Resumen Derecho Administrativo

RESUMEN DERECHO ADMINISTRATIVO
UNION DE ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS
BOLILLA 1: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. DERECHO ADMINISTRATIVO. RGIMEN EXORBITANTE. Derecho Admini !r"!i#o. Ori$en: E !"do de %o&ic'": Esencialmente, durante el estado de polica no haba una divisin de funciones. Aqu el poder concentraba todas las funciones estatales en una persona (Absolutismo). Las personas no eran sujetos de derecho, eran objetos. No e ista una relacin jurdica diferencial entre el estado ! los particulares. "eci#n cuando sur$e el estado de derecho aparece esta relacin ! sur$en los derechos subjetivos de los particulares frente al estado. Este estado de derecho se caracteri%a por la divisin de funciones, la sujecin del estado a la le$alidad ! el respeto por los derechos individuales (el estado esta sujeto a la le!). Estos componentes son los que forman la relacin jurdica administrativa entre el estado ! los particulares& sin embar$o todava en esta etapa no podemos hablar de un derecho administrativo. E !"do de Derecho. 'arte de la "evolucin (rancesa, cambia la relacin del estado con los particulares. Es aqu donde nace el derecho administrativo. El estado de derecho, en su si$nificado actual, no es interpretado de una manera uniforme en todos los pases) las diferencias se basan en cuestiones polticas, econmicas ! culturales. En el derecho franc#s, el estado de derecho fue interpretado desde un prisma democr*tico ! de un r#$imen parlamentario. +e interpreto a la divisin de poderes como compartimientos separados absolutamente, se concibi a la funcin administrativa desde dos puntos de vista) ,) (uncin Administrativa ! -) (uncin .udicial (controla judicialmente / sistema de control judicial de tribunales administrativos 0). En el derecho de EE.11. no e iste una divisin absoluta de r$anos ! funciones, sino que ha! una vinculacin o coordinacin entre estos r$anos. El poder judicial controla la actividad administrativa del poder ejecutivo (sistema justicialista / se fundamenta en el Art. ,23 4N 0). Cri!erio Doc!rin"rio de &" ()ncione E !"!"&e : 'unto de vista del 5erecho 4onstitucional) ,. 4riterio 6r$*nico o +ubjetivo) sostiene que a cada r$ano le corresponde una determinada funcin. Ej. al r$ano ejecutivo le corresponde la funcin ejecutiva. -. 4riterio 7aterial o +ustancial) no tiene en cuanta al r$ano sino a la materia, es decir, el contenido del acto. +ostiene que en al$unos casos, todos los r$anos cumplen funciones de los dem*s r$anos. 8. 4riterio 7i to o "esidual (9ordillo)) entiende que debe e istir una combinacin de estos dos criterios anteriores. 'ara este criterio, los re$lamentos que dicta el r$ano administrativo ! judicial no es funcin le$islativa, sino funcin administrativa, es decir, que todo lo que no es funcin jurisdiccional le$islativa es funcin administrativa. 1
(uncin Le$islativa) es la actividad del estado que se e presa a trav#s de normas $enerales, abstractas, impersonales, imperativas ! obli$atorias& sancionadas por el r$ano ! conforme al procedimiento previsto en la 4N. (uncin .urisdiccional) es la actividad del estado, que con fuer%a de verdad le$al, resuelve controversias entre partes a trav#s de un r$ano imparcial e independiente. (uncin Administrativa (4riterio 6r$*nico)) es aquella actividad que reali%a el r$ano ejecutivo ! sus entes dependientes. Este criterio llevo a la jurisprudencia a que solamente poda controlarse la actividad administrativa del r$ano ejecutivo (4ritica a este criterio) trae dificultades practicas). (uncin Administrativa (4riterio +ustancial)) es la actividad concreta ! practica de la administracin que tiende al bien com:n ! satisface necesidades de la realidad, es decir, que todos los r$anos reali%an funcin administrativa. El criterio mi to critica al criterio sustancial) diciendo que se$:n este ultimo se lle$a a la conclusin de que todos los r$anos del estado reali%an todas las funciones materialmente, lo cual se$:n esta postura, resulta peli$roso dado que todos los r$anos reali%aran las tres funciones. Este criterio afirma que) (uncin .udicial (uncin Le$islativa (uncin Administrativa 'oder Ejecutivo '.E. (... '.E. (.L. '.E. ; (.A. 'oder Le$islativo '.L. (.. '.L. ; (.L. '.L. ; (.A. 'oder .udicial '... ; (... '... (.L '... ; (.A.
En 4onclusion) <r$ano Ejecutivo (uncin Administrativa <r$ano Le$islativo (uncin Administrativa (uncin Le$islativa <r$ano .udicial (uncin Administrativa (uncin .udicial
Entes ':blicos No Estatales / Actividad 'rivada.
(uncin Administrativa
(uncin Administrativa) receptada en el Art. ,== de la 42onstitucion de la 'rovincia) 4rea el >ribunal 4ontencioso Administrativo. 1ltimo '*rrafo) ?Los casos ori$inados por la actuacin u omisin de la provincia......@ se refiere a los tres r$anos de la provincia, los municipios, los entes descentrali%ados ! otras personas. El constitu!ente, parti del supuesto de que la funcin administrativa se lleva a cabo por todos estos. 4uando habla de otras personas se refiere a particulares ! entes p:blicos no estatales. Esta cl*usula constitucional fue transcripta al 4di$o 4ontencioso Administrativo (Art. ,A de la le! ,-22B). 2
()nci*n +)ri diccion"& de &" Admini !r"ci*n %),&ic". >eoras 'ositivas) afirman que la administracin publica ejerce funcin jurisdiccional. Cielsa) la jurisdiccin se puede tomar en dos sentidos) la ejerce el poder judicial porque comprende contiendas entre partes, pero tambi#n la ejerce la administracin en ciertos supuestos, como por Ej. cuando resuelve un recurso de revocatoria. .urisdiccional .udicial Administracin 'ublica 'oder .udicial.
>eoras Ne$ativas) afirman que la administracin publica no ejerce funcin jurisdiccional porque en nuestro ordenamiento jurdico ha! dos obst*culos que son los Arts. ,B ! ,23 4N. La administracin no es un r$ano independiente e imparcial, sino que es parte en la controversia ! no puede resolver con fuer%a de verdad le$al justamente por su calidad de parte (9ordillo). >eora Ecl#ctica) en principio, la administracin no ejerce funcin jurisdiccional puesto que la 4N o se lo permite, e cepto en el supuesto en que la le! le da la opcin al administrado de ele$ir entre la va administrativa o la va judicial (Ej. vieja le! de marcas) / 5r. 5ie%0. Con!ro& +)dici"& S)-icien!e. Es la posibilidad que tienen los particulares que tienen de obtener, respecto de sus controversias, la revisin de un r$ano judicial (revisin amplia). 0 4aso ?(ern*nde% Arias cD 'o$io@ 0 Derecho Admini !r"!i#o. Conce.!o: 7arienhoff) ?El derecho administrativo es el conjunto de normas ! principios de derecho publico interno que tiene por objeto la or$ani%acin ! el funcionamiento de la administracin publica, como as tambi#n la re$ulacin de las relaciones nter or$*nicas, nter administrativas ! de las entidades administrativas con los administrados@. 9ordillo) ?El derecho administrativo es la rama del derecho publico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa ! la proteccin judicial e istente contra esta@. "ama del derecho 'ublico) estudia las relaciones entre el estado ! los particulares ! la propia or$ani%acin interna de la administracin publica. +e compone de normas que ri$en las relaciones e ternas e internas de la administracin publica. El ejercicio de la funcin administrativa) esta es ejercida preponderantemente por el poder ejecutivo, pero tambi#n en menor medida por los otros dos poderes& como tambi#n por los entes p:blicos estatales ! no estatales ! por las personas privadas. Los otros dos poderes ejercen la funcin administrativa a trav#s de sanciones, ascensos, etc. ! los entes p:blicos por Ej. a trav#s del cobro 3
de matriculas& ! las personas privadas por Ej. a trav#s de concesiones publicas de servicios p:blicos. La proteccin judicial contra esta) si$nifica que se estudia todo lo relativo al res$uardo de la funcin administrativa, tanto en la cede administrativa como en la cede judicial. El actuar de la administracin publica esta sometido al control de la administracin ! de los r$anos judiciales.
4assa$ne) ?El derecho administrativo es aquella parte del derecho publico interno que re$ula la or$ani%acin ! las funciones de sustancia administrativa, le$islativa ! jurisdiccional del r$ano ejecutor ! de las entidades jurdicamente descentrali%adas, las funciones administrativas de los restantes r$anos que ejercen el poder del estado ('.L. ! '...) ! en $eneral, todas aquellas actividades reali%adas por personas publicas o privadas a quienes el ordenamiento jurdico les atribu!e potestades de poder publico e orbitantes del derecho privado@. 4assa$ne dice que el derecho administrativo se compone de un conjunto de prerro$ativas estatales ! de $arantas individuales que componen un r#$imen jurdico e orbitante, que es en definitiva el derecho administrativo, es decir, que es ajeno ! diferente al derecho privado. Estas prerro$ativas pueden ser de ndole sustancial o de ndole procesal. Estas prerro$ativas se establecieron para que la administracin publica alcance sus cometidos (bien com:n) ! son irrenunciables. ,. 'rerro$ativas +ustanciales) dentro de estas prerro$ativas est*n la potestad de direccin ! control en materia de contratos administrativos, es decir, que cuando la administracin publica celebra un contrato con un particular, durante el curso del mismo la administracin podr* diri$ir, controlar ! hasta sancionar al contratado si incumple el contrato. 6tra prerro$ativa, dentro de las sustanciales, es el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. Esto si$nifica que los actos que dicta la administracin pueden ser ejecutados por ella misma sin intervencin judicial, a menos que la le! dispon$a lo contrario. 6tra prerro$ativa tiene que ver con la presuncin de le$itimidad de los actos administrativos, es decir, que los actos de la administracin se presumen dictados conforme al ordenamiento jurdico, es decir, que act:a dentro del marco de la le$alidad. -. 'rerro$ativas 'rocesales) una prerro$ativa procesal tiene que ver con el reclamo administrativo previo, es decir, que no se puede demandar directamente al estado, sino, que ser* necesario en ciertos supuestos, el reclamo administrativo previo de los que se pretende. 6tra prerro$ativa, de las llamadas procesales, tiene que ver con las sentencias, las cuales tienen efectos declarativos ! no obli$atorios, es decir, que el estado determina el cumplimiento de la sentencia (Ej. pa$ar en bonos). Ello si$nifica que no quiere decir que no cumpla, sino que determina la manera de cumplir. 6tra prerro$ativa o $aranta es la del debido proceso, la cual consiste en el derecho de los particulares a ser odos, ofrecer pruebas ! obtener una decisin fundada (Art. ,B 4N). C"r"c!ere de& Derecho Admini !r"!i#o. 4
Es una rama del derecho publico. Local) es una materia que las provincias se reservaron ! no dele$aron a la nacin. 5in*mico) cambia continuamente, !a sea por condiciones polticas, econmicas, sociales, etc.
Re&"ci*n de& Derecho Admini !r"!i#o con o!r" R"m" de& Derecho. ,. 4on el 5erecho 4onstitucional) mucho de la 4N se aplica al derecho administrativo, como por Ej. los r$anos de control, las funciones del poder ejecutivo, etc. -. 4on el 5erecho 4ivil) ha! una aplicacin supletoria de las normas, como por Ej. las normas de responsabilidad del estado que se ri$en por el cdi$o civil& tambi#n en cuanto a las limitaciones ! restricciones del cdi$o civil impuestas al dominio, las servidumbres administrativas, etc. 4aso ?9ador@ ("atifica caso ?(ern*nde% Arias cD 'o$io@).
BOLILLA /: LAS (0ENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. ()en!e (orm"&e 1 M"!eri"&e . Las fuentes en el derecho administrativo pueden ser formales o materiales. ,. (uentes (ormales) 4N, tratados internacionales, re$lamentos ! la le!. -. (uentes 7ateriales) costumbre, jurisprudencia, doctrina, etc. La fuente material mas importante es la jurisprudencia, !a que permiti crear muchos de los institutos del derecho administrativo. 4aso ?9iroldi@) Los tribunales judiciales de nuestro pas deben interpretar la 4onvencin Enteramericana de 5erechos Fumanos tal como la convencin ri$e en el *mbito internacional ! deben considerar su efectiva apreciacin jurisprudencial por los tribunales nacionales competentes para su interpretacin ! aplicacin, es decir, que deben aplicar e interpretar la jurisprudencia internacional como tambi#n las opiniones consultivas del tribunal. La Le!) Norma jurdica que emite el r$ano le$islativo, si$uiendo para ello, el procedimiento establecido le$islativamente (le! formal)& a diferencia de la material que es todo acto jurdico que establece una re$la de derecho. 4aracteres) ,. 9eneral) porque mediante normas jurdicas abstractas, impersonales ! objetivas se aplican o pueden aplicarse a toda la comunidad, es decir, que son dictadas para alcan%ar a todos los casos de i$ual naturale%a que se puedan presentar en el futuro. -. 6bli$atoria) si$nifica que todos los habitantes tienen la obli$acin o el mandato imperativo que emana de ella. L" %o ici*n de &" Admini !r"ci*n %),&ic" (ren!e "& " Le1 Con !i!)cion"&. 5
En principio, la administracin esta obli$ada a cumplir la le!, sin embar$o tiene facultades como persona de derecho publico o privado ! la obli$acin como r$ano constitucional de e aminar si son validas dichas le!es& ! en caso de considerarlas inconstitucionales poder ejercer el derecho a veto, plantear su inconstitucionalidad ante el poder judicial en los casos ! bajo los procedimientos establecidos o promover su dero$acin ante el con$reso de la nacin. 2on" de Re er#" Le$"&. Es el *mbito dentro del cual el r$ano administrativo puede dictar sus le!es. +e discuti, si as como e iste una %ona de reserva le$al, tambi#n e iste una %ona de reserva de la administracin. En un primer momento, se reconoca el poder de dictar re$lamentos de ejecucin (Art. B= inc. -A 4N ,3=2)& pero con posterioridad, va doctrina ! jurisprudencia, se comen% a reconocer la facultad de poder emitir re$lamentos autnomos ! re$lamentos dele$ados. A la ve%, junto con esta doctrina coe ista otra doctrina que sostena que solo era facultad del poder le$islativo dictar le!es en sentido material. Esta situacin se modifica con la reforma constitucional de ,33G, estableciendo una %ona de reserva le$al en los Art. H= ! 33 inc. 8A de la 4N (%ona de reserva de la administracin). Re$&"men!o . La ma!ora de la doctrina entiende que esta atribucin corresponde al con$reso ! no al poder ejecutivo, por lo tanto es una facultad e cepcional. 9ordillo) ?El re$lamento en una declaracin unilateral reali%ada en ejercicio de funcin administrativa que produce efectos jurdicos $enerales en forma directa@. 5eclaracin) porque es una manifestacin de voluntad, un actuar que puede ser de conocimiento o de juicio. +e distin$ue del hecho administrativo. 1nilateral) emana del estado, es la e presin de una sola de las partes. "eali%ado en ejercicio de funcin administrativa) no se tiene en cuenta el r$ano, sino el ejercicio de determinada funcin. Iue produce efectos jurdicos) !a que es capas de $enerar, modificar o e tin$uir derechos ! obli$aciones. 9enerales) porque afecta a un c:mulo de personas. En forma directa) porque el re$lamento produce efectos jurdicos por si mismo.
DI(ERENCIAS 6
LE3 'uede ser $eneral o individual. 'rocede del poder le$islativo. 'osee imposibilidad de contenido, eficacia propia que deriva de la voluntad $eneral de la comunidad.
REGLAMENTO +iempre es $eneral. En principio, procede del poder ejecutivo, pero los otros dos poderes tambi#n lo dictan. No e presa la voluntad de la comunidad, sino que es una or$ani%acin servicial de la misma (un instrumento que tiene el funcionario. Esta subordinado a l a le!. No puede dejar sin efecto preceptos le$ales. No puede suplir a la le!. +e ejerce en el *mbito que le permite la le!.
DI(ERENCIAS. ACTO ADMINISTRATIVO. REGLAMENTO. Es una decisin concreta, Es $eneralmente fuente relativa a un asunto dado que esencial del derecho $enera, modifica o e tin$ue un administrativo. vinculo jurdico de tipo particular Endeterminacin de los sujetos a entre el particular ! la los cuales se aplica. reparticin. Adquiere eficacia lue$o de su +e notifica. publicacin. >iene sus requisitos en los Arts. >iene un procedimiento de ,28A de la le! H=GH ! HA de la elaboracin propio (Art. ,-2A le! le! ,3JG3. H=GH). 'uede provenir de cualquier Emana de los r$anos a$ente o empleado cualquiera superiores de la administracin. sea su jerarqua escalafonaria. No confieren jam*s derechos a 'uede hacer sur$ir derechos a personas, pudiendo no ser favor de los administrados. modificados o dero$ados. >iene estabilidad.
Indero$",i&id"d Sin$)&"r de &o Re$&"men!o . Este principio consiste en que toda decisin individual debe ser conforme la re$la $eneral preestablecida. La decisin individual entonces, debe respetar el re$lamento dictado por el r$ano jer*rquicamente superior, inferior o de i$ual ran$o. Esto se fundamenta en los principios de le$alidad e i$ualdad. Ej. una licitacin, donde su plie$o posee determinadas condiciones ! lue$o de adjudicada la misma las condiciones cambian. Re$&"men!o A)!*nomo 4M"rienho--5: ?Los re$lamentos autnomos est*n constituidos por aquellas normas $enerales que dicta el poder ejecutivo ! en $eneral la administracin sobre materias acerca de las cuales dicho poder tiene competencia e clusiva de acuerdo a te tos o principios constitucionales@. 7
'ara 7arienhoff s e iste una %ona de reserva de la administracin, el poder ejecutivo no puede invadir la %ona de reserva le$al del poder le$islativo, como tampoco este ultimo puede invadir la %ona de reserva de la administracin. A la %ona de reserva de la le! se opone la %ona de reserva de la administracin, todo esto producto de la divisin de poderes. 'or ello, estos re$lamentos autnomos son denominados as, !a que su emanacin no depende de le! al$una, sino de facultades propias que tiene el poder ejecutivo. 9ordillo, sostiene que no e iste esta %ona de reserva de la administracin porque no esta prevista constitucionalmente. >oda materia debe ser re$ulada por las le!es, la actividad re$lamentaria no pertenece ori$inariamente a la administracin, sino que se trata de actividad autori%ada o dele$ada por el le$islador. +ostiene que estos re$lamentos autnomos son dictados para re$ir una materia en la que no ha! le! aplicable (por eso son autnomos) ! que :nicamente puede admitrselos para re$ir el funcionamiento interno de la administracin, pero que resultara inconstitucional si se pretendiera limitar los derechos de los particulares, por cuanto el Art. ,G de la 4N establece que la restriccin de los derechos individuales puede hacerse por las le!es& adem*s dice que estos re$lamentos autnomos desapareceran si el le$islador ejerciera la facultad que la 4N le otor$o en el Art. HJ inc. 8- al con$reso. Re$&"men!o de E6ec)ci*n 4C" "$ne5: ?+on los dictados por el poder ejecutivo en ejercicio de facultades normativas propias, para ase$urar ! facilitar la aplicacin o ejecucin de las le!es, llenando o re$ulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las le!es ! las finalidades que se propuso el le$islados@. Est*n previstos en el Art. 33 inc. -A 4N ! tienen una li$acin directa con la norma que re$lamentan, sin perjuicio de que tambi#n est*n vinculados con el resto del ordenamiento jurdico. 9ordillo fija ciertas pautas para estos re$lamentos) - Esta re$lamentacin no es requisito para que la le! pueda ser aplicada. - +e refieren a la propia administracin, para saber como tiene que reali%arse la aplicacin de la le!. - No deben invadir otras materias re$lamentarias. - No requieren autori%acin del poder le$islativo !a que es una potestad otor$ada constitucionalmente. El 5r. 5ie% establece dos limites) - No alterar el espritu de las le!es que re$lamenta. - Iue no a$re$uen a las obli$aciones le$ales de los habitantes car$as, que en ra%n de su naturale%a o de su importancia, no puedan ser impuestas sino previa va administrativa. C" o 7Coc'" c8 Go,ierno N"cion"&9 (,338) ) 5istin$ui a los re$lamentos de ejecucin en sustantivos ! adjetivos o dele$acin impropia por el estrecho limite que e iste con los re$lamentos dele$ados.
Re$&"men!o De&e$"do 4Gordi&&o5:9 +e tratan de normas $enerales dictadas por la administracin, en base a una autori%acin o habilitacin por parte del poder le$islativo re$ulando materias de competencia del le$islador@. Antes de la reforma constitucional de ,33G, una parte de la doctrina ne$aba la e istencia de estos re$lamentos por considerarlos una violacin al principio de la divisin de poderes& otra parte, en cambio, los admita sujet*ndolos a determinados requisitos como por Ej. con relacin a la materia. .urisprudencialmente, ha! dos fallos que sentaron pautas mu! concretas) ?5elfino ! 4ia.@ (,3-H)) en este caso se apelaba una multa impuesta por prefectura a un buque por arrojar residuos en el a$ua. Aqu, la propia le! atribua la posibilidad de aplicar multas dentro de un m* imo ! un mnimo que ella misma seKalaba, mientras que el decreto seKalaba detalles ! montos. Lo que se discuta en este caso, era la constitucionalidad de la multa ! el re$lamento, pues a criterio del accionante, se violaban los Arts. ,B, =H inc. ,,A, ,-A ! -BA ! B= inc. -A. La 4orte dijo que ?e iste dele$acin cuando la autoridad investida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descar$*ndola sobre esta@ 5istin$ue la dele$acin para hacer la le! ! la de conferir cierta autoridad al poder ejecutivo o cuerpo administrativo, a fin de re$lar los pormenores ! detalles necesarios para la ejecucin de aquella. En este caso, la le! permita la dele$acin ! a la ve% el poder ejecutivo estaba habilitado para dictar ordenan%as ! re$lamentos definiendo pormenores ! detalles. La corte e presa que estos re$lamentos son tan obli$atorios para sus habitantes como si sus disposiciones estuvieran en la le!, siempre ! cuando se encuentren dentro de las limitaciones establecidas en el inc. -A del Art. B= 4N. El otro fallo es el de ?"a:l 6scar 7oubiel ! otros@ de ,3JH. El Art. H= prohbe la dele$acin le$islativa en el poder ejecutivo, e cepto en dos supuestos) ,. En materia administrativa. -. En estado de emer$encia publica. 9ordillo, denomina a estos re$lamentos de dele$acin re$lamentos de inte$racin. ,. 7ateria administrativa) 9ordillo dice que esta e cepcin se refiere a la administracin interna. Cianchi, habla de administracin como %ona residual. -. Estado de emer$encia publica) El Art. 33 inc. 8A 4N establece que para dictar un decreto de necesidad ! ur$encia debe e istir una circunstancia e cepcional, de no e istir tal situacin ser* un decreto dele$ado. El tema del pla%o) se debe fijar un pla%o. El Art. H= tambi#n establece las bases de cmo se efectuara esta dele$acin. Re$&"men!o De&e$"do : lue$o de la reforma constitucional de ,33G se limitan las facultades del poder ejecutivo. Decre!o de Nece id"d 1 0r$enci": son los dictados por el poder ejecutivo ante $raves ! ur$entes necesidades publicas re$ulando materia propia del poder judicial. 9
A partir del aKo ,332 sur$e una proliferacin de estos decretos de necesidad ! ur$encia, fundamentando su dictado en la situacin de emer$encia que estaba atravesando el pas. Antes de la reforma constitucional de ,33G, e ista la discusin acerca de su dictado !a que no tenamos en nuestra 4N al Art. 33 inc. 8A. 4assa$ne se postula a favor de los mismos, siempre que e ista una situacin real de emer$encia& otros autores requieren para su dictado una aprobacin de la le$islatura, otros que la le$islatura no este en contra& ! otros, los consideran violatorios al principio de divisin de poderes. 1n antes ! un despu#s se da con el c" o 7%er"&!"@ de ,332, a partir de aqu se reconoce la posibilidad de dictar estos decretos de necesidad ! ur$encia. Aqu se valida el decreto 8= del aKo ,332 a trav#s del cual se dispuso el pa$o de pla%os fijos en bonos de la deuda publica. Los actores interpones amparo contra el poder ejecutivo ! el banco. En primera instancia se recha%a por no ser una va idnea ! no haber a$otado las otras vas ! adem*s porque esta cuestin requera un ma!or debate del que se poda dar en una accin de amparo. La c*mara revoca el fallo ! declara la inconstitucionalidad del decreto. 4ontra esto, se interpone un recurso e traordinario) >odos los jueces, menos Cellucio, convalidaron este decreto. Este fallo es de suma importancia, !a que hasta ese aKo (,332) no e istan antecedentes en cuanto a los decretos de necesidad ! ur$encia. La 4orte, fundo su decisin en que e ista una situacin de $rave ries$o social. Este fallo sienta una ratificacin tacita por parte del con$reso respecto a este decreto, !a que no lo dero$o ni inicio juicio poltico al poder ejecutivo, etc. La corte sostiene la no inconstitucionalidad de este decreto, !a que el mismo no elimina ni viola los derechos de los ciudadanos, sino que los limita en el tiempo. No ha! derechos absolutos, todos est*n sujetos a las le!es que re$lamentan su ejercicio. La 4orte dispuso ciertos "equisitos para el 5ictado de este tipo de 5ecretos) ,. Iue e ista una situacin de emer$encia tal que obli$ue al estado a intervenir. -. Iue la le! ten$a como fin el bien $eneral. 8. Iue su duracin sea temporal ! limitada a un pla%o mnimo e indispensable. G. Emposibilidad de se$uir el tramite parlamentario com:n. J. No invadir materias vedadas en forma e presa (Art. 3G inc. 8A 4N). =. 'ublica ! notoria situacin de $rave ries$o social. H. "a%onabilidad de las medidas dispuestas) a. "elacin entre los medios ! los fines. b. Iue no e ista otro medio para superar la crisis. c. 'roporcionalidad. 6tro fallo posterior, respecto tambi#n de una accin de amparo, fue el de 7Ro i:Ci#i& 9 de ,33-. Aqu se volvi a adoptar la postura sostenida en el fallo ?'eralta@. 6tro caso importante, en cuanto a esta materia es el de ? Video C&), Dre"m @ de ,33J. Aqu, se sienta un principio totalmente contrario, en este caso se haban dictado dos decretos del poder ejecutivo de necesidad ! ur$encia e tendiendo 10
un hecho como ser el impuesto a la entrada de cine (,2L) al alquiles de pelculas en los video clubes. La corte sienta que estos decretos tienen un limite, en cuanto a tributos, !a que con estas medidas en poder ejecutivo se estaba arro$ando facultades e clusivas del poder le$islativo. Estableci que este impuesto (,2L) no era una ampliacin de la norma, sino que era un hecho imponible nuevo (el cobro por alquiler de las pelculas / impuesto0). Es decir, que la corte sostiene que no puede haber una convalidacin mediante el silencio por parte del con$reso, por lo que la falta de tratamiento le$islativo hace entender que el poder le$islativo no sostiene esta medida. C" o 7Rodr'$)e;9: un $rupo de le$isladores, a los cuales lue$o adhiri el defensor del pueblo, promueven accin de amparo contra dos decretos del poder ejecutivo a trav#s de los cuales se mandaban a privati%ar dos aeropuertos nacionales, ar$umentando que la materia es propia del con$reso. En primera ! se$unda instancia la causa prospera. El poder ejecutivo, al mismo tiempo que interpone recurso e traordinario ratifica estos dos decretos con un decreto de necesidad ! ur$encia. Ante esta situacin, los diputados interponen una medida cautelar solicitando la suspensin del decreto. El ju%$ado cita al defensor del pueblo, quien fue tenido por parte ! adhiri a la accin de los le$isladores. La corte hi%o lu$ar a la medida cautelar ! ordeno la suspensin de los efectos del decreto. >ambi#n los le$isladores interponen demanda ordinaria de nulidad contra este decreto. 'or su parte, el jefe de $abinete se presenta en forma directa ante la 4+.N planteando el recurso e traordinario por salto de instancia ante el tribunal, en merito a la $ravedad institucional que se haba sucedido como consecuencia de la suspensin de los efectos del decreto ordenado por el poder judicial. La corte sostiene que el planteo es inadmisible. C" o 7Berro<)ie9: se trata de dos decretos dictados por el poder ejecutivo, por los cuales se supriman las asi$naciones familiares a trabajadores con remuneraciones superiores a los M,.222, afect*ndose de esta manera la proteccin inte$ral de la familia. A esta pretensin se hi%o lu$ar en primera ! se$unda instancia. +e interpone recurso e traordinario ! se concede. La corte sent que esta carencia de la le! e i$a ma!or responsabilidad por parte del poder judicial en el ejercicio del control de constitucionalidad, el cual consiste en e aminar el procedimiento de formacin de la norma& que e ista un estado de necesidad. El control debe ser amplio e intenso anali%ando la ra%onabilidad de la medida. La corte declara la inconstitucionalidad de los decretos por no e istir nin$una de las circunstancias f*cticas establecidas en la 4N (Art. 33 inc. 8A). BOLILLA =: EL %RINCI%IO DE LEGALIDAD.
