal materialmente constitucional - a norma que alm de estar na Constituio, trata de assunto fundamental ao Estado. 2) Norma formal ou lei constitucional a que est na Constituio, mas no trata de norma essencialmente constitucional.
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OBSERVAO A expresso lei constitucional fundada na viso poltica de Carl Schimitt. Para uma norma ter formalmente o status constitucional, basta que ela seja votada em dois turnos em ambas as casas parlamentares por 3/5 de seus membros respectivamente. (art. 60, 2 CF/88). Exemplo de norma Material: Todo o art. 5 da CF/88. Exemplo de norma Formal: Art. 242, pargrafo 2, que estabelece que o Colgio Pedro II, localizado no Rio de Janeiro ser mantido na rbita federal.

OBSERVAO QUANTO AO CONTEDO Embora a Constituio Federal brasileira possua normas formais materialmente constitucionais e simultaneamente normas meramente formais, certo que em relao Constituio, diz-se que esta inteiramente formal, pois foi solenemente elaborada por rgo competente. Assim incorreto afirmar que a Constituio Federal seja parte formal, parte material. Assim, em relao as leis eleitorais (ordinrias), do ponto de vista formal, no so constitucionais. Mas sob a tica meramente material, as leis eleitorais so substancialmente constitucionais. Do ponto de vista material havero normas constitucionais fora do bojo da constituio. Ao contrrio, do ponto de vista formal s so constitucionais as normas esto na Constituio. Assim: Todas as normas constitucionais que fazem parte do contedo da Constituio possuem o mesmo status constitucional, sejam formais materiais ou meramente formais. Todas as normas que esto no interior da Constituio rgida e escrita possuem Supremacia Formal devendo ser obedecidas pelo legislador infraconstitucional

sob pena de inconstitucionalidade. 5.4.2.1. Supremacia Formal:


No formato do sistema constitucional brasileiro, da Constituio brasileira, escrita e rgida, toda norma presente no interior da mesma possui supremacia formal. Todas as normas formais na Constituio se equivalem em termos de Hierarquia, e so hierarquicamente superiores s normas infra constitucionais.

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5.4.2.2 Supremacia Material a supremacia de matrias de contedo constitucional (que refletem a configurao do regime poltico-jurdico do constituinte). Em um sistema de Constituies no escritas e flexveis como na Inglaterra as normas so dotadas to somente de supremacia material. 5.5.Quanto ESTABILIDADE: 5.5.1 Imutvel este tipo de constituio est em pleno desuso por no admitir qualquer modificao. 5.5.2. Rgida a que exige um procedimento legislativo especial (rduo) para sua modificao, mais complexo que o processo utilizado para elaborao das demais leis do ordenamento. 5.5.3.Flexvel aquela que permite sua modificao pelo mesmo processo legislativo das demais Leis do ordenamento. Ex.: Inglaterra. 5.5.4.Semi-rgida alguns dispositivos tem previso rgida e outros flexveis. Finalidade da rigidez: No busca tornar a constituio imutvel, mas por outro lado, dar mais estabilidade mesma. Busca, na verdade, a possibilidade de atualizao da Constituio. decorrncia do princpio da Supremacia Formal da Constituio com vistas a colocar a Constituio no pice do ordenamento jurdico. Observao: para Alexandre de Moraes, a Constituio brasileira super-rgida, pois prev clusulas ptreas, que so imutveis. 5.6. Quanto EXTENSO: 5.6.1.Analtica (larga, prolixa, extensa ou ampla) a de contedo extenso. Versa no s sobre normas de contedo poltico. A Constituio brasileira de 1988 um exemplo, pois possui leis constitucionais, e ainda, versa inclusive acerca de normas de transio como as dispostas no ADCT (ato das disposies constitucionais transitrias), alm de possuir trezentos artigos. 5.6.2. Sinttica (concisa, breve, sumria) S versa sobre matrias fundamentais do Estado e seu regime poltico. Exemplo: Constituio dos EUA possui apenas sete artigos originais e vinte e sete emendas.

