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DIREITO ADMINISTRATIVO 1º BIMESTRE

O que é Direito Administrativo?

Consiste em um ramo do Direito Público, cujo conceito encontra divergência entre os doutrinadores brasileiros devido aos diversos critérios adotados para a demarcação de seu campo de atuação:

1) Em aula, foi utilizado o conceito de Hely Lopes Meirelles, que adota o critério da administração pública. Assim, o Direito administrativo seria “o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”, sendo que: (a) o vocábulo “concreta” significa o afastamento da função legislativa, que é abstrata; (b) o termo “direta” significa que, diferentemente do Judiciário, a administração independe de provocação; (c) seu viés imediatista afasta a função mediata do Estado, qual seja, a função social; (d) os fins desejados pelo Estado são objeto do Direito Constitucional, assim, a Administração Pública concretizará os objetivos estabelecidos na Constituição Federal; 2) Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua este ramo do direito da seguinte forma:

“Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”; 3) Por fim, o conceito de Marcelo Alexandrino: “Direito administrativo é o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público”.

Seu objeto abrange todas as relações internas à administração pública entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como as atividades de administração pública em sentido material exercidas por particular sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. Embora seja função típica do Poder Executivo, a atividade de administração pública também pode ser exercida pelos poderes Legislativo e Judiciário. Ademais, com relação ao Poder Executivo, pode-se falar sobre duas funções: a função administrativa e a função de governo, sendo que a última não constitui objeto de estudo do direito administrativo.

Sistemas administrativos

Trata-se do tipo de regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. Existem dois deles, quais sejam:

Sistema francês, também conhecido como sistema do contencioso administrativo, que é caracterizado pela dualidade de jurisdição, em que além da

jurisdição comum existe uma jurisdição administrativa. Nos países que adotam tal sistema, o Poder Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado. Além disso, neste sistema, as decisões proferidas pelos tribunais administrativos não podem ser submetidas à apreciação pelo Poder Judiciário. Tal dualidade se dá em razão do apego francês à teoria da separação dos poderes, entendendo que a solução dos litígios nos quais a administração pública é parte não pode ser atribuída ao Poder Judiciário sob pena de se criar subordinação de um Poder ao outro.

Sistema anglo-americano ou inglês, que se caracteriza pelo controle judicial ou

pela jurisdição única, em que todos os litígios, até mesmo aqueles que envolvem os interesses da administração pública, serão apreciados pelo Poder Judiciário. Tal não significa a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo, mas apenas que qualquer litígio, de qualquer natureza, pode, sem restrições, ser levado à apreciação pelo Poder Judiciário. Ex.: Foi apreciada em processo administrativo uma questão entre a administração e um particular, mas o resultado não satisfez o último, que poderá discutir a questão perante o Poder Judiciário. Em outras palavras, questões administrativas poderão ser apreciadas com instauração de processo administrativo, mas a decisão resultante deste não faz coisa julgada, ensejando a rediscussão pelo Poder Judiciário, que poderá decidir o litígio em caráter definitivo. Tal característica é atribuída ao receio desses países aos excessos do Poder Executivo, além de seu apego aos princípios da rule of law, na Inglaterra, judicial supremacy e due process of law, nos EUA.

Sistema adotado no Brasil: Nosso país adota o sistema inglês, de jurisdição única. Trata-se de cláusula pétrea constitucional, prevista no artigo 5º, XXXV da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Porém, importante lembrar que não cabe ao juiz ingressar na análise da conveniência e oportunidade (mérito) das decisões administrativas discricionárias, sob pena de ruptura do princípio da Tripartição de Poderes.

Princípios do Direito Administrativo Brasileiro

Devido à falta de codificação do Direito Administrativo no Brasil, exercem os princípios importante papel no que diz respeito à sistematização e unificação de leis esparsas. Segundo Alexandre Mazza, no ramo em estudo os princípios cumprem duas funções principais: (a) função hermenêutica, quando o aplicador do direito tiver dúvida sobre qual o verdadeiro significado de determinada norma, utilizando o princípio como ferramenta de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado; (b) função integrativa, quando necessário o preenchimento de lacunas, em que o princípio funciona como instrumento para preenchimento de vazios normativos em caso de ausência de expresso regramento sobre determinada matéria.

