1 Rodada - ATA

1 Curso de Preparao Intensiva para o V Concurso da DPU 1 Ata da 1 Rodada
Ata da 1 Rodada
GRUPO 1 (Direito Civil) Mediador: Pedro Wagner Considerando os conceitos de constitucionalizao e publicizao do direito civil, esclarea se tais institutos so sinnimos ou no, estabelecendo sua distino, ou o fundamento para que sejam considerados um mesmo instituto. Espelho/Gabarito Os fenmenos da constitucionalizao e da publicizao no se confundem, sendo, portanto, distintos, conforme adiante tentaremos demonstrar. Havia um entendimento doutrinrio que considerava os referidos fenmenos como semelhantes, posio doutrinria esta que foi ultrapassada pelo pensamento atual, tendo como um dos principais expoentes desta distino Paulo Lbo. No h como negar a forte ligao entre os institutos, mas isto no os torna idnticos, haja vista que a publicizao , em certa parte, a interveno estatal, atravs de sua atividade legislativa, nas relaes privadas, que poca juridicamente no muito distante eram tratadas exclusivamente pelo Direito Civil. Deste fenmeno resultou a criao do Cdigo do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do Idoso, entre outros, fazendo surgir microssistemas jurdicos em nosso ordenamento; enquanto que a constitucionalizao traduz no respeito aos preceitos fundamentais, previstos na norma criadora de uma nova ordem jurdica, de um novo Estado, nossa Constituio de 1988, pelo direito civil. Surgem normas constitucionais, sejam normas-regras ou normas-princpios, que passam a interferir nas relaes privadas. H, assim, uma importante relativizao em diversos institutos do direito civil, quando podemos citar como exemplo a figura da funo social da propriedade, a boa-f objetiva nos contratos, etc. Na verdade, a constitucionalizao se d, como afirmam vrios autores, com a elevao ao status constitucionais de normas-princpios do direito civil. Erros mais comuns 1) No identificao do que o examinador queria na questo. Na questo em voga, ele queria saber se os fenmenos da constitucionalizao e da publicizao eram distintos ou no. O candidato tem que ficar esperto. Primeiro ele tem que fazer esta identificao, para depois ele responder a questo; 2) Identificada a indagao do examinador pelo aluno, ele s respondeu ao questionamento feito ao final de sua resposta (ou no meio), o que dificultaria a correo do examinador. Temos que ter em mente que o examinador no corrige apenas a sua prova, mas, muitas vezes, mais de 500, como ser no concurso da DPU.
Assim, se o candidato ajudar, colocando a resposta desejada desde o comeo da questo, este ter uma correo mais carinhosa. Demonstra firmeza. Ento, identifique o questionamento do examinador, responda-o logo de incio e s depois justifique sua resposta! Isto importante! Diferencia as notas da prova! Bateremos nesta tecla at que todos tomem cincia dessa tcnica e passem a utiliz-la com naturalidade; 3) A cereja do bolo! CUIDADO! Ns temos a tendncia a querer enfeitar demais o bolo, embora este j esteja com um delicioso sabor. A vamos l e colocamos uma bela cereja (isto ns representamos). A cereja est estragada e contamina todo o bolo. Se voc no tem a ntida certeza de que aquela palavra em lngua estrangeira se escreve de tal forma, no a escreva. Da mesma forma, se voc no tem a absoluta certeza de que certo autor pensa de algum modo, ou at mesmo se a banca gosta dele, por qual motivo, voc, criatura de Deus, vai colocar isto na prova? No estou dizer que proibido, estou a dizer que o candidato tem que estar com muita segurana e com a certeza de que o examinador simptico ao seu autor. Trago uma situao pessoal. Certa vez, numa dessas provas orais, no meio da arguio, eu, achando a coisa mais linda do mundo, como bom confeiteiro jurdico, no grupo de administrativo, soltei nclito examinador, segundo Jos dos Santos Carvalho Filho.... O examinador demonstrou facialmente o seu descontentamento pela minha citao. Resultado: tinha dado uma resposta excelente, segundo as pessoas que assistiram, e eu fiquei com metade dos pontos atribudos banca. Doeu, mas me ensinou! No queremos que vocs, nossos amigos, sintam tal dor. Sendo assim, permitido enfeitar o bolo, desde que seja com muita convico, entendido?; 4) No um erro em si, mas percebi alguns amigos, sem a inteno, eu sei, dando a resposta como se estivesse dando uma aula ao examinador. bom ter cuidado com a forma que se escreve. No estaremos defendendo tese, mas apenas respondendo uma questo de concurso deveras concorrido, que no nos permite a ingenuidade de perdermos pontos bobos e preciosos. No mais, entendo que todos ns estamos no incio da jornada e que a aprovao de vocs na DPU ser igual a resultado positivo de DNA! Apostem nisto, pois estamos maravilhados com o potencial de todos vocs! Tente e no diga que a vitria est perdida... (Raulzito). Melhores respostas A seguir as respostas eleitas para a presente ata. Quero deixar claro que a escolha foi bem difcil, ante a gama de respostas bem elaboradas. Como limitamos o nmero de escolhas, acabamos deixando muitas respostas excelentes de fora desta primeira eleio. Esperamos que entendam e tirem proveito das respostas aqui escolhidas. Por fim, cabe salientar que cada uma representa um grupo de pessoas que responderam de maneira semelhante, o que faz dar relevo ao pensamento de que, apesar da boa tcnica, no h nada que uniformize as respostas em um concurso pblico, sendo todas valoradas sempre, mesmo as que estejam erradas. Ei-las: Christiano Assuno: Os fenmenos da constitucionalizao e da publicizao do direito civil, no so apontados pela doutrina como manifestao sinnima, haja vista que, conquanto, guardem o mesmo direcionamento de despatrimonializao do direito civil e crescente preocupao desse ramo do direito com a pessoa, se revelam de maneira distinta. Apesar de atualmente se considerar inadequada a diviso do direito em ramos de direito pblico e de direito privado, tem-se utilizado o termo publicizao para se referir a fenmeno ocorrido no mbito infraconstitucional, em que tem se criado normas de ordem pblica em reas do direito que eram tradicionalmente reguladas pela autonomia privada. Tal publicizao, conquanto presente at mesmo no mbito do prprio Cdigo Civil de