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5.7. Outras classificaes 5.7.1. Critrio ontolgico ou existencial ou da relao entre as normas constitucionais e a realidade poltica (KARL LOEWENSTEIN): a) Constituio nominal aquela em que o processo poltico no se adapta s normas da constituio; no h uma correspondncia entre o texto da Constituio e o que realmente ocorre de fato na vida poltica do Estado. b) Normativa aquela em que o processo poltico se adapta s normas da Constituio; h uma correspondncia entre o texto da Constituio e o que ocorre na vida poltica do Estado. c) Semntica ou de fachada - Seu objetivo no regular o processo poltico do Estado, mas dar legitimidade formal aos detentores do poder. um disfarce para um Estado autoritrio. 6. Classificao da normas constitucionais quanto ao grau de eficcia Se apresenta a classificao quanto ao grau de eficcia e aplicabilidade de autoria de Jos Afonso da Silva : Normas de eficcia plena Normas de eficcia contida Normas de eficcia limitada Normas programticas Outras classificaes 6.1. Normas de eficcia PLENA So aquelas que a partir do momento que entram em vigncia produzem todos os seus efeitos essenciais relativamente ao que o legislador espera delas. Caractersticas No exigem a elaborao de normas integradoras, complementares ou reguladoras. So de aplicabilidade direta, imediata e integral. 6.2. Normas de eficcia CONTIDA: Nessas o legislador regula de forma suficiente os interesses relativos determinada matria, mas deixa margens atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico. Caractersticas De aplicabilidade direta, imediata, mas no integral porque sujeitas a restries. Solicitam a interveno do legislador ordinrio ou mesmo constitucional, visando a restrio de sua plenitude. Exemplo: Art. 5, XII. Liberdade do exerccio do Trabalho.

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6.3. Normas de eficcia LIMITADA: So as que apesar da entrada em vigor no produzem os efeitos essenciais, ficando esta tarefa para o legislador infra constitucional. Tem aplicabilidade indireta, mediata, reduzida. Divide-se em: 6.3.1. Normas definidoras de princpio institutivo ou organizativo; O Legislador traa esquemas gerais de organizao e atribuies de rgos, mas depende totalmente de normas integradoras (que vo dar continuidade) para que um momento posterior, sejam estruturados em definitivo, mediante lei. Exemplo: art. 33: A lei dispor sobre a criao, estruturao e atribuies dos Ministrios. DICA: A lei dispor sobre a criao de [...] 6.3.1 Normas definidoras de princpios programticos; So as que o constituinte limita-se a lhes traar princpios e diretrizes a serem cumpridos pela Administrao Pblica. Normas-fim ou normas-tarefa. Visa a realizao de fins sociais do Estado. Embora seja programas a serem realizados, so hierarquicamente superiores todas as normas infra, como leis ordinrias federais. 6.4. Outras classificao das normas constitucionais: Normas operativas e programticas So paradoxos; as primeiras tem eficcia imediata e no dependente. As segundas so as que dependem de providncias pelo legislador infra constitucional (aquele que vai complementar alguma disposio constitucional por meio de norma de status hierarquicamente inferior ao constitucional). OBSERVAO: Havendo conflito entre uma norma programa e uma lei ordinria federal, o que prevalecer? bvio que a Constituio que suprema. Normas auto-executveis e no auto-executveis As primeiras so as que produzem todos os seus efeitos a partir da vigncia. As segundas dependem de legislao infraconstitucional. 6.5. Elementos da Constituio a) orgnico so aqueles que estruturam o Estado e o poder como: organizao do poder. Organizao do Estado.