Existem dois princípios basilares do Direito Administrativo, também chamados de superprincípios ou supraprincípios, dos quais derivam todos os demais: a supremacia do interesse público e a indisponibilidade do interesse público. Para Mazza, a existência dos dois princípios é reflexo de uma dualidade permanente no exercício da função administrativa, qual seja, a oposição entre os poderes da Administração

Pública (supremacia do interesse público) e os direitos dos administrados (indisponibilidade do interesse público).

Obs.: Importante lembrar que esses princípios não são absolutos, mas sim relativos. Assim, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos.

1) Princípio da Supremacia do Interesse Público: significa que os interesses da coletividade são mais relevantes que os interesses individuais, razão pela qual a administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares. Trata-se de uma regra inerente a qualquer grupo social: os interesses do grupo devem prevalecer sobre os dos indivíduos que o compõem. Decorre deste princípio a verticalidade nas relações administração- particular, em contraponto à horizontalidade característica do direito privado, em que prevalece a igualdade jurídica entre as partes. A supremacia somente se caracteriza com relação ao interesse público primário sobre o interesse privado, pois o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica, conhecido como interesse público secundário, não possui supremacia sobre o interesse do particular. Porém, importante ressaltar a exigência de respeito aos direitos e às garantias fundamentais e a necessidade de que a atuação da administração ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. São exemplos da aplicação desse princípio: (a) desapropriação; (b) presunção de legitimidade dos atos administrativos; (c) impenhorabilidade de bens públicos, entre muitos outros. São desdobramentos desse princípio a imperatividade, a exigibilidade e a executoriedade dos atos administrativos, assim como o poder de autotutela de que a Administração Pública é revestida para anular e revogar seus próprios atos sem necessidade de autorização judicial.

Em aula, foi dada a seguinte conceituação: Significa a supremacia do interesse público sobre o interesse particular. Toda vez que o Estado fizer valer a supremacia do interesse público sobre o particular, ele está visando a realização da finalidade principal do Estado, que é o bem comum.

2) Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: significa que, no exercício da função administrativa, os agentes públicos estão obrigados a atuar não segundo a sua vontade, mas do modo determinado pela legislação. Ou seja, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Assim, não se admite que os agentes renunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem em juízo, visão que vêm ganhando caráter relativo. Além disso, toda a atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle. São exemplos da aplicação desse princípio: (a) necessidade de realizar concurso público para admissão em cargos públicos; (b) restrições à alienação de bens públicos; (c) exigência de motivação dos atos administrativos (comporta exceções); (d) necessidade de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos. Em aula, foi dado o seguinte conceito: Este princípio aduz que os bens e os interesses não pertencem à administração, e tampouco aos administradores, mas sim à coletividade. Dessa forma, a administração pública não pode dispor do interesse

público. Ex.: um prefeito não pode simplesmente deixar de fazer determinada licitação.

Princípios Constitucionais do Direito Administrativo (LIMPE)

São princípios expressamente previstos na Constituição Federal, em seu artigo 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Mas não são aplicados somente estes princípios, incluindo-se no rol também os princípios da celeridade, da ampla defesa, do contraditório, entre outros.

Princípio da Legalidade (estrita legalidade)

Representa a subordinação da atuação dos agentes da Administração Pública à vontade popular, traduzida em disposições legais. Assim, a administração somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que determine o ato (atuação vinculada) ou que o autorize (atuação discricionária), sendo que na atuação discricionária devem ser observados os termos, condições e limites autorizados em lei. Inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa, isto é, se não existir lei que regule o ato do administrador, ele não poderá fazer outra coisa senão esperar que seja editada a lei. Segundo Hely Lopes Meirelles: “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”. Eventuais atos que venham a ser praticados em desobediência a este princípio são inválidos, o que poderá ser decretado pela própria administração que os haja editado ou pelo Poder Judiciário.

Além da lei, também devem ser obedecidos: os princípios jurídicos, decretos, portarias, instruções normativas, pareceres normativos e demais atos administrativos gerais.

Princípio da Impessoalidade

Estabelece um dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações e privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa. Está expresso no art. 2º, parágrafo único, III, da Lei do Processo Administrativo (lei n. 9.784/99), que estabelece os critérios que devem ser observados nos processos administrativos, entre eles: “a objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades”. Para Hely Lopes Meirelles, é sinônimo do princípio da finalidade.