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%rinci.io de Le$"&id"d Admini !r"!i#". Este principio implica el sometimiento de la administracin a la le!, es decir, la administracin sometida a todo el ordenamiento jurdico. 5ebe estar sometida en su actuacin a los tratados internacionales, le!es, decretos, ordenan%as, etc. Este principio, contemplado en el Art. ,3 4N, jue$a tanto para la administracin como para los particulares. Este principio encuentra su ori$en en la "evolucin (rancesa con la 5eclaracin de los 5erechos del Fombre ! del 4iudadano en ,HBH, en la cual se hace referencia al principio de le$alidad como contraposicin al absolutismo de la #poca. Esta declaracin, e presa que la le! es producto de la voluntad $eneral ! que el :nico poder le$itimo es la e presin de esa voluntad $eneral. Fo! en da, al$unos autores afirman que la administracin debe estar sometida al ?bloque de le$alidad@& otros autores mas recientes, prefieren hablar en cambio del ?principio de juricidad@ como por Ej. 4omadira, 7erN, etc. Este principio de le$alidad tubo dos concepciones ! se elaboraron dos teoras) ,. 5octrina de la Oinculacin Ne$ativa de la Administracin a la Le!) esta teora se constru!o doctrinariamente en Alemania, en la cual, frente a una norma jurdica, la administracin lo que hace es aplicarla en forma secular, es decir, frente a una le! la pone en practica, la ejercita ! la sin$ulari%a. Esta doctrina apunta a reconocer que la administracin tambi#n tiene una %ona libre de actuacin, ha! un espacio libre de la administracin para decidir frente a determinadas situaciones !a que la le! no puede prever todo. Es en definitiva, la actividad discrecional de la administracin publica, la cual no tiene control judicial. -. 5octrina de la Oinculacin 'ositiva de la Administracin a la Le!) sostiene que la administracin publica, en su actuacin, debe someterse en todos los aspectos al principio de le$alidad, es decir, que aun cuando la administracin publica actu# bajo una actividad discrecional, la misma va a sur$ir del ordenamiento jurdico la norma le va a decir que actu#, pero conforme al ordenamiento jurdico). Fo! en da, se aplica la doctrina de la vinculacin positiva. La le$alidad le otor$a a la administracin potestades que son medios jurdicos necesarios para que #sta alcance el inter#s publico. Estas potestades son irrenunciables e inalienables ! pueden ser de diferentes clases) a. 'otestad "e$lamentaria) es aquella que el ordenamiento le otor$a a la administracin para dictar re$lamentos. 'or Ej. dictando re$lamentos autnomos ! de re$lamentacin !, e cepcionalmente, re$lamentos de necesidad ! ur$encia ! re$lamentos dele$ados. b. 'otestad Emperativa o de 7ando) es aquella por la cual la administracin puede emitir ordenes ! las puede hacer cumplir. c. 'otestad Ejecutiva o de 9estin) acude a la posibilidad de que la administracin instaure planes o pro$ramas de en marco de su $estin. d. 'otestades .urisdiccionales) apunta a la posibilidad que tiene la administracin de resolver intereses contrapuestos de acuerdo a derecho. 5entro del ejercicio de estas potestades, la administracin puede actuar bajo dos formas) 12
,. Cajo una Actividad "e$lada) se refiere a cuando la norma jurdica le dice a la administracin que hacer frente a un caso concreto, es decir, que a la administracin solo le cabe adoptar la :nica solucin que le brinda la norma jurdica, como por Ej. en el caso de licitaciones ! contratos de suministros. 5entro de esta actividad re$lada, debemos distin$uir entre) a. "e$ulacin 5irecta) se refiere a que e iste una norma de derecho administrativo que directamente le determina a la administracin que hacer. Ej. cuando jubilarse. b. "e$ulacin Endirecta) es cuando no se trata de una norma de derecho administrativo, sino de una norma jurdica de otra rama del derecho que tambi#n debe respetar la administracin a pesar de que no se refiera a ella. Ej. normas de responsabilidad del 4di$o 4ivil. c. "e$ulacin "esidual) si$nifica que la re$ulacin comprende a todo el ordenamiento jurdico ! el respeto de la administracin por todo el ordenamiento jurdico, Ej. el principio de ra%onabilidad (Art. -B4N). Lo que sucede, es que las le!es re$ulan todo lo que tiene que hacer la administracin publica, !a que sur$en constantemente hechos imprevistos ! obli$a a la administracin publica a tomar determinadas situaciones ! aparece la discrecionalidad administrativa. 9ordillo dice que es difcil encontrar un acto puramente re$lado ! un acto puramente discrecional. Fo! en da, estos actos tienen un poco de cada uno. -. Cajo una Actividad 5iscrecional) es la facultad que tiene la administracin de decidir libremente entre uno u otro curso de accin para hacer una u otra cosa o hacerla de una u otra manera (9ordillo). 4assa$ne) ?La actividad discrecional de la administracin publica, es una habilitacin normativa que se confi$ura por la atribucin de una potestad, sin determinar que servir* de base a la decisin del administrador@. 7airal) ?La actividad discrecional de la administracin publica es donde la administracin cuenta con la posibilidad, entre varias alternativas, sea que se e tienda a la determinacin del hecho que la norma prev#, o en fin, a la determinacin tanto de los motivos como del objeto del acto@. +esin) ?La actividad discrecional de la administracin publica es una modalidad de ejercicio que el orden jurdico, e presa o implcitamente, confiere a quien desempeKa la funcin administrativa, para que mediante una apreciacin subjetiva, el inter#s publico comprometido complete creativamente el ordenamiento en su concrecin practica, seleccionando entre varias, i$ualmente validas para el derecho@. Limi!e " &" Ac!i#id"d Di crecion"&: ,. "a%onabilidad) implica que la administracin, cuando dicta una decisin, debe basarse en los hechos que sur$en del e pediente administrativo. Oa a ser irra%onable la decisin cuando no de fundamentos de derecho, no ten$a en cuenta los hechos acreditados o se funden en hechos o pruebas ine istentes. 'or ello, es necesario que el acto que dicte la administracin sea motivado, es decir, e plicitar los hechos ! darle su fundamento jurdico. -. 'roporcionalidad) implica que las medidas que tome la administracin deben ser adecuadas proporcionalmente a los hechos. 13
8. 5esviacin del 'oder) se produce cuando el acto dictado por la administracin es reali%ado para un fin personal o por un favoritismo& o bien cuando se dicta el acto con un fin administrativo no querido por la le! por Ej. cuando la administracin municipal decide aplicar multas de transito. 8. Cuena (e) este principio ri$e fundamentalmente en materia contractual, se debe ser claro en las ofertas ! ne$ociaciones contractuales que realice la administracin. 4oncepto .urdico Endeterminado) +i$nifica que la norma jurdica utili%a una e presin que quien la tiene que determinar es la propia administracin. La doctrina, frente a esto, dice que la administracin solo puede adoptar una :nica solucin. ("&&o 7S"r&en$"9 4Vo!o Dre . Sori" 1 Dom'n$)e;5. 5efine 5iscrecionalidad) ?... esta no si$nifica libertad absoluta, la misma se debe ejecutar enmarcada dentro de la realidad ! la juricidad@ Es necesario que los actos administrativos se motiven para evitar la arbitrariedad de la administracin, es decir, que se e presen las ra%ones que lleva al dictado del acto administrativo. Establece que la corte (+4.) no puede revisar el acierto de la seleccin efectuada, el control versara sobre los elementos re$lados de la decisin del 4onsejo de la 7a$istratura (+oria). La ra%onabilidad es un requisito esencial de le$itimidad que deben observar todos los actos de las autoridades publicas. +e e i$e una fundamentacin suficiente para justificar su dictado, ! en especial, en materia de facultades discrecionales. BOLILLA >: RELACI?N +0R@DICA ADMINISTRATIVA 3 SIT0ACIONES +0R@DICAS S0B+ETIVAS. Re&"ci*n +)r'dic" Admini !r"!i#".
+ituacin .urdica 5e la Administracin.
+ituacin .urdica de los Administrados o los 'articulares 4riterio (ormal. 4riterio 7oderno. ,. 5erecho +ubjetivo. -. Enter#s Le$itimo. 8. Enter#s +imple Evolucin le$islativa ! jurisprudencia. 7ateria Ambiental) 4aso)?Pathan 0 +chroder. Entereses "eli$iosos) 4aso ?EdmejNian@. Le! de 5efensa del 4onsumidor -G.-G2. "eforma 4onstitucional de ,.33G. 4asos) "usconi / Asociacin Cen$halensis. %ro#inci" de B)eno Aire . 14
Art. ,2 L.'.C.A. (5erechos +ubjetivos / Enter#s Le$itimo)
Art. , ! -B 4di$o Oarela (5erecho +ubjetivo).
,.33J 4aso "usconi (Enter#s Le$itimo Arts. ,= ! ,== 4onst. 'cia. Cs. As.). Amparos 4olectivos. ,JD,-D28 Art. ,8 4di$o 4ontencioso Administrativo. ,) 'rocedimiento ; Administrativo ; Le! H=GHDH2 (L.'.C.A.). -) 'roceso ; .udicial ; Fa! dos etapas) a. Fasta el ,JD,-D28 el proceso estaba re$ulado por el 4di$o Oarela (le! -3=,). b. A partir del ,JD,-D28 el proceso se re$ula por el 4di$o de 'roceso Administrativo (le! ,8.,2,). Le$itimacin) es la capacidad de ser parte, tanto en un procedimiento como en un proceso. Re&"ci*n +)r'dic" Admini !r"!i#". Es la relacin que se entabla entre el ente publico estatal, o no, con un sujeto que puede ser una persona jurdica, fsica o un ente publico estatal o no. 1na parte ser* la administracin ! la otra el particular. 5entro de esta encontramos) ,. La situacin jurdica de los administrados o particulares, que se refiere a la posicin o ubicacin en que se encuentra el particular o administrado. Antes de la reforma constitucional de ,33G se hablaba de un criterio formal o plural, en el cual se hacia una distincin de las situaciones jurdicas subjetivas, distin$uiendo) a. 5erecho +ubjetivo) se daba cuando el ordenamiento jurdico predeterminaba una conducta de forma e clusiva ! e clu!ente, es decir, que la norma jurdica en forma individual ! e clu!ente lo va a prote$er. +on dos los elementos) La norma jurdica reconocida a una persona de forma e clusiva ! e clu!ente& ! adem*s le otor$aba consecuencias jurdicas. El administrado $o%aba de una proteccin tanto jurdica como administrativa (poda acudir a ambas vas). En la va judicial, su demanda versara sobre la anulacin del acto administrativo, pudiendo reclamar, en su caso, daKos ! perjuicios. A esta accin se le denomino ?Accin de 'lena .urisdiccin@. b. Enter#s Le$itimo) es cuando el ordenamiento jurdico reconoce una conducta administrativa hacia un $rupo de personas en $rado de concurrencia. El elemento era la concurrencia ! no la e clusividad del derecho subjetivo. >ienen un inter#s en $rado de concurrencia ! al mismo tiempo en forma individual. +olo se poda anular el acto administrativo que los lesionaba ?Accin de Anulacin@ ! no los daKos ! perjuicios (todo en cede judicial). 15
En el aKo ,33J se reconoce el inter#s le$itimo en va judicial a partir del caso ?"usconi cD 7unicipalidad de La 'lata@ (lo que si se poda hacer era el tramite administrativo / se$:n Art. ,2 L.'.C.A.0). c. Enter#s +imple) es el inter#s de toda la comunidad de que se cumpla con el ordenamiento jurdico, en el cual solo poda efectuar una mera denuncia. Ante esta situacin (5erecho +ubjetivo, Enter#s Le$itimo e Enter#s +imple) aparece el criterio moderno, !a que en un estado de derecho esto no poda suceder. En la d#cada del 32Qcomien%a una $ran tarea le$islativa tendiente al reconocimiento de que todas las cate$oras jurdicas tendran que tener proteccin judicial. +e va a ir dando una cierta apertura hacia que el mero titular del inter#s simple o difuso deba tener proteccin judicial, como ser por Ej. en materia ambiental, en el aKo ,3B8 con el caso ?Pathan@, ! lue$o con el caso ?+chroder@ al cual se le otor$a le$itimacin& ! posteriormente con el caso ?EdmejNian@ de ,33-. En el aKo ,33- se dicta la Le! de 5efensa del 4onsumidos -G-G2 que otor$a le$itimacin a consumidores particulares ! asociaciones de consumidores. Fasta que en el aKo ,33G, con la reforma constitucional, se consa$ran los derechos de incidencia colectiva) Art. G, 4N "e$lamentado por le! -J.=HJ (Nacin). Art. G- 4N "e$lamentado por le! -G.-G2 (Nacin). Art. G8 4N "e$lamentado por le! H.,== (Nacin) ! ,=.3B= ('cia.). Los derechos de incidencia colectiva corresponden a toda la comunidad. La afectacin a estos derechos puede ser patrimonial, espiritual, cultural, etc. es decir, que no meramente debe ser econmico. En amparo colectivo, a nivel nacional, tenemos el caso de ?Asociacin Cen$halensis@, quien inicia una accin de amparo para que el estado nacional le suministre determinadas dro$as a los enfermos de +E5A, basando su peticin en la Le! Nacional de +E5A, le! por la cual el estado de haba obli$ado a suministrar este tipo de medicamentos. La corte concede le$itimacin cuando est*n inscriptos como personas jurdicas ! cuando sus propios estatutos las habiliten a promover acciones judiciales. En la 'cia. de Cs. As. el amparo colectivo se encuentra en el Art. -2. Am."ro Co&ec!i#o. Re<)i i!o : ,. 5ebe haber una controversia judicial (contraposicin de intereses entre el estado ! usuarios o consumidores o asociaciones o $remios o cole$io profesional). -. 5ebe e istir una lesin actual e inminente. >ambi#n puede ser futura. El defensor del pueblo tambi#n puede promover la accin de amparo colectivo. 5ebe representar los intereses de la comunidad, no puede representar a un sector de la comunidad para ir en contra del otro (por Ej. no podra promover la accin de amparo con el tema del corralito, la corte desestimo la le$itimacin). - 4aso ?7unicipalidad de >andil cD >.A. La Estrella +.A.@. - 4aso ?"usconi@. 16
BOLILLA A: %ERSONALIDAD DEL ESTADO 3 LERSONALIDAD+0RIDICA %0BLICA NO ESTATAL. ?RGANOS ESTATALES. S)6e!o %B,&ico : 5e E istencia Oisible. 'ersonas. 5e E istencia Edeal. 'ersonas .urdicas 'ublicas. 'ersonas .urdicas 'rivadas. Estatales. No Estatales
%er on": Art. 82 44) ?+on personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obli$aciones@. Art. 8, 44. ?Las personas son de una e istencia ideal o de una e istencia visible. 'ueden adquirir los derechos, o contraer las obli$aciones que este 4di$o re$la en los casos, por el modo ! en la forma que #l determina. +u capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados, les conceden o nie$an las le!es@. Art. 8- 44. ?>odos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obli$aciones, que no son personas de e istencia visible, son personas de e istencia ideal, o personas jurdicas@. Art. 88 44. ?Las personas jurdicas pueden ser de car*cter p:blico o privado. >ienen car*cter p:blico) ,. El Estado nacional, las provincias ! los municipios. -. Las entidades aut*rquicas. 8. La E$lesia 4atlica. >ienen car*cter privado) ,. Las asociaciones ! las fundacionesR que ten$an por principal objeto el bien com:n, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan e clusivamente de asi$naciones del Estado, ! obten$an autori%acin para funcionar. -. Las sociedades civiles ! comerciales o entidades que conforme a la le! ten$an capacidad para adquirir derechos ! contraer obli$aciones, aunque no requieran autori%acin e presa del Estado para funcionar@. Art. J, 44. ?>odos los entes que presentasen si$nos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes, son personas de e istencia visible@. En cuanto a las personas de e istencia ideal, para diferenciar entre personas jurdicas publicas ! personas jurdicas privadas, e isten diferentes criterios. Fo! en da para poder determinarlo se utili%a un criterio mi to. 17
Cri!erio de Di-erenci"ci*n: ,. 4reacin Estatal del Ente) para poder determinar si la persona es publica o privada, ha! que ver si es o no creada por el estado. +i lo es, ser* una persona publica, de lo contrario no lo ser*. 4ritica) la i$lesia no es creada por el estado, adem*s ha! personas jurdicas privadas creadas por el estado como los cole$ios profesionales. El criterio por o tanto, resulta insuficiente. -. El (in 'ublico) toma en cuanta como personas jurdicas publicas a las que persi$uen un fin publico, de inter#s publico o de inter#s $eneral. A diferencia de las personas jurdicas privadas, que persi$uen un fin particular. critica) este criterio tambi#n es insuficiente, !a que ha! personas jurdicas privadas que desarrollan actividades con fines p:blicos, intereses p:blicos o intereses $enerales como ser las fundaciones. 8. E istencia de 'rerro$ativas de 'oder 'ublico) el ente, en tanto ! en cuanto desarrolle prerro$ativas de poder publico ser* estatal, ! sino, ser* privado. Ej. recaudar contribuciones. 4ritica) este criterio es insuficiente, !a que ha! entidades publicas que no desarrollan prerro$ativas de poder publico como son las sociedades del estado, empresas del estado que carecen de estas prerro$ativas& ! adem*s, que pueden haber personas jurdicas privadas que si poseen estas prerro$ativas como por Ej. los concesionarios de servicios p:blicos. G. 4riterio del 9rado de 4ontrol Estatal) sostiene que a ma!or $rado de control estatal, ma!or es la factibilidad de que sea un este estatal& ! contrariamente, a menor $rado de control, menor ser* la posibilidad. El problema de este criterio, es que $eneralmente tiene que ser inte$rado con al$uno de los otros criterios para tomarlo nte$ramente. %er on" +)r'dic" Di-erenci"ci*n: %),&ic" E !"!"&e 1 No E !"!"&e . Cri!erio de
,. 5e +atisfaccin de (ines el Estado) este criterio sostiene que tienen que concurrir en forma conjunta o separada los si$uientes elementos) R 'otestad de imperio ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad. R 4reacin directa del ente por el estado. R 6bli$acin del ente para con el estado de cumplir sus fines propios. R >utela o control del estado sobre el ente a efectos de ase$urar que este cumpla sus fines. R +atisfacer fines especficos del estado ! no fines comerciales o industriales. En este criterio, el elemento caracterstico es la finalidad del ente, en virtud de que las entidades publicas estatales son las que satisfacen fines especficos del estado. -. 4apital Estatal) este criterio sostiene que, si el capital es nte$ramente del estado, el ente publico es estatal& si no lo es, ha! menos posibilidades de que sea un ente estatal. 18
Este criterio es insuficiente, !a que ha! entidades estatales inte$radas con capitales privados. 8. Encuadramiento del Ente en la Administracin 'ublica) un ente es estatal o no se$:n este inte$rado o pertene%ca a los cuadros de la administracin publica conforme a las normas sobre or$ani%acin administrativa, siempre ! cuando estos entes sean creados por el estado, persi$an fines de bien com:n ! $ocen de ciertas prerro$ativas de poder publico, adem*s de someterse a un cierto $rado de control estatal. En!id"de %),&ic" No E !"!"&e . C"r"c!ere : Este tipo de entidades no inte$ran la estructura estatal ni pertenecen a la administracin publica. R +u creacin $eneralmente es por le!. R 'ersi$uen fines de inter#s publico. R 9o%an de determinadas prerro$ativas de poder publico. R Las autoridades estatales ejercen cierto $rado de control sobre ellas. R El capital que poseen proviene, principalmente, de aportes de sus miembros o afiliados. R Las personas que trabajan aqu no son funcionarios p:blicos. R +us decisiones no son, en principio, actos administrativos, atento a que si dichas decisiones son ejercidas en uso de atribuciones publicas o prerro$ativas publicas, van a ser susceptibles del r#$imen impu$natorio de los actos administrativos, ! en su caso, el posterior control por parte del fuero contencioso administrativo (Ej. cole$io profesional). ?r$"no de& E !"do. 6r$ani%acin Administrativa) ?Es el conjunto de normas que re$ulan la competencia, las relaciones jer*rquicas, situaciones jurdicas, formas de actuacin ! control de los r$anos en ejercicio de funcin administrativa@ (5orm). >eora del <r$ano) trata de fundamentar el porque de la actuacin de una persona fsica es imputada al estado. La teora del r$ano sur$e por necesidad de buscar un porque ! en que supuestos responde el estado por el actuar de una persona. >eora del 7andato) sostiene que las personas fsicas act:an como mandatarias de las personas jurdicas, por o tanto le son aplicables las re$las del mandato. 4ritica) no puede hablarse de mandato, !a que para poder otor$arse un mandato, es necesaria una voluntad para otor$arlo, cosa que no posee la persona jurdica. >eora de la "epresentacin) las personas fsicas representan, en realidad, a las personas jurdicas. Es una representacin an*lo$a a la de los incapaces (tutela, c:ratela, etc.). 4ritica) la representacin tambi#n presupone la e istencia de dos voluntades, ! en este caso, no ha! voluntad por parte del estado. 19
>eora del r$ano. Esta teora deja de lado la idea de las teoras anteriores, e presa que el r$ano no act:a en virtud de una relacin e terior, sino que la persona jurdica ! el r$ano inte$ran una misma estructura. El r$ano forma parte de la persona jurdica, son una misma e presin de una realidad jurdica que es la persona jurdica. El r$ano es un en$ranaje de la estructura (9ierNe). Los autores hacen u paralelismo entre la teora del r$ano ! la teora de la representacin) La capacidad del r$ano deriva de la propia constitucin de la persona moral& en la representacin, ha! un vinculo que deriva de la le! o de un acto jurdico. El r$ano nace con la persona jurdica, cuando act:a el r$ano es como si actuara la persona jurdica& en la representacin ha! un vinculo jurdico entre los sujetos de derecho donde uno act:a en nombre de otro. 4aso ?Oadel .or$e cD 'cia. Cs. As.@. 4aso ?Fotelera "o de la 'lata cD 'cia. de Cs. As.@ (,3BJ). 4aso ?>ejeduria 7a$alanes@.
S)r$i* &" di c) i*n de i eCi !'"n do *r$"no di-eren!e o no: ,. 1na parte de la doctrina deca que e istan dos r$anos) a. Enstituciones 'ublicas / de determinada esfera0. b. <r$ano (sico) r$ano como persona fsica que cumple una funcin actuando ! e presando la voluntad del ente. -. 'ara la ma!ora de la doctrina, el r$ano es uno pero con dos elementos susceptibles de diferenciarlos que entre ambos constitu!en una unidad) a. El Elemento 6bjetivo) caracteri%ado por un centro de competencias, poderes o facultades que se refieren, tanto a potestades como a cometidos. b. El Elemento +ubjetivo) representado por la voluntad ! capacidad necesaria de la persona fsica, que al e presar la voluntad del sujeto, hace posible fundar la responsabilidad del estado. "elacin entre le <r$ano ! el Ente al cual pertenece ! entre el <r$ano ! la 'ersona (sica. ,. El r$ano no constitu!e una persona diferenciada del este, sino que el r$ano se confunde como parte inte$rante del ente. El r$ano no tiene derechos ! deberes diferenciados de los entes de que forma parte, su voluntad no es diferenciable de la voluntad de la or$ani%acin a la cual pertenece. -. La persona fsica tiene dos voluntades) su voluntad en cuanto a persona, ! en este caso puede tener derechos contrapuestos con el estado ! se lo considera un sujeto de derecho diferenciado de aquel& ! su voluntad or$*nica, en cuanto desempeKa competencia estatal. En este caso, el funcionario se subsume dentro del r$ano jurdico, ! en cuanto titular del mismo no tiene 20
derechos contrapuestos con #l, no tiene tampoco una personalidad diferenciada del estado. E isten dos criterios para saber cuando act:a como r$ano del estado ! cuando no) ,. 4riterio +ubjetivo) toma en cuenta la finalidad perse$uida del funcionario al actuar, es decir, si entendi actuar en calidad de r$ano del estado o privada de este. -. 4riterio 6bjetivo& prescinde de la motivacin psicol$ica del funcionario ! atiende objetivamente a lo que ha reali%ado. Este criterio tiene dos variantes) a. 'ostura adoptada por el 5erecho 'rivado) sostiene que el r$ano fsico ha actuado como r$ano jurdico de la institucin siempre que ha!a actuado en el marco le$al, le$timamente respetando la competencia otor$ada ! a las re$ulaciones para el desempeKo de sus funciones (criterio adoptado por el 4di$o 4ivil). No puede imput*rsele al estado, sino que es un acto personal del funcionario. b. 'ostura adoptada por el 5erecho 'ublico) no debe atenerse a la apariencia e terna del acto o hecho, sino lo que se tendr* en cuanta es su reconocimiento e terior como un hecho o un acto propio de la funcin atribuida al r$ano, ha!a sido o no ejercida re$ularmente. BOLILLA D: %RINCI%IOS ADMINISTRATIVA. +0R@DICOS DE LA ORGANI2ACI?N
+er"r<)'" 4Gordi&&o5: ?Es una relacin jurdico0administrativa interna que vincula entre s a los r$anos de la administracin mediante poderes subordinados para ase$urar la unidad en la accin@. >utela Administrativa) es la que se da entre la administracin central ! un ente descentrali%ado. No ha! relacin jer*rquica, sino que ha! una tutela o control administrativo. Re&"ci*n +erEr<)ic" 4o 6er"r<)'"5 1 T)!e&" 4o con!ro& "dmini !r"!i#o5. R >odo r$ano administrativo tiene un r#$imen jer*rquico. R El control administrativo solo e iste en la medida que la le! lo establece. R En la relacin de jerarqua, el superior puede anali%ar el actuar del inferior, !a sea en su le$itimidad, oportunidad, etc. R En el poder jer*rquico, en caso de dudas acerca de las facultades del superior, se supone que #ste tiene facultades para la revisin. R En el control administrativo, no se presume la atribucin de facultades al sujeto controlante. R En la relacin jer*rquica, e iste la posibilidad de interponer recursos (recurrir). R En el control administrativo, esa facultad recursiva es limitada. L" Re&"ci*n +erEr<)ic" e com.one de:
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,. Lnea) serie de funcionarios unidos por una relacin de subordinacin. +ucesin de r$anos en sentido vertical. Es una ramificacin del poder ejecutivo que enla%a un centro de autoridad con otros inferiores. -. 9rado) es la posicin o situacin jurdica que cada r$ano ocupa dentro de esa lnea. M"ni-e !"cione : R El superior jer*rquico puede impulsar ! diri$ir el accionar del inferior. R 'uede dictar normas de or$ani%acin de la actividad de los r$anos inferiores. R 'uede avocar. R 'uede nombrar funcionarios de r$anos inferiores. R >iene el deber de vi$ilancia ! control desarrollado por el inferior. R >iene facultad de resolver conflictos o cuestiones de competencia entre r$anos inferiores. Com.e!enci" 4C" "$ne5: @ Es el conjunto de atribuciones que corresponden a los r$anos ! sujetos p:blicos estatales@ Com.e!enci" 4Gordi&&o5: ?Es el conjunto de funciones que un a$ente le$timamente puede ejercer@. N"!)r"&e;" +)r'dic") es una obli$acin para el r$ano que la tiene atribuida como propia. Com.e!enci" 1 C"."cid"d: muchos autores consideran que la competencia es al derecho publico, lo que la capacidad al derecho privado. La capacidad es la re$la, la competencia tiene que estar prevista por una norma. La capacidad es facultativa, la competencia obli$atoria. %rinci.io de &" Com.e!enci": ,. 5ebe estar prevista le$almente. -. La competencia es objetiva. 8. La competencia es improrro$able) se encuentra establecida en el inter#s publico. G. +ur$e de una norma. J. No es convencional. =. 'ertenece al r$ano ! no a la persona fsica, la cual deber* limitarse en su actuar a la norma. E cepciones a la 4ompetencia) ,. Avocacin) se produce cuando el r$ano superior, por si mismo, decide sustituir al inferior en el conocimiento ! decisin de un asunto. La avocacin no procede contra entidades autarquicas ! entes descentrali%ados. -. 5ele$acin (9ordillo)) @Es una decisin del r$ano administrativo, a quien le$almente la competencia le pertenece, por la cual transfiere el ejercicio de todo o parte a un r$ano inferior@. 22
Es un instituto e cepcional que requiere de una norma que lo autorice, tanto en nacin como en pcia. El r$ano dele$ante, puede en cualquier momento retomar el ejercicio de esa facultad dele$ada, pues es una facultad propia. El dele$ado, ser* responsable por la forma en que ejer%a esa facultad& el dele$ante tambi#n es responsable por la ejecucin de estas facultades dele$adas (responsabilidad in vi$ilando)& a la ve%, el dele$ante puede revocar actos emanados del inferior. La dele$acin no implica renuncia a la competencia. 8. +ustitucin) se funda en las prerro$ativas de control que tiene el r$ano superior respecto al inferior, ! procede, por ejemplo, en casos de abandono de funciones. F S).&enci": modificacin de la titularidad del r$ano en ra%n de que el titular esta imposibilitado de ejercer esa competencia. No ha! transferencia de competencias. F In!er#enci*n: por el control represivo que ejercen los superiores jer*rquicos, como medida en caso de e trema $ravedad, se pude lle$ar a la intervencin administrativa. F Im.)!"ci*n ()ncion"&: distribucin de funciones por parte del poder ejecutivo a r$anos administrativos que se encuentran vinculados a #l a trav#s del control administrativo. Procedimiento (Sede Administrativa). Le! H.=GHDH2 Le! ,3.JG3DH5ecreto "e$. ,.HJ3DHProceso (Sede Judicial) Le! ,-.22B modificada por Le! ,8.8-J No ha! 4di$o 4ontencioso Administrativo
Provincia Nacin
Com.e!enci". C&" e : ,. +e$:n la 7ateria) hace referencia a la actividad que debe reali%ar el r$ano o ente. -. +e$:n el 9rado) se vincula con la jerarqua. 8. +e$:n el >erritorio) es el *mbito espacial o fsico en donde se lleva a cabo esta competencia. G En "a%n del >iempo) son los supuestos en los cuales la autoridad puede actuar validadamente pero dentro de un lapso de tiempo. +e puede clasificar en) a. 'ermanente. b. >emporal. c. Accidental. 23
Cen!r"&i;"ci*n 1 De cen!r"&i;"ci*n. De cen!r"&i;"ci*n: es un concepto poltico, en cuanto todas las otras formas de or$ani%acin, a saber) descentrali%acin, dele$acin, etc. son administrativas. La descentrali%acin poltica implica el estudio de la or$ani%acin de un pas a nivel poltico. En un sentido administrativo refiere a la autarqua, la cual implica como principal caracterstica que el ente aut*rquico este investido de personalidad jurdica, ! a su ve%, ! en cierta parte como consecuencia de tener personalidad jurdica , que pueda tomar sus propias decisiones. En la descentrali%acin, todas las decisiones que se van a tomar son tomadas por diferentes entes dotados de personalidad jurdica ! no est*n sujetos al control de la administracin central. Cen!r"&i;"ci*n: es una forma de or$ani%acin administrativa, e implica que todas las decisiones sean tomadas por un or$anismo central que es la administracin publica. A)!onom'" 1 A)!"r<)'". En el aKo ,3B3, con el fallo ?"ivademar Sn$ela cD 7unicipalidad de "osario@ la corte deja establecido el car*cter autnomo d los municipios. De cen!r"&i;"ci*n. C"r"c!er' !ic" : R >iene personera de derecho publico. R +u creacin, salvo al$unos supuestos, es por le!. R +e ri$e por las le!es dadas. R >oman sus propias decisiones. "especto de los entes creados por le!, la administracin central no puede controlar sus decisiones en lo que respecta a oportunidad, merito ! conveniencia& pero la administracin si$ue controlando la le$alidad de los actos. Ej. E67A. En los entes creados por decreto, atento que el mismo r$ano lo creo, si$ue manteniendo el control de le$alidad ! oportunidad. +i$ue siendo un inferior jer*rquico. ?r$"no com.e!en!e ."r" cre"r En!e De cen!r"&i;"do ) - La 4onstitucin Nacional. - La Le! (mas com:n). - 'or 5ecreto. Esto es importante en cuento a su subsistencia, debido a que si por Ej. un ente es creado por la 4N solo podr* desaparecer por una reforma constitucional.
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BOLILLA G: ADMINISTRACI?N CONS0LTIVA 3 DE CONTROL.
CENTRAL.