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b) Limitativos que limitam as atuaes do Estado.Ex: Direitos e garantias fundamentais. c) Scio ideolgico manifestam o compromisso do estado com o social. Ex: direitos sociais. d) Estabilizao constitucional visam a defesa da constituio e das instituies democrticas. Ex: Estado de defesa, Estado de stio. Interveno federal. e) Formais de aplicabilidade trazem regras de aplicao da prpria constituio. 7. NEOCONSTITUCIONALISMO 7.1. Noes Gerais A evoluo do Direito e da sociedade promoveram a superao dos paradigmas do positivismo jurdico e da viso deontolgica (dever-ser) como parmetros absolutos que fundavam o conceito de legalidade estrita o que teoricamente foi bem representado nas vises de Hans Kelsen. Esse tipo de viso que atribua fora normativa s leis de forma absoluta, trazendo a idia de que a norma, se originada de autoridade competente deveria ser cumprida, mesmo que fosse injusta, desprezando assim os valores humanos como dignidade da pessoa humana, moral e a tica (o que ocorreu durante quase todo o perodo da Modernidade) fundou o estabelecimento de diversos ordenamentos, o que levou a humanidade aos mais srios conflitos que se tem informao como primeira e segunda Guerra Mundial. Surgiu assim a necessidade de incorporao dos valores humanos norma jurdica, trazendo a tona o conceito de legalidade substancial (legalidade subordinada Constituio) o que fundou as bases de um novo movimento que se entende por Neoconstitucionalismo. A doutrina do Sculo XXI desenvolve uma nova perspectiva em relao ao constitucionalismo denominada neoconstitucionalismo, constitucionalismo ps-moderno ou pspositivo. Mediante essa nova viso, o paradigma deixa de ser o deontolgico e passa a ser o axiolgico, pautado nos valores. Busca-se dentro dessa nova proposta no mais atrelar o constitucionalismo idia de limitao do poder poltico, mas buscar tambm a eficincia da Constituio. Ao Constitucionalismo social incorpora-se o Constitucionalismo solidrio. Busca-se o Estado constitucional de Direito superando-se a idia de Estado Legislativo de Direito. Est intimamente ligado ao exerccio hermenutico da Constituio, que no deve estar voltado fora da Norma, mas ao esprito da Constituio, orientada pela Dignidade da pessoa humana.