Em aula, foi conceituado como um tratamento isonômico ou igualitário a todos os administrados, que se desdobra em dois aspectos:

(a) Determinante da finalidade de toda a atuação administrativa, que alude à igualdade de tratamento aos administrados. Assim, a impessoalidade impede que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, coibindo também perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. A falta de impessoalidade comina na nulidade do ato

administrativo por desvio de finalidade. Exemplos na lei: art. 37, II, da CF, que impõe o concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público; art. 37, XXI, da CF, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. (b) Vedação a que o agente público se promova às custas das realizações da administração pública, ou seja, a neutralidade em sua atuação. Tal aspecto remete ao art. 37, §1º da CF: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Portanto, sob este aspecto, o princípio da impessoalidade visa coibir a vinculação de atividades da administração à pessoa dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoção pessoal. O STF entende que não pode ser tolerada qualquer espécie de vinculação entre a propaganda oficial e a pessoa do titular do cargo público, nem mesmo quando se trata de utilização, na publicidade do governo, de elementos que permitam relacionar a mensagem veiculada com o partido político do administrador público. Ex.: prefeito que faz uma obra na cidade em que governa e dá ao local o seu próprio nome.

Princípio da Moralidade

Torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da administração pública. São inválidos os atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. A moralidade administrativa difere da moral comum, pois não impõe o dever de atendimento à moral comum vigente na sociedade, mas exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração. É previsto no artigo 2º, parágrafo único, da Lei 9.784/99: “nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé”. Assim, para atuar conforme a moral administrativa, não basta ao agente cumprir formalmente

a lei na frieza de sua letra, mas sim atender à letra e ao espírito da lei. Para que se configure a imoralidade não é necessário o prejuízo aos cofres públicos. O ordenamento jurídico prevê diversos instrumentos de proteção da moralidade administrativa, como: a Ação Popular, a Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, o Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas e as Comissões Parlamentares de Inquérito.

Princípio da Publicidade

É definido como o dever de divulgação oficial dos atos administrativos e se encontra

em um contexto geral de livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e transparência na atuação administrativa. Desdobra-se em dois subprincípios ou aspectos:

(a) Princípio da transparência, que seria o dever de prestar informações de interesse dos cidadãos e de não praticar condutas sigilosas. A inobservância da transparência impossibilitaria o controle da administração pelos administrados. A Lei de Acesso à Informação Lei n. 12.527/2011 foi editada com a finalidade de regulamentar este aspecto do princípio da publicidade;

(b) Princípio da divulgação oficial, que exige a publicação dos atos administrativos em órgão oficial como requisito da eficácia que devam produzir com relação aos seus efeitos externos. Também devem ser publicados aqueles atos que impliquem ônus ao patrimônio público. Enquanto não publicado, o ato não produz os seus efeitos.

Para Alexandre Mazza, a publicidade visa atender as seguintes finalidades: (a) exteriorizar a vontade da administração pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; (b) tornar exigível o conteúdo do ato; (c) desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; e (d) permitir o controle de legalidade do comportamento. Sua natureza jurídica é objeto de divergência para a doutrina, em que a doutrina majoritária, encabeçada por Hely Lopes Meirelles sustenta ser a publicidade condição de eficácia do ato, enquanto para a corrente minoritária a publicação seria elemento de existência do ato. Segundo a Constituição Federal, existem três exceções à publicidade, quais sejam: (a) a segurança do Estado (art. 5º, XXXIII); (b) a segurança da sociedade (art. 5º, XXXIII); e (c) a intimidade dos envolvidos (art. 5º, X).

Em aula, foram destacados os efeitos da aplicação deste princípio: (a) dar conhecimento aos administrados da atuação da administração pública; (b) fazer com que os atos produzam efeitos; (c) dar início à contagem de prazos; e (d) controlar as atividades dos administradores.

Princípio da Eficiência

Foi acrescentado na Constituição Federal pela EC n. 19/98, como consequência da adoção pela administração pública do modelo de “administração gerencial” em detrimento da “administração burocrática”, visando aproximar sua gestão à das empresas de setor privado, que privilegiam a economicidade, a redução de desperdícios, a qualidade, a rapidez, a produtividade e o rendimento funcional. Seu objetivo é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. Assim, corresponde ao direito dos usuários de serviço público a uma prestação, entre outros, com qualidade e rapidez.

