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Bruno Klippel brunoklippel@estrategiaconcursos.com.

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Resumos de Direito do Trabalho - Relao de emprego - Parte 3 TRT/SC, TRT/GO, TRT/SP e TRT/PA.
05/06/2013

1. Relao de emprego; Relao de emprego o vnculo que surge entre empregado e empregador, contudo, trata-se de um vnculo especial, que ser verificado apenas se presentes alguns requisitos, dispostos, em especial, no art. 3 da CLT. No qualquer relao de trabalho que pode ser considerada relao de emprego, pois aquela gnero da qual esta uma de suas espcies. Em um caso concreto, pode ser verificada a prestao de servios por Joo Jos sem que esteja configurada uma relao de emprego. Sobre o tema, destaca-se o art. 442 da CLT, que assim dispe: Contrato individual de trabalho o acordo tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. 1.1.Diferena entre relao de emprego e relao de trabalho; Conforme afirmou-se no tpico anterior, relao de empregado e relao de trabalho no so sinnimos. Em verdade, o termo relao de trabalho denota situao mais ampla que relao de emprego, por tratar-se de gnero, sendo uma de suas espcies a relao de emprego. Isso porque qualquer prestao de servios entre uma pessoas fsicas ou fsica e jurdica, constitiu uma relao de trabalho, j que h a prestao de labor e o recebimento de quantia em contraprestao. Porm, tal relao somente ser qualificada a ponto de ser denominada de emprego, se estiverem presentes alguns requisitos, a saber: trabalho realizado por pessoa fsica, pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinao e alteridade. A ausncia de qualquer dos requisitos elencados desqualifica a relao de emprego para uma relao de trabalho, retirando do obreiro os direitos e garantias previstos na CLT e em outras leis trabalhistas, por tratar-se de vnculo civil, ou seja, que deve ser analisada conforme regras de direito comum. Um exemplo ajudar na compreenso do tema: O pedreiro, o eletricista ou o jardineiro que so chamados para realizar uma reforma, trocar a fiao da casa ou podar as plantas do jardim esto exercendo labor, ou seja, esto trocando sua fora de trabalho por uma remunerao. Enquanto estiverem executando suas funes, encontrar-se-o vinculados a quem os contratou, por normas do Cdigo Civil Brasileiro, que rege o contrato de prestao de servios. Mas porque no
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esto vinculados ao tomador do servios por tpica relao de emprego? Pois no esto presentes, concomitantemente, todos os requisitos j citados, como por exemplo, a habitualidade , tambm denominada de no eventualidade. O pedreiro ou o eletricista e ainda o jardineiro, no exercem suas funes para o mesmo tomador de servios de forma habitual, ou seja, todos os dias, ou alguns dias na semana ou mesmo um dia por semana. O trabalho por eles exercido absolutamente eventual. Quando h necessidade de seus servios, so chamados a prest-los, o que pode ocorrer duas vezes por ms ou uma vez ao ano. No h uma programao de datas para a execuo dos servios. Trata-se de relao de trabalho, ante a eventualidade na prestao dos servios. Situao totalmente diversa aquela que envolve, por exemplo, empregado domstico e ente familiar, seu empregador. Nessa situao, mesmo que p empregado no trabalhe todos os dias, e sim, apenas alguns, h uma habitualidade na prestao dos servios, pois h labor todas as segundas, quartas e sextas-feiras. Aqui existe habitualidade, que no precisa ser todos os dias, bastando alguns. Nessa situao temos tpica relao de emprego, pois presentes todos os requisitos do art. 3 da CLT. Em sntese, somente haver relao de emprego se presentes os requisitos do artigo supracitado da CLT. A ausncia de qualquer deles acarretar a formao de relao de trabalho entre as partes. 