2002, v. g. funo social do contrato (art.421,CC), tem se manifestado sobremaneira atravs de leis especficas, que tm criado microssistemas que disciplinam relaes jurdicas especiais que, com a interveno legislativa estatal, objetivam tutelar hipossuficientes e/ou estabelecer a solidariedade social nessas citadas relaes, como ocorre no Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto do Idoso, etc. Por sua vez, a constitucionalizao do direito civil tem por finalidade submeter o direito civil aos fundamentos de validade constitucionais, aplicando-se, de um lado, princpios e regras estabelecidas na Constituio diretamente a diversas relaes jurdicas de direito civil, como direito de propriedade, direito de famlia, ordem econmica (contratos), e de outro lado, servindo de instrumento de interpretao para a aplicao das normas infraconstitucionais a casos concretos, servindo-se de princpios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), da solidariedade social (art. 3, CF) e da igualdade substancial (artigos 3 e 5, CF). Jrgia Carbonera: A publicizao e a constitucionalizao do direito civil so conceitos distintos. O direito civil tradicionalmente estabeleceu os principais institutos jurdicos, os quais se estabeleceram em torno do respeito autonomia privada, com carter claramente individualista, prprio do liberalismo, cujo Estado no intervm nas relaes privadas. A publicizao do direito civil pressupe um Estado mais interventor, caracterstica do Estado Social do Sculo XX, e ocorre no mbito infraconstitucional, com a sada do mbito do direito civil de importantes institutos que se caracterizam por tutelar interesses coletivos, cuja proteo demanda maior atuao estatal, limitando, portanto, a autonomia privada. Esses institutos coletivistas criaram verdadeiros microssistemas legais, fora do Cdigo Civil, os quais possuem caractersticas de normas cogentes, de insero na ordem pblica, de irrevogabilidade pela vontade das partes. So exemplos desse fenmeno da publicizao o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Estatuto do Idoso, a CLT. Todos eles regulam relaes entre indivduos, mas dada sua situao de vulnerabilidade, demandam proteo publicstica do direito. O direito privado vai assim se confundindo, em certos conceitos, com o direito pblico. A constitucionalizao do direito civil um fenmeno oriundo do prestgio que adquiriu a Constituio, principalmente aps a Segunda Guerra Mundial e, no Brasil, com a Constituio Federal de 1988. Se antes disso o direito civil era o ramo que definia os principais institutos jurdicos e estava situado longe da Constituio, a qual era vista como mera catalogao de princpios no vinculantes, hoje a aplicao do direito civil exige a filtragem constitucional. A Constituio irradia seus efeitos sobre todos os ramos do direito. Os institutos civis como a famlia, o consumidor, a propriedade, a personalidade, entre outros, esto previstos na Constituio. Alm disso, o Cdigo Civil s pode ser aplicado quando suas normas no conflitem com os princpios e regras constitucionais. No se imagina, atualmente, que filhos sejam tratados desigualmente, sejam eles advindos do casamento ou no, com base no sobreprincpio da dignidade humana e do princpio da igualdade, por exemplo. A constitucionalizao do direito civil d-se, portanto, entre normas de hierarquias distintas, com a prevalncia da Constituio sobre o direito civil e no o contrrio. Renata Peruzzo: Os conceitos de constitucionalizao e de publicizao do direito civil no so sinnimos. Constitucionalizao do direito civil significa a interpretao e aplicao das regras desse ramo do direito luz das normas e princpios constitucionais; o reconhecimento de que o direito civil tem como fundamento a Constituio Federal. Por outro lado, considera-se publicizao do direito civil o movimento, diga-se assim, de interveno do Estado nas relaes privadas por meio da regulao de questes antes reguladas pela autonomia privada.
Rafaela Andreola: A publicizao e a constitucionalizao do Direito Civil so fenmenos distintos, embora apresentem algumas semelhanas e se relacionem entre si. Tradicionalmente, costuma-se afirmar uma diviso dicotmica entre os diversos ramos do Direito: ou o ramo pertence ao direito pblico, ou ao direito privado. Ocorre que tem se observado uma mudana nesse panorama, na medida em que normas de direito pblico passaram a ser determinantes tambm em reas consideradas de direito privado, como o direito civil. Como exemplo, podem ser citadas as normas que impem a funo social da propriedade e dos contratos. Deste modo, a diviso entre pblico e privado no pode mais ser considerada estanque. As reas de direito privado devem observar regras de direito pblico, uma vez que no pode ofender o interesse pblico, ainda que se trate de uma relao tipicamente de direito privado, na qual o Estado no deveria, em regra, interferir. Na constitucionalizao do direito civil, vrias normas que regulam relaes privadas passaram a constar no corpo da Constituio. Isso se deve ao fato de que a Constituio irradia sua fora para todo o ordenamento jurdico, todos os ramos do direito lhe devem observncia obrigatria. A importncia da Constituio passou a ser cada vez maior, de modo que assuntos como famlia, contratos e propriedade, tpicos de direito privado, foram tratados na CF de 1988. Graziela Ramalho: Constitucionalizao do direito civil e publicizao do direito civil so fenmenos inseridos no mesmo contexto etimolgico, porm no so institutos sinnimos. Ambos tm sua origem no processo histrico-cultural de construo das modernas concepes de estado (como Estado Social) e de Constitucionalismo, fundadas, especialmente, no valor: dignidade da pessoa humana. A constitucionalizao do direito civil consiste em encontrar o fundamento de validade da legislao civil nos princpios e fundamentos adotados pela Constituio. Trata-se de fazer com que o operador do direito realize o direito privado a partir da realizao dos valores escolhidos pelo constituinte para integrar a Carta Maior. Nesse sentido que, por exemplo, o direito de propriedade deve ser concretizado luz do princpio constitucional da funo social da propriedade, a qual no deve ser entendida apenas como limite, mas tambm como parte fundamental do prprio contedo do direito. J a publicizao do direito civil instituto que tambm deve sua origem mudana de paradigma proposta pelo constitucionalismo, baseada, de maneira especial, na valorizao da pessoa humana como fim ltimo do prprio ordenamento. Contudo, caracteriza-se, por sua vez, na interveno do Estado no mbito legislativo infraconstitucional para atribuir a proteo tpica do carter de ordem pblica a matrias tradicionalmente reservadas ao direito privado. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a elaborao do Cdigo de Defesa do Consumidor. GRUPO 2 (Direito Penal) Mediador: Caio Cezar Em que consiste a natureza binria do crime de estelionato previdencirio e qual a sua principal relevncia para a dogmtica penal? Espelho/Gabarito Caros, vou me empenhar para sempre abordar, em Direito Penal, temas que se relacionam com a atuao prtica do Defensor Pblico Federal, trazendo para nosso Curso discusses atinentes, portanto, Justia Federal. No poderamos deixar de comear, assim, com o