Para Maria Sylvia Di Pietro, apresenta dois aspectos: (a) quanto à forma de atuação do agente público, em que se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados. Ex.: avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público; e (b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exigindo que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

Princípios Infraconstitucionais

Princípio da Continuidade

Significa que a prestação dos serviços públicos não pode sofrer interrupções, pois esta prejudica toda a coletividade. Assim, implica na restrição a determinados direitos dos prestadores de serviços públicos e dos agentes envolvidos no seu fornecimento. Sua observância não é obrigatória somente para a administração pública, mas também para os particulares incumbidos da prestação de serviços públicos sob o regime de delegação, ou seja, as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços públicos. Portanto, tal princípio é aplicado somente no âmbito do Estado prestador,

não valendo para outros domínios, como o poder de polícia, a atividade econômica, o fomento, as atuações políticas e as funções legislativas e jurisdicionais. Uma conhecida decorrência deste princípio é o fato de a Constituição tratar a greve dos servidores públicos não como um direito auto exercitável, de forma plena, independente de regulamentação legal, mas sim como um direito a ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica, que ainda não foi editada, fazendo co m que o TST aplique analogicamente a lei de greve do setor privado. Ex.: Greve em transporte público além de ser avisada com antecedência, deve haver disponibilização de outro tipo de transporte à população.

Princípio da autotutela

Consiste na possibilidade de a administração pública controlar seus próprios atos, apreciando-os quanto ao mérito e quanto à legalidade. Assim, a administração não precisa recorrer ao Judiciário para anular seus atos ilegais e revogar os atos inconvenientes que pratica. É um meio de acelerar a recomposição da ordem jurídica afetada pelo ato ilegal e dar presteza à proteção do interesse público violado pelo ato inconveniente. O Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, nunca aprecia a conveniência de um ato, mas tão somente a sua legalidade e legitimidade, ou seja, só tem competência para anular o ato administrativo, mas não para revoga-lo. Em suma, o princípio da autotutela autoriza a atuação da administração de forma mais ampla do que ocorre no âmbito do controle judicial, uma vez que somente ela própria possui competência para revogar seus atos administrativos, e porque, tanto na revogação quanto na anulação, pode agir sem provocação, isto é, de ofício.

Anulação remete à legalidade;

Revogação remete ao mérito do ato (conveniência e oportunidade).

Fundamento legal:

Art. 53, Lei 9.784/99: A Administração deve anular seus próprios atos, quando

eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou

oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”;

Súmula 356 do STF: “A administração pública pode declarar a nulidade de

seus próprios atos”;

Súmula 473 do STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando

eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou

revoga-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Princípio da Especialidade ou Descentralização

Recomenda que, sempre que possível, as funções administrativas devem ser desempenhadas por pessoas jurídicas autônomas, criadas por lei especificamente para tal finalidade. É o caso das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (art. 37, XIX, da CF). Nesse sentido, essas pessoas jurídicas devem se restringir às especialidades para as quais foram criadas, não podendo invadir a esfera de atuação de outros setores que não são de sua competência original.

Princípio da Tutela ou Controle

Impõe à administração direta a fiscalização dos entes que criou, realizando um trabalho preventivo, diferente da autotutela, em que há um trabalho repressivo. Foi elaborado para assegurar que as entidades da Administração Indireta observassem o princípio da especialidade. Assim, a regra é a autonomia das referidas entidades, enquanto o controle é a exceção, que não se presume e só pode ser exercido nos limites definidos em lei.

Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade A razoabilidade impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções com coerência, equilíbrio e bom senso, e está relacionada ao binômio adequação e necessidade dos atos. Assim, não basta que o ato tenha uma finalidade legítima, mas se faz necessário que os meios empregados pela administração sejam adequados à consecução do fim almejado e que sua utilização seja realmente necessária. Deve ser observada especialmente nos domínios da discricionariedade, dos atos sancionatórios

e do exercício do poder de polícia. Sendo o ato administrativo ofensivo aos princípios