1.1.1. Competncia da Justia do Trabalho; O presente tpico, apesar de fazer meno tpica matria de direito processual do trabalho, est aqui colocada pois intimamente relacionada com o tema em estudo, em especial aps as alteraes empreendidas pela Emenda Constitucional n. 45/04, que alargou a competncia da Justia do Trabalho, ao modificar o texto do art. 114, I da CRFB/88. O texto atual versa que a Justia do Trabalho competente para processar e julgar as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. O texto revogado trazia, em vez de relao de trabalho, o termo dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores , o que deixa ntido que a competncia dessa justia especializada era mais restrita, pois somente os litgios atinentes relao de emprego, espcie de relao de trabalho, que poderiam ser objeto de anlise. Aps a EC n. 45/04, qualquer lide envolvendo matria trabalhista ser da competncia absoluta da Justia do Trabalho. Perceba-se que a alterao legislativa fez com que a competncia daquele ramo do judicirio passasse a ser visualizada no em torno dos sujeitos da relao de emprego (trabalhadores e empregadores), e sim, na matria objeto de anlise (relao de trabalho). As inmeras questes envolvendo a nova competncia da Justia do Trabalho sero oportunamente estudadas na presente obra. 1.2.Requisitos para a configurao da relao de emprego;

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Os requisitos legais que devem estar preenchidos para que uma relao de trabalho seja qualificada como relao de emprego encontram-se, em sua maioria, no art. 3 da CLT, que assim reza: Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Nesse dispositivo encontram-se os seguintes requisitos: trabalho realizado por pessoa fsica;habitualidade, onerosidade e subordinao. Os demais requisitos pessoalidade e alteridade so retirados do art. 2 da CLT, que define a figura do empregador, da seguinte maneira: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. 1.2.1. Trabalho realizado por pessoa fsica; O primeiro aspecto a ser destacado que no existe relao de emprego entre pessoas jurdicas. Somente a pessoa fsica pode ser considerada empregado. O vnculo entre pessoas jurdicas no regulamentado pelas leis trabalhistas, em especial pela CLT, e sim, pelo Cdigo Civil, pois nesse situao o objeto um contrato de prestao de servios, em que h a igualdade jurdica entre as partes contratantes, no havendo necessidade de proteger um dos sujeitos da relao. SRGIO PINTO MARTINS esclarece que no possvel o empregado ser pessoa jurdica ou animal. A legislao trabalhista tutela a pessoa fsica do trabalhador. Os servios prestados pela pessoa jurdica so regulados pelo Direito Civil. 1.2.2. Pessoalidade; Alm do empregado ser pessoa fsica, exige-se, para a configurao do vnculo de emprego e, por conseqncia, a percepo dos direitos exclusivamente elencados para os empregados, que o trabalho seja desenvolvido de forma pessoal, ou seja, sem possibilidade de substituio. Na relao de emprego, h a contratao de Joo Guilherme por suas qualidades, qualidades estas que so inerentes ele e no a qualquer outro membro da sociedade. O empregador mantm e quer manter vnculo apenas com aquele sujeito, no sendo possvel a substituio. Se o labor puder ser prestado por qualquer outra pessoa, que no Joo Guilherme, no havendo qualquer bice por parte do empregador, no ser Joo considerado empregado, e sim, autnomo, assim como Jos, seu substituto. Ocorre que muitas vezes, no intuito de fraudar a legislao trabalhista, em total afronta ao art. 9 da CLT, o empregador pactua um contrato de prestao de servios com uma empresa, mas em verdade, trata-se de contrato de trabalho, em uma ntida relao de emprego, pois presentes todos os requisitos legais, em especial a pessoalidade. Explica-se. Se h a contratao de uma pessoa jurdica para o desenvolvimento de alguma atividade, contratam-se os servios da empresa, independentemente de quem os faa. Logo, se Joo, empregado da empresa contratada no puder atender ao cliente, o servio poder ser executado por Jos, tambm empregado da contratada. Verifica-se claramente que a pessoalidade encontra-se na empresa