crime de estelionato previdencirio, com o qual o DPF que oficia em juzo criminal lida com acentuada frequncia. A questo foi simples. Quem acompanha a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, no teve dificuldade alguma para responder. Vejam a seguinte definio, que extra da ementa do ARE 663735 AgR, julgado pela 2 Turma do STF em 07/02/2012, a qual elucida perfeitamente a primeira parte da questo: Em tema de estelionato previdencirio, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudncia firme quanto natureza binria da infrao. Isso porque de se distinguir aquele que, em interesse prprio, recebe o benefcio ilicitamente daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficirio da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. J naquelas situaes em que a conduta cometida pelo prprio beneficirio e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para alm de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ao delitiva. Em suma, portanto: a natureza binria consiste no tratamento dual, aceitando dois tipos de crimes, sendo o crime permanente para o beneficirio e o crime instantneo de efeitos permanentes para o agente que pratica a fraude. E qual seria a principal relevncia para a dogmtica penal? Vrios participantes elencaram a possibilidade temporal do flagrante (a qualquer tempo no caso do benefcio), e tambm a exceo que a natureza binria acaba por criar em relao teoria monista encampada pelo art. 29 do Cdigo Penal. Confesso que tenho um pouco de dificuldade para aceitar este segundo aspecto, pois penso que a teoria monista pressupe apenas que os agentes respondam pelo mesmo crime, e no que recebam, necessariamente, o mesmo tratamento penal. De qualquer forma, esta uma posio minha; talvez o examinador admita mais esta consequncia da natureza binria. Pelo gabarito/espelho que elegi para esta questo, a principal relevncia da distino relaciona-se com o termo inicial do prazo prescricional: no caso do beneficirio, por se tratar de crime permanente, a prescrio comea a correr apenas com o cessar da permanncia, ou seja, a partir do recebimento do ltimo benefcio; enquanto que, para o agente que perpetra a fraude (seja ele funcionrio ou no da previdncia percebam, aqui, que o crime comum), a prescrio comea a contar a partir do momento que o instituto de previdncia lesado, isto , com o recebimento do primeiro benefcio. Erros mais comuns De um modo geral, o sentimento nosso, como mediadores, foi extremamente positivo. No digo isso apenas para agrad-los, pois no precisamos disso, e muito menos vocs. Particularmente, nessa 1 Rodada j notei que encontrarei muitos de vocs na DPU! No identifiquei muitos erros repetidos. Anotei apenas dois:
1) Muitos participantes muitos mesmo! afirmaram que o crime de estelionato previdencirio, quando praticado pelo prprio beneficirio, logo, crime permanente, apenas se consuma com o recebimento do ltimo benefcio. Caros, isso no est certo. fundamental no confundir consumao e o termo inicial da prescrio, ao menos no crime permanente. Ao notar tantos participantes se manifestando nesse sentido, fui pesquisar e, infelizmente, existem at julgados do STJ incorrendo nesse equvoco. Consta da ementa do HC 190071 (6 Turma, j. 02/05/2012), p. ex., que O ilcito praticado pelo segurado da previdncia de natureza permanente e se consuma apenas quando cessa o recebimento indevido do benefcio (...). Se a consumao ocorre apenas quando cessa o recebimento do benefcio, qual a natureza jurdica do que ocorreu antes disso? Atos preparatrios? O STJ no est certo e aqui arrisco em lhes aconselhar a no seguir esta orientao. A consumao, no caso do crime de estelionato previdencirio, na modalidade de crime permanente, ocorre com o recebimento do primeiro benefcio e se protrai no tempo, renovando-se a cada benefcio recebido. 2) Outro erro que notei, amigos, foi alguns participantes se arriscando em dizer o posicionamento de tal Turma do STJ, tal Turma do STF... Caros, desde que a informao esteja precisa, isso timo e demonstra conhecimento, mas o risco enorme. Falo isso com conhecimento de causa, pois acompanho de forma muito atenta a jurisprudncia dos Tribunais Superiores para manter meu site atualizado (www.oprocesso.com), e as reviravoltas da jurisprudncia algo muito comum. Portanto, muito cuidado, principalmente quando a questo no exigir esse conhecimento de vocs, como foi o caso desta que elaborei. De qualquer forma, informo-lhes que o entendimento pela natureza binria do crime de estelionato previdencirio, hoje, est pacificado no somente no STF, mas tambm no STJ.
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Jrgia Carbonera: O estelionato previdencirio regula-se pelo art. 171, 3 do CP e consuma-se com obteno de vantagem ilcita (o benefcio previdencirio) em prejuzo da Previdncia Social. A natureza binria do crime de estelionato previdencirio consiste nas duas formas que ele pode assumir: ser crime permanente quando o agente recebe, mensalmente, benefcio previdencirio com fraude contra a Previdncia Social; ser crime instantneo de efeitos permanentes quando o beneficirio do crime um terceiro, o qual viabiliza a fraude. O STF tem jurisprudncia consolidada no sentido de conceituar as duas formas do crime e o interesse dessa diferenciao para a dogmtica penal est no fato de que a prescrio contada de forma distinta conforme esteja-se diante de estelionato previdencirio cometido pelo prprio beneficirio ou por terceiro. Quando o crime for praticado pelo prprio beneficirio, o estelionato previdencirio ter natureza de crime permanente, ou seja, quem recebe o benefcio mensalmente o faz com fraude Previdncia Social e em benefcio prprio, sendo que o termo inicial para a contagem da prescrio somente ser fixado quando cessar a permanncia: a data em que foi recebida a ltima parcela do benefcio previdencirio. Quando o crime for praticado por terceiro no beneficirio, o estelionato previdencirio ter natureza de crime instantneo de efeitos permanentes, o que leva a contagem da prescrio a se iniciar quando da consumao da fraude, ou seja, o prazo comea a fluir quando do recebimento da primeira parcela do benefcio previdencirio.