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7.2. Caractersticas do Neoconstitucionalismo Busca a eficincia da Constituio; Paradigma axiolgico; valores como Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; Aproximao de Direito tica, moral, justia; Supremacia da Constituio; Superao do Estado Social de Direito pelo Estado Democrtico de Direito, no sentido cumprimento das prestaes prometidas. Exemplo prtico: EC. n.45, que entre outras finalidades tratou da exigibilidade do Judicirio fazer Justia mas com celeridade (rapidez), o que aferido pelo CNJ (conselho nacional de justia). 8. Constitucionalizao simblica. Marcelo Neves foi quem exps originalmente a idia de constitucionalizao simblica. Segundo o autor, trata-se de uma anlise sobre o significado social e poltico de textos constitucionais, exatamente na relao inversa de sua concretizao normativo-jurdica. Nessa discusso tem-se como objetivo, a anlise dos efeitos sociais da legislao constitucional normativamente ineficaz. Nessa Teoria buscou-se reconstruir o debate sobre a questo da legislao simblica desenvolvido na teoria do direito alemo, nas ltimas duas dcadas do Sculo XX. Inicialmente o autor em questo procurou determinar o conceito da expresso smbolo, simblico ou simbolismo em meio s ambigidades prprias. Aps a visualizao da discusso de socilogos, antroplogos, psiclogos e juristas, como Levi Strauss, Lacan, Saussure, Luhmann, Bordieu e Castoriadis, chega-se a noo de legislao simblica. Neste sentido diferencia duas funes da norma: instrumental e simblica. Na legislao simblica, existe predomnio da funo simblica em detrimento da funo jurdico-instrumental. Dessa forma, a legislao simblica consiste na produo de textos, cuja referncia a funo normativo-jurdica (instrumental), mas que na verdade, se prestam a desempenhar finalidades polticas de carter no especificamente normativo, ou seja, a finalidade mascarada e a mscara a da norma que busca meramente determinar a conduta. O que a essa legislao busca, assim, no normatizar a conduta das pessoas, mas trazer, criar uma norma que assegura no esse controle sobre as condutas, mas um imaginrio, uma impresso na opinio das pessoas sobre algo de forma a permitir a continuidade da legitimidade do sistema jurdico, apesar de sua ineficcia no campo da realidade. A poltica usa o Direito para se fortalecer, o direito se torna um escudo para as vontades do poder. Nesse sentido, Marcelo Neves indica 3 formas de utilizao desse poder simblico da legislao: 1) Confirmao de valores sociais (normas sobre igualdade e direitos humanos); b)
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demonstrao da capacidade de ao do Estado, chamada tambm de legislao-alibi em que se cria uma imagem favorvel do Estado, no que concerne resoluo de problemas sociais (como as normas criminalizantes, como por exemplo lei de crimes hediondos, tendo tambm como exemplo a proposta de criao de normas que baixem a maioridade penal); c) frmula de compromisso dilatrio, em que se posterga, se deixa, a resoluo de um problema, para depois, como por exemplo, o bolsa famlia. Depois de conceituar a legislao simblica, passa a discorrer sobre a Constituio simblica em que mostra o papel simblico de uma Constituio que a de se acoplar entre os sistemas jurdico e poltico, se apoiando nas normas para fortalecer as vontades polticas. Neste sentido, a Constituio seria um mecanismo que proporciona a autonomia do sistema operacional jurdico, permitindo o desvencilhamento de apoios externos, tais como o Direito natural ou a moral, possibilitando a autonomia normativa e operacional. Assim, partindo dos modelos de Friederich Muller e Peter Haberle, Neves define a constitucionalizao simblica no sentido do que previsto na Constituio e na realidade no possui qualquer efetividade. A conseqncia lgica de que em razo desses preceitos constitucionais que no se realizam, haveria a perda da capacidade de orientao generalizada das expectativas normativas. Dessa forma, a Constituio simblica serviria para encobrir problemas sociais, obstruindo transformaes efetivas na sociedade. Busca-se assim, impedir a perda da relevncia normativa jurdica dos textos, permitindo que o direito na sociedade moderna seja mais um instrumento da poltica do que do Direito como criao social permitindo a reproduo autopoitica (ou auto reproduo) fazendo com que Cdigos e programas se sobreponham sobre o subsistema social. 9. Hermenutica Constitucional 9.1 Noes Gerais: Consiste na interpretao, no exerccio da atividade do exegeta ou intrprete. Serve para solucionar conflitos entre direitos e bens constitucionalmente protegidos buscando a harmonia entre os preceitos. Utilizada quando da existncia de normas plurissignificativas ou polissmicas, tendo como objetivo, extrair do texto constitucional seus valores fundamentais, norteados pelos princpios. A dogmtica da interpretao constitucional trata da hermenutica apontando princpios e mtodos. Mas existe um ponto fundamental que por muito tempo no foi desenvolvido que a questo do rol dos intrpretes da Constituio, deficincia suprida na forma da Teoria abaixo esposada, de autoria de Peter Haberle que reflete a adequao da teoria de interpretao constitucional teoria democrtica. 9.2. Constituio Aberta (mtodo concretista de interpretao ou teoria da sociedade aberta).
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A teoria da Constituio aberta est fundada no abandono do mtodo Hermenutico clssico baseado em uma sociedade fechada de intrpretes, em que o nico intrprete da Constituio deve ser o Estado e os constitucionalistas ficando de fora, o povo. Contudo, isso no significa a supresso da responsabilidade da jurisdio constitucional, tampouco nega sua relevncia no que diz respeito ao processo interpretativo. Trata-se apenas de reconhecer a influncia da teoria democrtica sobre a hermenutica constitucional, conferindo-lhe maior legitimidade. O reconhecimento de que a interpretao da Constituio deve ser um processo aberto, no constituindo um fenmeno exclusivamente estatal - interpretao pelo Legislativo, Executivo e Judicirio - mas pautado tambm no pluralismo e participao popular em compasso com a Teoria democrtica permite um melhor desenvolvimento e ampliao do sistema em conjunto a um maior vnculo com a realidade social. Canotilho comenta que tal proposta de abertura possvel por haver um sistema aberto de princpios e regras, sendo esse o vis dos mesmos, o de evitar um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Um legalismo estrito de regras no permitiria a introduo dos conflitos, das concordncias, do balanceamento dos valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta (Canotilho) . Contudo admite que um sistema pautado somente em princpios levar-nos-ia a conseqncias tambm inaceitveis. Como os intrpretes jurdicos da Constituio no so os nicos que vivem a norma, no podem monopolizar a atividade interpretativa: Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto , indireta ou, at mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. Segundo PETER HABERLE, o destinatrio da norma participante ativo, muito mais ativo do que pode se supor tradicionalmente do processo hermenutico. Assim a Teoria em questo sugere:

A abertura do rol do intrpretes da Constituio ao povo por meio da participao democrtica, sendo o constitucionalista apenas um mediador. Possibilitar uma melhor captao da realidade social por meio da configurao de

uma sociedade aberta de intrpretes.


Adequar a teoria da interpretao teoria democrtica. Neste sentido, A CF DE 1988 PODE SER CONSIDERADA POR POSSUIR Procura-se assim possibilitar a participao democrtica ABERTA plena e o pluralismo. a INMEROS DISPOSITIVOS QUE POSSIBILITAM FORMAS DE PLURALISMO E personalizao da interpretao constitucional. PARTICIPAO POPULAR E DEMOCRTICA. 9.3.Princpios da Interpretao Constitucional

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Princpios da interpretao constitucional tornaram-se um ponto de referncia obrigatria da teoria da interpretao constitucional. A elaborao desse catlogo de princpios est relacionada com a necessidade sentida pela doutrina e pela prxis jurdica de encontrar auxiliares na interpretao constitucional. So eles: 1) Princpio da Unidade 2) Princpio do efeito integrador 3) Princpio da mxima efetividade 4) Princpio da conformidade funcional 5) Princpio da harmonizao 9.3.1. Princpio da Unidade A Constituio deve ser interpretada de forma a evitar contradies (antinomias, antagonismos) entre suas normas, portanto de forma harmnica e global, como se fosse obra de um nico autor. No h hierarquia formal entre as normas constitucionais, mesmo entre normas e clusulas ptreas.