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contratada (na pessoa jurdica) e no nas pessoas fsicas que ali laboram. Porm, muitas vezes a pessoa jurdica contratante exige a prestao dos servios por especfico empregado, o que cria a pessoalidade e, por conseqncia, se presentes os demais requisitos, o vnculo de emprego. Em outras situaes, que j foram objeto de anlise pela Justia do Trabalho de nosso pas, o empregado demitido, cria uma pessoa jurdica e essa contratada pelo ex-empregador, para lhe prestar servios. Ocorre que os servios continuam a ser realizados, com pessoalidade, pelo ex-empregado, ou seja, tratou-se apenas de uma manobra para fraudar direitos trabalhistas, pois nessa situao no h pagamento de FGTS, INSS, frias, 13 salrio, aviso prvio, etc. As decises da Justia do Trabalho foram no sentido de reconhecer a fraude trabalhista e reconhecer o vnculo de emprego diretamente com o tomador de servios, condenando-o a pagar todas as verbas trabalhistas que foram sonegadas. Isso demonstra que no h possibilidade de alterao subjetiva em relao ao empregado, e sim, apenas em relao ao empregador, o que ser melhor estudado no item sobre sucesso trabalhista. O requisito em estudo demonstra o modo ou forma de realizao de uma obrigao de fazer, o que, segundo MAURCIO GODINHO DELGADO, o que distingue a relao de emprego, o contrato de emprego, o empregado, de outras figuras sociojurdicas prximas, repita-se, o modo de concretizao dessa obrigao de fazer. A prestao laborativa h de se realizar, pela pessoa fsica, pessoalmente, subordinadamente, com no-eventualidade e sob intuito oneroso. Em sntese, o contrato de trabalho intuitu personae , ou seja, firmado com certa pessoa, especfica, e no com qualquer outro, sob pena de desfigurar-se o vnculo de emprego. 1.2.3. Habitualidade; Tambm denominado de no-eventualidade, tendo em vista o texto do art. 3 da CLT, o presente requisito exige que a prestao dos servios, para fins de reconhecimento de vnculo empregatcio, no seja eventual, espordica, ocasional, irregular, e sim, que haja uma certa regularidade no desenvolvimento do labor, por configurar-se como um contrato de trato sucessivo, que no se exaure em um nica ato, como uma compra e venda, em que pago o preo e entregue o produto. Na grande maioria das vezes, o trabalho realizado diariamente, mas no h tal necessidade, pois o trabalho pode se dar em alguns dias da semana, por exemplo, segundas, quartas e sextasfeiras. O importante que haja regularidade na prestao dos servios, e no trabalho ocasional, como uma vez a cada quinze dias. Neste ponto reside uma das dvidas mais inquietantes do direito do trabalho, ainda no sedimentada pela jurisprudncia do TST: saber o limite entre diarista e empregado domstico, pois discute-se o nmero mnimo de dias que o trabalhador deve exercer labor, para uma mesma famlia, para ser considerado empregado e no autnomo, ou como tornou-se praxe, diarista. As decises mais recentes traam o seguinte panorama: se houver trabalho em pelo menos 3 (trs) dias da semana, ser considerado empregado. Abaixo desse numero, o trabalho no seria habitual, portanto, o trabalhador ser autnomo, ou como queiram, diarista.

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A prestao de trabalho por no mnimo 3 (trs) dias na semana uma interpretao dos tribunais acerca do termo habitual, mas, frise-se, no h na lei qualquer norma acerca do nmero mnimo de dias a serem trabalhados. A definio de tal requisito mostra-se extremamente importante porque o diarista, tecnicamente denominado de eventual, no protegido pela CLT. Sobre o tema, AMAURI MASCARO NASCIMENTO aplica a teoria da fixao do empregado na empresa, para diferenciar empregado e eventual, nos seguintes termos: (...) a teoria da fixao jurdica na empresa, segundo a qual eventual o trabalhador que no se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado o trabalhador que se fixa a uma fonte de trabalho. Eventual no fixo. Empregado fixo. A fixao jurdica. Assim, habitual pode ser o trabalho realizado toda segunda-feira. Tal labor regular, habitual, ou seja, no-eventual. O fato do empregado trabalhar apenas nas segundas-feiras, mas em todas, no faz de seu servio espordico. Muito pelo contrrio, totalmente habitual. Contudo, como j foi afirmado, a jurisprudncia do TST tende a fixar, como regra geral, o mnimo de 3 (trs) dias para o mesmo ente familiar, conforme julgado abaixo colacionado:
RECURSO DE REVISTA. DOMSTICO. VNCULO DE EMPREGO. CONTINUIDADE NA PRESTAO DE SERVIOS. CARACTERIZAO. O empregado domstico aquele que presta servios de natureza contnua sem finalidade lucrativa pessoa ou famlia no mbito residencial, nos termos do que dispe o artigo 1 da Lei n 5.859/72. No caso, incontroverso que a prestao de servios pela reclamante se deu por quase doze anos, trs vezes por semana, s segundas, quartas e sextas-feiras, mediante o recebimento de salrio mensal, o que denota a continuidade na prestao de servios, de modo a reconhecer o vnculo de emprego entre as partes. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 250040-44.2004.5.02.0078 , Relator Ministro: Aloysio Corra da Veiga, Data de Julgamento: 26/05/2010, 6 Turma, Data de Publicao: 11/06/2010)