Flvia Albaine: A natureza binria do estelionato previdencirio decorre da classificao feita pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores quanto ao momento de consumao do delito de acordo com o sujeito ativo. Se o crime for cometido pelo prprio beneficirio das prestaes, ento ser considerado um crime permanente cuja consumao se protrai no tempo. Se o crime for cometido por um terceiro no beneficirio das prestaes, ento ser considerado um crime de consumao instantnea, porm com efeitos permanentes. Ou seja, a natureza do crime de estelionato previdencirio vria conforme o sujeito ativo do mesmo. Esta diferenciao de natureza feita pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores traz importantes conseqncias em termos dogmticos, como, por exemplo, o momento em que o agente pode ser considerado em flagrante delito, e tambm o momento inicial de contagem do prazo prescricional. Em caso de crime permanente com consumao prolongada no tempo, enquanto o agente estiver recebendo as prestaes o crime estar se consumando e consequentemente ele poder ser considerado em flagrante delito. Alm do que, enquanto as prestaes ainda tiverem sendo recebidas, no h que se falar em qualquer incio de prazo prescricional eis que o crime ainda no ter se consumado. Em caso de crime instantneo com efeitos permanentes, o crime restar consumado com o recebimento pelo agente da primeira prestao indevida, ainda que ele venha a receber prestaes posteriores por longo tempo. Portanto, o flagrante s poder ser configurado com o recebimento da primeira prestao e no com o recebimento das prestaes posteriores. E o termo inicial do prazo prescricional comea a correr com o recebimento desta primeira parcela por parte do sujeito ativo. Juliana Fantoni: O estelionato previdencirio um delito de natureza binria, ou seja, crime permanente em relao ao beneficirio, mas instantneo embora com efeitos permanentes para o agente que viabiliza a fraude. Crime permanente aquele cuja consumao se protrai no tempo. Assim, o delito permanente em relao ao beneficirio porque este recebe de forma indevida, mensalmente, o benefcio previdencirio. J o crime instantneo caracteriza-se pelo fato de a consumao se perfazer num s momento, sem continuidade temporal. Desta forma, a viabilizao da fraude por um agente ocorre em um s momento, a despeito de gerar efeitos permanentes. Por fim, vale ressaltar que a natureza binria do delito em questo possui relevncia especial no que tange prescrio. Nos crimes permanentes, a prescrio s comea a correr aps a cessao da permanncia, enquanto que nos instantneos conta-se a partir do momento consumativo. Sendo assim, a prescrio com relao ao beneficirio, inicia-se da cessao do recebimento do benefcio. J em relao aos agentes fraudadores, conta-se a partir da primeira parcela do benefcio. Ana Gabriela: O Estelionato Previdencirio o estelionato com aumento de pena cometido contra o INSS, previsto no artigo 171, 3 do Cdigo Penal. Sua natureza binria ou dual consiste no tratamento jurdico penal diverso que se d ao sujeito que pratica a fraude contra a Previdncia Social para beneficiar terceiros e o beneficirio das parcelas, quando ciente da fraude praticado por outrem ou quando executa as manobras fraudulentas para se beneficiar. Segundo posio do Supremo Tribunal Federal, quem pratica a fraude para beneficiar terceiros comete crime instantneo de efeitos permanentes, sendo o crime consumado instantaneamente. J o beneficirio das parcelas fraudulentas comete crime permanente, sendo a execuo prolongada no tempo, sendo renovada a cada nova parcela recebida. A principal consequncia desta dualidade diz respeito contagem do prazo prescricional da pretenso punitiva do estelionato. No caso do terceiro fraudador, como pratica crime instantneo de efeitos permanentes, o prazo prescricional comea a ser contado a partir do recebimento pelo beneficirio da primeira vantagem indevida (benefcio previdencirio). Isto se d em virtude da impossibilidade de o agente fraudador
sustar, a qualquer tempo, sua conduta delituosa, pois o benefcio recebido por terceiro. J no caso do beneficirio, ciente da fraude cometida por outrem, ou que comete a fraude para se beneficiar, como o momento consumativo do estelionato previdencirio se renova a cada novo recebimento de prestao mensal, o prazo prescricional tem seu incio apenas com a cessao da permanncia, com o recebimento da ltima parcela da vantagem indevida (tendo em vista que o beneficirio tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a fraude). Las Rangel: A natureza binria do crime de estelionato previdencirio consiste no entendimento do STF e do STJ segundo o qual a natureza do crime varia a depender do agente. Se o agente o prprio beneficirio, o crime ser permanente, pois alm de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ao delitiva. J se o crime praticado por agente no beneficirio, ser instantneo, com efeitos permanentes, pois a conduta materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. A principal relevncia desse entendimento para a dogmtica penal diz respeito prescrio do crime. Quanto ao beneficirio, a prescrio s comea a correr aps a cessao do recebimento do benefcio, pois, de acordo com o art. 111, III, do Cdigo Penal, no caso de crime permanente, a prescrio s se inicia com o trmino da permanncia. Com relao ao agente no beneficirio, a prescrio comea a contar a partir da percepo da primeira parcela, tendo em vista que, nos crimes instantneos, a consumao se d de imediato, com a prtica da conduta, de modo que a prescrio se inicia logo, conforme o art. 111, I, do Cdigo Penal. Luciana Rmulo: O estelionato previdencirio (art. 171, 3, CP), que o crime em que se pratica fraude contra o INSS com o objetivo de se obter benefcio previdencirio indevido, segundo o entendimento sedimentado tanto no STF, quanto no STJ, tem natureza binria, ou dplice, porque, em relao ao prprio beneficirio, o crime ser permanente. J em relao aos demais agentes (o sujeito que falsifica documentos, p. ex.), o crime ser instantneo, de efeitos permanentes. A principal importncia para a dogmtica penal que representa uma quebra, uma exceo, Teoria Monista Temperada, adotada pelo CP no que toca ao concurso de pessoas. Ou seja, no estelionato previdencirio, tem-se uma exceo dualista ao CP, que monista. Essa