ADMINISTRACI?N
Or$"ni;"ci*n Admini !r"!i#" de& %oder E6ec)!i#o: implica un conjunto de r$anos estructurados jer*rquicamente a fin de poder reali%ar la funcin de la administracin. Esta or$ani%acin es una materia local como consecuencia de nuestro sistema federal de $obierno, por lo que las 'cias. se han reservado ciertas facultades no dele$adas al $obierno nacional, como por Ej. dictar sus constituciones. Esta or$ani%acin, la encontramos a nivel nacional, pcial. ! municipal. En esta bolilla, en lo que a nosotros nos interesa, nos referiremos a la or$ani%acin a nivel nacional, cu!a cabe%a es detentada por el poder ejecutivo nacional, el cual es el titular de la or$ani%acin administrativa correspondiente, tanto a la administracin publica centrali%ada (sea, cuando los r$anos dependen del poder ejecutivo nacional), como tambi#n a la administracin publica descentrali%ada& en este ultimo caso se crean por medio de le!es entes jurdicos con personalidad jurdica propia con funciones ! cometidos estatales ! especiales, como por Ej. en la 'cia. de Cs. As. el Enstituto de 'revisin +ocial. Administracin 'ublica centrali%ada) su cabe%a es el poder ejecutivo nacional. 5esempeKado por el presidente, cu!a competencia ! atribuciones est*n determinadas en el Art. 33 4N (enumeracin que no es ta ativa). Estas atribuciones se pueden clasificar en) ,. (acultades polticas o de $obierno) por Ej. declarar la $uerra o celebrar tratados con potencias e tranjeras. Esta potestad corresponde por la orbita de la actividad discrecional del poder ejecutivo en cuanto a la iniciativa. -. (acultades normativas) puesto que dicta los re$lamentos de ejecucin (re$lamenta las le!es dictadas por el con$reso) ! re$lamentos dele$ados (normas que dicta dentro del *mbito de la dele$acin que le circunscribe el con$reso). 8. (acultades co0le$islativas) porque participa del proceso de formacin de las le!es (promul$acin ! publicacin en el boletn oficial). G. (acultades administrativas) es el responsable poltico de la administracin $eneral del pas (comprende tanto a la administracin publica centrali%ada como descentrali%ada). Es el r$ano superior de la estructura jer*rquica administrativa. J. (acultades jurisdiccionales) que no emer$en del Art. 33. +u reconocimiento es a nivel jurisprudencial, por Ej. caso ?(ern*nde% Arias cD 'o$io@ ! ?9ador@. E& .oder e6ec)!i#o !iene !re 6e-"!)r" im.or!"n!e : a. Es .efe de Estado) nos representa a nivel internacional. b. Es .efe de 9obierno ! responsable poltico de la administracin. c. Es 4omandante en .efe de las (uer%as Armadas. 25
El poder ejecutivo cuenta con facultades e cepcinelas como ser por Ej. el dictado de decretos de necesidad ! ur$encia, el indulto ! la conmutacin de penas. +e-e de G",ine!e: incorporado a la 4N por la reforma de ,33G por tres ra%ones) ,. 'ara descomprimir la labor del poder ejecutivo. -. 'ara lo$rar una ma!or fle ibili%acin ! comunicacin entre el poder ejecutivo ! el poder le$islativo. 8. 'ara que el poder le$islativo pueda controlar mejor al poder ejecutivo nacional. Naturale%a jurdica) Al$unos autores sostiene que se trata de una relacin de coordinacin entre ambos poderes& otros, sostiene que se trata de una relacin jer*rquica, !a que el poder ejecutivo es quien lo nombre, remueve, etc. (unciones (Art. ,22 ! si$. 4N)) tiene a su car$o el despacho de los ne$ocios de la nacin, refrenda ! le$ali%a los actos del presidente. >iene a su car$o el ejercicio de la administracin publica del pas. >iene atribuciones especiales referidas a la refrenda de los re$lamentos dele$ados ! decretos de necesidad ! ur$encia. No pueden ser objeto de avocacin por parte del poder ejecutivo. 7inistros) una le! especial determina la competencia de cada ministerio (Le! de 7inisterios), de esta le! sur$e que determinada materia puede tener la cate$ora de un ministerio o no. Los ministros tambi#n pueden refrendar los actos del presidente. >ienen autonoma econmica0financiera dentro de la esfera de su ministerio. +on la autoridad administrativa superior dentro de la orbita del ministerio (Arts. ,2- a ,2H 4N). +ecretarias) pueden depender directamente del poder ejecutivo nacional o de un ministro. 5entro de los ministerios se pueden crear subsecretarias ! debajo de estas se encuentran las direcciones nacionales, $enerales, los jefes de departamento, oficinas, *reas ! secciones. ?r$"no de A e or"mien!o de &" Admini !r"ci*n %),&ic": A nivel Nacional) 'rocuracin del >esoro de la Nacin) creado en ,B=J, su titular es el 'rocurador del >esoro de la Nacin. +u funcin consiste en asesorar jurdicamente al poder ejecutivo, ministros, secretarios ! entes descentrali%ados. "epresenta al estado nacional en juicio, cuando as lo dispon$a el poder ejecutivo. El 'rocurados unifica el criterio de la jurisprudencia administrativa. A nivel 'cial.) En la 'cia de Cs. As. el r$ano de asesoramiento jurdico del poder ejecutivo es la AsesorTa 9eneral de 9obierno (re$ulada por le! B2,3DH8), su titular es el Asesor 9eneral de 9obierno (tiene cate$ora de ministro) ! asesora tanto a la administracin publica centrali%ada como descentrali%ada. >ambi#n representa en juicio al poder ejecutivo pcial. siempre ! cuando no est#n controvertidos los intereses de la pcia., !a que si ha! intereses en jue$o, ser* el (iscal de Estado el encar$ado de representarla. 26
Asesora por medio de dict*menes en temas referidos a la interpretacin de normas jurdicas, creacin o modificacin de or$anismos de la administracin publica, cuando se resuelven recursos administrativos, en conflictos de competencia entre r$anos de la administracin, en los sumarios administrativos cuando corresponda la sancin e pulsiva& ! puede proponer al poder ejecutivo la dero$acin de normas que de forma insistente han sido declaradas inconstitucionales. Or$"ni mo de Con!ro& de &" Admini !r"ci*n %),&ic": debemos diferenciar) ,. -. 8. G. 4ontrol Enterno. 4ontrol E terno. 4ontrol de car*cter Econmico0financiero. 4ontrol de Le$alidad.
Si !em" de Con!ro& de& Sec!or %),&ico N"cion"&. Sindic"!)r" Gener"& de &" N"ci*n: se encuentre re$ulada por la le! -G.,J= ! es un r$ano de control interno del poder ejecutivo nacional con personera jurdica propia ! autarqua administrativa ! financiera dependiente del poder ejecutivo nacional. Es un r$ano de supervisin ! coordinacin que se encuentra inte$rado por las unidades de auditoria interna que est*n en cada or$anismo dependiente dl poder ejecutivo& pero su titular va a depender del titular del *rea a la cual corresponda En cuanto a su competencia, dicta, aplica ! supervisa normas de control interno& las que deberan ser coordinadas con la auditoria $eneral de la nacin. >ambi#n reali%a auditorias financieras de le$alidad ! $estin& investi$aciones especiales, pericias financieras e interviene en la elaboracin de pro!ectos ! pro$ramas& asesora al poder ejecutivo nacional en materia de control ! auditoria. 'one en conocimiento de las irre$ularidades sur$idas de la auditoria reali%ada. A)di!ori" Gener"& de &" N"ci*n: lo podemos encontrar en el Art. BJ de la 4onstitucin Nacional ! re$ulada por el decreto le! -G.,J= (Le! de Administracin (inanciera ! +istema de 4ontrol), esta a car$o del control e terno del sector publico nacional. Este en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros ! operativos es una atribucin propia del poder le$islativo. El e amen ! la opinin del poder le$islativo sobre el desempeKo ! situacin $eneral de la administracin publica se encuentran sustentados en los dict*menes de la Auditoria 9eneral de la Nacin. La Auditoria 9eneral de la Nacin es un or$anismo de asistencia t#cnica del con$reso con autonoma funcional. El presidente de este or$anismo es desi$nado a propuesta del partido poltico de oposicin con ma!or numero de le$isladores en el con$reso. La Auditoria tiene a su car$o el control de le$alidad, $estin ! auditoria de toda la actividad de la administracin publica centrali%ada ! descentrali%ada, cualquiera fuera su modalidad de aparicin, ! las dem*s funciones que la le! le otor$ue. Entervendr* necesariamente en el tramite de aprobacin o recha%o de las cuentas de percepcin e inversin de los fondos p:blicos. 27
En cuanto a su competencia, tiene el control e terno ! es posterior de la $estin presupuestaria, econmica, financiera, patrimonial, le$al ! de $estin& as tambi#n como el dictamen sobre los estados contables ! financieros de la administracin central, or$anismos descentrali%ados, empresas ! sociedades del estado, entes re$uladores de servicios p:blicos, privados adjudicatarios de los procesos de privati%acin en cuanto a las obli$aciones emer$entes de los contratos respectivos. El con$reso de la nacin puede e tender su competencia de control e terno a las entidades publicas no estatales o a las de derecho privado en cu!a direccin ! administracin ten$a responsabilidad el estado nacional, o de las que #ste se hubiera asociado& incluso aquellas a las cuales se les hubiere otor$ado aportes o subsidios para su instalacin o funcionamiento& ! en $eneral, a todo ente que perciba, $aste o administre fondos p:blicos en virtud de una norma le$al o con una finalidad publica. Comi i*n MiC!" Re#i or" e C)en!" ) se encuentra re$ulada por la le! -G.-J= ! esta compuesta por seis senadores ! seis diputados cu!os mandatos se prolon$aran hasta la pr ima renovacin de la c*mara a la que pertene%can ! ser*n ele$idos en la misma forma que los miembros de las comisiones permanentes. En cuanto a su competencia, aprueban, juntamente con las comisiones de presupuesto ! hacienda de las dos c*maras, el pro$rama de accin anual de control que va a desarrollar la Auditoria 9eneral de la Nacin. >ambi#n anali%a el pro!ecto de presupuesto de la Auditoria 9eneral de la Nacin, controlando su pro$rama de trabajo con facultad para formular observaciones e indicar las modificaciones que crea conveniente. Con!"d)r'" Gener"& de &" N"ci*n: en nacin la 4ontadura $eneral tiene ran$o le$al, a diferencia de pcia. que tiene ran$o constitucional. La 4ontadura 9eneral de la Nacin es le r$ano rector del sistema de contabilidad $ubernamental ! es el responsable del funcionamiento ! mantenimiento e todo el sistema en el *mbito nacional. Te orer'" $ener"& de &" N"ci*n: tambi#n es el r$ano rector que coordina el funcionamiento del sistema de tesorera del sector publico nacional. En cuanto a su competencia, participa en la formulacin de los aspectos monetarios de la poltica financiera& elabora, juntamente con la oficina de presupuesto, la pro$ramacin de la ejecucin del presupuesto. 'ro$rama el flujo de fondos de la administracin, controla la recaudacin ! distribu!e entre las tesoreras de los distintos or$anismos los recursos adquiridos para el pa$o de obli$aciones. Elabora anualmente el presupuesto de caja del sector publico ! reali%a el se$uimiento de su ejecucin. (i c"&'" N"cion"& de In#e !i$"cione Admini !r"!i#" : se encuentra re$ulado por las le!es -,.8B8 ! --.B3,. Esta inte$rada por un (iscal $eneral, cinco fiscales adjuntos ! dem*s funcionarios. Entre sus funciones est*n las de promover la investi$acin de la conducta administrativa de los a$entes de la administracin publica nacional centrali%ada ! descentrali%ada& tambi#n impulsa la investi$acin se sumarios ! dispone la reali%acin de investi$aciones en aquellas instituciones que tiene como principal fuente de recursos los aportes estatales, a efectos de verificar su 28
correcta inversin. 5enuncia ante la justicia competente todo hecho que se presuma delictivo, ! en su caso, promueve su investi$acin. >oma conocimiento de los procesos penales en los que est#n involucrados a$entes de la administracin publica ! en los sumarios que se estuviesen investi$ando a$entes de la administracin publica en parte acusadora. >ambi#n da a publicidad sus dict*menes resultantes de las investi$aciones. Si !em" de Con!ro& en &" %ci". de B . A . (i c"& de E !"do: receptado en el Art. JJ de la 4onstitucin de la 'cia. de Cs. As. ! re$ulado por le! HJG8D=3 ! modificaciones. "epresenta ! defiende a la pcia. en todos los juicios en que la misma sea parte, sea de derecho publico o privado (Ej. laborales, civiles, penales, etc). tambi#n interviene en actuaciones administrativas (se le pide la vista al fiscal) cuando est*n en jue$o los intereses de la pcia. ejerce un control de le$alidad, es decir, que el procedimiento se halla llevado a cabo en forma re$ular. El 4di$o 4ontencioso Administrativo determina que el traslado de la demanda debe efectuarse al fiscal de estado. La cedula va a su despacho. Con!"d)r'" Gener"& de &" %ci". de B . A . es el or$anismo que controla internamente la ascienda publica pcia. +u actividad se encuentra re$ulada por el decreto le! =H=GDH, /Le! de 4ontabilidad de la 'cia de Cs. As0 (tener en cuenta Arts. =-D8DG). 'uede efectuar observaciones sobre la actuacin que se va a reali%ar, como por Ej. contratos, partidas, etc. lleva a cabo el juicio de responsabilidad patrimonial de los a$entes p:blicos que tienen a su car$o el manejo o custodia de cosas muebles. Tri,)n"& de C)en!" d &" %ci". de B . A . reali%a el control e terno de la ascienda publica de la pcia. lo encontramos receptado en el Art. ,J3 de la 4onstitucin pcial. ! se encuentra re$ulado por el decreto le! ,2.B=3. Es un r$ano de control administrativo con funciones jurisdiccionales, es decir, que resuelve contiendas conforme a derecho. +us resoluciones son impu$nables judicialmente a trav#s del 4ontencioso Administrativo. 4on respecto a la revisin judicial de los pronunciamientos del >ribunal de 4uentas, se haban suscitado dos posturas) R 1na tesis restrictiva) la cual sostena que no podan ser objeto de revisin judicial. +e lo consideraba como un tribunal independiente. R 1na tesis amplia) la cual entenda que s podan ser revisados judicialmente, !a que el >ribunal de 4uentas es un or$anismo administrativo que en el mejor de los casos ejerce funcin jurisdiccional ! los actos que emite son actos equiparables a decretos del poder ejecutivo pcial. ! no son fallos ! sentencias. E& De-en or de& %)e,&o: consa$rado en la 4onstitucin Nacional a trav#s de la reforma de ,33G en su Art. B=, sin perjuicio de que su creacin fue a trav#s de la le! -G.-BG del aKo ,338. Es creado en el *mbito del poder le$islativo nacional pero con autonoma funcional, es decir, sin recibir instrucciones de nin$una autoridad nacional. +u misin fundamental es la proteccin de los derechos humanos ! dem*s derechos ! $arantas tuteladas por la 4N frente a actos, hechos u omisiones de 29
la administracin (comprende la administracin publica centrali%ada correspondiente a la orbita del poder ejecutivo). Est*n e cluidos de la rbita del defensor del pueblo, la orbita correspondiente al poder le$islativo, al poder judicial ! dentro del poder ejecutivo los or$anismos de se$uridad ! defensa. 5entro de su competencia est*n incluidas las entidades autarquicas, empresas ! sociedades del estado, sociedades de economa mi ta ! los concesionarios de servicios p:blicos. Nuestra 4N le otor$a le$itimacin procesal, es decir, que puede iniciar acciones judiciales en defensa de derechos de incidencia colectiva. En la pcia. de Cs. As. el defensor del pueblo cuenta con las mismas facultades, pero con la diferencia de que este no cuenta con le$itimacin procesal. En el *mbito de los municipios, tambi#n e isten ciertas defensorias ciudadanas como ser por Ej. la de La 'lata, en la cual la persona que acude a #sta puede hacerse patrocinar por un abo$ado de esta defensoria ciudadana, siempre que sea un caso de importancia en el cual pueda el defensor iniciar $estiones administrativas para lue$o iniciar accin judicial. 5eben ser ra%ones d ur$encia ! que el perjudicado no ten$a medios econmicos para contratar un abo$ado particular. 4ualquier persona, fsica o jurdica, puede efectuar enuncia ante el defensor del pueblo, quien determinara si la misma es procedente o no. Esta denuncia tiene un pla%o de un aKo para ser reali%ada desde el da del acto, hecho u omisin. El defensor en forma escrita pedir* un informe a la autoridad administrativa denunciada, para lue$o su$erir, recomendar u observar a dicha autoridad. Lue$o, pedir* otro informe para saber que solucin adopto la autoridad frente a las recomendaciones u observaciones reali%adas. +i no hace caso a las recomendaciones, podr* ser denuncia da a la Auditoria $eneral de la Nacin o al poder le$islativo. El defensor del pueblo no act:a a nivel nacional cuando el particular hubiere planteado una accin judicial o que el e pediente en cede administrativa se encuentre en estado de resolucin. BOLILLA H: ADMINISTRACI?N DESCENTRALI2ADA. 5escentrali%acin) implica cuando se van a crear entes dotados de personera jurdica determinada. Los diversos tipos de descentrali%acin son) ,. 5escentrali%acin 9eo$r*fica o 'oltica) con base poltica. a. 'rovincias) son autnomas, su autonoma sur$e de los Arts. ,-,D-D8 4N. Esta autonoma implica la facultad de auto normarse ! autodeterminarse. Establecen su propia or$ani%acin administrativa, cu!a cabe%a es el 9obernados de la 'cia. quien a su ve% es asistido por sus ministros ! dem*s secretarias. El $obierno federal, se reserva para s el instituto de la intervencin federal, como medida e cepcional de car*cter restrin$ido. 'odr* decretarla el con$reso de la nacin ! en receso de este el poder ejecutivo. La 4iudad Autnoma de Cs. As. tambi#n puede ser intervenida. 30
b. 4iudad Autnoma de Cs. As.)creada a partir de la reforma constitucional de ,33G en su Art. -3. se discute en doctrina si se asemeja mas a una pcia. o a un municipio. "especto a esto, la 4+.N en el caso ?9obierno 4iudad de Cs. As. cD Estado Nacional@ dijo que la 4iudad Autnoma de Cuenos Aires no es una 'cia. (,JD2=D2G). La doctrina ma!oritaria se inclina por opinar que se equipara mas a un municipio. 'ara la 4iudad Autnoma de Cs. As. la nacin se reserva el 'oder .udicial, es decir, que la 4apital (ederal depende del 'oder .udicial de la Nacional& tambi#n se reserva la cuestin de se$uridad ! proteccin de las personas (polica federal) ! se permite a la ciudad de Cs. As. la creacin de ju%$ados en materia contravencional, de vecindad ! de faltas. 4omo as tambi#n $o%an de tribunales contenciosos administrativos ! tributarios (que se encuentran dentro de la orbita del poder judicial de la nacin). -. 5escentrali%acin Administrativa) a. Entidades Autarquicas) aquellas que $o%an de personera jurdica propia ! persi$uen un fin administrativo o un fin tambi#n institucional. Estas entidades pueden ser creadas en cualquiera de las orbitas de la nacin (municipio, 'cia., ciudad de Cs. As. o Nacin). 4aracteres) - 'ersonalidad jurdica propia. - 'atrimonio estatal de afectacin a fines determinados. - 4umplen un fin estatal, no industrial o comercial. - +on personas jurdicas publicas. 4ada entidad aut*rquica tiene su propia le! que la crea ! re$ula. En nuestro pas son creadas por el con$reso o decreto del poder ejecutivo (facultades concurrentes). Los actos dictados por la autoridad superior de estos entes pueden ser revisados por el poder ejecutivo (recurso de apelacin). Lo que controlora el poder ejecutivo ser* la le$itimidad del acto, es decir, lo aprueba o lo recha%a ?4ontrol de >utela@. b. Empresas del Estado) persi$uen fines comerciales o industriales o proceden a la e plotacin de un servicio publico. En nuestro pas estas empresas inte$raron la administracin publica, tienen un r#$imen jurdico $eneral (le! ,8=J8), en el cual la doctrina la diferencia del ente aut*rquico por el fin que persi$ue. Est*n bajo un r#$imen jurdico mi to en cuanto a su actuacin (derecho publico ! derecho privado). Los actos dictados por sus superiores podan ser revisados por medio del "ecurso de Al%ada del tribunal superior. Estas empresas lue$o desaparecieron consecuencia de las privati%aciones. c. +ociedades de Economa 7i ta) posee un directorio con capacidad de desaprobar ciertas decisiones adoptadas por las asambleas de accionistas (siempre en los casos de que el patrimonio sea aportado por el estado).
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BOLILLA I: HECHOS 3 ACTOS ADMINISTRATIVOS. Fechos ! Actos Administrativos. La teora del acto administrativo sur$e en (rancia con la jurisprudencia del 4onsejo de Estado (ranc#s ! la del >ribunal de 4onflictos, quien se encar$aba de disponer que corresponda a la jurisdiccin administrativa ! que a la judicial. >ambi#n sur$e la divisin de poderes de 7ontesquieu. El acto administrativo, se vincula con la funcin administrativa ! tambi#n con la funcin judicial, porque es una de las formas de obtener el control o revisin en sede judicial. Acto Administrativo) tiene que ver con una declaracin de voluntad, opinin, conocimiento o juicio. Fecho Administrativo) actuacin material de la administracin, comportamiento fsico. No ha! actividad intelectual como en el acto. 9ordillo 5iferencia) ,. Actos .urdicos) aquellos que producen efectos jurdicos. a. Actos 5efinitivos) resuelven el fondo de la cuestin planteada. b. Actos Equiparables a 5efinitivos) aquellos que, sin resolver el fondo de la cuestin, impiden la continuidad del procedimiento (Ej. archivo de las actuaciones). c. Actos Enterlocutorios) son los que producen un efecto jurdico directo, pero sin decidir el fondo de la cuestin planteada (Ej. una vista o un traslado). -. Actos No .urdicos) no son capaces de producir efectos jurdicos (Ej. los informes /no son un acto en si, !a que no re:nen los elementos0). 8. Fechos .urdicos) actuaciones o comportamientos de la administracin que s producen consecuencias jurdicas. G. Fechos No .urdicos) actuaciones materiales que no producen un efecto jurdico. (Ej. el polica que lleva un e pediente de una comisara a un ju%$ado). V'" de Hecho Admini !r"!i#" : (Art. 3 le! ,3.JG3& Art. ,23 le! H.=GH ! Art. ,4di$o 4ontencioso Administrativo). Emplica un comportamiento material de la administracin que restrin$e o afecta derechos individuales sin apo!arse en una norma habilitante o en un acto administrativo que le otor$ue sustento. Ac!o Admini !r"!i#o (9ordillo)) ?@5eclaracin unilateral reali%ada en ejercicio de funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma directa@. 5eclaracin) manifestacin de voluntad, e teriori%acin intelectual. 1nilateral) emana solo del estado. "eali%ada en ejercicio de funcin administrativa) lo que determinan que un acto sea administrativo es la funcin administrativa. 32 un
Iue produce efectos jurdicos) hacen nacer, modificar o e tin$uir derechos ! obli$aciones. 4ontratos ! "e$lamentos) no los consideran actos administrativos) 5ie%, 9ordillo, 5orm ! 4assa$ne& si los consideran) (iorini. E&emen!o de& Ac!o Admini !r"!i#o: son determinados componentes que deben, necesariamente, aparecer en los mismos !a que de ellos depende afirmar la e istencia ! valide% del mismo (Art. H le! ,3.JG3 ! Art. ,28 ! si$. le! H.=GH). ,. Elementos Esenciales) aquellos cu!a ine istencia provoca la invalidacin del acto administrativo. la doctrina ! la le$islacin hacen una enumeracin de estos elementos) competencia, causa, objeto, procedimiento, finalidad, forma ! voluntad. "especto de la voluntad, se discute si es o no parte del acto administrativo) un sector de la doctrina, dice que es un presupuesto, es decir, que debe haber un acto pree istente para que e ista voluntad& otro sector, en cambio, sostiene que el acto es una voluntad e teriori%ada. 'ara que el acto sea imputable al sujeto del cual emana, debe ser dictado con esa voluntad, sin error, violencia, dolo o coaccin. 'arte de la doctrina sostiene que la voluntad puede ser e presa (palabra oral o escrita) o tacita (cuando e iste el silencio administrativo /se presume una resolucin dene$atoria0). a. 4ompetencia) es el $rado de aptitud que la norma confiere a un r$ano administrativo para el ejercicio de sus funciones& o aptitud le$al que sur$e del conjunto de facultades ! atribuciones que corresponden a los r$anos ! sujetos estatales. 4aracteres) - irrenunciable. - E presa. - Endele$able. - 6bli$atoria. - Ejercida por el r$ano que la tiene atribuida como propia. 4lasificacin) - En ra%n de la materia. - En ra%n del $rado. - En ra%n del tiempo. - En ra%n del territorio. b. 4ausa) son los antecedentes de hecho ! fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto administrativo. El acto dictado sin causa, ser* el acto que responde a la mera intencionalidad del funcionario, por lo tanto, ser* un acto arbitrario. Estos hechos ! antecedentes deben reunirse antes del acto administrativo. La ine istencia de la causa esta vinculada con la teora del abuso o e ceso de poder ! la ineficacia de los actos administrativos. 33
c. 6bjeto) representado por el concreto contenido que el acto tiene, aquello que el acto decide o constata. 5ebe ser licito, acorde a los fines p:blicos ! al principio de le$alidad. 4ontenido) - Natural) forma parte del acto ! sirve para individuali%arlo. - Emplcito. - Accidental. C)Endo e d" )n" im.o i,i&id"dJ - En el sustrato material o personal. - En el sustrato jurdico. - En el sustrato material. d. (orma) es el modo en que se e teriori%a ! documenta la voluntad administrativa contenida en el acto. No ha! que confundir forma con formalidades, !a que estas ultimas consisten en aquellos requisitos que deben cumplirse antes de emitir el acto. La forma cumple una funcin de $aranta para el administrado, hace a la certe%a jurdica del acto. R Escrita) es la mas com:n ! mas se$ura. R Oerbal) es la mas com:n en ordenes policiales. R +i$nos o +eKales) Ej. timbres, alarmas, luces de transito, etc. +e distin$uen) - Las que e teriori%an un acto que fue dictado) Ej. luces del sem*foro. - Notificacin) Ej. un letrero de velocidad m* ima. e. (inalidad) es el bien jurdico prote$ido o perse$uido con el dictado del acto. El acto siempre debe cumplir con la finalidad que inspiro la norma que le otor$o competencia al r$ano emisor. La finalidad del acto administrativo no puede contradecir los fines p:blicos a que tiende el derecho administrativo. f. 7otivacin) esta relacionada con la causa, porque la motivacin es el resultado e preso de los antecedentes de hecho ! fundamentos de derecho que llevan al dictado del acto administrativo. Es la e teriori%acin de las ra%ones que justifican el acto. >ambi#n se considera motivado cuando remita a actuaciones obrantes en el e pediente. $. 'rocedimiento) son los pasos que deben darse antes de emitir el acto, es decir, las formalidades esenciales que deben tener se$:n la le!. -. Elementos Accidentales o Accesorios) son aquellos que tienden a completar o condicionar el acto, por lo tanto, los defectos que estos posean solo $eneran la invalidacin de sus cl*usulas, es decir, que no cae todo el acto, sino solo la cl*usula respectiva. 'ueden e istir o no. Estas cl*usulas accesorias pasaran a ser esenciales cuando no puedan separarse del acto, ! en caso de no separarse afectaran la valide% ! esencia del mismo.
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a. 'la%o) indica el espacio de tiempo en el que el acto comien%a a producir sus efectos o los mismos cesan. b. 4ondicin) acontecimiento futuro e incierto al cual se subordina el nacimiento (condicin suspensiva) o e tincin (condicin resolutoria) de los efectos del acto. c. 7odo) car$a u obli$acin que se impone al particular administrado por parte de la administracin publica. E-ic"ci" de& Ac!o Admini !r"!i#o) es la capacidad de que el acto para producir efectos jurdicos. 1na cosa es la e istencia del acto ! otra la eficacia. BOLILLA 1K: CARACTERES DEL ACTO ADMINISTRTIVO. 4aracteres del Acto Administrativo) - Art. ,- le! ,3.JG3 (Nacin). - Art. ,,2 le! H.=GH ('cia.). ,. 'resuncin de Le$itimidad) el acto administrativo $o%a de presuncin de le$itimidad, lo cual implica que el acto se presume le$itimo ! deber* probar la ile$itimidad quien la invoque. +alvo prueba en contrario, se presume que todos los actos administrativos han sido dictados conforme al ordenamiento jurdico ! con todos sus elementos en re$la. 4aracteres) - Es una presuncin de tipo provisoria. - Es relativa ! transitoria. - Es iuris tantum (admite prueba en contrario). - El interesado puede desvirtuarla demostrando que este acto contraria el orden jurdico. - Es al particular a quien corresponde probar la valide%. (undamento (4assa$ne)) la presuncin de le$itimidad, deriva de su r#$imen e orbitante, es decir, que el estado cuenta con determinadas facultades que nunca tendran los particulares. 6tros autores, sostienen que el fundamento est* en la presuncin de valide% que acompaKa a los actos estatales. (iorini, dice que toda le! se presume constitucional, toda sentencia es en principio valida ! todo acto administrativo se presume en principio le$itimo. 6tros autores lo fundamentan en que el acto administrativo emana de un r$ano estatal, cu!o dictado deriva de un procedimiento previo. 'ara otros autores, el fundamento se basa en los controles previos que se efect:an al dictado del acto. Efectos de la 'resuncin de Le$itimidad)
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El estado no necesita que su actividad se declare le$itima, porque !a e iste esa presuncin d le$itimidad. La anulacin solo es a pedido de parte. El particular es el encar$ado de probarlo (inversin de la car$a de la prueba). El particular esta obli$ado a cumplir el acto.
Evolucin .urisprudencial. 4aso ?9anadera Los La$os@ ,3G,) se establecen las primeras pautas de la presuncin de le$itimidad (postura amplia)) los actos administrativos tiene presuncin de le$itimidad, toda invocacin debe ser ale$ada ! provocada por el particular, ! los jueces no pueden decretarlo de oficio. +e establece que este principio reposa en la necesidad de mantener el equilibrio entre los r$anos que ejercen la administracin. 4aso ?'ustelniN@ ,3HJ) se establece que esta presuncin no lle$a a confi$urarse cuando e istan actos que posean vicios manifiestos o patentes, es decir, aquellos vicios que no requieran de una investi$acin previa ! profunda (este acto se denomina irre$ular). -. Ejecutoriedad) es la posibilidad que tiene la administracin publica de ejecutar el acto sin intervencin judicial. (acultad de los r$anos estatales que ejercen la funcin administrativa para disponer la reali%acin o cumplimiento del acto administrativo por sus propios medios sin intervencin judicial ! dentro de los limites impuestos por el ordenamiento jurdico. 4assa$ne) ?(acultad que tiene la administracin publica para disponer, sin intervencin judicial, la reali%acin o cumplimiento del acto administrativo, acudiendo, de ser necesario, a los procedimientos administrativos de ejecucin. Es la ejecucin coactiva del acto por parte de la administracin@. 9ordillo) ?+e dira que es ejecutorio, cuando la administracin ten$a otor$ado por orden jurdico, en forma e presa o ra%onablemente implcita, los medios para hacerla cumplir por medio de coercin directa o indirecta, ! no ser* ejecutorio cuando deba recurrirse a la justicia para lo$rar su cumplimiento@. 7edios) 4oercin 5irecta) la administracin puede for%ar al administrado a cumplir con el acto. 4oercin Endirecta) otros tipos de sanciones como multas, clausuras, etc. Ejecucin directa por la administracin o terceros con car$o al obli$ado a cumplir el acto. Ej. construccin de vereda.
