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Texto publicado na Revista Consultor Jurdico (ISSN 1809-2829), edio de 10/12/2013.

Contra solipsismo dos exemplos, preciso ponderao

Jeferson Mariano Silva1

A regra mais importante para toda coleta de dados deixar claro como eles foram criados e como tivemos acesso a eles.2

H poucos dias, STRECK3 e CAMPOS4 publicaram duas crticas ao livro Judicializao ou representao?, de POGREBINSCHI5. Como so complementares, a seguir trato ambas mais ou menos indistintamente. Reputo equivocadas as crticas STRECK-CAMPOS. E, ao expressar os motivos, percebi que a melhor rplica a elas havia sido feita cinco anos atrs, quando KAPISZEWSKI e TAYLOR avaliaram a produo latino-americana sobre comportamento judicial:
A maioria dos trabalhos aqui pesquisados no informou a tcnica empregada para selecionar as decises judiciais em que a anlise foi baseada. Isso perigoso de numerosas maneiras. Em primeiro lugar, isso significa que os autores poderiam, em teoria, enviesar suas amostras para os casos que sustentam seus argumentos.6

Talvez nada mais precisasse ser dito sobre as crticas STRECK-CAMPOS. O perigo mencionado por KAPISZEWSKI e TAYLOR as atinge em seu erro fundamental. Pela dvida, porm, adiciono quatro consideraes que mostram por que essas crticas se enquadram no perigo referido.

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Doutorando e mestre em cincia poltica pelo IESP-UERJ e bolsista da FAPERJ. KING; KEOHANE; VERBA. (1994), Designing social inquiry. New Jersey: Princeton University Press, p. 51. STRECK. (2013), O que isto, o ativismo judicial, em nmeros? Consultor Jurdico, 26/10/13. CAMPOS. (2013), Ativismo judicial Consultor Jurdico, 4/11/13. POGREBINSCHI. (2011), Judicializao ou Representao? Rio de Janeiro: Elsevier, pp. 63-64. KAPISZEWSKI; TAYLOR. (2008), Doing courts justice? Perspectives on politics, vol. 6, n 4, p. 752.

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A tese de POGREBINSCHI

Este trecho resume a tese de POGREBINSCHI: ao decidir as aes impetradas contra normas do Legislativo federal, o Supremo parece agir com bastante parcimnia, chegando mesmo a indicar algum tipo de deferncia, quando no uma disposio, de preservar e aperfeioar o trabalho do Congresso.7 Nessa tese, destaco dois elementos. O primeiro emprico. A autora produziu informaes sistemticas sobre o comportamento da jurisdio constitucional abstrata brasileira em face de normas oriundas do Congresso Nacional, para o perodo de 1988 a 2009. Dos dados produzidos, suficientemente sinttico e contundente o de que, na jurisdio constitucional abstrata, a mdia de sentenas invalidando definitivamente normas do Congresso de cerca de trs por ano.8 O segundo metodolgico. POGREBINSCHI disse que o STF mais parcimonioso em relao atividade legiferante do Congresso Nacional do que a ausncia de uma investigao emprica sobre o tema pode fazer supor.9 Ou seja, tendo descrito como os dados foram produzidos10 circunstncia trivial em qualquer trabalho cientfico , POGREBINSCHI imputou ausncia de cautelas similares a existncia de concepes opostas s suas. Ao opor suas objees, as crticas STRECK-CAMPOS cometeram vrios equvocos, dos quais destaco quatro.

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POGREBINSCHI, 2011: 9. Consideradas todas as ADINs e ADPFs julgadas entre 1988 e 2009. POGREBINSCHI, 2011: 63-64. POGREBINSCHI, 2011, p. 63. POGREBINSCHI, 2011: 13-15.