distino tem grande relevncia prtica, no que diz respeito ao tema da prescrio. No caso de crime permanente, a prescrio s se inicia com o trmino da permanncia (art. 111, III, CP). Assim, quanto ao beneficirio, a prescrio s comea a correr aps a cessao do pagamento do benefcio. Ou seja, se o sujeito recebe beneficio fraudulento por 10 anos, somente aps a cessao do benefcio que a prescrio inicia-se. Por outro lado, quanto aos crimes instantneos, com ou sem efeitos permanentes, a consumao d-se de imediato, com a prtica da conduta, de modo que a prescrio inicia-se logo (art. 111, I, CP). Portanto, quanto aos demais agentes que participaram da fraude, a prescrio comea a contar a partir da primeira prestao. GRUPO 3 (Direito/Processo do Trabalho) Mediador: Alexandre Cabral O trabalhador ajuizou reclamao trabalhista pelo rito ordinrio contra sua empregadora (terceirizadora de servio de limpeza) e o ente pblico (autarquia federal) que a contratara, por meio de regular licitao. A demanda teve valor liquidado pelo autor em R$ 12.000 (doze mil reais) A pessoa jurdica privada havia fechado o estabelecimento de forma irregular, inexistindo processo de falncia ou recuperao judicial. Citado o sciogerente para defesa, este alegou que no tinha mais condies de arcar com os custos do
negcio, por isso faliu e deixou de pagar as verbas rescisrias devidas, hoje sobrevivendo apenas ele prprio como empregado em outra empresa, maior. Juntou aos autos documentos que provam que, sem ter ocorrido fraude ou confuso patrimonial, por simples dificuldades empresariais, o empreendimento se tornou invivel. O ente pblico, por sua vez, apontou que o art. 71, 1, da Lei 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF na Ao Direta de Constitucionalidade ADC 16/DF, motivo pelo qual seria ilegtimo para figurar no polo passivo. Analise a questo abordando, obrigatoriamente: A) correta a demanda para que figure no polo passivo o ente pblico e, caso positivo, como se d sua responsabilizao? B) O Rito pelo qual proposta a ao foi o correto? C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento no se deu por fraude ou m-f do empregador, so devidas as verbas rescisrias ao trabalhador? Por que motivo? D) Na hiptese de condenao em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurdica privada, h possibilidade de constrio a bens do(s) scios? Com quais fundamentos? Espelho/Gabarito Prezados, me empolguei um pouco nesse gabarito, que acaba ficando mais como um adendo de estudos do que propriamente como uma resposta objetiva questo, mas, de todo modo, melhor pecar pelo excesso que pela ausncia. 2.1. Sim, correta a incluso do ente pblico. A responsabilizao de natureza subsidiria, nos termos da redao atual da Smula 331 do TST (notadamente, itens IV e V). Mesmo aps a ADC 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei. 8.666/93 possvel a responsabilizao da Administrao Pblica, Direta ou Indireta, sendo sua causa no o mero inadimplemento, mas a falha na fiscalizao, com culpa (lato sensu) seja ela in vigilando ou in eligendo: Smula n 331 do TST CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo no caso de trabalho temporrio (Lei n 6.019, de 03.01.1974). II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n 7.102, de 20.06.1983) e de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinao direta. IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. 2.2. Sim, o Rito o Ordinrio, em que pese o valor da causa determinar noutras hipteses a ao pelo rito Sumarssimo, isso por fora da incluso no plo passivo do ente pblico (Autarquia Federal), nos termos do art. 852-A da CLT e seu pargrafo nico, verbis: Art. 852-A. Os dissdios individuais cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo vigente na data do ajuizamento da reclamao ficam submetidos ao procedimento sumarssimo. (Includo pela Lei n 9.957, de 12.1.2000) Pargrafo nico. Esto excludas do procedimento sumarssimo as demandas em que parte a Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional. (Includo pela Lei n 9.957, de 12.1.2000) 2.3. So devidas as verbas em virtude do risco da atividade ser integralmente suportado pelo empregador. Trata-se de aplicao do princpio da Alteridade que entrega os contratos de emprego (CLT art. 2, caput): Art. 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servio. 1.1. A questo est a abordar a possibilidade da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no processo do trabalho, que permitida e deveria ser aplicada hiptese, embora no prevista expressamente na CLT. No dizer de Maurcio Godinho Delgado: [...]O scio dotado de responsabilidade ilimitada e solidria pelas obrigaes sociais obviamente sempre responder por qualquer dvida da pessoa jurdica respectiva. o que se passa com as sociedades em nome coletivo e sociedades de fato, por exemplo. No tocante s tradicionais sociedades por cotas de responsabilidade limitada, a jurisprudncia trabalhista firmemente j ampliou as hipteses de responsabilizao do scio-gerente (ou scio-controlador,
quando no o gerente)[...] o crdito trabalhista recebe da ordem jurdica proteo ainda mais acentuada que a deferida ao crdito tributrio (art. 8 CLT), e com suporte ainda na teoria da desconsiderao da personalidade jurdica (lift the corporate veil) hoje j claramente incorporada pelo prprio Direito comum, a teor do art. 28 da Lei 8.078, de 1990 (Cdigo do Consumidor) e mais nrecente art. 50 do CCB/2002 [...] (DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 10 ed. So Paulo. LTr p.469). Neste contexto, tendo por norte a hipossuficincia que caracteriza a relao do empregado x empregador, o princpio da Direito do Trabalho conhecido como Aplicao da Norma mais favorvel e, ainda, a aplicao subsidiria das normas civilistas permitida pelo art. 8, pargrafo nico da CLT, se viabiliza na seara do processo laboral aplicar no apenas o art. 50 do Cdigo civil para desconsiderar a personalidade jurdica ao fundamento da teoria maior da desconsiderao da personalidade, como tambm o manejo da teoria a menor prevista no art., 28,5, CDC, de forma a havendo inadimplemento de verbas trabalhistas, responsabilizar-se o scio pelo mero inadimplemento CLT Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
CC Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. CDC Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. [...]