da razoabilidade e proporcionalidade, será declarada sua nulidade. Em suma, o princípio da razoabilidade tem a finalidade de aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins visados na prática de um ato administrativo, de modo a evitar aos administrados restrições inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas por parte da administração pública. Em aula, foi citada Marinella, que define a razoabilidade por meio de duas questões que devem ser respondidas para se considerar o que é razoável: (a) existe outra forma menos gravosa de se atingir o

objetivo? (necessidade); e (b) o ato vai alcançar os objetivos almejados? (adequação). Já a proporcionalidade consiste na proporção adequada entre os meios empregados e

o fim almejado. Ela impede que a administração restrinja os direitos do particular além do que caberia, do que seria necessário, pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas, desnecessárias, induz à ilegalidade do ato, por abuso de poder.

Princípio da Motivação

Consiste na obrigatoriedade de a Administração Pública indicar os pressupostos de fato e de direito que determinaram a pratica do ato. Assim, a validade do ato administrativo está condicionada à apresentação por escrito dos fundamentos fáticos e jurídicos justificadores da decisão adotada. Há controvérsia doutrinária sobre o alcance do dever de motivar em relação aos atos vinculados e aos discricionários, mas

a doutrina majoritária entende ser obrigatória a motivação em ambos.

Princípio da Hierarquia Estabelece as relações de coordenação e subordinação entre órgãos da Administração Pública Direta. Trata-se de princípio imprescindível para a organização administrativa. Decorrem dessa subordinação prerrogativas para a Administração, como: (a) rever atos dos subordinados; (b) delegar e avocar competências; e (c) punir os subordinados.

Poderes da Administração Pública São prerrogativas especiais, que constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público. Esses poderes permitem à administração cumprir suas finalidades. No conceito de Carvalho Filho, trata-se do conjunto de prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes

administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins”. Para a doutrina clássica existem seis poderes: discricionário, vinculado, regulamentar/normativo, hierárquico, disciplinar e de polícia. Porém, a doutrina moderna entende que os poderes discricionário e vinculado são formas de poder, sendo os demais poderes instrumentais.

Poder Vinculado Também chamado de Poder Regrado, ocorre quando a lei atribui determinada competência definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem conceder margem de liberdade para o agente público escolher a melhor forma de agir. Assim, sob o poder vinculado o agente público é um simples executor da vontade legal, não lhe cabendo tecer considerações de oportunidade e conveniência, nem escolher seu conteúdo. Portanto, não consiste exatamente em uma prerrogativa, mas sim em um dever da administração. Contrapõe-se ao Poder Discricionário. Ex.: realização de lançamento tributário art. 3º, CTN.

Poder Discricionário

É o poder conferido à administração para a prática de atos discricionários, ou seja, é aquele em que o agente administrativo dispõe de uma razoável liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher, dentro dos limites legais, o seu conteúdo (objeto). Assim, diante de um caso concreto, a administração, nos termos e limites legalmente fixados, decidirá, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta, dentre as previstas na lei, mais condizente com a satisfação do interesse público. Haverá discricionariedade sempre que pelo menos um dos aspectos da competência inclua a referida margem de liberdade. Assim, se a lei estabelecer liberdade quanto à forma de expedição do ato administrativo, ainda que todos os demais aspectos da conduta estejam predefinidos pelo legislador, o ato será discricionário. Nunca haverá discricionariedade em todos os aspectos do comportamento a ser adotado porque isso significaria liberdade total para agir, isto é, mesmo os atos discricionários apresentam-se vinculados à estrita previsão da lei. Admite-se amplo controle judicial sobre o exercício do poder discricionário, exceto quanto ao mérito do ato administrativo. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade também configuram limites ao poder discricionário.

Para Alexandrino, atualmente a corrente dominante na doutrina brasileira considera haver discricionariedade quando: (a) a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos. Ex.: quando a lei mencionar que algo é “facultado” à administração; e (b) a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma.