4asos de Entervencin .udicial) Ej. cuando ha! que vender los bienes de un particular en subasta publica, ejecutar un cr#dito, una multa, etc.
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M"rienho-- di !in$)e: a. Ejecutoriedad 'ropia) cuando la ejecucin o cumplimiento corresponde a la propia administracin vali#ndose de sus elementos o medios. b. Ejecutoriedad Empropia) si$nifica que si bien el acto o decisin emana de la administracin publica, su ejecucin le compete al r$ano judicial. 'arte de la doctrina recha%a esta distincin, sosteniendo que en la ejecutoriedad impropia no ha! ejecutoriedad. C"r"c!ere E#en!)"&e ) ,. Ejecutividad) implica que todo lo decidido por la administracin es obli$atorio ! e i$ible. 'ara una parte de la doctrina, este principio deriva de la presuncin de le$itimidad (es le$itimo ; es e i$ible). Emplica que es e i$ible por s mismo ! no necesita de un acto que declare su e i$ibilidad. -. Estabilidad) consiste e la irrevocabilidad del acto por la propia administracin. es una cualidad de estos actos administrativos, los cuales bajo ciertas circunstancias deben considerarse irrevocables. Esto es una $aranta para los administrados que deriva de la cosa ju%$ada administrativa 8. Empu$nabilidad) toda la funcin administrativa debe desarrollarse en un marco le$al, el particular tiene una serie de recursos para interponer& es la facultad de poder recurrir determinados actos dictados por la administracin. BOLILLA 11: INVALIDE2 ADMINISTRATIVOS. 3 EXTINCI?N DE LOS ACTOS
Le! Nacional de 'rocedimientos Administrativos (Art. H). Elementos del Acto. +i faltare al$uno de estos elementos o se encontrare en forma deficiente, nos encontramos con el tema de la invalide% administrativa. - (allo ?9anadera Los La$os cD Estado Nacional@ /,.3G,0 - (allo ?64A cD +E5E@ /,.33B0 Esta teora fue construida en base a las disposiciones del 4di$o 4ivil, es decir, que la teora de la invalide% administrativa se constru!e por las disposiciones del 4.4., es una creacin de los jueces, sea, una creacin jurisprudencial, !a que en esos aKos (,3G,) la :nica herramienta que tenia el jue% para resolver era el 4.4. +e aplicaron las nulidades de los actos jurdicos del 4.4. hasta el aKo ,.3G, donde con el fallo ?9anadera Los La$os cD Estado Nacional@ se dijo que si bien son aplicables las disposiciones del 4.4., esta aplicacin debe ser hecha con las discriminaciones propias del derecho administrativo. Es decir, que !a no se efectuara una aplicacin directa del 4.4., sino que esta aplicacin ser* de car*cter anal$ico en ra%n de que e isten elementos propios del derecho administrativo que no est*n contemplados en el 4.4. como por Ej. ciertas 37
prerro$ativas de la administracin frente a un acto nulo (por Ej. la administracin puede revocar un acto invocando su propia torpe%a, cosa que no sucede en el derecho civil). Nulidades en el 4di$o 4ivil (Art. ,2GH0,2GB). Absolutas) - 'rocede cuando se viola el inter#s publico. - 'uede ser declarada de oficio por el jue% (cuando aparecen manifiestas en el acto). - 'uede pedirla cualquier particular que ten$a inter#s en hacerlo a e cepcin del que ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. - 'uede pedirla tambi#n el ministerio publico. - No es susceptible de confirmacin (no puede ser saneado). "elativas) - Afectan el inter#s de las partes. - +olo procede a peticin de parte. - El acto es susceptible de confirmacin. Actos Nulos) aquellos que tienen un vicio patente ! notorio. >ienen una falla r$ida ! determinada. Actos Anulables) requieren de una investi$acin para que se descubra el vicio, puesto que este no se manifiesta en forma patente. En Derecho Admini !r"!i#o h",&"mo de: Acto Nulo ; 5e Nulidad Absoluta ; Oicio 9rave. Acto Anulable ; 5e Nulidad relativa ; Oicio Leve. En el aKo ,3G, con el fallo ?Los La$os@ se establece que las nulidades del 5erecho 4ivil son aplicables al 5erecho Administrativo, siempre ! cuando se realicen aquellas discriminaciones que son propias del derecho Administrativo. >ambi#n se establece que en las nulidades de los actos administrativos debemos ver ! tener en cuenta los elementos que componen el acto. E presa que en derecho administrativo no ha! una correlacin entre los actos nulos de nulidad absoluta o nulos de nulidad relativa ! que los actos administrativos $o%an de presuncin de le$itimidad, principio que no ri$e en el derecho civil. En este caso la nulidad no puede ser declarada de oficio por los jueces, sino solo por la parte que lo invoca. +ostuvo que este decreto dictado en este fallo por el '.E. tiene un vicio en el elemento ?competencia@ del acto ! declara que es un acto nulo de nulidad absoluta !a que el '.E. no tiene competencia para atribuirse funciones judiciales (Art. 3J 4.N. /antes de la reforma de ,33G). 'or lo tanto el vicio no es susceptible de confirmacin ! la accin para demandar su nulidad es imprescriptible.
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En el fallo ?64A cD +E5E@ el principio de que se debe efectuar una aplicacin anal$ica de las nulidades de los actos jurdicos del 4.4 a las nulidades de los actos administrativos se reitera ! sostiene como principio fundamental. En el aKo ,3H- con la le! ,3.JG3, su Art. ,GA nos dice cuando un acto en nulo de nulidad absoluta. 5icho Art. Entra en jue$o con el Art. ,H de la le! ,3.JG3 (revocacin del acto nulo) considerando al acto como irre$ular. Esta cuestin se ve relacionada con el fallo ?'ustelniN@ donde se establece que todos los actos $o%an e presuncin de le$itimidad con e cepcin de los ?actos irre$ulares@. En el Art. ,J de la le! ,3.JG3 encontramos al acto anulable (El acto es anulable en cede judicial). 5icho Art. Entra en jue$o con el Art. ,B de la le! ,3.JG3 donde aparece la cate$ora de ?acto re$ular@. En S'n!e i : Acto Erre$ular ; Nulo ; 5e Nulidad Absoluta ; No $o%a de presuncin de le$itimidad. Acto "e$ular, Oalido o 'erfecto ; Anulable ; 5e Nulidad "elativa 9o%a de presuncin de le$itimidad ; La accin para demandar su nulidad es prescriptible ; +us e cepciones est*n establecidas en el Art. ,B de la le! ,3.JG3.
Ac!o IneCi !en!e. +on meras actuaciones materiales de la administracin sin haber dictado un acto administrativo previo. 1na parte de la doctrina los ubica dentro de las llamadas ?Oas de hecho administrativas@ (Art. 3 le! ,3.JG3). estas vas de hecho, $eneralmente las encontramos en materia previsional como por Ej. cuando se jubila una persona como directora ! cobra como tal, pero lue$o se dan cuenta que solo era maestra ! entonces le bajan la jubilacin) aqu, la va de hecho se da en que se baja el sueldo directamente sin informar a la persona mediante un acto administrativo previo procediendo directamente ! por si sola. Di-erenci" en!re &" n)&id"de Admini !r"!i#o 4%errino5: de& Derecho Ci#i& 1 e& Derecho
5istintos intereses ('ublico ! 'articular)) en el derecho administrativo el inter#s siempre es publico. Los r$anos que la declaran) en derecho civil solo pueden declararla los jueces. En derecho administrativo pueden ser los jueces o la propia administracin. En derecho civil nadie puede ale$ar su propia torpe%a, cosa que si puede ale$ar la administracin.
C&" i-ic"ci*n Doc!rin"ri" de &" N)&id"de 4No e !" en &" Le15. Nulidad 7anifiesta) el vicio es patente ! notorio. Nulidad No 7anifiesta) se requiere una investi$acin del hecho para lle$ar al vicio. 39
Esta clasificacin doctrinal no trae inconvenientes en la practica ! especialmente a lo que hace a la cate$ora de actos nulos ! anulables. Vicio : conce.!o 1 eC"men en ."r!ic)&"r. Ar!. 1> de &" &e1 1I.A>I) ?El acto administrativo es nulo de nulidad absoluta e insanable, en los si$uientes casos) a) 4uando la voluntad de la administracin resultare e cluida por error esencial& dolo, en cuanto se ten$an como e istentes hechos o antecedentes ine istentes o falsos& violencia fsica o moral ejercida sobre el a$ente& o por simulacin absoluta. b) 4uando fuera emitido mediando incompetencia en ra%n de la materia, del territorio, del tiempo o del $rado, salvo, en este ultimo supuesto, que la dele$acin o sustitucin estuvieren permitidas& falta de causa por no e istir o ser falsos los hechos o el derecho invocado& o por violacin de la le! aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiro su dictado@. Error, 5olo ! Oiolencia) afectan la voluntad. +imulacin) un defecto autnomo del acto administrativo.
Error: es el falso o deforme conocimiento o una ausencia de este respecto de uno, varios o todos los elementos del acto administrativo. +e eval:a la $ravedad de este vicio para determinar cual es la invalide% que va a producir. +e toma en cuenta que la administracin tuviera conocimiento de este error al momento de dictar el acto o hubiera dictado un acto distinto. El error que no sea esencial, ser* una mera irre$ularidad que no invalida el acto, pero de todas maneras habr* que anali%ar cada caso en concreto. Ej. de error esencial) un indulto a una persona que no se quera indultar. Do&o: toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo que es verdadero. 4ualquier artificio o manipulacin que se emplee para conse$uir la reali%acin de un acto jurdico. 'ara $enerar la invalide% del acto debe ser $rave ! determinante de la accin de la administracin. Vio&enci": como utili%acin de medios coercitivos sobre el administrado o el a$ente publico para obli$arlo a reali%ar un acto cu!o objeto no resulta en forma total o parcial libremente querido por quien lo emite. La violencia repercute sobre el elemento causa de los actos administrativos. 1n acto dictado con violencia es incausado. Sim)&"ci*n: cuando se encubre el car*cter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cl*usulas que no son sinceras o fechas que no son verdaderas o cuando por el se constitu!en o transmiten derechos a personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constitu!e o se transmite. La simulacin puede ser absoluta (cuando produ%ca que no e ista uno de los elementos del acto /nulidad absoluta0)& o relativa (cuando e istan estos 40
elementos, pero se encuentren viciados /nulidad relativa susceptible de saneamiento). Vicio en e& %rocedimien!o. 0 Acto dictado prescindiendo del procedimiento establecido) para que la nulidad sea absoluta debe haberse prescindido totalmente del procedimiento establecido (ausencia total de tramite). >ambi#n, puede ser que se le ha!a violado la defensa en juicio, en tal caso la nulidad ser* absoluta. +i el defecto es subsanable, no ha! violacin de la $aranta de defensa en juicio. 0 6misin de un tramite esencial (Ej. un dictamen jurdico). Com.e!enci" 4Ar!. 1> inc. B5. 0 En ra%n del territorio) $enera una nulidad absoluta, se produce cuando un r$ano estatal e cede el *mbito territorial dentro del cual tiene competencia. 'or Ej. una decisin del '.E 'cial. de ejercer poder de polica sobre actividades reali%adas en 4ap. (ed. 0 En ra%n de la materia) se produce cuando la administracin se e pide con relacin a materia ajena a su competencia. 'roduce la nulidad absoluta. 0 En ra%n del $rado) respecto a esta cuestin e isten dos posturas) la primera nos dice que siempre es susceptible de saneamiento, mientras que otra parte de la doctrina nos dice que es una causa de nulidad absoluta. 4assa$ne, por su parte, sostiene que siempre es una causal de nulidad relativa, a e cepcin de aquellos supuestos de avocacin o sustitucin. Vicio en &" C") " de& Ac!o. +e produce una ausencia de antecedentes de hecho ! fundamentos de derecho que preceden ! justifican el acto, as como la circunstancia de que estros sean falsos, por lo que provocara la nulidad absoluta del acto. Ej. la cesanta basada en un delito ine istente o una multa fijada en hechos falsos. Vicio en e& O,6e!o de& Ac!o. 4onfi$ura, en principio, nulidad absoluta !a que la ilicitud o la irra%onabilidad, como la imposibilidad fsica o jurdica ! la inmoralidad son todas circunstancias cu!a $ravedad afectan el orden publico administrativo. 'arte de la doctrina, 4assa$ne entre ellos, entiende que la falta de certe%a e indeterminacin es una nulidad relativa susceptible de ser saneada por la administracin ! los particulares. Vicio en &" (orm" de& Ac!o. +e distin$ue entre formas esenciales ! formalismos. +i el vicio recae en las formas esenciales, la nulidad del acto ser* absoluta !, si las formas no son esenciales, la nulidad ser* susceptible de saneamiento. 41
Vicio Re&"!i#o " &" %),&icid"d de& Ac!o. 4omo por Ej. la falta de notificacin. +i el acto no fue publicitado, no tiene eficacia sobre terceros. +i fue publicitado en forma irre$ular, ser* una nulidad relativa susceptible de saneamiento. Vicio en &" (in"&id"d de& Ac!o. El vicio que afecta a la finalidad del acto se llama ?desviacin de poder@. El fin que el acto persi$ue debe hallarse en el marco del ordenamiento jurdico. E iste desviacin de poder, toda ve% que el funcionario act:a con una finalidad distinta a la prevista por la le!. 'or Ej. cuando el funcionario act:a en beneficio personal o de un tercero. EC!inci*n de &o Ac!o Admini !r"!i#o . Re#oc"ci*n: un sector de la doctrina entiende que solo abarca la e tincin del acto por ra%ones de oportunidad, merito ! conveniencia. 5iferencia a la revocacin de la anulacin o invalidacin, en el sentido que entiende a la anulacin en sede administrativa ! por ra%ones de ile$itimidad. 6tra diferenciacin, para un sector de la doctrina, entiende que cesacin de los efectos del acto ! e tincin de los efectos del acto son dos cosas diferentes, pero sin a$re$ar nin$una ra%n de peso jurdico para hacer esta diferenciacin. +olamente, da como fundamento que la cesacin de efectos trae aparejada la idea de cesacin en sentido normal, es decir, por el solo transcurso del tiempo& ! e tincin lo entiende como una cesacin de los efectos pero por circunstancias sur$idas con posterioridad al dictado del acto. Ac&"r"ci*n: sur$e cuando tenemos un acto administrativo anterior que nos plantea dudas, !a sea en cuanto a su interpretacin o en cuanto a su alcance. En estos casos de duda, el r$ano que dicto este primer acto, puede o esta facultado para dictar otro acto que aclare el contenido de aquel que se encuentra confuso, lo interprete o estable%ca su alcance. En este caso se deber* tener en cuenta que este acto tendr* efectos retroactivos al momento del dictado del primer acto. Estos actos de aclaracin solo pueden ser dictados por el mismo r$ano que dicto el acto oscuro o dudoso, !a que este r$ano es el :nico que tendr* en cuenta el verdadero alcance que le quiso dar al primer acto ! la interpretacin que quiso que tuviera. El acto aclaratorio no modifica ni inte$ra en su contenido al acto interpretado, solamente lo aclara. Rec!i-ic"ci*n: el acto rectificatorio refiere a la modificacin o correccin de un acto material del primer acto administrativo, sobre todo si es de f*cil comprobacin, manifiesto ! sobre todo si las propias actuaciones tuvieron que salir del propio acto. 5icha rectificacin no altera no altera la sustancia del primer acto, ! sus efectos son retroactivos al momento del dictado del primer acto. Modi-ic"ci*n o Re-orm": se entiende como la e tincin parcial del acto, o inclusive la ampliacin de su objeto por ra%ones de ile$itimidad o por ra%ones de oportunidad, merito ! conveniencia. El r$ano habilitado para reali%ar la modificacin o reforma es en principio el r$ano que lo dicto, pero puede 42
tambi#n hacerlo el r$ano superior jer*rquico (e cepto que la competencia ha!a sido atribuida especialmente al r$ano inferior). En este tipo de modificacin, para la parte afectada o modificada, ri$en los principios atinentes a la revocacin por oportunidad, merito o conveniencia o ile$itimidad se$:n cada caso. Di-erenci" en!re Modi-ic"ci*n o Re-orm"L Ac&"r"ci*n 1 Rec!i-ic"ci*n. >enemos que en la aclaracin ! en la rectificacin no ha! eliminacin o suspensin de nin$:n efecto, !a que el acto primi$enio se mantiene vi$ente o subsistente. En la modificacin o reforma puede lle$ar a producirse una e tincin parcial de los efectos, pero tambi#n puede lle$ar a modificarse o reformarse un acto administrativo sin que se e tin$a nin$:n efecto, lo cual podra pasar en caso de ampliacin del acto administrativo. 6tras veces puede suceder que el acto administrativo cese sin necesidad de que el r$ano emita nin$:n tipo de declaracin ni declare su e tincin, ! ocurre en el a$otamiento del acto, el cual se produce cuando el acto administrativo ha cumplido ! producido todos sus efectos jurdicos. O!r" (orm" de EC!inci*n. 6tra forma de e tincin es cuando el acto administrativo no puede cumplirse por una imposibilidad fsica o jurdica de llevarlo a cabo, aun cuando esta imposibilidad surja al momento mismo del dictado o en su caso, con posterioridad a dicha emisin. En caso de que la imposibilidad sea al momento del dictado , se entiende que ha! una e tincin o invalide% ori$inaria, !a sea que se produ%ca en el sustrato personal que invoca el acto o en su elemento objeto. En caso de que la imposibilidad sobreven$a a la emisin, no se convierte en ile$itimo, sino que se tornara de cumplimiento imposible ! su e tincin se cumplira sin necesidad de declaracin e presa por parte del r$ano estatal que lo emiti. 6tra forma de e tincin se da cuando la misma dependa de la voluntad del administrado, en tal caso puede operarse a trav#s de la renuncia que el particular manifieste, siempre que no se trate de un derecho de orden publico debido a que este es irrenunciable& o tambi#n puede darse en el caso de que dicho acto dependa de la aceptacin o asentimiento del interesado ! este no lo realice. Re#oc"ci*n 4H"c<)in 5: revisar un acto si$nifica, que a la accin de volver a ver ese acto pueda se$uirse como efecto propio su e tincin o modificacin. Esta revisin puede ser de oficio o a pedido de parte. La revisin en sentido amplio es el $enero ! la revocacin ! anulacin en sentido estricto las especies. Re#oc"ci*n. Cri!erio . ,0 'ostulado por $ran parte de la 5octrina (rancesa) manifiesta que lo fundamental es distin$uir las especies de e tincin conforme a los efectos que pueden ser) e tunc (retroactivo) o e nunc (de ac* en adelante) que la desaparicin del acto ocasiones, consi$nando asimismo, que se habla de retiro del acto cuando sus efectos son retroactivos, ! abro$acin del acto para seKalar la e tincin e nunc de dicha decisin. 43
-0 6tro criterio) pone especial #nfasis en la naturale%a de la causal que promueve la e tincin. +i se trata de una e tincin por ra%ones de oportunidad, merito o conveniencia se emplea el vocablo revocacin, entendiendo por los t#rminos anulacin o invalidacin a los casos en que el acto se e tin$ue por ra%ones de le$itimidad. 80 6tro criterio) toma en cuenta el r$ano que decreta la e tincin del acto administrativo, llamando revocacin a la producida en cede administrativa correspondiendo a la ori$inada por ra%ones de oportunidad, merito o conveniencia, como as tambi#n la ile$itimidad, dejando reservado el termino anulacin para la e tincin dispuesta en cede judicial. Esta postura, es la se$uida ! en la cual se enrola la le! Nacional NA ,3.JG3. BOLILLA 1/: OTROS ACTOS DE LA ADMINISTRACION. Lo Ac!o @n!er or$Enico . +e dice as de aquella actividad que vincula a dos o mas r$anos de la administracin que forman parte de una persona jurdica estatal. No produce efectos jurdicos directos con relacin a los administrados, !a que los efectos solo se producen en el interior de la esfera de la persona publica en que se desarrolla. Esta actividad, esta caracteri%ada por un principio de unidad de accin, el cual no puede faltar en nin$una or$ani%acin administrativa, !a que lo que busca es or$ani%ar una voluntad diri$ida a un fin. +e$:n 4assa$ne, se pueden dar distintos tipos de relaciones) ,) "elaciones de 4olaboracin) como por Ej. las propuestas efectuadas entre distintos or$anismos para reali%ar al$:n pro!ecto o en al$una determinada actuacin administrativa. -) "elaciones de 4onflicto) como por Ej. el tpico caso de los conflictos de competencia (donde dos or$anismos se debaten la competencia sobre un tema /positiva0 o en caso de que nin$uno quiera actuar /ne$ativa0). 8) "elaciones de .erarqua) como por Ej. a trav#s de circulares o instrucciones en donde los r$anos superiores indican a los inferiores la forma de resolucin de determinados temas, la forma de interpretacin de determinada normativa o inclusive la manera en que deben desarrollar su actividad. G) "elaciones 4onsultivas) $eneralmente se dan cuando en una determinada cuestin o tem*tica, un or$anismo solicita a otro que se encuentre investido de determinada competencia t#cnica, a los efectos que emita el informe t#cnico dentro de su competencia. Este dictamen se$:n el r$ano que sea, podr* o no ser vinculante. J) "elaciones de 4ontrol) se da $eneralmente cuando un r$ano investido de esa propia competencia de control, desarrolla esa tarea asi$nada con relacin a los dem*s or$anismos. Esto puede lle$ar a verse a trav#s de los pedidos de informes de los distintos or$anismos (es el caso mas claro de control). 44
Este tipo de relaciones, se aplican supletoria o anal$icamente a todo lo atinente al r#$imen administrativo, con e cepcin de) a) No ri$e el car*cter de ejecutoriedad (salvo el caso de poder jer*rquico). b) No ri$e el principio de la estabilidad del acto, ello con fundamento en que no e iste or$anismo que posea inter#s simple o derecho subjetivo del cual ampararse. c) No ri$e el r#$imen de publicidad, !a que no requiere notificacin personal, ni publicacin en nin$:n tipo de boletn. Ac!o @n!er "dmini !r"!i#o . +on aquellas relaciones que se dan entre los entes mismos o entre los entes ! la administracin, es decir, que deben ser llevadas a cabo entre dos personas publicas. >ambi#n se puedan dar a su ve% con otras administraciones centrales de car*cter nacional, provincial o municipal. +on vinculaciones jurdicas, que carecen de efectos jurdicos entre los particulares. A diferencia de las relaciones Enter. 6r$*nicas, aqu no ha! una relacin jer*rquica. +i la relacin se da entre dos entes descentrali%ados en un mismo estamento (Ej. nacional, pcial. o municipal) ha! que diferenciar si ambos est*n bajo la esfera de un mismo or$anismo o si dependen de distintos r$anos, como por Ej. diferentes ministerios. 5e ser este el caso, resolver* el titular del poder ejecutivo. La le! Nacional ,3.3B8 establece el procedimiento para los reclamos pecuniarios que se puedan suscitar entre dos administraciones. Ac!o In !i!)cion"&. Es una consecuencia de la llamada (uncin 9ubernativa o 'oltica, ! asimila la actividad de los r$anos superiores del estado respecto de aquellas cuestiones que tienen que ver con la e istencia o subsistencia de las instituciones esenciales que or$ani%a la 4onstitucin. El dato esencial que se relaciona con este acto es que se encuentran e cluidos de la revisin judicial. La diferencia entre estos actos ! los actos de $obierno se da en que estos :ltimos pueden ser lle$ar a ser revisados judicialmente. El acto institucional puede encontrarse en cualquiera de los tres poderes, solo se encontraran sometidos a un control poltico ! no producir*n efectos jurdicos en la esfera de los administrados, sino que repercuten solamente en los r$anos del estado ! entidades descentrali%adas. No $o%an del mismo r#$imen que los actos administrativos, sino que tienen un r#$imen discrecional ! pueden ser dictados tanto por el 'oder Le$islativo como por el 'oder Ejecutivo. E6em.&o de e !o Ac!o : 0 Entervencin (ederal a las 'cias. (vincula directamente a la Nacin con las 'cias.). "especto a esto, la 4orte sostuvo que la Entervencin no es justiciable , 45
!a que de serlo implicara una intromisin en la competencia de los otros r$anos del estado. 0 Estado de +itio) (Art. -8 4.N. corresponde la facultad de decretar ! levantar el estado de sitio). El ejercicio de esta facultad es propio del 4on$reso o del 'oder Ejecutivo en caso de encontrarse aquel en receso. "especto a esto, la 4orte sostuvo que el estado de sitio no es justiciable, !a que se encontrara en jue$o la subsistencia del estado con relacin a la forma republicana de $obierno, la cual constitu!e un principio fundamental de la or$ani%acin estatal. 0 5esi$nacin de 5iputados ! +enadores) su fundamento esta dado por el Art. =G del la 4.N. ?4ada 4*mara es .ue% de las elecciones, derechos ! ttulos de sus miembros en cuanto a su valides@. >ambi#n encuentra su fundamento en la doctrina de la separacin de poderes ! en equilibrio inherente al sistema de frenos ! contrapesos que resulta de la 4.N. 0 Nombramiento de los .ueces 4+.. El acto por el cual el '.E. desi$na a los jueces de la 4orte implica un acto institucional, en virtud a que la e istencia de este tribunal es b*sica para la subsistencia del estado de derecho que or$ani%a nuestro 4.N., de la cual dicho r$ano es su interprete definitivo. La 4orte, a este respecto, declara al nombramiento como un acto institucional al establecer que todo lo atinente a las calidades que debe reunir un ma$istrado de la 4orte para ejercer estas funciones confi$ura una cuestin e enta del control judicial. 0 5eclaracin de 9uerra efectuada por el '.E. (Art. 33 inc. ,JA 4.N.) +on actos dictados en ejercicio de poderes militares por el 'residente de la Nacin en car*cter de 4omandante de las (uer%as Armadas. 0 4oncertacin de determinados >ratados Enternacionales) con relacin a las materias de pa%, alian%a, neutralidad, limites ! concordatos. 0 Autori%acin que otor$a el 4on$reso para la entrada de tropas e tranjeras al territorio nacional ! la salida de fuer%as nacionales al e terior. 0 Actos que vinculan al '.E. con el 4on$reso) - 5e convocatoria ! prorro$a de sesiones ordinarias ! e traordinarias. - 'romul$acin ! veto de le!es. Con!ro& +)dici"& de &o Ac!o de E6ec)ci*n de )n Ac!o In !i!)cion"&. La 4+. en el caso ?+ofa@ se manifest a favor de los actos de ejecucin de los actos institucionales, teniendo en cuenta cuestiones de ra%onabilidad ! dividi su postura en un doble aspecto) ,A "elacin entre la $aranta afectada por el acto de ejecucin del acto institucional ! el estado de conmocin interior.
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-A La comprobacin de si el acto administrativo $uarda en concreto una proporcin adecuada con los fines que se persi$uen a trav#s del acto que dispuso el estado de sitio. Ac!o +)ri diccion"&e . ,0 La atribucin de funciones jurisdiccionales a r$anos administrativos debe provenir de una le! formal (4on$reso o Le$islatura) a los efectos de no alterar a favor del '.E. el equilibrio establecido en la 4.N. -0 Edoneidad del r$ano ! su especiali%acin que sirven de base para atribuirle tal funcin a la administracin. >iene que hallarse suficientemente justificada para que sea ra%onable el apartamiento del principio $eneral del ju%$amiento por parte del '... 80 +us inte$rantes deben $o%ar de una $aranta que ase$ure su independencia de la administracin. 'or Ej. la inamovilidad en sus car$os. G0 Los tribunales judiciales deben conservar la atribucin final de revisar las decisiones de estos or$anismos en juicio de plena jurisdiccin, es decir, cuestiones de hecho ! de derecho. RM$imen +)r'dico. No procede la avocacin, reforma o modificacin de la decisin jurisdiccional adoptada, e cepto por el recurso de revisin. El ente o tribunal con funciones jurisdiccionales carece de potestad para revocar el acto por ra%ones de inter#s publico. Los actos jurisdiccionales de los actos administrativos $o%an de autoridad de cosa ju%$ada formal, no pudiendo revocarse la decisin adoptada salvo el caso de la revisin judicial por los recursos pertinentes. BOLILLA 1=: TEOR@A ADMINISTRATIVOS. GENERAL DE LOS CONTRATOS
Contratos Administrativos (Ej. contrato de concesin de CONTRATOS DE servicios pblicos). LA Contratos Inter. Administrativos. ADMINISTRACIN Contratos parcialmente re idos por el !erec"o Privado (Civil o Comercial).