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Assim, e aqui reside a melhor resposta da questo, ante a natureza das verbas trabalhistas (alimentar), a hipossuficincia do trabalhador, a aplicao subsidiria do Direito comum e da norma mais favorvel ao obreiro, o entendimento reiterado das Cortes laborais (inclusive do TST), ser possvel a aplicao da Teoria da Desconsiderao na seara do processo do trabalho, esta em seu mais amplo grau, segundo a teoria menor da desconsiderao, adotada pelo art. 28,5, do CDC. Nas palavras de CARINA RODRIGUES BICALHO: "O cdigo de defesa do consumidor (...) estabelece norma de tutela ao hipossuficiente assemelhando-se ao objetivo de tutela do direito do trabalho. Essa similitude de finalidade das normas do consumidor e trabalhista justifica a aplicao da normatizao mais ampla do direito do consumidor em detrimento do cdigo civil, que apresenta hipteses mais restritas da teoria em exame, posto que assegurar garantias mais amplas ao crdito trabalhista." (BICALHO, Carina Rodrigues. Aplicao sui generis da Teoria da Desconsiderao da Personalidade Jurdica no processo de trabalho: aspectos materiais e processuais. In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3 Regio/MG, vol. 39, n. 69/04.) Registramos, por pertinente, embora no enfocado nos subitens da questo que havendo responsvel subsidirio (no caso, o ente pblico) seria desnecessria a Desaconsiderao pois o outro integrante do polo passivo (a Autarquia no caso) deveria arcar com as verbas sendo incabvel se obrigar o trabalhador a pedir a Desconsiderao se h responsvel subsidirio condenado, como confirma o seguinte e recente arresto do C. TST: Processo: RR 1259006120055150135 125900-61.2005.5.15.0135 Relator(a): Guilherme Augusto Caputo Bastos Julgamento: 24/04/2013 rgo Julgador: 5 Turma Publicao: DEJT 26/04/2013 Ementa RECURSO DE REVISTA. 1. EXECUO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. FALNCIA DO DEVEDOR PRINCIPAL. BENEFCIO DE ORDEM. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. Esta Corte Superior j firmou entendimento no sentido de que, falindo o devedor principal, a execuo pode ser movida diretamente contra o devedor subsidirio. Precedentes . Incidncia do artigo 896, 4, da CLT e da Smula n 333. Recurso de revista no conhecido.
2. JUROS DE MORA. CORREO MONETRIA. CUSTAS. ISENO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. MULTA PREVIDENCIRIA . DESFUNDAMENTADO. Tratando-se de processo em fase de execuo, o cabimento do recurso de revista restringe-se demonstrao de violao direta e literal a preceito constitucional, na forma prevista no 2 do artigo 896 da CLT. Nesse mesmo sentido o entendimento cristalizado na Smula n 266. Todavia, como o recorrente no embasou seu inconformismo no permissivo contido no dispositivo legal citado, o recurso mostra-se desfundamentado. Recurso de revista no conhecido. Erros mais comuns O nvel das respostas foi muito bom e mesmo quem se equivocou num ponto acertou a maioria dos demais, razes pelas quais ficamos otimistas nesta matria com todo o grupo. Destaco algumas ideias a se reforar: 1) A responsabilidade subsidiria pode decorrer de culpa da Administrao in vigilando E in elegendo (no apenas na primeira modalidade); 2) A falncia informal (encerramento das atividades) no tm os efeitos jurdicos da falncia legal (Lei 11.101/05), inclusive os previstos na CLT, sequer hiptese de fora maior, que, como aponta a doutrina, no inclui atos que decorrem da esfera do empregador; 3) Assim, o insucesso empresarial, ainda que comprovadamente fruto do mercado, das dificuldades, da crise mundial etc. risco da atividade, e pelo princpio da Alteridade (art. 2 CLT) exclusivo nus do empregador, no afastando dever de pagamento de todas as verbas. Melhores respostas Andra Silva: Sim, o ente pblico deve estar no polo passivo da demanda, uma vez que sua responsabilizao de natureza subsidiria. E o rito est correto, pois tendo no polo passivo ente autrquico, no poderia o demandante ajuizar ao sob o rito sumarssimo mesmo diante de causa no valor no excedente a quarenta salrios mnimo, conforme previsto no artigo 852-A, par. nico, CLT. Sendo certo que as verbas rescisrias so devidas ao trabalhador ainda que o fim do empreendimento no tenha ocorrido por fraude ou mfe do empregador, porquanto os riscos do empreendimento so da empresa. No caso em tela, considerando que o ente publico figura no polo passivo, no poderia haver constrio a bens dos scios, tendo em vista que a desconsiderao da personalidade jurdica deixaria de ser til ao prprio trabalhador, que possui, por via subsidiaria, a possibilidade de exigir o credito trabalhista do ente pblico de modo mais clere. Renata Peruzzo: A) correta a demanda para que figure no polo passivo o ente pblico e, caso positivo, como se d sua responsabilizao? Sim, correto o ajuizamento de ao reclamatria contra o ente pblico em litisconsrcio com o terceirizado. No obstante a procedncia da ADC n 16, o Tribunal Superior do Trabalho editou a smula n 331, segundo a qual o tomador do servio responde subsidiariamente pelos encargos trabalhistas devidos pelo terceirizado, contanto que participe do processo e figure no ttulo executivo. B) O Rito pelo qual proposta a ao foi o correto?