Poder Hierárquico

Caracteriza-se pela existência de níveis de subordinação entre órgãos e agentes públicos, sempre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica. Não existe hierarquia,

entretanto, entre diferentes pessoas jurídicas, nem entre os Poderes da República, nem mesmo entre a administração e os administrados. Trata-se de um poder interno e permanente, consistente nas atribuições de comando, chefia e direção dentro da estrutura administrativa. Da hierarquia decorrem as seguintes prerrogativas:

Dar ordens: permite que o superior hierárquico assegure o adequado

funcionamento dos serviços sob sua responsabilidade. Tem o servidor público o dever

de acatar e cumprir ordens de seus superiores hierárquicos, exceto quando estas forem manifestamente ilegais;

Fiscalizar: diz respeito ao acompanhamento permanente, pelo superior, da

atuação de seus subordinados. Remete ao poder de controle, que é irrestrito, permanente e automático, e inclui a manutenção dos atos válidos, convenientes e oportunos, a convalidação de atos com defeitos sanáveis, quando esta for possível e conveniente, a anulação de atos ilegais e a revogação de atos discricionários inoportunos e inconvenientes. Ele pode (deve) ocorrer de ofício ou mediante provocação dos interessados;

Aplicar sanções: no âmbito do poder hierárquico diz respeito somente às

sanções administrativas aplicadas aos servidores públicos que pratiquem infrações

funcionais;

Delegar competências: ato mediante o qual o superior hierárquico confere o

exercício temporário de algumas atribuições, originariamente pertencentes ao seu cargo, a um subordinado (delegação vertical), em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Também poderá ocorrer de forma horizontal, quando a competência é transferida a órgão ou agente público fora da linha hierárquica da autoridade delegante. O ato de delegação obrigatoriamente especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, sua duração e objetivos, além do recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada, sendo que os atos expedidos nessa condição deverão indicar que foram praticados em decorrência de deleção. Nunca o superior poderá renunciar às suas competências, ou transferir a titularidade delas, mas somente delega-las. A lei prevê três competências administrativas indelegáveis: (a) a edição de ato de caráter normativo; (b) a decisão em recursos administrativos; e (c) matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade;

Avocar: ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício

temporário de determinada competência atribuída por lei a um subordinado, portanto,

só ocorre na modalidade vertical. Deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada.

Poder Disciplinar

Consiste na possibilidade de a administração aplicar punições aos agentes públicos que cometam infrações funcionais. Trata-se de poder interno, não permanente e discricionário, que não pode ser confundido com o poder punitivo do Estado jus puniendi que é exercido pelo Poder Judiciário e diz respeito à repressão de crimes e contravenções tipificados nas leis penais. Constatada a infração, a Administração Pública é obrigada a punir seu agente, devendo motivar tal ato. Assim, verifica-se discricionariedade na gradação da sanção penal a ser aplicada, mas vinculação quanto ao dever de punir. A lei 8.112/90 prevê as seguintes penalidades: (a)

advertência; (b) suspensão; (c) demissão; (d) cassação da aposentadoria ou disponibilidade; (e) destituição de cargo em comissão; e (f) destituição de função comissionada. A aplicação dessas penalidades exige a instauração de prévio processo administrativo com garantia de contraditório e ampla defesa, sob pena de nulidade da punição.

Em aula, foi dito que o Poder Disciplinar é uma espécie de sanção ao agente público ou ao cidadão que tenha uma relação especial ou diferenciada (vínculo especial) com a administração, fator que, via de regra, derivaria de um contrato ou de uma hierarquia. Exemplo de aplicação deste poder: aluno da rede pública de ensino que recebe uma suspensão da diretora da escola.

Poder Regulamentar ou Normativo

Consiste na possibilidade de os Chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos gerais e abstratos, ou gerais e concretos, cuja função específica é estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da administração pública, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislação, ou seja, está sempre subordinado a uma lei. Configura-se através de regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias, que não possuem destinatários determinados, incidindo sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses que preveem. A doutrina moderna entende haver distinção entre o poder normativo e o poder regulamentar, sendo este espécie daquele, pois se refere somente à edição de regulamentos. Ex.: artigo 87, parágrafo único, II da Constituição Federal. É, em princípio, poder indelegável, mas comporta exceções no artigo 84, parágrafo único da Constituição Federal.

Poder de Polícia

Conceitos pela doutrina:

Hely Lopes Meirelles: “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública

para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.

Celso Antônio Bandeira de Mello: “a atividade da Administração Pública,

expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo”.

Alexandre Mazza: “é atividade da Administração Pública, baseada na lei e na

supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de ato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do interesse público”.