L" c)e !i*n de &" A)!onom'" de& Con!r"!o Admini !r"!i#o. +e plantea la cuestin de si e iste o no una teora autnoma del contrato administrativo) Teor'" Ne$"!ori" : estas teoras nie$an la e istencia de los contratos administrativos, sosteniendo que la administracin solo puede celebrar 47
contratos civiles o de derecho comercial (las partes se encuentran en un mismo pie de i$ualdad). No se puede hablar de contrato administrativo, !a que las cosas que se encuentran fuera del comercio no pueden ser objeto de contrato. Adem*s, el particular en el contrato administrativo se encuentra en una posicin de subordinacin respecto de la administracin. El estado act:a unilateralmente (>eora del Acto 1nilateral o >eora del Acto 4oad!uvante) / >eora tradicional, sostenida entre otros por 5u$uit0. Teor'" A-irm"!i#" (se$uida por la ma!ora de la doctrina)) sostiene que si e iste una verdadera teora del acto administrativo, con principios propios ! un r#$imen particular ! diferente a los principios ! normas del derecho privado. 4assa$ne, 7arienhoff ! Ualine, entre otros, reconocen la teora de los actos administrativos ! distin$uen a los contratos administrativos de aquellos contratos parcialmente re$idos por el derecho privado, estableciendo diversos criterios) 4riterio del +ujeto (>radicional)) sostiene que cuando una de las partes es la administracin publica, estamos en presencia de un contrato administrativo. Fo! en da, este criterio es desacertado, !a que la administracin puede ser parte de un contrato de derecho privado. 4riterio de la .urisdiccin) cuando las partes insertan una cl*usula que en caso de conflicto ser* resuelto por la jurisdiccin contenciosa administrativa, el contrato ser* administrativo. Esta postura es criticada, !a que la jurisdiccin contenciosa queda a criterio de las partes. 4riterio de la (orma) e presa que el contrato ser* administrativo cuando se adopte la forma del procedimiento licitatorio establecida por el derecho publico para seleccionar al contratista estatal. A esta postura se le critica que el procedimiento de licitacin publica puede ser utili%ado por la administracin hasta para locar un inmueble, ! no se reduce este procedimiento solo para la reali%acin de contratos administrativos. 4riterio de la 4alificacin Le$islativa) sostiene que ser* contrato administrativo aqu#l que la le! as lo estable%ca. La critica a este criterio es que no puede dejarse librado a la voluntad del le$islador establecer cuando un contrato es o no administrativo. 4riterio del +ervicio 'ublico) sostiene que un contrato ser* administrativo cuando ten$a por objeto el funcionamiento ! e plotacin de un servicio publico. La critica a esta postura es que el termino servicio publico es un termino mu! ambi$uo ! discutido. 4riterio de la 1tilidad 'ublica (Cielsa, 5ie% ! la 4orte en el aKo ,.3=J)) sostiene que ser*n administrativos aquellos contratos que ten$an por objeto un fin publico. +e critica en base a que e isten contratos como por Ej. la concesin de uso de un bien de dominio publico o las sepulturas, los cuales no tiene un fin publico, sino un fin particular. 48
4riterio de las 4l*usulas E orbitantes del 5erecho 'rivado) un contrato ser* administrativo, cuando se inserten en el cl*usulas e orbitantes del derecho privado (cl*usulas inusuales), es mas, cl*usulas que hasta serian ilcitas en el derecho privado. Ej. cuando se le reconocen a la administracin ciertas potestades como por Ej. facultades sancionatorias o como ser la facultad de modificar el contrato administrativo. 4riterio de la 4ausa (in del 4ontrato) aqu entra en jue$o el objeto del contrato con la finalidad publica. 4riterio de los (ines ':blicos del Estado) sostiene que el contrato ser* administrativo si satisface dichos fines. Cri!erio de &" +)ri .r)denci" de &" CS+. ,A En el aKo ,3=J, con el fallo ?4operamed cD Enstituto Ar$entino de 'romocin del Entercambio (EA'E)@ la 4+.. estableci que se trataba de un acto administrativo, sustentando su postura en que una de las partes contratantes era la administracin publica ! el objeto del contrato estaba destinado a cumplir los fines de aquella, es decir, que obedeci a principios de inter#s publico. En este fallo la 4orte adopta un criterio subjetivo unido al criterio del fin publico (Cielsa, 5ie%, etc.). /Oer considerando HA0 -A En el aKo ,3BG, con el fallo ?9as del Estado@ la 4+.. e preso que en este contrato se le reconocen a las sociedades del estado facultades propias del derecho publico, a lo que cabe a$re$ar el car*cter publico de os objetivos se$uidos por esta ciudad. En este fallo la 4orte adopta el criterio de la causa e orbitante del derecho privado. 8A En el aKo ,3BG, con el fallo ?Lpe% .uan 7anuel cD Estado Nacional@ la 4+.. sostuvo que se trataba de un contrato administrativo debido al hecho de que la ocupacin del concesionario se encuentra sometida a un r#$imen e orbitante del derecho privado, ! por o tanto es cuestin propia del contencioso administrativo. /Oer considerando JA0 GA En el aKo ,332, con el fallo ?5ulcamara cD EN>EL@ la 4+.. e presa que los contratos administrativos constitu!en una especie dentro del $enero de los contratos, caracteri%ado porque una de las partes era una persona jurdica estatal, su objeto tiene un fin publico o propio de la administracin ! adem*s, lleva insertas, e plicitas o implcitamente, cl*usulas e orbitantes del derecho privado. >ambi#n sostiene que el contrato administrativo queda subsumido en la definicin del Art. ,,8H del 4.4. ! por consi$uiente se le aplicaran las normas contenidas en el libro -A seccin EEE del cdi$o, pero con las salvedades impuestas por la naturale%a del acuerdo. /Oer voto 5r. (a!t0. 'or ultimo, tambi#n nos dice que el primer p*rrafo del Art. ,,3B del 4.4. es enteramente aplicable a los contratos administrativos. 0Oer considerando ,,A0. JA En el aKo ,33-, con el fallo ?V'( cD 'cia. de 4orrientes@ la 4+.. establece que el contrato administrativo es un acuerdo de voluntades $enerador de 49
relaciones jurdicas subjetivas ! sometido a un r#$imen jurdico especial de derecho publico, cu!a finalidad es de derecho publico. =A En el aKo ,338, con el fallo ?+implast cD EN>EL@ la 4+.. como postura ma!oritaria recepta ! sostiene la postura del 5r. (a!t en el fallo ?5ulcamara cD EN>EL@. HA en el aKo ,33J, con el fallo ?64A cD +ecretaria de Estado de Enteli$encia (+E5E)@ la 4+.. sostuvo que se trataba de un contrato de derecho administrativo, debido a que el objeto del mismo era satisfacer un inter#s publico celebrado por un or$anismo del estado. Con!r"!o Admini !r"!i#o. De-inici*n. El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades $enerador de situaciones jurdicas subjetivas, en que una de las partes intervinientes es una persona jurdica estatal, cu!o objeto esta constituido por un fin publico o propio de la administracin ! que contiene e plicita o implcitamente cl*usulas e orbitantes del derecho privado. Con!r"!o Admini !r"!i#o . E .ecie . LocaciWn de obra (Le! =.2-,, Le! ,8.2=G ! 5ecreto ,.2-8D2,). +uministros (5ecreto Le! H.H=GDH,). Empleo 'ublico (Le! ,2.G82 ! Le! -J.,=G). 4oncesin de servicio publico. 4oncesin de obra publica.
Lici!"ci*n %),&ic". A nivel nacional en materia de licitacin publica ri$e el 5ecreto ,.2-8D2, ! el decreto ===& ! en pcia. ri$e la Le! de 4ontabilidad. Conce.!o: es un modo de seleccin de los contratistas de entes p:blicos en ejercicio de la funcin administrativa por medio del cual estos entes invitan p:blicamente a los posibles interesados para que, con arre$lo de los plie$os de bases ! condiciones pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionara la mas conveniente al inter#s publico. N"!)r"&e;" +)r'dic": se debate la cuestin de que si la licitacin publica es un acto complejo o un procedimiento. En principio, debemos decir que la licitacin publica no es un acto complejo, sino que es un procedimiento !a que el acto complejo tiene la particularidad de que para su emisin requiere la intervencin de dos o mas r$anos, sin la cual no se materiali%a el acto !a que requiere del consenso de los r$anos intervinientes para adquirir virtualidad. Adem*s, el acto complejo es un acto :nico !, por el contrario, la licitacin es una sucesin de actos orientados teleolo$icamente a la seleccin de la oferta mas conveniente para el inter#s publico. Adem*s, su naturale%a es de procedimiento por estar inte$rada por una serie ininterrumpida de actos que constitu!en una secuencia ordenada ! metdica de diversos estadios, cada uno de los cuales tiene un contenido 50
propio indispensable para su confi$uracin, pero que de forma independiente o apartado uno del otro no es suficiente para darle vida a tal procedimiento. E!"." de &" Lici!"ci*n %),&ic". 7arienhoff distin$ui, en cuanto a la licitacin publica, que la misma recorra un camino confi$urado por) ,0 -0 80 G0 J0 El plie$o de bases ! condiciones. La invitacin o llamado a licitacin. La presentacin de propuestas. La apertura de los sobres. La adjudicacin, ! eventualmente el perfeccionamiento o perfeccionali%acion del contrato.
La doctrina actual considera que las etapas se conforman de la si$uiente manera) ,0 Fabilitacin presupuestaria. -0 Autori%acin para reali%ar el $asto. 80 Elaboracin de los plie$os. G0 Acto de llamado. J0 'ublicacin del acto de llamado. =0 4ompra de plie$os por parte de los particulares. H0 'osibles pedidos de aclaracin de los eventuales oferentes. B0 (ormulacin de aclaraciones por parte de la administracin. 30 'resentacin de ofertas. ,20 Acto de aperturas de sobres ,. ,,0 Empu$naciones reciprocas de sus ofertas respecto de sus ofertas. ,-0 Etapa evaluativa a car$o de la administracin. ,80 'reseleccin o precalificacin discernida a los oferentes en relacin al sobre ,. ,G0 Eventual impu$nacin de los oferentes no preseleccionados ,J0 5ecisin de las eventuales impu$naciones de los postulantes descalificados ! apertura del sobre -. ,=0 'readjudicacin. ,H0 Eventual impu$nacin por parte de los oferentes no preadjudicados. ,B0 5ecisin de la impu$nacin a la preadjudicacin ! a la adjudicacin. ,30 +uscripcin al contrato. -20 Aprobacin del contrato. %rinci.io : se aplican los principios propios del derecho administrativo, con las particularidades que implica una licitacin publica. La eleccin de un contratante por parte de la administracin implica el fin ultimo que tiene la administracin, sea, ase$urar con inmediate% el bien com:n. L&"m"do " Lici!"ci*n: en principio, esta diri$ida a un numero indeterminado de interesados, siendo por esto un acto de alcance $eneral. 'ara 4omadira, es un acto de alcance $eneral no normativo, en virtud de que sus efectos se a$otan al cumplirse la finalidad perse$uida, la cual no es otra 51
que lo$rar la concurrencia publica e i$ualitaria de la ma!or cantidad de oferentes posibles, de entre los cuales se seleccionara la mas conveniente al inter#s publico. 4uando la administracin convoca a una licitacin publica o privada, no esta efectuando una propuesta de contrato a los diferentes particulares, !a que si as fuera el acuerdo de voluntades quedara perfeccionado al recibirse la primera aceptacin, confi$ur*ndose con esto una contratacin directa ! no una licitacin publica, siendo imposible para la administracin ele$ir dentro del abanico de postulantes al que tuviera la oferta mas conveniente se$:n el inter#s publico. 'or lo e puesto, es que el llamado a licitacin consiste en una invitacin a formular ofertas , ! cuando la compulsa es publica no se establecen en ella limitaciones, pudiendo participar todos aquellos que, satisfaciendo las e i$encias de la normativa en vi$encia, decidan presentar una propuesta. %rinci.io <)e ri$en " &" Lici!"ci*n %),&ic". %rinci.io $ener"&e : ,0 'rincipio de .uridicidad) tiene que ver con que toda la administracin debe adecuarse al bloque de le$alidad en sentido amplio, inclusive los precedentes administrativos en los cuales est#n comprometidos la $aranta de i$ualdad ! dem*s principios esenciales que lo ri$en. Este principio se vio receptado en el fallo ?4erra@, ! mas precisamente en el fallo ?Espacio@ donde la 4orte estableci en materia de contratos p:blicos el alcance del si$nificado del principio de juridicidad, ! le asi$no la virtualidad de despla%ar del *mbito de aquellos contratos la autonoma de la voluntad de las partes respecto de su celebracin ! contenido, diciendo que deben estar sujetos a formalidades preestablecidas ! contenidos impuestos por las normas. -0 'rincipio de 6ficialidad) si$nifica que, en principio, corresponde a la autoridad administrativa adoptar los recaudos conducentes a la impulsin del procedimiento hasta el dictado del acto, como as tambi#n, desarrollar toda actividad tendiente a reunir los medios de prueba para su adecuada resolucin. 4on esto, se quiere si$nificar que el postulante va a ver acotada su participacin en el desarrollo de la compulsa a los limites que le impon$a el r$ano licitante, !a que deber* adherir a las cl*usulas de los plie$os de bases ! condiciones, los que constituir*n la le! en el futuro contrato. El interesado puede intervenir o abstenerse de hacerlo en la puja, ! en caso de intervenir tendr* que re$irse con las pautas del respectivo llamado. 80 'rincipio de Oerdad 7aterial) este principio conlleva a que la administracin debe desenvolverse en la b:squeda de la verdad material, de la realidad ! de las circunstancias que tiene en mira tal contratacin. G0 'rincipio de (ormalismo 7oderado) este principio no implica ine i$ibilidad de formas, sino solo su relativisacion, siempre ! ciando no sean esenciales. Este principio $uarda estrecha vinculacin con otros principios especficos de la contratacin publica, como ser la i$ualdad ! la concurrencia.
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J0 'rincipio del 5ebido 'rocedimiento 'revio) implica respetar el procedimiento que nos va a llevar al dictado del acto. =0 'rincipio de 4eleridad, +encille% ! Economa) implica que la administracin, dentro de sus posibilidades, debe dictar el acto de forma r*pida, sencilla ! econmica. H0 'rincipio de Eficacia en los >ramites) %rinci.io %ro.io de &" Lici!"ci*n %),&ic": ,0 'rincipio de E$ualdad) este principio nace de la propia 4.N. (Art. ,=) ! lle$a hasta el procedimiento especifico de la licitacin publica. 4omprende a todos los estadios del procedimiento de seleccin, desde el inicio hasta la adjudicacin ! firma del contrato, ! tiene su vi$encia incluso lue$o de celebrado el contrato, !a que la administracin no podr* durante el desarrollo de la relacin contractual modificar las bases licitarias para favorecer o perjudicar a su contraparte. 0 E$ualdad de plie$os) el plie$o como constitucin de le! del contrato, que es donde se especifica el objeto de la contratacin ! los derechos ! obli$aciones de las partes licitantes, por lo cual es de particular importancia que en esta etapa se cumpla de manera acabada tal principio, !a que va a implicar adem*s, la transparencia en todo el procedimiento licitatorio. 9ordillo, consi$na con relacin a este principio en esta etapa particularmente de elaboracin de los plie$os, que de no se$uirse tal principio se confi$uraran las $randes bases de la corrupcin en todo el procedimiento, por lo cual el re$lamento de contrataciones del estado tiene particular importancia en lo relacionado al tema de la i$ualdad. -0 'rincipio de 4oncurrencia) este principio tiene como finalidad lo$rar que al procedimiento licitatorio se presenten la ma!or cantidad de oferentes, !a que la administracin pretende, para satisfacer en la mejor forma sus intereses p:blicos, contratar con el particular que ofre%ca las mejores $arantas de solvencia cientfica, t#cnica, profesional ! econmico financiera& por lo cual es necesario que a la compulsa ha!an podido asistir todos los interesados que est#n capacitados para brindar la prestacin requerida. Esto no implica que en caso de que se reciba una sola propuesta la licitacin no pueda se$uir su curso hasta la adjudicacin ! celebracin del contrato si aquella es admisible ! conveniente, !a que el desinter#s que demuestran los que habiendo podido participar ! estando aptos para ello no se presentan a esta licitacin, demuestra que la oferta obtenida es la mejor a la que puede aspirar la administracin en un mercado en el que no abundan los interesados. En la concurrencia e iste oposicin, la cual consiste en un procedimiento selectivo que da lu$ar a que se comparen ! se eval:en las diferentes ofertas para esco$er de entre ellas la mas conveniente. 80 'rincipio de 'ublicidad) este principio tiene su ra% en la 4.N., !a que la publicidad de los actos de los funcionarios p:blicos es una de las caractersticas de la forma republicana de $obierno. 53
El car*cter publico del procedimiento licitatorio ase$ura la correccin en el tramite, !a que estando a la vista la actuacin de los funcionarios intervinientes conducir* a e tremar su cuidado en la rectitud de sus actos, a los efectos de evitar la responsabilidad que un obrar ne$li$ente o doloso pudiera deparar. Este principio se vio fortalecido tambi#n con la incorporacin en nuestro ordenamiento jurdico de la 4onvencin Enteramericana contra la 4orrupcin, en la cual los estados partes convinieron en considerar la aplicacin en sus *mbitos institucionales de las medidas destinadas a crear, mantener ! fortalecer sistemas para la adquisicin de bienes ! servicios por parte del estado que ase$uren la publicidad, se$uridad ! eficacia de tales sistemas. Este principio no se a$ota con el llamado a licitacin, !a que tiene que tener preeminencia durante todo el procedimiento para que la tramitacin no ten$a reservas indebidas ! que pueda ser se$uida por todos los interesados en el procedimiento, a los que se le deber* ase$urar el amplio acceso a las actuaciones, el cual no e clu!e la posibilidad de que en la etapa evaluativa de las ofertas, la administracin declare la reserva de aquellas con el fin de ase$urar la celeridad ! eficacia del procedimiento. Lici!"ci*n %ri#"d". Aqu, a diferencia de la licitacin publica, la convocatoria a la presentacin de ofertas constitu!e una invitacin especifica diri$ida a determinadas personas, donde no requiere la publicacin en medios masivos de difusin, sino que la administracin convoca e invita en forma personal a los oferentes. La licitacin privada es un procedimiento de e cepcin. Lici!"ci*n %ri#"d". Conce.!o. M"rienho--: ?La licitacin privada basa principalmente su procedencia o admisin, en el monto o valor estimado de la obra u operacin, o cuando en materia de obra publica se trate de trabajos complementarios o ur$entes, o que por referirse a la se$uridad del estado e i$e una $aranta especial o $ran reserva& o cuando se trate de trabajos que requieran una especifica capacidad artstica o cientfica& o cuando una licitacin hubiese resultado desierta o no se hubiera hecho en ella oferta admisible@. Dorm': ?licitacin privada o licitacin cerrada o licitacin restrin$ida o licitacin no normal, se da por oposicin a la licitacin abierta o formal ! que tiene que tener en cuenta el alcance del llamado o de la invitacin a formular las ofertas de contrato, detallando que las licitaciones se clasifica en publicas o abiertas cuando se diri$en indeterminadamente a todos los posibles proponentes & ! privadas o restrin$idas cuando lo hacen a determinada persona. El acto por el cual la administracin selecciona el listado de oferentes a invitar es discrecional ! solo sometido a los limites de dicha actividad. +in perjuicio de lo e puesto, la administracin en el procedimiento licitatorio privado esta obli$ada a respetar todas las consecuencias del principio $eneral de i$ualdad de oferentes@. Con!r"!"ci*n Direc!".
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Es el procedimiento e cepcional mediante el cual, mediando disposicin le$al que lo posibilite, la administracin eli$e ! contrata con el particular sin sujetarse a un procedimiento de competencia o puja de antecedentes ! precios. Es un procedimiento e cepcional que la administracin solo puede emplear siempre ! cuando posea una previsin de ran$o le$al que se lo permita. C"r"c!ere 4 e$Bn Dorm'5. ,) (alta de concurrencia, puja u oposicin de ofertas. -) 4ompetencia del estado para diri$irse libremente a quien ju%$ue conveniente ! solicitarle un oferta de contrato. 8) 4ar*cter facultativo de este procedimiento en los supuestos que lo habilite el ordenamiento jurdico, !a que si el estado lo estima conveniente puede acudir a la licitacin publica o privada. En caso de contratacin directa llevada a cabo por haber fracasado una licitacin o la ausencia de ofertas, o por ser inadmisible la contratacin directa& dicha contratacin deber* hacerse sobre la misma base de los plie$os ! condiciones que sirvieron para la licitacin. E6em.&o de Con!r"!"ci*n Direc!": - Iue la contratacin sea de montos pequeKos. - 'or ra%ones de ausencia que impidan cualquier clase de demora. - 4uestiones secretas ! reservadas. - Adquisicin de obras cientficas o artistas cu!a ejecucin solo pueda reali%arse por empresa o persona especiali%ada. - Escasees notoria de bienes. - 4ompra de semovientes. - "eparacin de vehculos, motores, etc. BOLILLA 1>: E+EC0CI?N DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. %rinci.io Gener"&e . %rinci.io de Con!in)id"d de &" E6ec)ci*n. 4onsiste en el derecho a e i$ir del contratante particular la continuacin, en toda circunstancia, de la ejecucin del contrato. >oda cuestin que surja del contrato (vinculada con su ejecucin) tiene que ser interpretada a la lu% de este principio de continuidad. +u fundamento es el inter#s publico en jue$o que ha! en esta contratacin publica. El particular se encuentra subordinado a la administracin, pero a la ve% colabora con esta. Limi!e " e !e %rinci.io) son aquellas circunstancias que e imen al contratista de continuar con la ejecucin del contrato ante ciertas circunstancias. ,0 (uer%a 7a!or. -0 Fecho de la Administracin. 4onstitu!en circunstancias que hacen imposible la ejecucin del contrato o que trastocan en forma definitiva esa relacin contractual. %rinci.io de M)!",i&id"d 4I) V"ri"ndi5. 55
4onsiste en la posibilidad que tiene la administracin de modificar, en forma unilateral, los t#rminos del contrato. Es una prerro$ativa e orbitante del derecho privado (Art. ,- inc. CA 5ecreto ,.2-8). En principio, estas variantes que introdu%ca el estado son obli$atorias para el contratantes, aunque podemos encontrar ciertos limites) ,) La mutabilidad debe ser ra%onable ! limitada. Esto implica que no se puede modificar la esencia o sustancia del contrato ! que se debe respetar el objeto del contrato celebrado. -) +e debe mantener el equilibrio de la ecuacin econmico0financiera del contrato, compensando los desequilibrios que puedan $enerarse, o efectuando los reajustes que sean necesarios para evitar beneficios indebidos o $anancias improcedentes. Las modificaciones introducidas por el estado que e cedan las condiciones del contrato, dar*n derecho al contratista a rescindir el contrato ! al pa$o de los daKos ! perjuicios sufridos, salvo que hubiere una rene$ociacin del contrato. Las modificaciones pueden consistir en aumentos o disminuciones de las prestaciones a car$o del contratista. Estas pueden ser) ,) 5irectas) son aquellas que ataKen a al$una de las cl*usulas del contrato. -) Endirectas) son aquellas ori$inadas en actos cu!o fin no es la modificacin, pero producen ese efecto. Estas pueden ser) - 5e duracin. - 5e volumen o cantidad de las prestaciones. - En cuanto a la comisin, forma ! modo de ejecucin. %o!e !"de Admini !r"!i#" . Direcci*n 1 Con!ro&. Esta potestad recae sobre la forma ! el modo en que se ejecuta el contrato administrativo ! el cumplimiento de las obli$aciones a su car$o. El estado tiene esta facultad de direccin ! control debido a que este es responsable por la eleccin del contratista ! su actuar. "ecae sobre) - 1n aspecto 7aterial) se refiere a si el contratante ejecuta debidamente el contrato. - 1n aspecto >#cnico) se refiere a si ha! un cumplimiento de los requisitos t#cnicos que deban tenerse en consideracin al momento de la ejecucin del contrato. - 1n aspecto (inanciero) se refiere a si se reali%an las inversiones, acopios, etc. al cobro de tarifas. - 1n aspecto Le$al) se refiere a si se respetan las condiciones jurdicas previstas contractualmente. Re ci ori". 4onsiste en la facultad de disponer me manera unilateral ! en todo momento la rescisin del contrato (Art. ,- ! ,8 5ecreto ,.2-8). esta potestad puede ser ejercida en forma directa sin intervencin del r$ano judicial. Encuentra su 56
fundamento en el inter#s publico, lo cual no implica que esto no pueda ser impu$nado por el co0contratante por ra%ones de ile$itimidad ante el r$ano judicial en defensa de derechos subjetivos vulnerados. 'or un lado, el inter#s publico domina en este tipo de contrataciones, pero por otro, tambi#n se encuentra en jue$o el inter#s privado del co0contratista. Aqu, se aplica el Art. ,- inc. C -A parte del 5ecreto ,.2-8, el que e presa que ante la revocacin del contrato por cuestiones de oportunidad, merito ! conveniencia el estado debe indemni%ar (no inclu!e al lucro cesante). S"ncion"!*ri". 4onsiste en la facultad que posee la administracin para imponer sanciones por las faltas $raves en que incurra el particular por trans$resiones al contrato o a las ordenes e instrucciones impartidas por la administracin. Es la e presin m* ima del estado de subordinacin en que se encuentra el particular con respecto al estado. Es una potestad implcita e irrenunciable, la cual puede ejercerse en forma directa ! unilateral sin intervencin judicial, e cepto cuando el cumplimiento de la sancin e ija actuar sobre el patrimonio del co0contratante. Encuentra su fundamento en el ase$uramiento de la efectiva ejecucin del contrato. Esta potestad tiene ciertos limites) 'revia intimacin para el correcto cumplimiento, es decir, constituir en mora al co0contratante. Estas sanciones est*n sujetas a control judicial. Este control va a ser amplio, pudiendo alcan%ar a distintos aspectos como la competencia, el objeto, la voluntad ! la forma. Los jueces pueden anular las sanciones administrativas ! condenar a la administracin a indemni%ar los daKos ! perjuicios ocasionados por una indebida aplicacin de sanciones. El jue% no puede suplir o sustituir a la administracin en el sentido de indicarle como deben ejecutarse los contratos, la discrecionalidad judicial no puede sustituir a la discrecionalidad administrativa. C&" e de S"ncione 4Ar!. /I Decre!o 1.K/=5. 'ecuniarias) estas sanciones no toman en cuenta la reparacin de un daKo especifico, sino que se aplican ante una conducta que trans$rede lo estipulado contractualmente (ha!a o no daKo). 0 4l*usula 'enal) esta li$ada al concepto de reparacin, no puede ser impuesta sino cuando ha e istido un serio perjuicio para la administracin publica. 4oercitivas o +ustitutivas) tienen por finalidad lo$rar el inmediato ! efectivo cumplimiento de las prestaciones asumidas por el co0contratante. Encuentran su fundamento en la idea de que los contratos administrativos deben ser cumplidos porque el inter#s publico lo e i$e. 'roceden ante faltas $raves por parte del co0contratante que indu%can a la suspensin o abandono de la ejecucin del contrato que perjudiquen las prestaciones de los servicios o el cumplimiento de las obli$aciones correspondientes. A trav#s de estas, se sustitu!e al contratante por la administracin o por un tercero a cuenta ! ries$o del co0contratante, como as tambi#n de los ma!ores costos ! $astos.
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"escisorias) estas sanciones e tin$uen el contrato. 5eben ser por causas $raves ! cuando no ha! otra solucin de continuidad como por Ej. en caso de abandono definitivo, reiterado incumplimiento, etc. Derecho 1 O,&i$"cione de &" %"r!e 4Ar!. 1/ 1 1= Decre!o 1.K/=5. De &" Admini !r"ci*n. - 5erecho a e i$ir la debida ejecucin del contrato ! que se actu# con la debida dili$encia. - 5erecho a que el co0contratista cumpla en pla%o. 'ara esto se establece un pla%o $eneral ! pla%os especiales. El pla%o es obli$atorio para ambas partes ! en incumplimiento del mismo constitu!e una falta contractual pasible de sancin. De& Co:con!r"!i !". - 5erecho a e i$ir que la administracin cumpla con sus obli$aciones. - 5erecho a recibir el precio fijado. - 5erecho a requerir la rescisin del contrato, como cuando por Ej. se e cede en los limites del Eus Oariandi. - 5erecho a mantener la ecuacin financiera del contrato. ECe.!io Non Adi.endi Con!r"c!) 4ECce.ci*n de Inc)m.&imien!o5. Esta e cepcin del derecho privado es aplicable por analo$a a los contratos administrativos. Nos dice que el contratista no puede verse obli$ado a cumplir con su parte de la obli$acin, mientras que la administracin no cumpla con la su!a. "i$e el principio de reciprocidad en materia contractual (Art. J,2 4.4.) 4on respecto a este principio, la doctrina esta dividida en aquellos que sostienen que este principio del derecho privado no pude ser aplicado en materia de contratos administrativos debido a que se encuentra en jue$o el inter#s publico, ! aquellos que se inclinan a favor de este principio fundamentando su postura en el fallo ?+implast@ donde la 4+.. estableci que para invocar esta e cepcin, debe e istir una ra#onable imposibilidad de cumplimiento $ %ue el contratista no se encontrara en mora al momento de invocar dic"a e&cepcin. 'or su parte, el 5r. 4omadira sostiene que podr* invocarse o no esta e cepcin se$:n el $rado en que el inter#s publico se encuentre en jue$o en cada contrato en particular, !a que el inter#s publico va a variar de acuerdo al contrato de que se trate. +iempre debe de tenerse en cuenta el inter#s publico, ! en consecuencia de esto diremos que en la ma!or medida de que el inter#s publico este comprometido, ser*n menos las posibilidades de que el contratista pueda no cumplir con el contrato& por el contrario, si el inter#s publico esta comprometido en un menor $rado, las causales de e imisin por parte del contratista ser*n mas fle ibles. 'ara e plicar su posicin, 4omadira se basa en la postura de 4assa$ne. Ej.)
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ESTADO. Derecho Publico. 4ontrato +ervicio 'ublico. 4ontrato 6bra 'ublica Etc. Etc. 4ontrato de Empleo 'ublico. 4ontrato de +uministro. %ARTIC0LAR. Derecho Privado.
7as cerca del derecho publico. 7as comprometido el inter#s publico.
7enos posibilidades de que el contratista pueda e imirse del cumplimiento del contrato.
7as cerca del derecho privado. 7as comprometido el inter#s privado.
Las causales de E imisin, por parte del contratista, ser*n mas fle ibles.
ECimen!e de re .on ",i&id"d de& Con!r"!i !" E !"!"&. C" o (or!)i!o o ()er;" M"1or. +on circunstancias que imposibilitan cumplir con el contrato, o cumplirlo en los t#rminos pautados. +on circunstancias ajenas a la voluntad de las partes ! por lo tanto e imentes de responsabilidad. Ej. inundaciones, sequas, terremotos, etc. 'ude provenir de hechos de la naturale%a o del hombre, puede ser invocada tanto por el particular como por la administracin. Encuentra su fundamento en los Art. ,= ! ,H de la 4.N. ! J,8 ! J,G del 4.4. Requisitos: - >iene que ser e terior, es decir, ajena a las partes. - Emprevisible (no debe ser conocida al momento de la celebracin del contrato). - Enevitable. - Actual. Estos requisitos son $enerales ! aplicables a todos los e imentes. E isten dos modalidades) - Ensuperable para el co0contratista. - 6 la que sin ser insuperable, transforma el equilibrio del contrato. E ectos: - +uspensin provisoria del contrato. - "evisin del contrato. - "ene$ociacin del contrato. - "escisin del contrato. E& Hecho de &" Admini !r"ci*n. +e refiere a aquella conducta o comportamiento de la administracin que imposibilita al co0contratante la ejecucin del contrato o lo obli$a a su ejecucin fuera de termino. Ej. la omisin en la entre$a de un terreno por parte de la administracin. (El Fecho de la Administracin, solo proviene de la administracin, no de cualquier r$ano del estado).