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Minimizando os dados de POGREBINSCHI, STRECK indagou: ser que 14% de aes consideradas procedentes de uma produo legislativa de 21 anos efetivamente pouco? Qual o critrio para o pouco ou muito? Uma correo: a autora afirmou que 13,32% das aes (ADINs e ADPFs) propostas ao Supremo Tribunal Federal (STF) entre 1988 e 2009 foram julgadas procedentes (ou procedentes em parte).11 E no que 14% de uma produo legislativa de 21 anos foi considerada procedente. O relevante aqui no o arredondamento para cima que conveio a STRECK, mas o universo: trata-se do total de aes propostas e no do total da produo legislativa, o que, de resto, no faria o menor sentido. Feito o esclarecimento, retomo a pergunta: qual o critrio para o pouco ou muito? Tratam-se de 67 aes julgadas ao menos parcialmente procedentes pela jurisdio constitucional abstrata ao longo de 21 anos, totalizando uma mdia de trs aes por ano. Ora, uma jurisdio constitucional abstrata que julgasse procedente um nmero de aes muito menor que trs por ano seria simplesmente inoperante. E, supondo que a mera existncia dessa jurisdio no suficiente para justificar um diagnstico de ativismo, ento necessrio reconhecer que, por um critrio conceitual, trs aes procedentes por ano efetivamente pouco. Ou isso, ou ativismo no passa de um sinnimo pejorativo para jurisdio constitucional abstrata. Alis, no isso que dizem as crticas STRECKCAMPOS? Como lembram, mesmo uma Corte no-ativista anularia (e deveria anular) uma lei se o ato normativo do Congresso no teve o respeito apropriado s limitaes constitucionais.12

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POGREBINSCHI, 2011: 36-37. MARSHAL apud. CAMPOS, 2013.

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O segundo modo pelo qual as crticas STRECK-CAMPOS minimizaram a importncia dos dados de POGREBINSCHI no passa de uma confuso lgica. Para CAMPOS, o problema crer que o uso de critrio nico, qualquer que seja, possa ser suficiente para cumprir o propsito de identificar e avaliar o ativismo judicial. Abstratamente, esse postulado correto. Em seu contexto, contudo, falso. Porque, se, de um lado, verdade que a existncia de aes procedentes no suficiente para que haja ativismo, por outro, evidente que, para haver ativismo, necessrio que exista determinado nmero de aes procedentes. O crucial, portanto, a distino entre condies necessrias e suficientes. A existncia de aes procedentes, de fato, no suficiente para haver ativismo, mas necessria. Feita a distino, o comentrio de CAMPOS passa a sofrer de insuficincia epistmica. Ele disse: Pogrebinschi reduziu o ativismo judicial a critrio nico de identificao, qual seja a freqncia com que o Supremo declarou a inconstitucionalidade de leis e atos normativos federais. E sugeriu outros critrios, como o uso de procedimentos de interpretao expansiva. Ora, se h to poucas aes procedentes, como h, ficam prejudicados os critrios sugeridos. POGREBINSCHI poderia perguntar: freqente o uso de procedimentos de interpretao expansiva pelo STF nas ADINs contestando normas do Congresso? E, ato contnuo, seria forada a responder: posto que, para haver interpretao expansiva, necessrio que haja sentenas procedentes e posto que estas so pouco freqentes, ento no so freqentes os procedimentos de interpretao expansiva. E poderia concluir esse silogismo banal aduzindo, com enfado: no so nem poderiam ser! Mas esse trusmo lapidar foi contestado por STRECK: no o fato tese primeira de Thamy de o nmero de decises em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade ser baixo em relao s denegatrias que invalida a tese de o STF judicializar a poltica ou praticar ativismos. espantoso! Como ser possvel que um tribunal seja ativista sem prolatar sentenas procedentes? A resposta para esse enigma parece advir de outra ordem de consideraes. Abaixo, trato do equvoco conceitual das crticas STRECK-CAMPOS.