9.3.2.Princpio do efeito integrador Na soluo de conflitos jurdico-constitucionais deve-se dar primazia aos pontos de vista que favoream a integrao poltica e social e o reforo da unidade poltica. Busca-se solues pluralisticamente integradoras. 10.3.2. Princpio da mxima efetividade Deve ser atribudo norma constitucional, o sentido que lhe proporcione a mxima efetividade. Trata-se de um princpio operativo todas as normas constitucionais. 9.3.3. Princpio da conformidade funcional A administrao pblica e demais rgos funcionais devem considerar as normas constitucionais e agir conforme aquelas. Assim, um rgo encarregado de interpretao das normas constitucionais no pode chegar a um resultado que subverta ou pertube o esquema organizatrio funcional constitucionalmente estabelecido.
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9.3.4.Princpio da Harmonizao complemento lgico do princpio da unidade e enuncia que no deve haver aniquilao de preceitos e sim limites e condicionamentos recprocos. Voltado resoluo de conflitos entre princpios. 9.3.5. Princpio da fora normativa a ascendncia da Supremacia formal da constituio. Dar-se primazia aos postulados e pressupostos da constituio para que se atinja uma melhor eficcia da lei fundamental. 9.4. Mtodos de interpretao: A interpretao das normas constitucionais tambm um conjunto de mtodos desenvolvidos pela Doutrina e Jurisprudncia com base em critrios ou premissas (filosficas, metodolgicas, epistemolgicas), diferentes, mas em geral complementares. Mtodos: 1)Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico 2)Mtodo tpico problemtico 3) Mtodo hermenutico-concretizador 4) Mtodo cientfico-espiritual 5) Mtodo normativo-estruturante 9.4.1.Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico Parte da considerao de que a Constituio para todos os efeitos, uma Lei. Interpretar a Constituio interpretar uma Lei. (interpretao constitucional = interpretao legal). Assim deve-se utilizar o cnones (regras) tradicionais da interpretao que so: (Aqui o prprio nome do elemento j explica como se d a interpretao). 1)Elemento filolgico (literal, gramatical, textual). 2)Elemento lgico (sistemtico) 3)Elemento histrico 4)Elemento teleolgico (finalidade) 5)Elemento gentico (do surgimento da norma) 9.4.1.1. Mtodo tpico-problemtico (parte do problema para a norma). Observa-se o problema concreto para sua adequao na norma constitucional. Representa o carter prtico da interpretao em que h Preferncia pela discusso do problema. Existem
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crticas (CANOTILHO) ao referido mtodo no sentido de que a interpretao nunca deve surgir do problema para a norma. 9.4.1.2.Mtodo hermenutico-concretizador (precisa ser concretizado porque parte da norma subjetiva). Parte da pr-compreenso (plano subjetivo) do texto constitucional para sua aplicao no problema concreto (plano objetivo). O Plano subjetivo para ser concretizado no objetivo (problema). 9.4.1.2.Mtodo cientfico-espiritual Busca-se o esprito da norma. Busca-se a compreenso do sentido e realidade da Constituio. Articulao da Lei com a integrao espiritual real da comunidade (valores, realidade social) 9.4.1.3.Mtodo normativo-estruturante (dica: lembrar de estruturas do Poder). Procura-se conformar o sentido da norma da constituio a partir do texto constitucional (legislativo) em comparao pelas atividades tambm jurisdicional e administrativa. administrao, jurisdio). Questes
1)Frente aos mencionados conceitos de Direito Constitucional, indique o que h de comum entre eles. 2) O que significa a expresso direito pblico fundamental de Jos A. da Silva? 3)Explique porque, no regime poltico liberal, entendeu-se que Direito Constitucional e Constituio no eram a mesma coisa. 4) Atualmente diz-se que Direito Constitucional mais amplo que Constituio, em razo do objeto. Explique. 5) Explique a crtica que se faz sobre a diviso binria e se a visualizao do Direito Constitucional enquanto rvore, de autoria de Pelegrino Rossi adota essa diviso ou no, por que. 6)Explique quais so os objetos do Direito Constitucional para a doutrina atual. explique. 7) Diferencie Constitucionalismo antigo e moderno 8) (CESPE/TJMT-2005) A constituio sempre fruto de um processo democrtico, no havendo Constituio em pases onde no h democracia (V ou F). 9) (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2006) Na concepo materialista de constituio dada relevncia ao processo de formao das normas constitucionais que alkm de ser intencional deve produzir um conjunto sistemtico de unidade. 10) (ESAF/MPOG/ENAP/ADMINSTRADOR/2006) Na concepo sociolgica, defendida por Lasalle, a Constituio seria o resultado de uma lenta formao histrica, do lento evoluir das tradies.

Assim,

procura investigar as vrias funes de realizao do direito constitucional (legislao,