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E ectos: - 5efinitivo) autori%a al co0contratista a pedir la rescisin del contrato. - >ransitorio) autori%a a suspender la ejecucin del contrato. Hecho de& %r'nci.e. En este caso e iste un acto lesivo por parte de cualquier r$ano estatal que puede modificar las cl*usulas contractuales o las condiciones objetivas del contrato. Ej. una modificacin o alteracin de los re$menes de inversiones. La responsabilidad estatal por este hecho del prncipe, encuentra su fundamento en el alea administrativa. 'uede emanar o no del r$ano con el que se celebro el contrato. +e aplica a toda clase de contratos administrativos, siempre que sean alteraciones por actos de alcance $eneral (r#$imen le$al Art. J,G 4.4.) ! encuentra su fundamento en los Arts. ,= ! ,H 4.N. El Fecho del 'rncipe no tiene por objeto reali%ar una potestad modificatoria, pero incide en el cumplimiento del contrato como por Ej. haci#ndolo mas oneroso. (El Fecho del 'rncipe puede provenir de cualquier r$ano del estado). Requisitos: - 5ebe ser de ndole econmico0financiera. - 5ebe provocar una e cesiva onerosidad sobreviniente. - 5ebe ser imprevista. - 5ebe haber una relacin de causalidad entre la medida tomada por el estado ! la alteracin del contrato. - 5ebe ser un daKo cierto ! especial. Teor'" de &" Im.re#i i*n. +on circunstancias e traordinarias, anormales, imprevisibles, posteriores ! sobrevinientes a la celebracin del contrato, pero temporarias ! transitorias que alteran la ecuacin econmico financiera del co0contratante. +e refiere a aquellas circunstancias que no han podido preverse al momento de la celebracin del contrato ! produce un aumento de las car$as del co0 contratante. +u fundamento lo encontramos en los Arts. ,= ! ,H 4.N. (allo ?4ompaKa de 9as de Curdeos@ ) #poca entre $uerras ,3,G0,3,B, 4ompaKa de 9as Curdeos se encar$a de la concesin del servicio de $as del municipio, aumenta el precio del carbn ! la obli$ada manifiesta que no puede se$uir afrontando el servicio, el municipio reclama ! la corte resuelve) que no solo no se condena a la empresa a continuar con el servicio, sino que tampoco admiti que el municipio le rescindiera el contrato& ! en consecuencia condeno a el municipio a indemni%ar a la compaKa. Requisitos: - E cesiva onerosidad en una prestacin del contrato. - Iue sea sobreviniente. - Iue se trate de un alea econmica ! no un alea administrativa. - Iue el acontecimiento que provoca el desequilibrio no sea normalmente previsible, sino de car*cter e traordinario ! ajeno a la voluntad del contratista. - No haber suspendido el contratista la ejecucin del contrato. 60
Iue opere un trastorno en la ecuacin econmico0financiera del contrato. 5ebe ser temporal ! transitoria.
Ej. inflacin no prevista, depreciacin monetaria, fluctuaciones de mercados, al%as salariales, etc. A!licacio"es de la Teor#a de la I$!revisi%": - 7a!ores costos (le! ,-.3,2 ! ,J.-BJ). - Actuali%acin (le! -,.83- ! -,.83,). - "ene$ociacin (le! -,.-J2). - Entereses (Art. GB ! G3 le! -8.=3=). Le1 /=.I/H / Art. H0 'rohibi la actuali%acin monetaria, la inde acin de precios, variacin de contratos ! repotenciacin de deudas cualquiera fuera la causa que produjo el hecho. Le1 /A.AD1 /complementa a la le! -8.3-B0 5eclara la emer$encia hasta 5iciembre del 8228. - Art. B) 5ero$a todas las normas de inde acin. - Art. 3) Autori%a al estado a rene$ociar los contratos teniendo en cuenta ciertas pautas. +e crea una 4omisin Cicameral de se$uimiento de la rene$ociacin (= senadores ! = diputados). - Art. ,2) Establece que no se puede alterar o suspender el servicio que se viene reali%ando. Le1 /A.GIK /5ispuso la e tensin de la emer$encia hasta 5iciembre del -22G0 Le1 /A.IG/0 5ispuso la e tensin de la emer$encia hasta 5iciembre del -22J0 (allos de esta bolilla) - ?+ervicios empresarios Uallavies +"L cD 'cia. de +alta@. - ?Espacio +.A. cD (errocarriles@. - ?Oicente "obles cD Nacin Ar$entina@. - ?5ulcamara +.A. cD EN>EL@. BOLILLA 1A: CONTRATOS DE OBRA %NBLICA 3 DE CONCESI?N DE OBRA %0BLICA. O,r" %),&ic": en principio debemos decir que el concepto de obra publica alcan%a solo a aquellas obras artificiales ! no naturales, es decir, aquellas que solamente son producto del trabajo humano. En base a esto, sur$ieron diferentes criterios para definir lo que es una obra publica) Cri!erio O,6e!i#o: para este criterio dentro de la obra publica quedan comprendidas aquellas cosas muebles e inmuebles como as tambi#n los objetos inmateriales. Ej. una escuela, una c*rcel, un pro!ecto, etc.
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Cri!erio S),6e!i#o: este criterio apunta a identificar quien puede ser sujeto titular de una obra publica. 'ara este concepto, titular puede ser el Estado Nacional, 'cial., 7unicipal, o inclusive un ente publico no estatal. Cri!erio (in"&i !": este criterio encierra dentro del concepto de obra publica a aquellos intereses que versen sobre el inter#s publico, es decir, aquellas obras que ten$an como finalidad el bien publico ser*n obras publicas. 4ritica) se critica que el estado tambi#n, en determinadas ocasiones, puede encar$ar la reali%acin de una obra publica con el fin de inte$rarla a su dominio privado. L" doc!rin", para definir a la obra publica, une o reali%a una mi tura entre estos tres criterios sosteniendo que, una obra publica puede consistir en una cosa mueble, inmueble o inmaterial& proveniente de un ente publico Nacional, 'cial. o 7unicipal ! sometida a una finalidad publica. O,r" %),&ic". RM$imen +)r'dico. En el orden nacional, el contrato de obra publica se encuentra re$ulado por la Le! ,8.2=G& mientras que en la 'cia. de Cs. As. se encuentra re$lado por el 5ecreto Le! =.2-,. En materia municipal, en la 'cia. de Cs. As., el contrato de obra publica lo encontramos normado por la 6rdenan%a 9eneral ,=J aplicable a todos los municipios de la 'cia., sin perjuicio de que cada municipio cuente con una ordenan%a especifica de obra publica. O,r" %),&ic". Conce.!o e$Bn Ar!. 1O &e1 1=.KD>: 6bra publica es aquella construccin, trabajo o servicio de industria que se ejecuta con el tesoro de la nacin. Este concepto adopta un criterio subjetivo, !a que requiere que los fondos proven$an del tesoro nacional. 4ritica) este Art. es criticado debido a que tambi#n con fondos de terceros se puede acudir a una obra publica. >ambi#n es criticado debido a que apunta a la construccin de una obra nueva ! no tiene en cuenta que una obra publica tambi#n puede consistir en la reparacin o mantenimiento de una obra !a construida. O,r" %),&ic". Conce.!o e$Bn Ar!. 1O Decre!o &e1 D.K/1: 6bra publica es toda construccin, trabajo, instalacin ! obra en $eneral que ejecute la 'cia. por si o por medio de personas privadas u oficiales, con fondos propios o de aporte Nacional, 7unicipal o de particulares. El decreto re$lamentario de la le! =.2-,, tambi#n nos dice que construccin, trabajo e instalacin puede consistir en una reparacin, mantenimiento, etc ! hace e tensivo este concepto tanto a las cosas muebles como inmuebles. Con !r)cci*n de O,r" %),&ic". La construccin de una obra publica puede ser llevada a cabo de tres maneras diferentes) ,0 "eali%ada directamente por la propia administracin publica (obras por administracin). -0 "eali%ada por un contrato de concesin de obra publica. 62
80 "eali%ada por un contrato de obra publica) es un acuerdo de voluntades, donde una de las partes es el estado o un ente publico no estatal ! la otra parte es una persona fsica o jurdica, la cual va a asumir a su car$o la construccin, reparacin o mantenimiento de una obra publica. C"r"c!ere de& Con!r"!o de O,r" %),&ic": - Cilateral) porque $enera obli$aciones para ambas partes. - 6neroso) la administracin pa$a un precio por ello. - (ormal) se perfecciona con la firma del contrato respectivo. - Entuito 'ersona) a la ora de ele$ir al contratante, la administracin tiene en cuenta la capacidad financiera del co0contratista, sus antecedentes empresariales, etc. por ello, el co0contratista no puede ceder el contrato sin el consentimiento de la administracin. Lo que si puede hacer es sub0contratar. Se&ecci*n de& Con!r"!i !". El principio $eneral es que el contratista ser* ele$ido mediante el procedimiento de licitacin publica, pero e cepcionalmente podr* ser ele$ido por los procedimientos de licitacin privada o contratacin directa, como por Ej. en los casos de obras de monto menor, trabajos de ur$encia, obras secretas, cuando se declare desierta la licitacin publica, etc. Esta seleccin, cuando se efect:e por licitacin publica, recaer* sobre la oferta mas conveniente para la administracin, permitiendo seleccionar entre una u otra oferta conforme con la facultad discrecional con que esta cuenta. Derecho de &" Admini !r"ci*n. - 5erecho de diri$ir ! controlar el contrato. - 5erecho de desi$nar a un inspector de obra (funcionario publico $eneralmente in$eniero) en representacin de la administracin. +er* este inspector quien imparta las direcciones e indicaciones de cmo llevar a cabo el contrato. - 5erecho de sancionar al contratista, como por Ej. a trav#s de sanciones pecuniarias ! hasta la rescisin del contrato. - 5erecho de ejercer la potestad modificatoria (Eus Oariandi) aumentando o disminu!endo la cantidad de trabajo hasta un -2L (en cualquiera de las dos situaciones habr* una reliquidacin de $astos). Derecho de& Co:con!r"!i !". - 5erecho a e i$ir el pa$o del precio. - 5erecho a recibir ! cobrar los intereses por el pa$o fuera de termino. - 5erecho a nombrar un representante t#cnico de obra, quien ser* la cara visible en la obra (debe ser un profesional de la in$eniera). Este representante t#cnico, manejara ! ejecutara el contrato relacion*ndose constantemente con el inspector de obra. - 5erecho a rescindir el contrato por incumplimientos imputables a la administracin. Si !em" de Con!r"!"ci*n.
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Si !em" de )nid"d de medid" o .recio )ni!"rio: en este sistema, el precio se pacta por unidad de medida. +istema $eneralmente utili%ado para la contratacin de tendidos de cables, pavimentacin, etc. Si !em" de "6) !e "&;"do: por este sistema, se pacta en el contrato un precio total, :nico e invariable. 4omo por Ej. en la construccin de una escuela, hospitales, etc. los ries$os se encuentran en cabe%a del empresario, como as tambi#n todos los $astos del personal ! maquinaria que contrate. Si !em" de co !e 1 co !" : es este sistema, se le pa$a un precio total al empresario, pero la administracin asume a su car$o el pa$o de las $anancias del empresario, como as tambi#n de los $astos que este ten$a. Aqu, la administracin asume todos los ries$os. Este sistema de contratacin se aplica solo para casos de conveniencia justificada o ra%ones de ur$encia. G"r"n!'" . Al momento de ser presentada la oferta por parte del oferente, este a su ve% debe presentar una $aranta pre0contractual ($eneralmente del ,L del total del monto de la contratacin) por la cual se compromete a mantener la oferta. G"r"n!'" con!r"c!)"&: esta $aranti%a la ejecucin del contrato ($eneralmente entre un J ! ,2L). Esta $aranta ser* presentada por parte del contratista una ve% adjudicado el contrato, ! se mantendr* hasta la reali%acin definitiva de la obra. Ordene de er#icio: son actos administrativos e pedidos por el inspector de la obra con el fin de reali%ar observaciones respecto a deficiencias en la obra o formulando requerimientos al representante del co0contratista intim*ndolo para que en determinado pla%o subsane dichas irre$ularidades. Estas ordenes de servicio, al ser actos administrativos, pueden ser impu$nadas por el co0contratista, tanto administrativa como judicialmente. 'ero al cabo de reiteradas ordenes de servicio, las cuales denotan una serie importante de irre$ularidades, la administracin estar* facultada a rescindir el contrato por culpa del contratista. Cer!i-ic"do de O,r": son aquellos certificados en los cuales se deja constancia de lo reali%ado (parcialmente) por el contratista ! el valor de lo hecho. Es un verdadero cr#dito documentado, ! constitu!e una antesala del cheque que deber* presentar el contratista en tesorera al momento del cobro. Estos certificados son e tendidos por el inspector de la obra ! constitu!en un verdadero acto administrativo. Estos certificados son pa$ados a los treinta das de su emisin, ! de no ser pa$ados en pla%o, el contratista podr* constituir en mora a la administracin ! a reclamar los respectivos intereses. Cer!i-ic"do -in"& de O,r": consiste en un reajuste de aquellas diferencias que puedan haber sur$ido en los certificados de obra parciales. Al cobrar este certificado, el particular deber* hacer reserva de lo que se le adeuda por Ej. en concepto de intereses. La reserva deber* ser reali%ada al momento de la presentacin del certificado final de obra, de lo contrario perder* dicha atribucin. 64
Cer!i-ic"do de An!ici.o: es un certificado en el cual consta el monto ($eneralmente hasta un -2L del total del monto de la obra) anticipado por parte de la administracin al contratista para los $astos que ha$an a la preparacin de la ejecucin del contrato ! puesta en marcha de todo el sistema. Cer!i-ic"do de #"ri"ci*n de co !o : son aquellos certificados que se entre$an en caso de e istir diferencias o aumentos en los costos de los materiales a utili%ar. (ondo de re."ro : consiste en el monto que es retenido por parte de la administracin de cada uno de los certificados parciales ($eneralmente un JL) el cual es depositado en una cuenta en caso de e istir reclamos contra el contratista por causas de responsabilidad como por Ej. incumplimientos, daKos a terceros, etc. G" !o im.rod)c!i#o : todos los daKos, perjuicios o perdidas del empresario, como as tambi#n todos los hechos ajenos a su voluntad como ser el caso fortuito o fuer%a ma!or, podr*n ser reclamados por este a la administracin, siempre ! cuando el hecho sea ajeno a este. 'ara ello, debe formular un reclamo por escrito mas un estimado de esos $astos o perdidas acredit*ndolos con la documentacin respectiva. 1na ve% terminada la obra, la administracin debe recibirla mediante la recepcin provisional de obra& es en este momento donde toma posesin ! comien%a a transcurrir un pla%o de $aranta ($eneralmente de un aKo). En este periodo, el inspector de obra puede requerir al contratista, en caso de e istir, la reparacin de vicios o defectos que pueda tener la obra. >erminado este pla%o de un aKo, se procede a la recepcin definitiva de la obra, donde se labrara un acta por la cual cesara la responsabilidad del empresario (a e cepcin de la responsabilidad por ruina) ! la administracin devolver* la $aranta de cumplimiento del contrato ! el fondo de reparos. Es conveniente que, si esta recepcin definitiva no es otor$ada espont*neamente por parte de la administracin, se le intime a esta para la entre$a de la misma ! quedar as el contratista e ento de toda responsabilidad. Conc&) i*n de Con!r"!o de O,r" %),&ic". 'or haberse cumplido el objeto del contrato. 'or ra%ones de inter#s publico. 'or caso fortuito o fuer%a ma!or. 'or culpa de la administracin. Ej. que la potestad modificatoria supere el -2L, la no entre$a del terreno en las condiciones que se obli$o, etc. 'or culpa del contratista. Ej. abandono de la obra, ejecucin mu! lenta, incumplimientos $raves, etc.
Con!r"!o de Conce i*n de O,r" %),&ic". +e refiere a los casos en que el estado contrata la construccin de una obra publica, ! una ve% construida le otor$a al concesionario la e plotacin de la 65
misma, poniendo a car$o de este, su conservacin ! mantenimiento. Este contrato consta de dos etapas) ,0 La 4onstruccin de la 6bra. -0 +u E plotacin. 4on respecto al pa$o, a diferencia del contrato de obra publica donde la administracin pa$a un precio por la construccin, en la concesin de obra publica el contrato va a ser costeado por personas terceras al contrato, llamadas usuarios ! este pa$o se va a reali%ar a trav#s de lo que se conoce como peaje. +u r#$imen jurdico lo encontramos re$ulado a nivel nacional en la le! ,H.J-2, ! en pcia. se encuentra contemplado en el decreto le! 3.J-GDH3. En el aKo ,.3B3 se dicta en nuestro pas la le! -8.=3= por la que se permite al estado concesionar obras publicas !a construidas. Esta le! establece una modificacin al r#$imen de la le! ,H.J-2 permitiendo que se puedan concesionar obras publicas !a e istentes otor$ando al concesionario la potestad de cobrar un peaje con el fin de financiar el mantenimiento de esa obra ! construir obra nueva, la cual deber* tener una vinculacin t#cnica o fsica con la obra !a e istente. El contrato de concesin de obra publica, si bien estar* compuesto por dos partes (Estado condescendiente ! el concesionario), tendr* efectos contra aquellos terceros denominados usuarios. El Estado condescendiente, ejerce una potestad de control sobre el concesionario para prote$er al usuario a trav#s de la fijacin del precio a abonar en el peaje. Esta potestad del estado es llevada adelante por medio de los denominados entes re$uladores. 'or su parte, el concesionario puede ser) - 1na sociedad. - 1na persona privada. - 1n ente publico con personera jurdica propia creado por el estado. E& Con!r"!o de Conce i*n de O,r" %),&ic" .)ede er: ,0 9ratuito) el concesionario no abona nada. -0 6neroso) el concesionario debe pa$ar una contribucin determinada. 80 +ubvencionado por el Estado. Se&ecci*n de& conce ion"rio. El principio $eneral, es que la seleccin del concesionario sea reali%ada por el procedimiento de licitacin publica, per e cepcionalmente cualquier empresario podr* presentar a la administracin un pro!ecto de concesin de obra publica. +i dicho pro!ecto es aprobado, la administracin podr* llamar a licitacin publica para llevar a cabo dicha concesin, pero siempre otor$ando a quien presento el pro!ecto un derecho de preferencia como autor de la iniciativa privada. El contrato de peaje, se encuentra dentro de los denominados contratos aleatorios, debido a que las $anancias que este pueda producir se encuentran supeditadas al trafico que pueda tener esa va publica. 'uede ser terrestre o martimo (donde la conservacin ! mantenimiento de la obra consiste en la limpie%a o dra$ado del ro o canal). 66
("&&o E !"do N"cion"& c8 Arener" Li,er!"dor :"Po 1II1: El estado nacional demanda el cobro de una suma de dinero a Areneras Libertador por no pa$ar el peaje de dos buques al pasar por el 4anal En$eniero 7itre. La empresa ale$a que el peaje es inconstitucional (Art. ,2, ,, ! ,- 4.N.) ! adem*s, entenda que para cobrar un peaje por el paso de una va, debera e istir otra alternativa ! $ratuita. En este caso, dicha va alternativa e ista, pero la misma era imposible transitar por su poca profundidad. La 4+. determina que el peaje es constitucional, no afecta la libre circulacin territorial ! que esta impuesto para cumplir una finalidad de conservacin ! mantenimiento de la obra (limpie%a ! mantenimiento del canal). Es decir, que el pa$o del peaje no es solo por el paso del canal, sino tambi#n por la limpie%a ! el dra$ado del mismo. >ambi#n determina que el peaje se aleja de lo que es el concepto de impuesto ! se asemeja mas a lo que es una tasa. V sostiene que, si bien en definitiva el peaje no esta previsto en la 4.N., el mismo debe estar comprendido dentro de las contribuciones del Art. G de la 4.N. 'or otro lado, la 4+. sostuvo que para que el peaje sea constitucional debe poseer ciertos caracteres) - E$ualdad en i$ualdad de condiciones). - Equidad. - 'roporcionalidad. Q)ien de,e h"cer e& ."$o de &" conce i*n de &" o,r" .),&ic"J a0 5eben hacerlo aquellas personas, que a pesar de no usar la obra, tambi#n pueden pa$ar esa obra (usuario potencial). b0 El usuario de la obra publica. E nece "rio <)e eCi !"n #'" "&!ern"!i#" J La 4+. estableci que no es necesario que e istan vas alternativas, !a que de e istirlas la concesin se convertira en antieconmica perjudicando econmicamente a los concesionarios& ! adem*s porque no esta previsto constitucionalmente (considerando ,,, ,-, ,8, ,G). C)&min"ci*n de& Con!r"!o de Conce i*n de O,r" %),&ic". ,) 'or que se cumpli el pla%o de concesin. -) 'or medio del rescate) se refiere a aquellos casos en que la administracin, por ra%ones de inter#s publico, le rescinde el contrato al concesionario (previa indemni%acin), tomando ella misma la e plotacin de la obra. 8) 'or la caducidad de la concesin) opera como sancin por incumplimiento del contrato, rescindiendo el contrato ! declarando caduca la concesin. BOLILLA 1D: CONCESI?N DE SERVICIO %0BLICO. CONTRATO DE S0MINISTRO. OTROS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. Con!r"!o de Conce i*n de Ser#icio %),&ico. Ser#icio %),&ico: es una actividad de prestacin de parte del estado. A trav#s de su prestacin se satisfacen necesidades de inter#s publico& puede ser llevada a cabo en forma directa por la Administracin o en forma indirecta, con 67
terceros vinculados al estado a trav#s de un contrato de concesin de servicio publico. Las otras actividades, adem*s de la de prestacin, son la de coaccin ! sancin ! la de fomento. A trav#s de la concesin de servicio publico, el estado concede a un tercero sus facultades, pero se reserva la titularidad& por ello dicta el marco re$ulatorio necesario para llevar adelante la modalidad de la prestacin, e plotacin, fiscali%acin ! jurisdiccin del servicio publico (es de ran$o le$al, le! formal). 4uando se habla de crisis, se refiere a la crisis de la nocin francesa del servicio publico, !a no es solo el estado quien lleva la actividad. AKos. 82 a H2 "e$ulacin) Estado interventor. (omento. 4ontrol. AKo B3 "e$ulacin) solamente apunta al control estatal sobre el servicio publico ! aparece la fi$ura del usuario (Art. G- 4N le! -G.-G2). En!e Re$)&"dore . +on personas jurdicas estatales (entes aut*rquicos) presididos por un directorio que ejerce funciones re$ulatorias (emiten re$lamentos), jurisdiccionales, fiscali%a la actividad ! fija tarifas. La $ran ma!ora fueron creados por le! o por decreto fundado en le!. El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco aKos. El poder ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, lle$ado el caso, a intervenirlos. C"r"c!er' !ic" caracteres) de &o er#icio .B,&ico : podemos hablar de cuatro
,A 4ontinuidad) el servicio no puede suspenderse, ha! una necesidad de que perviva en el tiempo, sobre todo los denominados esenciales. -A "e$ularidad) es re$ular cuando es prestado de acuerdo a las prescripciones del re$lamento correspondiente. 8A E$ualdad) el servicio debe abastecer a toda la demanda en i$ualdad de condiciones para todos los usuarios. GA 6bli$atoriedad) respecto de la prestacin que debe efectuar el concesionario a cuanto usuario se lo solicite. Esta obli$ado a cubrir toda la demanda. Es necesario distin$uir entre usuario, que es aquella persona que usa ocasionalmente la prestacin de un servicio, ! cliente, que es aquel que no solo usa, sino que tambi#n pa$a una tasa o tarifa por el servicio. L" %),&ic"!io: a trav#s de ella, el estado consa$ra una actividad al servicio publico. Di-erenci" en!re !"ri-"L .recioL con!ri,)ci*n 1 !" ". 68
T" ": es la contraprestacin por la utili%acin de un servicio publico obli$atorio. Ej. alumbrado, barrido ! limpie%a. %recio) es la contraprestacin por la utili%acin de u servicio publico facultativo. Ej. telefona, transporte publico, etc. T"ri-") es una lista de precios. Con!ri,)ci*n: es la contraprestacin por una obra publica cu!o beneficio reval:a la propiedad colindante. +e liquida sobre la base de la diferencia de la valuacin fiscal. C&" i-ic"ci*n de &o er#icio .B,&ico .