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Este trecho d algumas pistas para desvendar o enigma:


o ativismo um problema de comportamento, em que o juiz substitui os juzos polticos e morais pelos seus, a partir de sua subjetividade (chamo a isso de decises solipsistas).

Ento, o resultado das sentenas pouco importaria para a caracterizao do ativismo. O decisivo no seria o resultado das decises, mas o modo de tom-las. Ativistas seriam os juzes solipsistas, que substitussem os juzos polticos e morais (objetivos?) pelos de sua subjetividade. Se a jurisdio ativista que, todavia, no prolata sentenas procedentes o enigma de STRECK, o solipsismo seu desafio: como identificar sentenas em que juzos objetivos so substitudos por subjetivos? Essa definio de solipsismo, proposta como um equivalente pretensamente bvio para ativismo, no pode ser observada empiricamente. Por isso, heuristicamente intil. E, como formulao crtica, , ao menos, imodesta. POGREBINSCHI emprega ativismo como no livro de TATE e VALINDER.13 Ali, ativismo uma expresso indefinidamente ligada ao conceito de judicializao da poltica, que, sinteticamente, refere-se expanso do poder dos juzes sobre temas tradicionalmente decididos por legisladores e administradores.14 Nesse contexto, em que se insere grande parte da literatura nacional e internacional e ao qual POGREBINSCHI faz meno, no h referncia substituio de juzos objetivos por subjetivos, nem ao termo solipsismo. Conquanto STRECK tenha uma concepo original sobre o tema, solipsismo a doutrina de que toda existncia experincia e de que no h mais que um s sujeito dessa experincia. O solipsista pensa ser esse sujeito.15 notvel que, conhecendo o conceito, o autor desconsidere o debate sobre ativismo para empreender
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POGREBINSCHI, 2011: 4-5. TATE; VALINDER. (1995), The global expansion of judicial power. New York: New York University Press, p. 13 SCHILLER apud. LALANDE. (1966), Solipsismo. Vocabulario tcnico y crtico de la filosofa. Buenos Aires: El Ateneo, p. 974.

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uma crtica fundada em uma noo to como direi? solipsista. E notvel no apenas pela ironia, mas, sobretudo, porque as crticas STRECK-CAMPOS fazem desse conceito seu mtodo. Essa a natureza do quarto, ltimo e fundamental equvoco.

No nvel metodolgico, POGREBINSCHI argumenta: o STF mais parcimonioso em relao atividade legiferante do Congresso Nacional do que a ausncia de uma investigao emprica sobre o tema pode fazer supor.16 E como as crticas STRECK-CAMPOS respondem alegada ausncia de investigaes empricas? Com investigaes empricas? No, pelo contrrio. Na metodologia do solipsismo, a empiria substituda por exemplos, obtidos a partir de uma vista dolhos no noticirio. No exagero meu. precisamente isto o que dizem:
So milhares de aes constitucionais (que no ADIs) que acirram a judicializao cotidiana. Um olhar nas manchetes do site do STF de 25 de outubro 2013 d mostra disso: questionada lei de Pernambuco que obriga planos de sade a informar descredenciamento; liminar suspende cobrana de dvida previdenciria de municpio capixaba; professores da UFC no tero que devolver verbas recebidas de boa-f[]. Manchetes de um s dia da vida do STF...17

O que esses exemplos talvez traduzam um conceito, uma experincia cognitiva particular. Contudo, eles so tratados como empiria, como registros controlados da realidade. Experincia e realidade se confundem. Os exemplos de solipsismo se transformam em solipsismo dos exemplos. A existncia reduzida experincia particular. E as crticas STRECK-CAMPOS pensam ser o sujeito dessa experincia, ou melhor, dessa realidade. Se POGREBINSCHI diz que o STF mais parcimonioso que a ausncia de uma investigao emprica pode fazer supor, as crticas STRECK-CAMPOS respondem,

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POGREBINSCHI, 2011, p. 63. STRECK, 2013.