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11)(ESAF/advogado IRB/2006) Uma Constituio classificada como popular quanto a origem quando se origina de um rgo constituinte composto de representantes do povo. 12)(ESAF/MPOG/ENAP/ADMINSTRADOR/2006) Constituies rgidas so aquelas que possuem clusulas ptreas que no podem ser modificadas pelo Poder Constituinte derivado. 13)(ESAF/AFC/STN/2005) Na concepo de constituio em seu sentido polticos, formulada por Carl Schimitt, h uma identidade entre conceito de constituio e o conceito de leis constitucionais, uma vez que nas leis constitucionais que se materializa a deciso poltica fundamental. 14)Em sua concepo materialista ou substancial, a Constituio se confundiria com o contedo de suas normas, sendo pacfico na doutrina quais seriam as matrias consideradas como contedo constitucional e que deveria, integrar obrigatoriamente o texto positvado. 15) Constituio de 1824 pode classificada quanto a estabilidade como uma Constituio semi rgida? 16)(ESAF/AFRF/2002) - Assinale a opo correta. a) tpico de uma Constituio dirigente apresentar em seu corpo normas programticas. b) Uma lei ordinria que destoa de uma norma programtica da Constituio no pode ser considerada inconstitucional. c) Uma norma constitucional programtica, por representar um programa de ao poltica, no possui eficcia jurdica d) Uma Constituio rgida no pode abrigar normas programticas em seu texto. e) Toda Constituio semi-rgida, por decorrncia da sua prpria natureza, ser uma Constituio histrica. 17)(ESAF/Assistente de Chancelaria MRE/2002) - A Constituio que votada por uma Assemblia composta de representantes do povo e que admite ser modificada, exigindo porm um processo legislativo mais solene e dificultoso do que aquele seguido para a edio de leis ordinrias chamada de: a) Constituio promulgada e rgida. b) Constituio flexvel e dogmtica. c) Constituio dogmtica e semi-rgida. d) Constituio promulgada e semi-rgida. e) Constituio outorgada e rgida. 18) (ESAF/AFC/CGU 2003/2004) - Analise as assertivas a seguir, relativas Supremacia da Constituio, tipos e classificaes de Constituio, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opo correta. ( ) A existncia de supremacia formal da constituio independe da existncia de rigidez constitucional. ( ) Na histria do Direito Constitucional brasileiro, apenas a Constituio de 1824 pode ser classificada, quanto estabilidade, como uma constituio semi-rgida. ( ) As constituies outorgadas, sob a tica jurdica, decorrem de um ato unilateral de uma vontade poltica soberana e, em sentido poltico, encerram uma limitao ao poder absoluto que esta vontade detinha antes de promover a outorga de um texto constitucional. ( ) Segundo a melhor doutrina, a tendncia constitucional moderna de elaborao de Constituies sintticas se deve, entre outras causas, preocupao de dotar certos institutos de uma proteo eficaz contra o exerccio discricionrio da autoridade governamental.

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( ) Segundo a classificao das Constituies, adotada por Karl Lowenstein, uma constituio nominativa um mero instrumento de formalizao legal da interveno dos dominadores de fato sobre a comunidade, no tendo a funo ou a pretenso de servir como instrumento limitador do poder real. a) F, V, V, F, V b) V, F, V, F, F c) F, V, F, F, V d) F, V, V, F, F e) V, V, F, V, V 19) (CESPE/Defensor Pblico-SE/2005) -O princpio da supremacia da constituio no abrange todas as espcies de constituio. 20) (CESPE/Juiz Federal Substituto da 5. Regio/2005) - A constituio dirigente aquela que, alm de legitimar e limitar o poder estatal em face da sociedade, define metas para o futuro mediante a instituio de normas programticas, exigindo, todavia, vinculao dos poderes pblicos sua realizao. 21 (FCC/Procurador/TCE-PI/2005) - A luz do conceito de constituio, pode-se dizer que a Constituio brasileira de 1988 (A) histrica e analtica. (B) histrica e sinttica. (C) promulgada e semi-rgida. (D) dogmtica e outorgada. (E) escrita e rgida. 22) (FCC/Procurador/PGE-SE/2005) -Consideradas as classificaes das Constituies segundo os critrios de estabilidade e modo de elaborao, tem- se, respectivamente, que a Constituio brasileira de 1988 (A) histrica e formal. (B) sinttica e escrita. (C) analtica e flexvel. (D) rgida e dogmtica. (E) material e semi-flexvel. 23) (FCC/Analista Judicirio/rea Administrativa/TRE-MG/2005) - Tendo em vista a classificao das constituies, pode-se dizer que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil vigente considerada escrita e legal, assim como (A) super-rgida, popular, histrica, sinttica e semntica. (B) rgida, promulgada, dogmtica, analtica e formal. (C) semi-rgida, democrtica, dogmtica, sinttica e pactuada. (D) flexvel, outorgada, dogmtica, analtica e nominalista. (E) flexvel, promulgada, histrica, analtica e formal.