O rito ordinrio o correto propositura de reclamatria trabalhista em que o plo passivo seja integrado por pessoa jurdica integrante da administrao pblica, como no caso, em que uma das reclamadas autarquia federal, nos termos do pargrafo nico do artigo 852-A da CLT. C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento no se deu por fraude ou m-f do empregador, so devidas as verbas rescisrias ao trabalhador? Por que motivo? Sim, as verbas rescisrias so devidas ao trabalhador, mas, em se tratando de trabalhador no beneficiado pela estabilidade, so devidas pela metade. o que dispe o artigo 502 da CLT, que regula a hiptese de extino da empresa por motivo de fora maior. D) Na hiptese de condenao em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurdica privada, h possibilidade de constrio a bens do(s) scios? Com quais fundamentos? H a possibilidade de constrio de bens dos scios em caso de inexistncia de bens da pessoa jurdica privada por meio da desconsiderao da personalidade jurdica. Trata-se de instituto criado para evitar que a constituio da pessoa jurdica agasalhe a prtica de atos ilcitos ou fraudatrios. H duas teorias acerca do tema, denominadas teoria maior e teoria menor. A teoria maior exige, para a aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, a demonstrao do abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confuso patrimonial. Decorre da interpretao literal do disposto no artigo 50 do Cdigo Civil. A teoria menor, por sua vez, defende a desconsiderao da personalidade jurdica diante da demonstrao, apenas, da insuficincia de bens satisfao do crdito. O fundamento legal da teoria menor pode ser extrado do 5 do artigo 58 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Tais dispositivos legais so aplicveis ao direito do trabalho nos termos do pargrafo nico do artigo 8 da CLT. Na hiptese, portanto, vivel a constrio dos bens dos scios por meio da aplicao da teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica. Las Rangel: A) correta a demanda para que figure no polo passivo o ente pblico e, caso positivo, como se d sua responsabilizao? Sim, o ente pblico pode figurar no polo passivo. Conforme o item V da smula 331 do TST o ente pblico como tomador de servios tem responsabilidade subsidiria na terceirizao, caso seja demonstrada sua conduta culposa no cumprimento da Lei n 8.666/93, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Assim, quando o tomador de servios for integrante da Administrao Pblica Direta ou indireta, a responsabilidade pelas obrigaes trabalhistas s ser transferida quando ficarem demonstradas, alm da inadimplncia do empregador direto, a culpa in vigilando (falta de fiscalizao do cumprimento das obrigaes trabalhistas) ou/e a culpa in eligendo (m escolha da prestadora de servios) da entidade. B) O Rito pelo qual proposta a ao foi o correto? Sim, pois apesar de o valor da causa ser menor do que quarenta salrios mnimos, o que comportaria a sujeio ao rito sumarssimo, o pargrafo nico do art. 852-A da CLT, excluiu
da incidncia do procedimento sumarssimo as causas em que figurarem os rgos da Administrao Direta, autrquica e fundacional. C) Considerando-se provado que o fim do empreendimento no se deu por fraude ou m-f do empregador, so devidas as verbas rescisrias ao trabalhador? Por que motivo? Sim. As verbas rescisrias so devidas ao trabalhador porque se considera que a extino da empresa faz parte do risco empresarial assumido pelo empregador. A circunstncia de o empregador assumir os riscos da atividade econmica caracteriza o princpio da alteridade, previsto no art. 2 da CLT. Assim, so devidas ao trabalhador as verbas rescisrias prprias dispensa sem justa causa. D) Na hiptese de condenao em favor do trabalhador, inexistindo bens da pessoa jurdica privada, h possibilidade de constrio a bens do(s) scios? Com quais fundamentos? Sim, h possibilidade de constrio a bens dos scios. O TST entende que, nesse caso, aplica-se ao processo do trabalho, por analogia, o art. 28 do CDC, que prev a desconsiderao da personalidade jurdica, instituto que estende os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes aos bens particulares dos administradores ou scios das pessoas jurdicas. Assim, o TST entende que pode haver a desconsiderao da personalidade de uma sociedade limitada se constatada a insuficincia do patrimnio societrio e, concomitantemente, a dissoluo irregular da sociedade. A responsabilidade patrimonial da sociedade pelas dvidas trabalhistas que contrair no exclui, excepcionalmente, a responsabilidade patrimonial pessoal do scio, solidria e ilimitadamente, por dvida da sociedade, em caso de estado de insolvncia. Luciana Rmulo: A) Sim. A Smula 331, itens IV, V e VI, do TST, estabelece que todo aquele que se aproveita da mo de obra contratada por outro, deve responder por sua culpa in vigilando, na medida em que tem o dever de fiscalizar a execuo do contrato celebrado. Em que pese a declarao de constitucionalidade, resta claro o entendimento do STF no sentido de reputar cabvel a responsabilidade subsidiria do ente pblico, quando verificada a ocorrncia de culpa. Portanto, a responsabilizao do ente pblico tomador de servios se d de forma subsidiria. B) Sim. O art. 852-A, p. ., CLT, que trata do procedimento sumarssimo, diz estarem excludas do procedimento sumarssimo as demandas em que seja parte a Administrao Pblica direta, autrquica e fundacional. C) Sim. Porque, de acordo com o art. 2, caput, CLT, o empregador que assume os riscos da atividade econmica. A isso o Direito do Trabalho chama de alteridade. A hipossuficincia do empregado que faz nascer a alteridade do empregador. Acontea o que acontecer, os riscos sero suportados pelo empregador. D) A JT, justamente em face da natureza alimentar dos crditos trabalhistas, tem aplicado a teoria da despersonalizao da pessoa jurdica, buscando atingir, quando da impossibilidade de execuo em face empresa, os bens particulares dos scios. O instituto da desconsiderao da pessoa jurdica, previsto no art. 28, 5, da Lei 8.078/90, pode perfeitamente ser aplicado, por analogia, ao processo do trabalho. Observe-se que no h necessidade que se tenha configurado fraude execuo, bastando, para a despersonalizao da personalidade jurdica, a impossibilidade de execuo em face da empresa. Paula Peres: a) Nos moldes da Smula 331, item V, do TST, o ente pblico possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. No caso, a responsabilidade da