Em sala, foi usado o conceito de Maria Sylvia: “é a atividade do Estado

consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse coletivo”. Tomando como base esse conceito foi feita a ressalva de que o poder de

polícia apenas limita ou restringe um direito, mas não o extingue.

Conceito legal Artigo 78 do Código Tributário Nacional: Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder”.

Características:

Em regra, o poder de polícia se manifesta por meio do estabelecimento de

deveres negativos ou obrigações de não fazer impostas aos particulares. Excepcionalmente, podem surgir deveres positivos decorrentes do exercício do poder

de polícia. Ex.: Lei 10.257/2001, que regula o Estatuto das Cidades e estabelece obrigação positiva em seu artigo 5º, com base na função social da propriedade;

Em regra, é um poder discricionário, ou seja, dispõe de uma razoável liberdade

de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática, estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. Mas existem exceções de manifestações do poder de polícia que adquirem natureza vinculada.

Exemplo de ato vinculado e relacionado com o poder de polícia é a licença para construção em terreno próprio;

É indelegável, pois pressupõe posição de superioridade de quem o exerce, em

relação ao administrado. Contudo, é possível a delegação de atividades materiais de apoio ao poder de polícia, já que elas não exercem o poder em si, mas apenas servem de apoio instrumental para que o Estado desempenhe privativamente o poder de polícia. Ex.: empresa privada que instala radares fotográficos para apoiar na fiscalização do trânsito;

O poder de polícia pode ser exercido de forma preventiva ou repressiva. Em seu exercício preventivo, o poder público estabelece normas que limitam ou condicionam a utilização de bens ou o exercício de atividades privadas que possam afetar a coletividade, exigindo que o particular obtenha anuência da administração pública previamente à utilização desses bens ou ao exercício dessas atividades, que será formalizada pela expedição de alvarás, que demonstrarão estarem atendidos todos os requisitos ou condições. Tais alvarás poderão ser de licença ou autorização. O primeiro é um ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administração pública reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições para seu gozo. Assim, a licença não pode ser negada quando o requerente satisfaça os requisitos legais e regulamentares exigidos para a sua obtenção. Ex.:

exercício de uma profissão; construção de um edifício. Já a autorização é um ato administrativo por meio do qual a administração pública possibilita ao particular a realização de atividade privada de predominante interesse deste, ou a utilização de um bem público. Importante atentar ao fato de que o particular tem interesse na obtenção do ato, mas não um direito subjetivo a essa obtenção. Assim, trata-se de ato discricionário, que pode ser negado mesmo que o requerente satisfaça todas as

condições legais e regulamentares, além de ser passível de revogação pelo poder

público a qualquer tempo. Ex.: uso especial de bem público; porte de arma de fogo. Já

a atividade repressiva consiste na aplicação de sanções administrativas como

consequência da prática de infrações a normas de polícia pelos particulares a elas sujeitos. Assim, verificando a existência de infração, a autoridade administrativa deverá lavrar o auto de infração pertinente e cientificar o particular da sanção aplicada.

Polícia Administrativa e Polícia Judiciária: o poder de polícia não se reduz à atuação estatal de oferecimento de segurança pública, isto é, abrange mais que a atividade das “polícias”. Mas, ainda assim, estas compõem o referido poder, fazendo necessária

a sua diferenciação: a polícia administrativa tem caráter predominantemente

preventivo, submetendo-se essencialmente às regras do Direito Administrativo, e é personificada pela Polícia Militar. Ex.: expede alvarás para eventos. Já a polícia judiciária tem, preponderantemente, ação repressiva, sujeitando-se basicamente ao Direito Processual Penal, e é exercida pela Polícia Civil e pela Polícia Federal. Ex.:

verificada irregularidade em evento, a polícia judiciária irá “fechá-lo”, isto é, acabar

com o evento.

A atuação da administração pública no poder de polícia só será legítima se realizada

com base na lei, respeitados os direitos do cidadão, as prerrogativas individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição. Caso a administração aja além desses mandamentos, ferindo a intangibilidade do núcleo dos direitos fundamentais, sua atuação será arbitrária, configuradora de abuso de poder, passível de correção pelo Poder Judiciário.