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abarrotados de meia-dzia de exemplos, que suas experincias cognitivas particulares encerram toda a realidade. E, no sem alguma razo, do a isso o nome de solipsismo.

Concluso

Resumindo, para POGREBINSCHI, no existe ativismo na jurisdio constitucional abstrata, porque:


decises eventuais e isoladas, e que no sigam qualquer sistematicidade ou padro, no so passveis de configurar um processo, como si ser aquele que se denomina ativismo poltico do Judicirio18

E como contestaram as crticas STRECK-CAMPOS? Com decises eventuais e isoladas! Em seguida, chamaram-nas de exemplos; disseram que traduziam a substituio de juzos objetivos por subjetivos; nomearam essa atitude de solipsismo; identificaram solipsismo com ativismo; e deixaram de lado os significados usuais dessas expresses. As crticas STRECK-CAMPOS inauguraram assim um novo mtodo na investigao do comportamento judicial: o solipsismo dos exemplos. E o solipsismo dos exemplos escreveu nas linhas seguintes seu manifesto:
os nmeros coletados [por POGREBINSCHI] colocam uma cortina de fumaa sobre o imenso contingente de julgamentos ativistas dos Tribunais da Repblica, que vo desde o simples descumprimento de direitos fundamentais (ativismo s avessas, pois no?) at decises descontroladas fornecendo xampu para crescer cabelo e decises proibindo a caa com base no princpio da dignidade da pessoa humana. [] Ou seja, o que isto o ativismo? O que isto a judicializao? O que isto a crise da representao?19

Esse trecho primoroso! Para o solipsismo dos exemplos, a pesquisa emprica que coloca uma cortina de fumaa sobre conceitos ativismo, judicializao, crise da representao, presidencialismo de coalizo judicial(!) explicitamente construdos sobre imensos contingentes de algumas caricaturas, que

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POGREBINSCHI, 2011: 74. STRECK, 2013.

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nem o pudor impediu de serem mencionadas: xampu para crescer cabelo, caa com base no princpio da dignidade, etc. O erro fundamental das crticas STRECK-CAMPOS ocultar o mtodo de seleo dos exemplos que mencionam. Isso perigoso, pois significa que os autores podem, em tese, estar enviesando suas amostras para incluir somente os casos que lhes favorecem. E seria igualmente irnico e lamentvel que STRECK e CAMPOS tivessem eleito o conceito ativismo ; a convenincia, selecionado os exemplos; e a fortuna, feito com que sua argumentao se baseasse na idia de solipsismo. Para STRECK, esses nmeros escondem os demais julgamentos do STF. Ora, so as amostras enviesadas que escondem os demais julgamentos. So elas, enfim, que colocam uma cortina de fumaa sobre o comportamento judicial. O vis recria a realidade a nossa imagem e semelhana. Ele faz ver ativismo no xampu e impede que vejamos o solipsismo em ns. O vis, a um s tempo, faz negar, contra os dados, que o STF tenha julgado procedentes poucas ADINs contra normas do Congresso, e faz afirmar, sem nenhum dado, estas coisas:
Sem dvida, h muito mais ativismo judicial do Supremo alm do que pode supostamente indicar a frequncia de decises de inconstitucionalidade; h muito mais ativismo judicial e judicializao da poltica alm do controle concentrado de constitucionalidade no Supremo; h muito mais ativismo judicial nos

desenvolvimentos decisrios do Supremo do que podem supor concepes ortodoxas de tcnicas de deciso.20

Milhares de autos de aes constitucionais, recursos extraordinrios, agravos, agravinhos, embargos de declarao e infringentes esto aguardando Esses processos podem receber tanto o tratamento emprico, que coloca em dvida conceitos naturalizados, quanto o tratamento do solipsismo dos exemplos, que, deixando os processos intactos, cita os exemplos das manchetes do dia, cria os conceitos que a imaginao puder, afirma o que quiser e o faz sem dvida!

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CAMPOS, 2013.