,A 6bli$atorios) son aquellos donde el usuario debe servirse del mismo porque constitu!e una materia esencial que hace a la subsistencia del usuario. -A (acultativos) no tienen la calidad de esenciales ! son usados ocasionalmente por el usuario. 8A 'ropios) son los que presta el estado por s o por intermedio de un contrato de concesin. GA Empropios) son actividades de inter#s $eneral propia de los sujetos privados ! est*n fuertemente re$ulados por el estado. Ej. ta is, farmacias, educacin privada, etc. JA .urisdiccionales) se llaman as cuando el comien%o ! el final de la prestacin abarca un solo estado. =A Xnter jurisdiccionales) se llaman as porque abarcan a dos o mas estados. M"rco Re$)&"!orio . La le! -G.2H= establece el marco re$ulatorio del $as, que en su Art. ,A enuncia la publicatio ?re$ula el transporte ! la distribucin el $as natural, ! lo consa$ra como servicio publico@. En su Art. -A estableced los objetivos, que son prote$er adecuadamente los derechos de los usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso $enerali%ado ! delinea la poltica $eneral en la materia. Con!r"!o Admini !r"!i#o de S)mini !ro. Conce.!o. El contrato de suministro recibe tambi#n la denominacin indistinta de contrato de abastecimiento o contrato de provisin. .e%e lo defina diciendo simplemente que ?es un contrato administrativo que tiene por objeto la provisin de cosas muebles@. +in embar$o este autor, al i$ual que Cielsa en nuestro pas, lo vinculaban a la prestacin de un servicio publico. 7as modernamente Escola lo defini diciendo que ?el contrato de suministro es aquel contrato administrativo por el cual la administracin publica obtiene la provisin de cosas muebles, mediante el pa$o de una remuneracin@. 7as all* de las definiciones que dan los distintos autores, que varan se$:n van incorporando en el concepto distintos caracteres que hacen a este contrato, el ras$o tipificante es la provisin de cosas muebles conforme lo ha seKala do la doctrina en forma un*nime. 69
El objeto del contrato de suministro comprende cosas muebles que pueden ser fun$ibles o no, consumibles o no consumibles ! divisibles o indivisibles. 5entro del derecho comercial, el contrato de suministro es considerado ?aquel por el cual una parte se obli$a a entre$ar cosas en forma peridica o continuada ! la otra a pa$ar un precio por ellas@. +i bien la periodicidad es un elemento esencial de este contrato, se lo encuadra como una especie de la compra venta. La continuidad de las prestaciones permite calificarlo como un vinculo de duracin, puesto que las finalidades perse$uidas por las partes no se obtienen sino con el transcurso del tiempo. En el caso del contrato administrativo de suministro, la doctrina (7arienhoff, Escola, Laso) coinciden en que puede prever tanto una entre$a :nica como entre$as peridicas. C"r"c!ere . ,. Cilateral) puesto que las partes quedan recprocamente obli$adas, el proveedor a suministrar las cosas muebles ! el estado a pa$ar el precio. -. 4onsensual) queda concluido desde el momento en que las partes e presan su consentimiento, que de acuerdo a su re$ulacin le$al tiene lu$ar a partir de la notificacin de la adjudicacin. 8. A titulo oneroso) la prestacin de cada una de las pares es en funcin de la contraprestacin que recibe. G. En cuanto al car*cter aleatorio, 5ie% entenda que si lo era, en tanto 7arienhoff sostena que es un contrato conmutativo, por considerar que la administracin, ! especialmente el corredor, corren ries$os, pero esos ries$os ! sus resultados est*n vinculados a circunstancias independientes del contrato. J. 'uede ser de ejecucin instant*nea o de ejecucin sucesiva o escalonada. M"rco Norm"!i#o. La necesidad de llevar a cabo las contrataciones respetando los principios de le$alidad, i$ualdad, transparencia, defensa del inter#s publico ! de eficiente administracin de los recursos p:blicos llevaron a establecer diversas re$lamentaciones que permitieran cumplir con esas e i$encias. El objeto del contrato de suministro, como !a lo seKalamos, hi%o que este fuera uno de los primeros contratos celebrados por el estado. Las referencias a la evolucin normativa tiene actualmente importancia por los re$menes dictados recientemente, los cuales reempla%an a los que se mantuvieron vi$entes durante casi treinta aKos. Las normas vinculadas a la re$ulacin del contrato de suministro, tradicionalmente estuvieron vinculadas a la le! de contabilidad. En el aKo ,33tuvo lu$ar un cambio sustancial en las normas que re$ulan la or$ani%acin de la administracin publica nacional con motivo de la sancin de la le! -G.,J= denominada de ?Administracin (inanciera ! 'atrimonial del Estado@, quedando el contrato administrativo de suministro para la administracin publica nacional inte$rado de las si$uientes disposiciones le$ales) el "#$imen 9eneral de 4ontrataciones de la Administracin 'ublica Nacional establecido por el dec. ,2-8D-22,& el "e$lamento para la Adquisicin , Enajenacin ! 4ontratacin de 70
Cienes ! servicios del Estado Nacional aprobado por el dec. G8=D-222& el 'lie$o Ynico de Cases ! 4ondiciones 9enerales para la 4ontratacin de Cienes ! +ervicios del Estado Nacional elaborado por la 6ficina Nacional de 4ontrataciones aprobado por la res. B8GD-222 ! el 7anual 'ractico para la adquisicin, enajenacin ! contratacin de bienes ! servicios del estado nacional aprobado por la "esolucin +F J,JD-222. Adem*s de estas normas, deben tenerse en cuenta las disposiciones le$ales que especficamente se aplican en *mbitos especficos de la Administracin. L" Re$)&"ci*n de& Con!r"!o de S)mini !ro 1 e& Orden de %re&"ci*n de &" Di .o icione . El decreto G8=D-222 en su Art. B= establece lo si$uiente) ?>odos los documentos que inte$ran el contrato ser*n considerados como recprocamente e plicativos. En caso de e istir discrepancias se se$uir* el si$uiente orden de prelacin) a) Arts. JJ a =8 de la le! de contabilidad, vi$ente en funcin de lo establecido por el Art. ,8H inc. A) de la le! -G.,J= b) Las disposiciones de este re$lamento. c) El plie$o :nico de bases ! condiciones particulares $enerales. d) El plie$o de bases ! condiciones particulares. e) La oferta ! las muestras que se hubieren acompaKado. f) La adjudicacin. $) La orden de compra. 5ebe tenerse presente que las disposiciones de la le! de contabilidad fueron reempla%adas por el decreto ,2-8D-22,. El plie$o :nico de bases ! condiciones $enerales para la contratacin de bienes ! servicios del estado nacional, aprobado por res. 7.E. B8GD-222, en el Art. 8G dispone) ?>odos los documentos que inte$ran el contrato ser*n considerados como recprocamente e plicativos. En caso de e istir discrepancias entre los referidos documentos, re$ir* el si$uiente orden de prelacin) a) Arts. JJ a =8 de la le! de contabilidad, vi$ente en funcin de lo establecido por el Art. ,8H, inc. A) de la le! -G.,J=. b) Las disposiciones del re$lamento para la adquisicin, enajenacin ! contratacin de bienes ! servicios del estado nacional. c) El presente plie$o :nico de bases ! condiciones $enerales para la contratacin de bienes ! servicios del estado nacional. d) El plie$o de bases ! condiciones particulares. e) La oferta ! las muestras que se hubieran acompaKado. f) La adjudicacin. $) La orden de compra. 'or lo tanto, en el contrato de suministro administrativo el orden de prelacin de sus re$ulaciones es el si$uiente) ,A 5ecreto ,2-8D-22,. -A 5ecreto G8=D-222. 8A 'lie$o :nico de bases ! condiciones $enerales para la contratacin de bienes ! servicios del estado nacional. GA 'lie$o de bases ! condiciones particulares. JA La oferta ! las muestras que se hubieren acompaKado. =A La adjudicacin. 71
HA La orden de compra. La aplicacin r$ida del orden de prelacin indicado, hace que la oferta debera limitarse a la simple aceptacin de los t#rminos ! condiciones indicados en los plie$os. Encluso cualquier apartamiento que pudiera contener la oferta respecto del plie$o, aun cuando no fuera recha%ado por el comitente, podra resultar inaplicable si posteriormente durante la ejecucin se invocase el citado orden de prelacin. +i la oferta contiene cuestiones que no contradicen lo previsto en los documentos que tienen prelacin, no ha! dudad de que tales cuestiones son plenamente aplicables. El problema se plantea cuando puede e istir una contradiccin entre lo indicado en el plie$o, en la oferta ! en la orden de compra. La sucesin temporal en la emisin de los distintos documentos durante el transcurso del procedimiento de contratacin (que comien%a con el plie$o de condiciones $enerales, ! si$ue con el plie$o de condiciones particulares, las circulares, la oferta, la adjudicacin ! finalmente la orden de compra) indica un orden l$ico hasta lle$ar al acuerdo de voluntades que no debe ser dejado de lado. El orden l$ico en la formacin del consentimiento de los contratos, del que el propio 4di$o 4ivil hace referencia al seKalar en el Art. ,,GG que ?el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, ! aceptarse por la otra@, constitu!e una realidad que no puede ser dejada de lado. L" ".&ic"ci*n de &" norm" de& C*di$o Ci#i&. Aun cuando las re$ulaciones establecidas en los re$lamentos, plie$os ! dem*s documentos contemplan la ma!ora de los aspectos ! situaciones que hacen a la celebracin, ejecucin ! terminacin del contrato de suministro, puede ocurrir que al$unas cuestiones no ha!an sido debida o especficamente consideradas. 'ara estos supuestos la doctrina ha seKalado en $eneral que en los contratos administrativos ! particularmente en el de suministro, resultan aplicables las disposiciones del 4di$o 4ivil o del 4di$o de 4omercio, se$:n corresponda. del mismo modo se ha pronunciado la jurisprudencia. %rinci.io rec!ore de &" con!r"!"ci*n en e& Con!r"!o de S)mini !ro. En el contrato de suministro deben cumplirse, en sus diferentes etapas, tanto los principios $enerales vinculados al ejercicio de la funcin administrativa ! de la contratacin administrativa como los especficos establecidos para este contrato. Entre ellos se encuentran los tradicionales principios de i$ualdad, le$alidad, moralidad, publicidad, ra%onabilidad ! control. A ellos se a$re$aron los de transparencia, competitividad ! libre concurrencia La vi$encia de los principios que ri$en la contratacin administrativa e i$e q!e de acuerdo a ellos se interpreten las normas aplicables ! se ejecuten los distintos actos que tienen lu$ar. Asimismo, estos principios $eneran derechos ! deberes tanto por parte de la administracin como por parte de los oferentes ! contratistas. El r#$imen aprobado por el decreto ,2-8D-222 hace aplicaciones concretas en cuanto a la e i$ibilidad de los requisitos de publicidad, difusin previa de la contratacin, transparencia ! competitividad, estableciendo que el incumplimiento ?dar* lu$ar a la revocacin inmediata del procedimiento, 72
cualquiera fuera el estado del tramite en que se encuentre, ! la iniciacin de las actuaciones sumariales pertinentes@. %),&icid"d de &" con!r"!"cione . La debida publicidad constitu!e un deber que se vincula directamente con el inter#s publico. Es el medio mas se$uro para permitir la ma!or participacin de posibles oferentes, ! con ello la posibilidad de obtener la mejor calidad posible a los precios mas bajos. Mod"&id"de de con!r"!"ci*n. El decreto ,2-8D-222 establece los procedimientos $enerales de contratacin) a) licitacin o concursos p:blicos) que pueden ser de etapa :nica o m:ltiple se$:n su complejidad, ! nacionales o internacionales cuando la convocatoria esta diri$ida a oferentes que tienen domicilio en el pas o en el e tranjero& b) subasta publica, por Ej. para la compra de objetos de arte o de inter#s histrico& c) licitacin o concursos abreviados, en los que pueden participar solo quienes est#n inscriptos en determinados re$istros ! para contrataciones de un determinado monto& ! d) contratacin directa. >odos ellos son aplicables al contrato de suministro. En cuanto a las modalidades para llevar a cabo el contrato de suministro el re$lamento aprobado por el decreto G8= en sus Arts. 8H ! si$. establece las si$uientes) a) 4on orden de compra abierta) para cuando la cantidad de bienes no se hubiere fijado en el contrato, el or$anismo efectuara los requerimientos de acuerdo a las necesidades en el tiempo de duracin previsto ! al precio unitario adjudicado. b) 'or compra informati%ada) prevista para la adquisicin de bienes homo$#neos, de bajo costo unitario, de los que se utili%an con habitualidad, en cantidades considerables, que ten$an un mercado permanente. c) 4on iniciativa privada) propicia la presentacin de iniciativas novedosas u ori$inales, o que impliquen una innovacin tecnol$ica o cientfica, debiendo contener los lineamientos que permitan su identificacin ! comprensin, as como la aptitud suficiente para demostrar la viabilidad jurdica, t#cnica ! econmica del pro!ecto. d) 4on precio tope o con precio de referencia) en el primer caso el llamado a participar indica el precio mas alto que el estado esta dispuesto a pa$ar por los bienes requeridos, en tanto que cuando es con precio de referencia no podr* abonarse un precio unitario que supere a aquel en mas de un JL. e) 4ontrataciones consolidadas) cuando loas requieren dos o mas unidades estatales. +e unifica la $estin para obtener mejores condiciones. f) 4ontrataciones llave en mano) se concentra en un :nico proveedor la reali%acin inte$ral de un pro!ecto que adem*s de la provisin de los elementos requiere su instalacin o montaje, su operacin, puesta en servicio o el uso de tecnolo$as especificas. Ad6)dic"ci*n 1 .er-eccion"mien!o de& con!r"!o. +e establece como criterio $eneral para la adjudicacin en las contrataciones administrativas que debe reali%arse a favor de la oferta mas conveniente, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente ! dem*s condiciones de la oferta. 73
'ara la adjudicacin en el contrato de suministro, cada or$anismo debe contar con una 4omisin Evaluadora, la cual una ve% anali%adas las ofertas debe emitir un dictamen no vinculante con los fundamentos para que la autoridad competente dispon$a la adjudicacin del contrato. 5icho dictamen es notificado a todos los oferentes, quienes cuentan con el pla%o de J das para impu$narlo. El perfeccionamiento del contrato de suministro se produce con la notificacin de la orden de compra al adjudicatario, salvo que este la recha%are dentro de los tres das de la notificacin. M"n!enimien!o de& e<)i&i,rio econ*mico -in"nciero de& con!r"!o. 4onforme la doctrina de la 4+., la aplicacin de las teoras del hacho del prncipe ! de la imprevisin proceden en la medida que los hechos alteren la ecuacin econmico financiera ha!an sido sobrevinientes a la firma del contrato, imprevistos ! que e cedan el alea normal de los ne$ocios. 5entro de los derechos del cocontratante se establece el derecho a la recomposicin del contrato, cuando acontecimientos e traordinarios o imprevisibles de ori$en natural tornen e cesivamente onerosas a las prestaciones a su car$o. 5e esta manera se hace e presa mencin en cuanto a la aplicacin de la teora de la imprevisin del Art. ,,3B del 44. Re#oc"ci*n o re ci i*n de& con!r"!o. A) +in culpa del proveedor) cuando la administracin publica nacional revoque o rescinda un contrato por causas no imputables al proveedor, este ultimo tendr* derecho a que se le recono%can los $astos en que probara haber incurrido con motivo del contrato. No se har* lu$ar a reclamacin al$una por lucro cesante o por intereses de capitales requeridos para la financiacin. La facultad de la administracin de e tin$uir anticipadamente el contrato de suministro corresponde a la atribucin que $en#ricamente le otor$a el Art. ,B de la le! de procedimientos administrativos para la revocacin de los actos administrativos por ra%ones de oportunidad, merito o conveniencia. La revocacin o rescisin procede aun sin causas atribuibles al proveedor, pero es necesario que medien ra%ones justificadas de inter#s publico que justifiques esta decisin. 5entro de la revocacin de los contratos por parte de la administracin por ra%ones del inter#s publico, la cuestin fundamental $ira en torno al alcance de la indemni%acin que corresponde a favor del contratista) si la misma debe ser inte$ral, abarcando el daKo emer$ente ! el lucro cesante, o limitada al primero de dichos conceptos. 5entro de la doctrina, son conocidas las opiniones de 4assa$ne ! Cianchi, en el primero de los sentidos basadas en la vi$encia de la $aranta del derecho de propiedad& ! 7arienhoff ! 4omadira& quienes sostiene la otra posicin. El re$lamento de contrataciones aprobado por el decreto ,2-8D-222 en su Art. ,- dispone que ?La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por ra%ones de oportunidad, merito o conveniencia, no $enerara derecho a indemni%acin en concepto de lucro cesante@. En atencin a que esta norma establece como :nica limitacin de la indemni%acin al lucro cesante, sin mencionar a los intereses de capitales requeridos para la financiacin, entendemos que en funcin del orden de prelacin al que hicimos mencin prevalece lo dispuesto en el re$lamento establecido por el decreto ,2-8D-222. 74
C) "escisin con culpa del proveedor) en el supuesto que vencido el pla%o contractual, el suministro comprometido no hubiera sido entre$ado, el Art. 3H del re$lamento aprobado por el decreto G8=D-222 dispone que ?La administracin publica deber* declarar rescindido el contrato sin necesidad de interpelacin judicial o e trajudicial, con perdida de la $aranta de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de ser responsable el proveedor por los daKos ! perjuicios que sufriere la administracin publica nacional con motivo de la celebracin de un nuevo contrato con el mismo objeto@. I) V"ri"ndi. En el contrato de suministro la administracin cuenta con la facultad de aumentar o disminuir hasta un -2L el monto total del contrato en las condiciones ! precios pactados ! con adecuacin de los pla%os respectivos. El aumento o disminucin puede incidir sobre uno, varios o el total de los ren$lones de la orden de compra, siempre ! cuando el total resultante no e ceda los porcentajes previstos. 4uando la modificacin dispuesta por la administracin e cede los citados par*metros ! la misma no es aceptada por el cocontratante, el contrato debe ser declarado e tin$uido sin culpa de las partes. Aun con el consentimiento del cocontratante, las ampliaciones no pueden e ceder del 8JL del monto total del contrato. C" o -or!)i!o. En el contrato de suministro es de aplicacin el r#$imen para el caso fortuito ! la fuer%a ma!or que establece el 4di$o 4ivil, en cuanto en tales casos e ime al contratista de responsabilidad por incumplimiento de la obli$acin. El r#$imen de contrataciones del decreto ,2-8D-22, dispone que el cocontratante tiene la obli$acin de cumplir las prelaciones por s en todas las circunstancias ?salvo caso fortuito o fuer%a ma!or, ambos de car*cter natural, o actos o incumplimientos de autoridades publicas nacionales o de la contraparte publica, de tal $ravedad que tornen imposible la ejecucin del contrato@. El re$lamento aprobado por el decreto G8=D-222 mantiene el citado r#$imen al disponer en el Art. 3J que las penalidades previstas no ser*n aplicables cuando el incumplimiento de la obli$acin proven$a de caso fortuito o fuer%a ma!or. 'ara ello se requiere que las circunstancias que confi$uran tal situacin sean debidamente documentadas por el interesado, aceptado por el or$anismo licitante ! denunciadas dentro de los tres das de producida o que cesaren sus efectos. ("c)&!"de de in!er.re!"ci*n de &" "dmini !r"ci*n. 5entro de las prerro$ativas con que cuenta la administracin en el *mbito de los contratos administrativos, se encuentran las facultades interpretativas de los mismos en cuanto al alcance de los derechos ! obli$aciones que en cada momento corresponden a cada una de las partes. Esta faculta interpretativa con que cuenta la administracin se encuentra establecida en el Art. ,- del re$lamento aprobado por el decreto ,2-8D-222, que faculta a la autoridad administrativa a ?resolver las dudas que ofre%ca el cumplimiento del contrato@. La norma continua diciendo que las atribuciones administrativas respecto de los contratos se e tienden tambi#n a ?modificarlos por ra%ones de inter#s publico, decretar su caducidad, rescisin o resolucin, ! determinar los efectos de estas@. +i la interpretacin se aparta de lo previsto en el contrato, el acto 75
administrativo estar* viciado en la causa, !a que la interpretacin se habr* apartado del contrato ! de los elementos que hacen a su interpretacin, que en el caso constitu!en los antecedentes de hecho ! de derecho, ! en el objeto, !a que el contenido del acto debe ajustarse a lo establecido en el contrato BOLILLA 1G: RELACI?N DE EM%LEO O (0NCI?N %0BLICA. La normativa aplicable a la relacin de empleo o funcin publica podemos encontrarla en el *mbito Nacional en la Le! -J.,=G, en el *mbito 'cial. en la Le! ,2.G82 ! a nivel 7unicipal en la le! ,,.HJH. 6tra normativa a nivel Nacional la encontramos en el ?+ENA'A@ (+istema Nacional de 'rofesin Administrativa) re$ulada por los 5ecretos 338D3, ! 33GD3,. N"!)r"&e;" +)r'dic" de& Em.&eo %),&ico. 1: Doc!rin" de& Con!r"!o de Derecho %ri#"do: en un primer momento se asimilo al contrato de empleo publico con el contrato del derecho privado. La critica que se hace a esta postura es que en los derechos de contrato privado no e iste la desi$ualdad ! la situacin de subordinacin por parte del empleado hacia la administracin que e iste en un contrato de empleo publico. /: Doc!rin" de& Derecho %),&ico: esta doctrina a su ve% tiene dos corrientes) a) Los que dicen que el empleo publico es un acto unilateral por parte del estado. La critica a esta postura es que siempre e iste un consentimiento por parte del particular. b) Los que dicen que es un acto jurdico bilateral del estado) !a que por un lado tenemos al nombramiento por parte del estado ! la aceptacin del particular, ! por otro el complejo de normas le$islativas ! re$lamentarias que conforman el estatuto que le es aplicable. La critica que se le hace a este criterio es que no se pueden distin$uir estos dos elementos, el instituto es un todo. =: Doc!rin" de& Con!r"!o de Derecho %),&ico (aceptada ho! da a nivel nacional)) esta doctrina asimila al contrato de empleo publico a un contrato de trabajo o de locaciWn de servicio en cuanto a su objeto ! difiere de ellos en cuanto al r#$imen jurdico especifico ! en cuanto al r#$imen que se tiende a cumplir. E#o&)ci*n +)ri .r)denci"&. ,BB2 4aso ?"ichieri@. ,32G 4aso ?Ferrera@. En estos dos caos la 4+. estableci que la relacin es de 5erecho 'ublico. ,3-= 4aso ?5el 4astillo@. En este caso la 4+. estableci que se trataba de un +ervicio 'ublico. ,38- 4aso ?'edro Cer$er@. 76
En este caso la 4+. modifica la postura anterior ! sostiene que es un Acto de Emperio del Estado, asi$nando ! sometiendo a una persona a su estatuto en forma unilateral. ,3G- 4aso ?Labela de 4or%o@. 4on este caso comien%a a reconocerse la e istencia de un 4ontrato Administrativo que $eneran derechos ! obli$aciones para ambas partes. Este criterio es el que predomina ho! en da en cuanto a jurisprudencia ! doctrina. A nivel provincial la +4. sostuvo que la naturale%a jurdica del empleo publico es Estatutaria (4aso ?+usana +outo cD 7unicipalidad de 9ral. 'ue!rredon / ,33-0). (undando esta postura en que e iste un estatuto el cual es reali%ado por la administracin unilateralmente. Em.&eo %),&ico: nace mediante la emisin de un acto unilateral por parte de la administracin, pero se perfecciona con la toma de car$o del particular mediante la manifestacin de voluntad de desempeKarse como a$ente publico, ! ambos tienen derechos ! obli$aciones re$lados por las normas. C"r"c!ere . - Cilateral. - (ormal. - 4onsensual. - Nominado. - 5e ejecucin sucesiva. - 'rincipal. - Entransferible. +e ha $enerado la discusin acerca de si el empleo publico es o no intuite persona. 'ara una parte de la doctrina el empleo publico no es intuite persona, !a que cualquier persona que re:na los requisitos e i$idos para un trabajo determinado ser* apto para reali%arlo. Esta teora fue descartada, puesto que no es lo mismo que un a un trabajo un da valla una persona ! al otro da otra, por mas que ambas cumplan con los mismos requisitos. La 4onstitucin Nacional en sus Art. 83 inc. GA ! ,28 inc. ,-A, nos dice que el empleo publico es intuite persona. Doco,o: nos dice que para saber si ha! o no empleo publico se requiere un elemento principal ! dos elementos coad!uvantes) Elemento 'rincipal) debe haber una prestacin de servicios a favor del estado. Elementos 4oad!uvantes) a) el principio ! fin de esta relacin se da a trav#s de un acto administrativo& b) que la retribucin se pa$ue con fondos p:blicos. +i se dan estos dos requisitos, ser* empleo publico. Re<)i i!o e Im.edimen!o ."r" in$re "r "& Em.&eo %),&ico. En Nacin le! -J.,=G. - "equisitos) Art. GA. - Empedimentos) Art. JA. - 5erechos ! 6bli$aciones) Arts. ,=A ! -8A. - 'rohibiciones) Art. -GA. 77
En 'rovincia le! ,2.G82. - "equisitos) Art. -A. - Empedimentos) Art. 8A. - 5erechos ! 6bli$aciones) Art. HBA ! H3A. %&"n!" de %er on"& 4en .ci". B . A . &e1 1K.>=K5. ,) 'lanta 'ermanente) a su ve%, esta puede ser) a0 4on Estabilidad) Arts. ,3 a =2 (cate$oras G a -G). b0 +in Estabilidad) Arts. ,2H a ,,2 5irectores, 5irector 9ral., 'cial., +ub +ecretarios, 7inistros ! car$os polticos en $ral. (a todos se les aplica el r#$imen de la le! ,2.G82 e cepto en el tema de la estabilidad). -) 'lanta >ransitoria) Arts. ,,, a ,-, 9abinete, contratados, transitorios ! secretarios privados. G",ine!e: asesoran o aconsejan a la autoridad m* ima del r$ano. +on personas de su confian%a que se nombran para acompaKar a determinada $estin ! se van cuando termina el mandato de la autoridad. Con!r"!"do : son contratos de derecho civil (contratos de locaciWn de servicios). Tr"n i!orio : aquellos contratados para tareas especificas. E !",i&id"d. Es el derecho a no ser privado o separado de su car$o, sino por motivos o causales establecidas por el ordenamiento jurdico. La estabilidad la encontramos re$ulada, a nivel nacional en el Art. ,H de la le! -J.,=G& ! en el *mbito de la 'cia. de Cs. As. en los Arts. =, ,3 ! -2 de la le! ,2.G82. En el aKo ,3GH se dicta el decreto =.=== que hace referencia a la estabilidad del empleado publico, para lue$o tener su recepcin constitucional en el Art. ,G bis. 5e esta manera, desaparece la cesanta a voluntad por parte del estado ! la posibilidad de despedir arbitrariamente. Este derecho a la estabilidad, fue restrin$ido jurisprudencialmente por la 4+.. ! desde el aKo ,3J3 sur$en diferentes le!es de racionali%acin ! prescindibilidad como por Ej. la le! -8.=3H permitiendo al estado, por cuestiones de economa presupuestaria o de or$ani%acin, previa indemni%acin, dejar cesante a un empleado publico. La doctrina distin$ue entre) - Estabilidad 'ropia) aqu no cabe indemni%acin. - Estabilidad Empropia) aqu procede una indemni%acin sustitutiva por la estabilidad. C" o 7Torne e9 /aKo ,3=B0 aqu la 4+. estableci que la estabilidad del empleo publico no importa un derecho absoluto, sino un derecho a una indemni%acin equitativa ! suficiente.
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Di .oni,i&id"d: es un estadio previo a la prescindibiliad. La disponibilidad importa la obli$acin de prestar la fuer%a de trabajo. Es la no prestacin obli$ada de tareas. En el *mbito nacional, la disponibilidad esta normada en el Art. ,, de la le! -J.,=G& en el *mbito provincial la le! ,2. G82 distin$ue entre) disponibilidad absoluta (Art. ,,) ! disponibilidad relativa (Art. ,8). (allos de esta bolilla) - 4aso ?9uida@. - 4aso ?>obar@. BOLILLA 1H: LOS COMETIDOS DE LA ADMINISTRACI?N %0BLICA. LA ACTIVIDAD DE %RESTACI?N. EL (EN?MENO. Ser#icio %B,&ico . El concepto o nocin de servicio publico es mu! el*stico ! debatido, presenta diversos criterios, desde amplios hasta restrin$idos& ! hasta lle$ar al punto de que determinados autores opten por suprimir el reali%ar un concepto de servicio publico por las dificultades ! confusiones a la que presta. La palabra servicio publico nace en (rancia con Fouriou , sin perjuicio de que al$unos autores adjudiquen a 5u$uit este concepto. Cri!erio Tr"dicion"& o S),6e!i#o: este criterio sostiene que para decir cuando ha! servicio publico se tendr* en cuenta el ente o persona que lo presta. E presa que habr* servicio publico cuando este es prestado por la administracin directamente, o indirectamente a trav#s de concesionarios. 5entro de este criterio primeramente se dijo que toda la actividad de la administracin constitua servicio publico, pero lue$o este criterio se fue atenuando ! diciendo que solo una parte. 5entro de este criterio encontramos a) Ho)rio)C: dice que servicio publico es el servicio t#cnico prestado al publico de una manera re$ular ! continua para la satisfaccin de una necesidad publica ! por una or$ani%acin publica. +e$:n este concepto, solo el estado puede prestar servicio publico. Bie& ": sostiene que servicio publico es toda accin o prestacin reali%ada por la administracin publica directamente o indirectamente para la satisfaccin de necesidades colectivas ! ase$urada esa accin por el poder de polica. Cri!erio M"!eri"& Am.&ioL S), !"nci"& o ()ncion"&: este criterio no tiene en cuenta el ente o persona que presta el servicio, sino que dice que toda actividad que ten$a por objeto satisfacer una necesidad publica constitu!e servicio publico. 'ara este criterio lo :nico que importa es la ndole de la necesidad a satisfacer. 'or lo tanto, esta actividad podr* ser prestada tanto por el estado, un concesionario como por un particular. 'ara este criterio el servicio publico implica una actividad hacia el fin publico. Ej. defensa nacional, salud, se$uridad publica, $as, tel#fono, etc. como tambi#n farmacias, remises, etc. ! puede ser reali%ada tanto por el estado, por concesionarios o por particulares. 5entro de este criterio encontramos a) M"rienho--: servicio publico es toda actividad de la administracin publica, de los particulares o de los administrados que tienda a satisfacer necesidades o 79
intereses de car*cter $eneral cu!a ndole o $ravitacin en el supuesto de actividades de los particulares o de los administrados requiera del control de la autoridad estatal. En la actividad prestada por los particulares tendr* que tener un fuerte control por parte del estado por Ej. a trav#s de la habilitacin ! posteriores inspecciones como por Ej. de salud publica, bromatolo$a, etc. 7arienhoff clasifica al servicio publico en) +ervicios p:blicos propios) son los que presta el estado directamente o indirectamente a trav#s de concesionarios. +ervicios p:blicos impropios o virtuales) son aquellos servicios prestados por los particulares. Ser#icio %),&ico. C" "$ne: 4oncepto >#cnico .urdico. (4oncepcin moderna /d#cada del 320 #poca de privati%aciones). +ervicio publico es toda actividad de naturale%a econmica que tiene por objeto satisfacer necesidades de car*cter primordial, previa declaracin le$islativa de que esa actividad constitu!e servicio publico. Esto se denomina ?La 'ublicatio@ que se refiere a cuando la le! e presamente dice que esa actividad constitu!e servicio publico. Este concepto de 4assa$ne circunscribe el concepto de servicio publico a aquellas actividades de tipo econmicas como ser lu%, $as, tel#fono, etc. M"ir"&: sostiene que en materia de servicio publico no interesa saber quien es el titular de esta actividad (estado, concesionario o particular), sino lo que importa es que a frente este tipo de actividades e iste una re$ulacin estatal intensa, es decir, que alude al conjunto de normas jurdicas que el estado debe dictar para que esa actividad se preste de determinada manera en virtud de estar en jue$o el inter#s publico. Gordi&&o: sostiene que al servicio publico lo podemos encontrar en aquellas actividades en las cuales se ejerce en el mercado en forma monopolica ! ese monopolio puede ser le$al o bien de hecho. E presa que dar un concepto de servicio publico puede llevar a confusiones. 9ordillo circunscribe el concepto de servicio publico a aquellas actividades que se han privati%ado en nuestro pas en la d#cada del 32. Ser#icio %),&ico. E!"." . 1HA= " 1I>I. La 4onstitucin de ,BJ8, ! su reforma de ,3=2, no hacia referencia al servicio publico, lo que si contemplaba era lo que se denomino ?4l*usula de Cienestar Ente$ral@ (Art. =H 4.N.) en la cual se atribua al 4on$reso Nacional la posibilidad de otor$ar concesiones de privile$io ! recompensas de estmulos en miras del bienestar $eneral. A partir de esta cl*usula el 4on$reso comien%a a entre$ar la concesin de servicios p:blicos tales como los ferrocarriles, estableciendo sobre dichas concesiones una fuerte re$ulacin ! control por medio de normas que establecan la forma en que deba llevarse a cabo la e plotacin de dichas concesiones. Esta etapa se caracteri%o por la libertad de mercado. 1I>I " 1IHI. En ,3G3 se reformo la 4onstitucin Nacional ! se obli$o a traspasar todos los servicios p:blicos que se encontraban en manos de particulares al Estado Nacional. En esta etapa el estado era el :nico que poda 80
e plotar el servicio publico ! por consi$uiente estaba prohibida toda concesin de servicio publico a particulares ('roceso de Nacionali%acin de los +ervicios ':blicos). El estado creo verdaderas empresas publicas las cuales constituan entes aut*rquicos con un r#$imen jurdico especial. En esta #poca la doctrina dice que el concepto de servicio publico entra en crisis porque se confunde la actividad de servicio publico con las funciones esenciales del estado. 1IHI en "de&"n!e. 4omo consecuencia de la $ran inflacin producida en esta #poca ! del d#ficit que producan estas empresas manejadas por el estado ! sumado a la burocracia caracterstica de las empresas estatales se adopta un sistema de poltica econmica basado en un estado subsidiario, de manera que en cabe%a del estado solo estar*n aquellos cometidos esenciales ! funciones propias de este& ! aquellos cometidos que no sean esenciales deber*n ser concedidos pero siempre bajo el control del estado. En este periodo se dicta la le! -8.=3= ?Le! de "eforma del Estado@ la cual permite al 'oder Ejecutivo conceder la e plotacin de los servicios p:blicos a manos de particulares ! tambi#n la posibilidad de celebrar contratos de concesin de obra publica. En su ane o se establecer*n todas las empresas que van a ser privati%adas. "especto de la privati%acin, la doctrina distin$ue) - 'rivati%acin Absoluta) e iste un traspaso de la titularidad de la empresa ! sus acciones a manos del concesionario. - 'rivati%acin "elativa) solo se transfiere el ejercicio de la actividad. En nuestro pas, en el caso ?5abaro +a:l@ con el voto en disidencia de los 5rs. Carra ! (a!t se adopto el sistema de privati%acin relativa. En el aKo ,33- se dicta la ?Le! de 5efensa del 4onsumidor@ NA --.-G2 ! en ,33G aparecen receptados en nuestra 4.N. a trav#s del Art. G- los derechos de los usuarios ! consumidores& ! en el *mbito de la 'cia de Cs. As. a trav#s del Art. 8B de la 4onstitucin 'cial. Art. G- 4.N. '(os consumidores $ usuarios de bienes $ servicios tiene derec"o) en la relacin de consumo) a la proteccin de su salud) se uridad e intereses econmicos* a una in+ormacin adecuada $ vera#* a la libertad de eleccin $ a condiciones de trato e%uitativo $ di no. (as autoridades proveer,n a la proteccin de esos derec"os) a la educacin para el consumo) a la de+ensa de la competencia contra toda +orma de distorsin e los mercados) al control de los monopolios naturales $ le ales) al de la calidad $ e+iciencia de los servicios pblicos ) $ a la constitucin de asociaciones de consumidores $ usuarios. (a le islacin establecer, procedimientos e+icaces para la prevencin $ solucin de con+lictos) $ los marcos re ulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional) previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores $ usuarios $ de las provincias interesadas) en los or anismos de control-. Este Art. G- se divide en tres partes) ,) 5erechos de los usuarios ! consumidores. -) 6bli$acin del estado hacia el usuario. 8) 6bli$aciones del estado. +e entiende que este Art. G- esta re$lamentado por la le! -G.-G2 de defensa del consumidor a pesar de que esta es anterior a la reforma del aKo ,33G. 81
En el Art. G8 de la 4.N. encontramos al amparo, destinado al res$uardo de este tipo de derechos de tercera $eneracin ! utili%able tanto por las asociaciones de usuarios ! consumidores como por el defensor del pueblo. En la provincia de Cs. As. encontramos proteccin a los derechos de usuarios ! consumidores a trav#s de su Art. 8B, el cual esta re$lamentado por la le! ,8.,88. Ser#icio %),&ico. C"r"c!ere . 9eneral) porque es prestado a todos los que lo requieren. "e$ular) porque debe prestarse de acuerdo a los marcos jurdicos que re$ulan el servicio. 4ontinuidad) porque se debe prestar sin interrupciones, la huel$a no puede afectarlo. 'or la le! -J.-J2 se incorpora el Art. 82 de la L.4.>. que dice que cuando e ista conflicto laboral se debe establecer un sistema de $uardias mnimas ! se debe acudir a la conciliacin obli$atoria del ministerio de trabajo. 6bli$atoriedad) deriva del car*cter continuo. 1niformidad o E$ualdad) porque debe ser prestado a todas las personas que se encuentren en las mismas condiciones ! mismas circunstancias.