São atributos básicos do Poder de Polícia:

1. Imperatividade: consiste em impor uma obrigação ao particular independentemente de sua concordância. Ou seja, traduz a ideia de que o poder de polícia é unilateral. Ex.: placas de “proibido estacionar”; 2. Coercibilidade ou exigibilidade: são meios indiretos dos quais a administração pública se utiliza para que o particular se sinta obrigado a cumprir suas determinações. Ex.: multa de trânsito; 3. Autoexecutoriedade ou executoriedade: são meios diretos de fazer o cidadão cumprir as determinações da administração pública. É atributo típico do poder de polícia porque a administração pública precisa ter a prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as medidas ou sanções necessárias à repressão de atividades lesivas à coletividade, ou que coloquem em risco a incolumidade pública. Entretanto, nem toda atuação da administração pelo poder de polícia pode ser levada a termo de forma autoexecutória. Exemplo de ato não autoexecutório é a cobrança de multas administrativas de polícia, quando resistida pelo particular, caso em que a imposição da multa decorrente do exercício do poder de polícia é efetuada pela administração sem necessidade de qualquer participação do Poder Judiciário. Porém, a cobrança forçada dessa multa não paga pelo administrado somente pode ser efetivada por meio de uma ação judicial de execução. Exemplo de autoexecutoriedade: retirar/rebocar carro estacionado em local proibido. Este atributo não afasta totalmente o controle jurisdicional, mas somente o controle prévio. Se o afastasse totalmente, estaria descumprindo preceito constitucional. Assim, sempre que

o administrado entenda ter havido arbítrio, desvio ou excesso de poder, pode exercer

seu direito inafastável de provocar a tutela jurisdicional, mediante a qual, se for o caso, obterá a anulação dos atos praticados.

Assim, a coercibilidade/exigibilidade consiste na prerrogativa de a administração pública impor obrigações ao administrado, enquanto a autoexecutoriedade/executoriedade significa a possibilidade de a administração realizar diretamente a execução forçada da medida que ela impôs ao administrado.

Exemplos da aplicação do poder de polícia (aula):

Fixar uma placa com o nome da rua na casa de alguém (forma discricionária);

Proibir construção de prédios com mais de três andares em área beira mar

(forma vinculada);

Conceder porte de arma (em princípio foi tido como ato vinculado, mas chegou- se à conclusão de que seria ato discricionário);

Passeata tumultuosa, que necessita de intervenção da polícia trata-se de

aplicação do poder de polícia, realizada pela polícia administrativa, qual seja, a polícia

militar.

Apelação Cível 1063916-4

EMENTA: 1) DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PROMOÇÃO POR ATO DE BRAVURA. CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO JUDICIAL. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. VÍCIO DE MOTIVO. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. ANULAÇÃO. a) A promoção das praças da Polícia Militar do Paraná por ato de bravura, nos termos do art. 48 da Lei de Promoção de Praças (Lei Estadual nº 5.940/69), trata de conceitos jurídicos indeterminados para definir a bravura do policial. Conquanto o entendimento da "bravura" esteja a critério do aplicador do direito no caso concreto, há margens de certeza positiva e negativa, comprovadas, do que é ou não é ato de bravura, como todo conceito jurídico indeterminado. No caso dos autos, o salvamento de crianças em orfanato em chamas, colocando em risco a própria vida, e em não sendo o mero cumprimento do dever, é, sem dúvida, ato de bravura. Em não havendo outras condicionais que desabonem a conduta, seu reconhecimento judicial, assim, não é invasão de discricionariedade, mas mera aplicação da lei. b) O ato administrativo de Comissão para a análise de pedido de promoção da praça que acolhe o parecer do Relator ratifica-lhe, também, os motivos. Deve, portanto, guardar congruência com o relatado. No caso, em o parecer opinando, por toda a prova dos autos, pela promoção do soldado, é incongruente (vício de motivação) a decisão que indefere o pedido. Ainda que o ato tenha margem discricionária, os motivos apontados se incrustam ao ato (teoria dos motivos determinantes), e sua validade depende da procedência e congruência lógica dos mesmos. Deste modo, o ato deve ser anulado em relação ao Soldado a favor de quem o parecer opinou, mas que, ainda assim, a decisão que reivindicou unicamente as razões do parecer, indeferiu o pedido. 2) APELAÇÃO CÍVEL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (Relator: Des. Leonel Cunha. Revisor: Des. Luiz Mateus de Lima. Julgado em: 23/07/2013).