1.2.4. Onerosidade; Na relao de emprego surgem, por parte do empregado e do empregador, direitos e obrigaes. Dentre os ltimos, tem-se que o empregado deve prestar os servios para os quais foi contratado, da forma mais tcnica possvel, enquanto o empregador possui, por dever, pagar a contraprestao devida, que a remunerao. Tal fato advm da onerosidade do contrato de trabalho. Trata-se de vnculo sinalagmtico, ou seja, que gera direitos e obrigaes recprocos. RENATO SARAIVA destaca que a relao de emprego impe a onerosidade, o recebimento da remunerao pelos servios executados. Importante frisar que o trabalho voluntrio no importa em reconhecimento do vnculo de emprego pela ausncia de onerosidade, nos termos da Lei n. 9.608/98, que em seu art. 1 define tal trabalho como a atividade no remunerada, prestada por pessoa fsica a entidade pblica de qualquer natureza, ou a instituio privada de fins no lucrativo, que tenha objetivos cvicos, culturais, educacionais, cientficos ou de assistncia social, inclusive mutualidade. Constata-se que a trabalho voluntrio no aquele prestado apenas sem remunerao. A ausncia de remunerao no importa no reconhecimento direto de que se trata de trabalho
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voluntrio. H que se analisar, sobretudo nas instituies privadas, sob pena de fraudarem-se direitos trabalhistas, a natureza da atividade, que no deve possuir fins lucrativos. Segundo DLIO MARANHO, no a falta de estipulao do quantum do salrio ou o seu pagamento sob a forma indireta que desfiguram a condio de empregado, e sim, a inteno de prestar o servio desinteressadamente, por mera benevolncia. Tal fato decorre da previso legal da ausncia de estipulao de salrios, nos termos do art. 460 da CLT. Sabe-se que o vnculo de emprego pode formar-se tcita ou expressamente, sendo nessa ltima situao por escrito ou verbalmente. Quando sua formao tcita, no h, em regra, estipulao de salrios, pois o obreiro inicia a sua atividade na empresa e o empregador a ela no se ope. Nessa situao, no estamos diante de um trabalho voluntrio, ainda mais se tratar-se de pessoa jurdica que visa o lucro. H que se aplicar, na espcie, o art. 460 da CLT, que prev o pagamento de salrio na valor geralmente pago no mercado para o exerccio daquela mesma funo, ou seja, se no houve pactuao expresso, dever ser pago o valor mdio de mercado. 1.2.5. Subordinao; A subordinao um aspecto bastante visvel na relao empregatcia, pois a lei dota o empregador de diversos poderes frente ao empregado, quais sejam: poder de organizao, poder de controle e poder disciplinar. Pode o empregador demitir, mesmo sem justo motivo, alterar o turno de trabalho, transferir de localidade se houver necessidade dos servios, alterar as atribuies do empregado, controlar o cumprimento da jornada de trabalho, realizar revistas nos empregados, bem como aplicar penalidades, tais como advertncia, suspenso e demisso por justa causa. Tais poderes so inerentes subordinao do empregado ao empregador. Trata-se de requisito do vnculo. Na ausncia dele, haver o trabalho autnomo, no o vnculo empregatcio. Contudo, existem algumas espcies de subordinao. Veremos qual a subordinao inerente ao vnculo de emprego. 1.2.5.1.Tcnica; A subordinao tcnica no pode ser considerada a verdadeira subordinao, tendo em vista que muitas vezes o empregado o detentor da tcnica para a fabricao do produto ou execuo do servio, ou seja, o empregador conhece menos de seu negcio em comparao com o empregado. Isso fica claro numa empresa que possui um grande nmero de computadores e um setor de processamento de dados. Os funcionrios do CPD sabem muito mais de computadores hardware e software do que o dono da empresa. O contador contratado por um escritrio de advocacia possui tcnica sobre o assunto muito mais apurado que o advogado dono do escritrio. Sobre o tema, so precisas as palavras de AMAURI MASCARO NASCIMENTO ao afirmar que para outros, a subordinao tcnica, significando que o empregado depende tecnicamente do empregador, tese que recebe a crtica daqueles que defendem que os tecnocratas no dependem do empregador, este que na verdade depende daqueles, ou em outras palavras, conforme RENATO SARAIVA,(...) no se trata de subordinao tcnica, considerando que o obreiro, por