'ara la fijacin de las tarifas de servicios p:blicos (lu%, $as, tel#fono) !a sea aumentando o disminu!#ndolas, previamente debe e istir una audiencia publica entre el estado, el ente re$ulador, las asociaciones de usuarios ! consumidores ! todo aquel usuario particular interesado. La celebracin de estas audiencias previamente deben ser publicadas en el boletn oficial ! en los diarios de ma!or difusin. Esta audiencia es obli$atoria para poder lle$ar a modificar las tarifas, !a que de no reali%arse la misma se producir* la nulidad de dicha modificacin tarifara. Estas reuniones pueden abarcar varios temas tales como las prorro$as de e clusividad o los monopolios que son otor$ados a un concesionario. Los que en estas audiencias se debata no es obli$atorio para las partes. Las tarifas deben ser proporcionales con el servicio que se pa$a, es decir, que deben ser justas ! ra%onables ! deben adem*s ser irretroactivas, sea que nunca re$ir*n para el pasado, !a que de hacerlo estaran violando el derecho de propiedad. 5orm, dice que estas tarifas deben tambi#n tener efectividad ! le$alidad. Le$alidad se refiere a que todo aumento o disminucin debe ser derivado de una autori%acin por parte del estado que puede sur$ir tanto de una homolo$acin como de un contrato de concesin (si se lle$o a pactar en dicho contrato que despu#s de cierto tiempo la tarifa seria modificada). La efectividad se refiere a que el servicio publico se debe pa$ar por lo que efectivamente es utili%ado& ! si es objeto de interrupcin debe ser descontado a los usuarios ! si esta irre$ularidad es reiterada sancionar al concesionario. En!e Re$)&"dore de Ser#icio %B,&ico . 4ada servicio publico tiene su propio r#$imen jurdico ! su propio ente re$ulador. +on entidades autarquicas que controlan ! re$ulan el servicio publico. +on un estado dentro de un estado !a que tienen potestad para le$islar, administrar ! resolver conflictos. Le$islan en materia de se$uridad en las instalaciones, procedimientos t#cnicos de facturacin ! procedimientos 82
t#cnicos para la aplicacin de sanciones & como as tambi#n pueden dictar el re$lamento de usuarios en $eneral. (iscali%an ! controlan al concesionario, prote$en al usuario, etc. cuentan con funciones jurisdiccionales !a que tienen potestad para resolver los conflictos que se susciten entre dos concesionarios o entre un concesionario ! un usuario& ! hasta pueden sancionar al concesionario como por Ej. a trav#s de la aplicacin de una multa. 4omo requisito para poder recurrir al entre, primero debemos recurrir al concesionario. +i la solucin no es favorable o este no contesta, en ese momento se podr* recurrir al ente, sin perjuicio de que tambi#n se pueda acudir a la va judicial, es decir, que es optativo la va de recurrir al ente para acceder a la va judicial. 4abe aclarar que se establece el car*cter obli$atorio de recurrir primero a la va del ente re$ulador para poder acceder a la va judicial, cuando el conflicto se suscite entre dos concesionarios, distribuidores o $eneradores en materia de ener$a el#ctrica. Las decisiones de los entes son verdaderos actos jurdicos ! por lo tanto, pueden ser objeto de revisin judicial. (allos de esta bolilla. - 4aso ?5*baro +a:l@ 0 Nat. .urdica de la relacin concesionario usuario0 se establece que es de naturale%a contractual, de los contratos civiles ! comerciales - 4aso ?Sn$el Estrada@. BOLILLA 1I: ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE COACCI?N. %o&ic'" Admini !r"!i#" 1 %oder de %o&ic'". Es necesario distin$uir entre polica ! poder de polica, la polica se refiere a la funcin administrativa o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la proteccin de la se$uridad, moralidad ! salubridad publica, ! de la economa publica, en cuanto afecte a la se$uridad. 7ientras que el poder de polica, es una atribucin del con$reso para restrin$ir $arantas constitucionales en aras del inter#s publico. Fa! dos e tremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restrin$e& ! por otro el inter#s publico tutelado. Los dos deben armoni%arse con lo establecido en el Art. ,G de la 4N. E#o&)ci*n de& %oder de %o&ic'". Enicialmente, se reduce a tres materias a tutelar) salud, se$uridad ! moralidad (5octrina 4ontinental Europea /(allo ?Empresa 'la%a de >oros@ ! ?+aladerista de Carracas@0). En ,33- se pasa al criterio amplio, aparte de las tres materias !a enunciadas, abre el tutelaje al bienestar $eneral. ((allo ?Ercolano cD Lenteri sD Alquileres@). Conc)rrenci". El poder de polica es concurrente entre la Nacin ! las 'cias. 4ada pcia. puede ejercer el poder de polica sujet*ndose a la le! Nacional, salvo que sea e clusivo del con$reso. En los establecimientos de utilidad nacional, pueden intervenir las 'cias. siempre que no se afecten los fines de ese establecimiento. 83
Limi!e "& %oder de %o&ic'". ,A 'rincipio de "a%onabilidad) la ra%onabilidad es la adecuacin de los medios utili%ados por el con$reso para la obtencin de los fines que determinan la medida, a efectos de que tales medios no apare%can como infundados o arbitrarios. -A "espeto a la Esfera 4onstitucional) tanto las 'cias. como la Nacin, deben ejercer el poder de polica dentro de sus respectivas esferas de accin marcadas por la constitucin, sin trans$redir la esfera ajena. 8A Enviolabilidad de la Oida 'rivada) esta limitacin adquiere car*cter fundamental, prote$iendo $eneralmente el ho$ar o domicilio. En ese *mbito el individuo $o%a de un mnimo de libertad que es inviolable !, en principio, inaccesible por el poder del estado. +e asimilan a esto la inviolabilidad de la correspondencia epistolar ! los papeles privados, se$:n lo establece el Art. ,B 4N. Di-erenci" en!re De&i!o 1 Con!r"#enci*n. El delito, para que se confi$ure, tiene como condicionante ineludible que e ista dolo o culpa en el actor, mientras que la contravencin es una sancin que se impone ante la infraccin del poder de polica. Las provincias solo pueden le$islar sobre contravenciones, mientras que la Nacin puede le$islar tanto sobre contravenciones, como sobre delitos. C&" i-ic"ci*n de &" Con!r"#encione . 4ontravenciones Enstant*neas) son aquellas que se a$otan en el mismo momento en que se confi$ura, como por Ej. una infraccin de transito. 4ontravenciones 'ermanentes) son aquellas en las que el infractor persiste en la conducta durante la respectiva unidad de tiempo. 4ontravenciones 4ontinuadas) se relacionan con la teora de unidad o pluralidad de delitos, teni#ndose que determinar en cada caso, si se han confi$urado una o mas contravenciones. 4ontravenciones por Accin) se confi$uran en un hecho positivo. 4ontravenciones por 6misin) se confi$uran por u hecho ne$ativo. L" .en" con!r"#encion"&. Es la sancin que se establece para quien incurra en una accin u omisin considerada infraccin o contravencin. E .ecie de %en"&id"de . 7ulta) el ejemplo mas com:n ! el mas aplicado, en cuanto a contravenciones, es aplicable a las personas jurdicas, esto es la diferencia cl*sica entre penalidad policial ! delito. 84
La multa no tiene efectividad propia, debiendo la administracin recurrir a la justicia para hacerla cumplir coactivamente, no puede hacerlo per se. La multa no puede ser confiscatoria ! debe anali%arse cada caso en particular. 'rivacin de la Libertad) los limites que se deben respetar son los de la temporalidad, es decir, el breve pla%o que debe observar, pues de lo contrario estaramos ante la sancin de un delito ! no de una falta, lo que tornara a la penalidad de arresto en irra%onable en funcin del hecho. 5ecomiso) se trata de la perdida definitiva de una cosa mueble por ra%ones de se$uridad, moralidad o salubridad. No es efectiva para estos casos la $aranta constitucional que determina la proteccin de la propiedad privada. Ante el decomiso, no corresponde indemni%acin, trat*ndose, se$:n 7arienhoff, de una limitacin a la propiedad privada en inter#s publico. Enhabilitacin) es la imposicin de una incapacidad como pena contravencional par que ciertos derechos no puedan ser ejercidos. Esta penalidad puede ser aplicada en forma principal o de manera accesoria& ! se puede aplicar por tiempo determinado o de forma definitiva. 4lausura) la particularidad que tiene esta especie de penalidad es que recae sobre el lu$ar fsico donde se ejerce la actividad, es decir, sobre el local, oficina o estudio que dio pie a la sancin. 'uede ser aplicada en forma suspensiva o definitiva ! se trata de una sancin complementaria. Amonestacin) es la penalidad contravencional mas beni$na, $eneralmente se aplica a contravenciones de una mnima $ravedad, como por Ej. una tras$resin a los re$lamentos de transito. 4aducidad) procede la caducidad como medida de un incumplimiento, cu!a causa es imputable al autor ! se trata de un incumplimiento a los deberes que tiene aquel que $o%a de una actividad cu!o ejercicio es fundado en un permiso o autori%acin de la administracin (Ej. el permiso de uso de una pla!a). El incumplimiento de los deberes que $enera dicho permiso, da ori$en a la aplicacin de la caducidad ! no a la aplicacin de la inhabilitacin. BOLILLA /K: LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA %RO%IEDAD %RIVADA. +on aquellas medidas le$ales o jurdicas que se imponen a la propiedad privada en beneficio del inter#s publico. 'ueden ser de diferentes clases ! de diferente naturale%a jurdica. Al$unas $eneran derecho a indemni%acin ! otra no. +e clasifican en) ,. -. 8. G. J. "estricciones al 5ominio. +ervidumbres Administrativas. E propiacin. 6cupacin >emporaria. 5ecomiso o 4omiso. 85
Estas limitaciones encuentran su fundamento en la 4onstitucin Nacional dado que el derecho de propiedad no es un derecho absoluto, sino que relativo !a que se encuentran condicionados a las le!es que re$lamentan su ejercicio. 1. Re !riccione "& dominio: la restriccin es una especie de limitacin ! consiste en ciertas disposiciones que impone la administracin a fin de que el derecho de propiedad se ejercite dentro de un determinado marco o campo. 'ueden consistir en una obli$acin de dar, de hacer o de no hacer para el sujeto que soporta estas restricciones (Ej. el dejar que la municipalidad coloque un cartel de identificacin en la pared de nuestra casa). Las restricciones son ejecutorias, es decir, que una ve% que se dictan ! publican pueden ser ejecutadas directamente ! no dan derecho a indemni%acin. /. Ser#id)m,re "dmini !r"!i#" : es la limitacin jurdica al ejercicio del derecho de propiedad que puede serlo tanto en inter#s privado como en inter#s publico. La servidumbre es un derecho real sobre inmueble ajeo afectado al beneficio de un tercero. La servidumbre limita lo e clusivo del dominio, restrin$e su uso ! $oce ! no solo su disponibilidad como si lo hace la e propiacin. 'odemos definir a la servidumbre administrativa como un derecho real publico que inte$ra la dominialidad publica constituida por una entidad publica sobre un inmueble ajeno con el objeto de que este sirva al uso publico. C"r"c!ere : 0 Es un derecho real publico) es un derecho real en tanto afecta a bienes. Esta constituido en funcin de un desmembramiento en la plenitud jurdica de un bien determinado. 0 Ente$ra el dominio publico) entre los bienes inmuebles, muebles ! derechos que inte$ran el dominio publico encontramos el derecho real de servidumbre en cuanto faculta el uso publico, es decir, que al dominio publico se le incorpora el derecho de uso ! no el inmueble usado. 0 4onstituido por una entidad publica) !a que el sujeto que aparece como beneficiario debe ser una entidad publica, una persona de derecho publico estatal, a saber) estado nacional, pcial., municipal, entidad es descentrali%adas ! aquellas personas publicas no estatales como por Ej. los concesionarios de un servicio publico. 0 +obre inmueble ajeno) !a que la servidumbre administrativa puede constituirse sobre fundos sirvientes privados o p:blicos, esto siempre que en caso de constituirse sobre bienes del dominio publico no perjudiquen el uso de la cosa donde se establece o se constitu!a en funcin de un uso publico distinto de aquel al que estaba afectada ori$inariamente. Es importante aclarar que las personas publicas no pueden constituir servidumbres sobre cosas dependientes de su propio dominio, sea publico o privado, pero sin embar$o sobre un bien de dominio publico de la nacin puede constituirse una servidumbre pcial. o municipal. 0 4on el objeto de que sirva al uso publico) !a que la autoridad publica justifica esta limitacin administrativa del dominio ! la servidumbre administrativa esta destinada a servir, no solo a un inmueble determinado, sino a una entidad publica que representa a toda la colectividad. 86
Indemni;"ci*n: la servidumbre administrativa $enera una relacin jurdica obli$acional ! creditoria entre la entidad beneficiaria ! el propietario del fundo sirviente, asumiendo calidad de deudor la primera ! de acreedor el se$undo. Este deber resarcitorio sur$e del Art. ,H 4.N. ! la indemni%acin repara el desmembramiento del dominio ! la sesin a la e clusividad de su $oce total. 5icha reparacin debe ser proporcionada a la reduccin ! desmembramiento de atribuciones jurdicas, ! la servidumbre no debe encubrir una e propiacin. (orm" de con !i!)ci*n: las servidumbres administrativas deben ser constituidas por) A) Le! (ormal) !a sea nacional o pcial., $eneral o especial. El requisito es que sea una manifestacin del r$ano le$islativo. C) Acto administrativo fundado en le!) !a que la le! puede autori%ar e presamente al poder administrador para la imposicin de determinada servidumbre. 4) 4ontrato administrativo) aqu la servidumbre se constitu!e por convenio entre el propietario de la cosa ! el estado, revistiendo la forma contractual que puede ser $ratuita u onerosa. 5) Accesin) aqu, una servidumbre e istente sobre un bien privado se hace publica porque la cosa a la cual sirve se convierte en publica. E) 1sucapin) la prescripcin puede ser la va procesal adquisitiva ! constitutiva de las servidumbres publicas, !a que si por prescripcin se puede adquirir lo mas que es el dominio, tambi#n se podr* adquirir el uso. Com.e!enci" en &" Con !i!)ci*n 1 EC!inci*n. Las servidumbres pueden ser constituidas tanto por la nacin como por las 'cias. dentro de sus respectivas jurisdicciones, siendo competencia de los r$anos le$islativos su constitucin. La creacin debe ser siempre por le! formal ! su imposicin por acto administrativo de aplicacin fundada en le!. La efectiva materiali%acin de una servidumbre administrativa es competencia de la administracin, de no e istir oposicin de parte interesada, !a que de e istir, es competente el r$ano judicial !a que la servidumbre importa un desmembramiento de la propiedad, de la cual el Art. ,H 4.N. nadie puede ser privado sino en virtud de sentencia fundada en le!. Ti.o de Ser#id)m,re Admini !r"!i#" . "5 5e sir$a o camino ribereKo) !a que la propiedad limtrofe con cursos de a$ua nave$ables siempre sirvi a los intereses p:blicos de la nave$acin. ,5 5e acueducto) se encuentra enmarcado dentro de los t#rminos del Art. 82Bdel 4.4. ! consiste en el derecho real de hacer entrar las a$uas en un inmueble propio viniendo por heredades ajenas. +e aplica a las a$uas de uso publico, corrientes bajo la concesin de la autoridad competente, subterr*neas, etc. c5 (erroviarias) son limitaciones a las propiedades linderas con vas f#rreas por ra%ones de se$uridad ! mantenimiento del servicio ferroviario. d5 5e electroducto) es un tipo se servidumbre que permite el pasaje de lneas conductoras de ener$a el#ctrica para el uso publico. e5 5e monumentos ! lu$ares histricos) implica que los lu$ares, bienes ! monumentos de contenido histrico o artstico de propiedad de la nacin, las 'cias., municipalidades o instituciones publicas quedan sometidos a la custodia 87
! conservacin del $obierno federal, ! en su caso en concurrencia con las autoridades respectivas. -5 5e frontera) las propiedades con las fronteras est*n sometidas a dos limitaciones a la propiedad en inter#s publico) ,) permiso de libre acceso a los lu$ares de comunicacin internacionales e istentes en el inmueble ! al libre transito o pasaje de los a$entes p:blicos nacionales a lo lar$o de la frontera& -) consentir la construccin o instalacin de edificios para destacamentos que la administracin publica nacional considere indispensables para la vi$ilancia de los pasos no habilitados al transito internacional. $5 5e minera) son las otor$adas por ra%ones de e plotacin minera. h5 5e se$uridad de la nacin) encontr*ndose la administracin publica le$almente autori%ada a constituir las servidumbres necesarias para la utili%acin de las fracciones de terreno donde deban fijarse marcas o construcciones especiales como ser) faros, valisas, etc. i5 Aeron*uticas) establecidas en el cdi$o aeron*utico ! prohibiendo en las inmediaciones de los aerdromos hacer construcciones, plantaciones u obras de cualquier naturale%a que dificulten la partida o lle$ada de aeronaves sin autori%acin previa de la autoridad competente. 65 'anor*micas) son las que se imponen al propietario para que permita al publico contemplar la belle%a panor*mica. R5 5e salvamento) es la que obli$a al propietario de tierras cercanas al mar a permitir el uso de ellas para el salvamento de victimas de naufra$io. =. EC.ro.i"ci*n: se refiere a cuando el estado priva coactivamente de la propiedad de un bien mediante una calificacin de utilidad publica (por medio de una le!) ! previo pa$o de una indemni%acin. >iene su ori$en en el Art. ,H 4.N. Re<)i i!o : - Le! del con$reso que califique la utilidad publica. - 'era la transferencia de la propiedad debe e istir el pa$o previo de una indemni%acin. N"!)r"&e;" +)r'dic". "especto de su naturale%a, primero se deca que era un instituto del derecho civil, !a que nuestro 4di$o 4ivil nos dice en el Art. ,8-G de que nadie puede ser obli$ado a vender, sino cuando mediare e propiacin por causa de utilidad publica. Lue$o se dice que es un instituto de derecho mi to, !a que es re$ido en parte por el derecho privado ! en parte por el derecho administrativo& es decir, que lo relativo al pa$o de la indemni%acin iba a estar re$ulado por el derecho privado, ! lo referido al dictado de la calificacin de utilidad publica por el derecho administrativo. 1na tercera postura (receptada por la ma!ora) nos dice que es de derecho publico !a que todas las etapas que inte$ran la e propiacin son de derecho publico (le!, fijacin de indemni%acin, etc.). La e propiacin la encontramos re$ulada a nivel nacional por la le! -,.G33 ! en el *mbito de la pcia. de Cs. As. por la le! J.H2B. Ambas normas nos dir*n que pueden ser objeto de e propiacin, los sujetos pasivos de esta, el procedimiento judicial a se$uir, etc. 88
E&emen!o : "5 Elemento objetivo) tiene que ver con que cosas pueden ser objeto de e propiacin) todo lo que forma parte del derecho de propiedad susceptible de valor econmico puede ser objeto de e propiacin. Ej. casas, patentes, bonos, ideas, etc. ,5 Elemento subjetivo) alude a las partes de la e propiacin) ,) sujeto e propiante (puede ser el estado nacional, pcial., municipal ! particulares con le! que lo autorice, Ej. en la concesin de obra publica)& -) el e propiado (particulares, personas fsicas o jurdicas, la nacin, 'cias. municipios). c5 Elemento formal) se relaciona con el procedimiento para llevar a cabo la e propiacin. +i las partes se ponen de acuerdo (avenimiento) se procede al pa$o de la indemni%acin& si no ha! acuerdo se resuelve en va judicial. >odo el proceso judicial se lleva a cabo en los .u%$ados 4ontenciosos Administrativos, donde la etapa fundamental ser* la etapa de prueba ! dentro de esta es de fundamental importancia la pericial, !a que ser* la que determine el monto de la indemni%acin. d5 Elemento material) e5 Elemento finalista) es el mas importante ! se refiere a la calificacin de utilidad publica reali%ada por la le!. Es lo que sirve de base a la e propiacin. El concepto de utilidad publica es mu! ambi$uo e indeterminado ! habr* que observar cada situacin en particular. La le! de e propiacin puede tener como objeto un bien tanto indeterminado como determinable. La calificacin de utilidad publica no es revisable judicialmente a menos que e ista dolo o notoria parcialidad. Endemni%acin) se debe dejar al e propiado en la misma situacin econmica que tenia antes de la e propiacin. +e resarce el valor econmico de la cosa mas las consecuencias directas ocasionadas por la e propiacin (daKo emer$ente /no abarca lucro cesante0). +i es un establecimiento comercial se indemni%a tambi#n el valor llave. La indemni%acin debe ser justa, inte$ral ! previa a la transferencia del bien& debe ser en dinero efectivo ! en moneda de curso le$al vi$ente en nuestro pas. La 4+. en el aKo ,33J con el caso ?(ran%%ini@ ! en el aKo -222 con el caso ?4alas cD Estado Nacional@ sostuvo que es procedente el pa$o de indemni%acin en bonos de la deuda publica cuando hubiere consentimiento del e propiado. La 4+. sostuvo que indemni%ar consiste en pa$ar el equivalente econmico del bien del que se priva al e propiado siendo el medio de pa$o el dinero, pues es oficialmente la medida de los valores& ! aKadi que a la indemni%acin en dinero no la puede sustituir otras prestaciones, debido a encontrarse en ries$o el requisito esencial del pa$o previo, actual e inte$ro, principio imposible de sosla!ar ni aun en supuestos de le!es de emer$encia fundadas en el poder de polica del estado. Aun cuando el e propiado no puede oponerse a la declaracin de utilidad publica, si tiene derecho a que su patrimonio no sea $ravado mas all* de lo que consienta la i$ualdad ante las car$as publicas. >. Oc)."ci*n !em.or"ri": es un instituto que se encuentra en el ultimo capitulo de la le! de e propiacin.
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Esta ocupacin temporaria puede ser normal (tiene derecho a indemni%acin) o anormal (sin derecho a indemni%acin0 solo se indemni%ara si e isten daKos en los bienes0). A. Decomi o o Comi o: recae sobre mercaderas o cosas muebles. Es la destruccin de mercaderas o bienes por parte de la autoridad administrativa en ejercicio de su poder de polica. No ha! derecho a indemni%acin. BOLILLA /1: EL DOMINIO DEL ESTADO.
DI(ERENCIAS
DOMINIO %0BLICO ,. +e halla afectado al uso publico. -. +u comerciali%acin es restrin$ida. 8. 'osee un r#$imen jurdico especial (inalienables e imprescriptibles). G. Normas de subordinacin. DOMINIO %RIVADO ,. +e halla afectado al uso particular de su dueKo. -. +u comerciali%acin es amplia. 8. +on enajenables ! prescriptibles. G. Normas de coordinacin.
El estado puede ser propietario de bienes que inte$ren su dominio publico o su dominio privado (Art. -883 4.4 ?Las cosas son bienes p:blicos del Estado $eneral que forma la Nacin, o de los Estados particulares de que ella se compone, se$:n la distribucin de los poderes hecha por la 4onstitucin Nacional& o son bienes privados del Estado $eneral o de los Estados particulares@). El objeto de estudio de esta bolilla son los bienes de dominio publico del estado, es decir, aquel conjunto de bienes cu!a titularidad puede pertenecer al estado nacional, provincial, municipal o de entidades publicas estatales o no estatales cu!a finalidad esta afectada o sometida al uso publico ! a un r#$imen jurdico especial de derecho publico. Estos bienes tienen caracteres propios ! diferentes de los bienes de propiedad privada, !a sea del estado o de un particular. El 4di$o 4ivil establece una clasificacin de cuales bienes pertenecen al dominio publico ! cuales al dominio privado del estado (Art. -8G2 44 ?Iuedan comprendidos entre los bienes p:blicos) ,. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la le$islacin especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la %ona conti$ua& -. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos ! ancladeros& 8. Los ros, sus cauces, las dem*s a$uas que corren por cauces naturales ! toda otra a$ua que ten$a o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inter#s $eneral, comprendi#ndose las a$uas subterr*neas, sin perjuicio del ejercicio re$ular del derecho del propietario del fundo de e traer las a$uas subterr*neas en la medida de su inter#s ! con sujecin a la re$lamentacin& G. Las pla!as del mar ! las riberas internas de los ros, entendi#ndose por tales la e tensin de tierra que las a$uas baKan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias& J. Los la$os nave$ables ! sus lechos& =. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de ro, o en los la$os nave$ables, cuando ellas no pertene%can a particulares& H. Las calles, pla%as, 90
caminos, canales, puentes ! cualquier otra obra p:blica construida para utilidad o comodidad com:n& B. Los documentos oficiales de los poderes del Estado& 3. Las ruinas ! !acimientos arqueol$icos ! paleontol$icos de inter#s cientfico@& 0con respecto a las islas 0inc. =A0 esto es relativo !a que ha! ciertas islas que fueron desafectadas del dominio publico del estado como por Ej. ciertas islas del >i$re0 V Art. -8G- 44 ?+on bienes privados del Estado $eneral o de los Estados particulares) ,. >odas las tierras que estando situadas dentro de los lmites territoriales de la "ep:blica, carecen de otro dueKo& -. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas ! sustancias fsiles, no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra& 8. Los bienes vacantes o mostrencos, ! los de las personas que mueren sin tener herederos, se$:n las disposiciones de este 4di$o& G. Los muros, pla%as de $uerra, puentes, ferrocarriles ! toda construccin hecha por el Estado o por los Estados, ! todos los bienes adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo& J. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la "ep:blica, sus fra$mentos ! los objetos de su car$amento, siendo de enemi$os o de corsarios@). E&emen!o de &o Biene de Dominio %),&ico de& E !"do. ,. Elemento objetivo) tiene que ver con que cosas pueden ser objetos de dominio publico, a saber) bienes muebles, inmuebles (incluidos sus accesorios), universalidades de hecho ! jurdicas. Los bienes de la i$lesia catlica se encuentran fuera del dominio publico del estado, !a que son bienes de la i$lesia ! por lo tanto re$ulados por el derecho cannico. -. Elemento subjetivo) tiene que ver con quienes pueden ser titulares de un bien de dominio publico, estos son) el estado nacional, provincial, municipal, entidades autarquicas, entidades publicas estatales ! no estatales cu!a finalidad estar* sometida al uso publico. 8. Elemento finalista) se refiere a que estos bienes est*n afectados al uso publico, ! por lo tanto tendr*n un fin publico. G. Elemento normativo) es el elemento mas importante, ! esta referido a que no e isten bienes p:blicos naturales, los :nicos bienes p:blicos que ha! son los que se establecen por le! o por disposiciones de la autoridad administrativa. 5ebe e istir una afectacin por la cual se e presa que determinado bien inte$ra el dominio publico del estado. +i dicha afectacin no e istiera, el bien ser* de dominio privado. 'or el contrario, mediante la desafectacion se pasa un bien del dominio publico al dominio privado del estado para que de esta manera dicho bien si pueda ser pasible de comerciali%acin en forma amplia. 4on la reforma constitucional de ,33G se concede una ma!or proteccin a los bienes de dominio publico del estado como por Ej. en el Art. G, 4.N. (se refiere al derecho de todos los habitantes de $o%ar de un ambiente sano ! equilibrado, al deber de preservarlo. A la proteccin del ambiente por parte de las autoridades mediante la utili%acin racional de los recursos naturales ! la preservacin del patrimonio natural ! cultural. 4orresponde a la Nacin dictar las normas que conten$an los presupuestos mnimos para su proteccin)& Art. G8 4.N. (el cual habilita a promover acciones de amparo al afectado ! al defensor del pueblo en proteccin del patrimonio natural, cultural e histrico de 91
la nacin)& Art. HJ inc. ,3A 4.N. (donde nos dice que le compete al con$reso de la nacin dictar le!es que protejan el patrimonio artstico de la nacin)& Art. HJ inc. ,HA 4.N. (donde se reconoce a la propiedad ind$ena estableciendo una propiedad comunitaria inalienable, intransferible e inembar$able& Art. ,-G 4.N. donde se reconoce el dominio ori$inario de las 'cias. sobre los recursos naturales). DOMINIO %0BLICO Afectados al uso com:n de toda la Afectados al uso especial a trav#s de comunidad (es $eneral, $ratuito e ciertas autori%aciones o habilitaciones ilimitado) Ej. pla%as, parques, etc. como ser) - 'ermiso de 1so. - 4oncesin de 1so. %ermi o de 0 o. El estado otor$a una autori%acin ! habilitacin para que una persona pueda utili%ar ese bien. +e concede por medio de un acto administrativo (unilateral para una parte de la doctrina ! bilateral para la otra) en forma privativa ! e clusiva a una persona. Este permiso es un contrato, pero aqu no se otor$a un derecho subjetivo al permisionario ! por lo tanto dicho permiso podr* ser revocado en cualquier momento por la administracin sin derecho a indemni%acin al$una. Este permiso se otor$a intuite persona, el permisionario pa$a un canon por el uso del bien ! su otor$amiento depender* de la discrecionalidad administrativa. La caracterstica fundamental de este permiso es la precariedad del mismo, es decir, que puede ser revocado en cualquier momento por la administracin. (ormas de E tincin) - "evocacin por parte de la administracin. - 'or ra%ones de oportunidad, merito ! conveniencia. - 'or renuncia del permisionario. - 'or caducidad del permiso. (allo ?7ateo, +ilvia cD 'cia. Cs. As.@ (fallo de la +4. 'cia. Cs. As. referido al permiso de uso ! respecto a la tolerancia permitida a un particular otor$ada por el or$anismo administrador). Conce i*n de 0 o. 'uede hacerse por medio de un contrato o por un acto administrativo que le $enera al particular un verdadero derecho subjetivo, es decir, que cuando ha! una revocacin por parte de la administracin de la concesin de uso, el particular tendr* derecho a una indemni%acin (inte$ra ; daKo emer$ente Z lucro cesante). La concesin de uso puede otor$arse a pla%o determinado o a perpetuidad. La diferencia fundamental con el permiso de uso es que aqu no ha! precariedad. En la concesin de uso la administracin puede actuar en ejercicio e facultades re$ladas o discrecionales, a diferencia del permiso de uso que act:a en forma discrecional. 92
(ormas de E tincin) - 'or vencimiento del pla%o. - 'or caducidad de la concesin (por incumplimiento del concesionario). - 'or renuncia del concesionario. - 'or revocacin de la administracin (oportunidad, merito ! conveniencia) /reparacin inte$ral0 Dominio %ri#"do de& E !"do. En el *mbito de la 'cia. de Cs. As. el 5ecreto le! 3J88DB2 se refiere a los bienes de dominio publico ! privado del estado, ! respecto de los privados establece que para ser enajenados la venta de los mismos debe reali%arse por subasta publica a trav#s del Canco 'cia. de Cs. As. u otras instituciones bancarias oficiales. La subasta se ara en el lu$ar de ubicacin del bien ! estar* a car$o de un martillero& ! el anuncio de subasta deber* publicarse en el boletn oficial ! en un diario de amplia tirada. 5ichas ventas quedaran condicionadas a la posterior aprobacin de la autoridad de aplicacin (7inisterio que administra ese bien) ! la escritura publica ser* reali%ada por la Escribana 9ral. 5e 9obierno. >ambi#n pueden ser enajenados de forma directa en caso de que el adquirente sea el estado nacional, pcial, municipal& o cuando se trate de fracciones fiscales inadecuadas (terrenos pequeKos linderos o remanentes), tambi#n cuando lo requieran los mismos ocupantes del bien siempre que acrediten haber reali%ado mejoras con una antelacin de tres aKos a la fecha de peticin. Los bienes de dominio privado, si bien se encuentran en un r#$imen de comerciali%acin amplia, tambi#n pueden estar sujetos al uso o a la concesin.
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