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24) (FCC/Analista Judicirio/rea Judiciria/TRT 3 Regio/2005) A supremacia constitucional atributo tpico das Constituies (A) escritas, quando forem rgidas. (B) dogmticas, mesmo quando forem no-escritas. (C) histricas, quando forem dogmticas. (D) dirigentes, mesmo quando forem flexveis. (E) rgidas, mesmo quando forem histricas. 25) (ESAF/ANALISTA/MPU/2004) Constituies populares so aquelas promulgadas apenas aps a ratificao pelos titulares do poder constituinte originrio do texto aprovado pelos integrantes da Assemblia nacional constituinte. 26) (CESPE/AGENTE/PF/2000) Toda Constituio escrita rgida. 27) (CESPE/AGENTE/PF/2000) A supremacia material e formal das normas constitucionais atributo presente tanto nas constituies rgidas quanto flexveis. 28) (CESPE/AGENTE/PF/2000) A rigidez da Constituio pressuposto do controle de constitucionalidade. 29) (MN/RN-CESPE/UNB/2009) Acerca dos constitucionalismo, assinale a opo incorreta: a) A origem do constitucionalismo remonta a antiguidade clssica, especificamente o povo hebreu , no qual surgiram as primeiras manifestaes desse movimento constitucional. b) O neoconstitucionalismo caracterizado pelo conjunto de transformaes do Estado e no direito constitucional, entre os quais se destaca a prevalncia do positivismo jurdico, com clara separao entre direito moral e tica. c) O constitucionalismo moderno representa uma tcnica especfica de limitao do poder com garantsticos. d) O neoconstitucionalismo caracteriza-se pela mudana de paradigma, de Estado legislativo para de Direito para Estado Constitucional de Direito, em que a constituio passa a ocupar o centro de todo o sistema jurdico. 30) (MP/GO -2010) Segundo Gomes Canotilho, o constitucionalismo uma teoria que erque o princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante. Neste sentido representar uma tcnica especfica de limitao do poder com fins garantsticos.A partir dessa viso assinale a INcorreta: a)As constituies norte-americana, de 1787 e a francesa de 1791 so os marcos histricos e formas do Constitucionalismo moderno; b) O constitucionalismo garante aos cidados o exerccio de seus direitos, mesmo que tenha que limitar o poder do governo. c)A concepo de constituio dirigente antagnica ao conceito de constitucionalismo. d) O neoconstitucionalismo busca ultrapassar a idia de limitao do poder poltico para representar a busca da eficcia da Constituio, particularmente na efetivao dos direitos fundamentais. fins

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1 Atividade em sala de aula (Anote as respostas pois podero constar na prova)


Na primeira atividade em sala de aula, os alunos sero divididos em 6 grupos de discusso e submetidos leitura de dois textos: modelos de compreenso do constitucionalismo e a dimenso gentica: revelar, dizer ou criar a norma fundamental. Cada grupo ter que responder:

BIBLIOGRAFIA (fontes): Este material foi criado a partir de fragmentos retirados das seguintes obras: 1)ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 4 Ed. Rio de Janeiro: Mtodo. 2) CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 Edio. Coimbra: Almedina. 3) LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 13 Edio. So Paulo. 4) MENDES, Gilmar Ferreira. 4. Edio. So Paulo, Saraiva. 5) SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constituio. 32 edio. So Paulo, Malheiros. 6)SILVA, Jos Afonso. Comentrio contextual Constituio. 32 edio. So Paulo, Malheiros.

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Gabarito 8. F 9. F 10. F 11. V 12. F 13. F 14. F 15. V 16. A 17. A 18. D 19.C 20. V 21. E 22. D 23. B 24.A 25. V 26. F 27. F 28. V 29.B 30. C

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