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vezes, detm a tcnica de trabalho que seu empregador no possui. 1.2.5.2.Econmica; A subordinao econmica tambm no pode ser considerada como aquela inerente ao vnculo de emprego, pois pode ocorrer do empregado possuir condio financeira melhor do o empregador, ou seja, possuir maior patrimnio e riqueza se comparado ao patro. o que destaca RENATO SARAIVA ao afirmar que (...) o empregado pode, muitas vezes, possuir situao financeira superior a do seu empregador (como acontece com alguns atletas profissionais de futebol). H que se refutar a presente subordinao por outro motivo: nem todo aquele que depende economicamente de outrem considerado empregado, como pode acontecer na relao pais e filhos ou entre cnjuges. 1.2.5.3.Jurdica; Inicia-se o presente item com a definio de subordinao de AMAURI MASCARO NASCIMENTO: (...) situao em que e encontra o trabalhador, decorrente da limitao contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direo sobre a atividade que desempenhar. Verifica-se claramente que a limitao contratual da autonomia da vontade do empregado, por parte do empregador, decorre da lei, razo pela qual a fala-se em subordinao jurdica, que , para a doutrina majoritria, a verdadeira subordinao existente na relao de emprego. Ao aderir aos termos do contrato de trabalho, o empregador passa a receber ordens e ter sua atividade disciplinada e monitorada pelo empregador, decorrncia lgica dos poderes inerentes ao ltimo. No poder o empregador desrespeitar as ordem do empregador, desde que legais, sob pena de lhe ser aplicada alguma sano, inclusive o desfazimento do vinculo por justa causa obreira. Decorrem da lei as imposies do empregador. Da ser denominada de subordinao jurdica o requisito que ora se estuda. Por fim, da grande valia a diferena traada entre empregado e autnomo, feita por SRGIO PINTO MARTINS, tendo por base o requisito em estudo: O empregado , por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autnomo no empregado justamente por no ser subordinado a ningum, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negcio. 1.2.6. Alteridade; Por fim, o ltimo requisito para a configurao do vnculo de emprego. Quando verificado o significado no termo alteridade, o dicionrio, tem-se Estado ou qualidade do que outro, o que demonstra exatamente o sentido que o legislador trabalhista quis dar relao de emprego, no tocante aos riscos do empreendimento. Explica-se. O art. 2 da CLT afirma que: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
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econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. O termos em destaque, assumindo os risco da atividade econmica, retrata exatamente o requisito da alteridade, pois os riscos no so do empregado, e sim, do outro, o empregador. O empregado utiliza da sua fora de trabalho para alcanar a remunerao. Se o negcio vai mal, d prejuzos, tais fatos devem ser suportados exclusivamente pelo empregador, pois no h distribuio de prejuzos, apenas de lucros. A assuno de riscos inerente ao empregador. Se o empregado assume riscos, no empregado, e sim, scio. requisito do contrato de trabalho o empregado prestar servios por conta alheia, e no prpria. Mesmo que o empregador, loja do shopping, no venda uma s pea de roupa no ms, o salrio devido ao empregado. Mesmo que receba por comisso, lhe ser devido pelo menos um salrio mnimo. No trabalho autnomo, o empregado, por no possuir vnculo empregatcio, assume os riscos de sua prpria atividade. Se no vender, no receber qualquer valor. Se vender o triplo do que esta habituado, ficar integralmente com o lucro, pois dele so os riscos do negcio. Uma sntese bastante interessante do requisito feita por RENATO SARAIVA, nos seguintes termos: Logo, tendo laborado para o empregador, independentemente da empresa ter auferido lucros ou prejuzos, as parcelas salariais sempre sero devidas ao obreiro, o qual no assume o risco da atividade econmica.

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