Administrao Pblica ser subsidiria, desde que esta tenha participado da relao processual, conste do ttulo executivo judicial, bem como reste evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes previstas na Lei 8.666/93. b) O rito ordinrio foi corretamente adotado. Dado que a Administrao Pblica parte na demanda, no seria cabvel o procedimento sumarssimo, por fora do que dispe o art. 852-A, pargrafo nico, da CLT. Sendo assim, ainda que o valor no exceda a 40 salrios mnimos, deve ser adotado o rito ordinrio. c) Tendo em vista que a alteridade um dos requisitos caracterizadores da relao de emprego, de se ter em mente que a insuficincia de recursos, ainda que no constatada fraude ou m-f por parte da empresa terceirizadora, no exime o empregador do pagamento das verbas rescisrias devidas. d) Embora no haja previso expressa da desconsiderao da personalidade jurdica no Direito do Trabalho, o art. 8, pargrafo nico da CLT, admite a aplicao subsidiria do direito comum naquilo que no contrarie os princpios trabalhistas. Sendo assim, em face ao princpio da proteo do trabalhador, dada a sua hipossuficincia, permite-se a aplicao subsidiria do art. 28 do CDC, a fim de que os bens dos scios sejam constritos para garantir o pagamento de verbas rescisrias devidas aos empregados. GRUPO 4 (Direito Internacional Pblico) Mediador: Caio Cezar Kate Austen, americana, julgando-se detentora de todos os requisitos previstos no art. 112 da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro), requereu a naturalizao brasileira, a qual, aps o regular processo administrativo, lhe foi concedida pelo Ministro da Justia atravs da Portaria n. 1, publicada no DOU de 13/02/2013. Em 20/02/2013, Kate solicitou ao rgo competente do Ministrio da Justia, com fundamento no art. 119, caput, do Estatuto do Estrangeiro, o seu Certificado de Naturalizao, tendo este sido devidamente expedido e lhe entregue em sesso solene presidida pelo juiz federal da 1 Vara Federal de Belo Horizonte/MG. No entanto, tempos depois, o rgo competente do Ministrio da Justia, em apurao administrativa posterior, levou ao conhecimento do Ministro da Justia o fato de que Kate havia feito, no requerimento de naturalizao, declarao falsa de que nunca havia sofrido condenao criminal quando, na verdade, ostentava sim uma condenao criminal em seu pas de origem (EUA). Munido desta informao, o Ministro da Justia expediu a Portaria n. 2, publicada no DOU de 17/04/2013, pela qual cancelou a naturalizao de Kate. Sem recursos para contratar um Advogado, Kate comparece na Defensoria Pblica da Unio de Belo Horizonte/MG solicitando uma orientao jurdica sobre o caso. Na condio de Defensor Pblico Federal, apresente, em no mximo 15 (quinze) linhas, um parecer, abordando obrigatoriamente: a) qual o expediente processual adequado para impugnar o ato do Ministro da Justia?; b) a quem compete processar e julgar este expediente?; e c) o que pode ser alegado em favor da assistida? Espelho/Gabarito
Primeiro, quem acompanhou o extraordinrio seriado Lost, deve ter se recordado da nossa assistida Kate Austen, no ? Segundo, confesso no ter sido muito claro ao exigir um parecer de vocs. No pretendia que elaborassem um parecer formal, com a estruturao adequada; mas, quem se disps a assim agir, timo! Quem assimilou, como gostaria de ser entendido, o parecer como opinio sobre o caso, timo tambm! Assim como ressaltei no gabarito/espelho da questo de Direito Penal, irei me empenhar para trazer para o nosso Curso assuntos que se relacionam com o cotidiano da Defensoria Pblica da Unio. A assistncia jurdica ao estrangeiro , certamente, um desses temas. Retornaremos a ele durante o Curso. Comeo lhes aconselhando para no deixarem, em hiptese alguma de acompanhar a jurisprudncia do STF e do STJ. A leitura dos Informativos obrigatria! Quem no consegue, eventualmente, acompanhar o ritmo dos Informativos, passe pelo meu site frequentemente, pois resumo praticamente todas as principais decises, a exemplo da que fornecia resposta para esta questo: http://oprocesso.com/2013/03/12/cancelamentode-naturalizacao-e-via-jurisdicional/ A questo foi divida em trs etapas. A primeira: qual o expediente correto para impugnar o ato do Ministro da Justia? A resposta correta seria o mandado de segurana. A segunda: a quem caberia julg-lo? Aqui aproveito para sugerir a leitura repetida e incessante do texto da CF! A resposta estava no art. 105, I, b. Por se tratar de ato ilegal praticado pelo Ministro da Justia, caberia ao STJ processar o MS. Tudo bem at aqui? O principal da questo, que renderia mais pontos fosse a prova real, era a terceira parte: o que pode ser alegado em favor da assistida? TUDO poderia ser extrado a partir do julgamento, pelo STF, do RMS 27840. A seguinte notcia publicada no site do STF est bem didtica: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=230282 Uma resposta completa, que o participante que acompanhou o julgamento deste caso daria, poderia ser uma sntese daquela notcia. Deste modo, em favor da assistida o Defensor Pblico Federal deveria alegar: (i) que o cancelamento de naturalizao somente pode se dar pela via judicial, e no por mero ato administrativo; (ii) que o Brasil formalizou, em 2007, sua adeso Conveno das Naes Unidas (ONU) para Reduzir os Casos de Apatridia (de 1961), e esta conveno prev que os Estados signatrios somente podero privar uma pessoa de sua nacionalidade por deciso de um tribunal ou rgo independente; e (iii) que o art. 112, 2 e 3 da Lei 6815/80 (Estatuto do Estrangeiro) no foram recepcionados pela atual Constituio. No mais, recomendo-lhes que deem uma ateno especial, nos estudos, matria nacionalidade. Erros mais comuns Caros, identifiquei dois erros comuns. O primeiro deles: inventar dados. Sei como ler uma questo e no fazer a mnima ideia de como responder. Isso acontece, infelizmente. Particularmente, jamais deixei uma questo dissertativa em branco. Sempre arrisquei um
palpite, ao menos para conseguir uns pontinhos. Ocorre, pessoal, que no interessante inventar dados. Apostem numa tese, mas limitem-se ao texto do enunciado. Alguns participantes questionaram na questo se o crime pelo qual a assistida foi condenada era punido apenas com multa; outros afirmaram que a deciso no havia transitado em julgado. No recomendo fazer isso. O segundo erro, esse de vis jurdico: uma quantidade razovel de participantes apresentou a reclamao como expediente processual correto a impugnar o ato do Ministro da Justia, que estaria, ento, descumprindo a recente deciso do STF. No h a menor dvida de que a reclamao um instrumento processual poderosssimo e muito valioso na prtica, mas, no caso posto no enunciado, ela no caberia. Explico objetivamente: a reclamao pressupe que o acrdo invocado como paradigma ostente o carter de vinculante e erga omnes. A deciso do STF que abordamos foi proferida no julgamento de um RMS, processo marcadamente subjetivo, cuja deciso vincula apenas as partes que dele participaram. Para ilustrar o que estou dizendo, o STF j decidiu que "Inadmissibilidade do uso da reclamao por alegada ofensa autoridade do STF e eficcia de deciso proferida em processo de ndole subjetiva quando a parte reclamante no figurou como sujeito processual nos casos concretos versados no paradigma. (...) No cabe reclamao por suposta ofensa autoridade de deciso proferida em processo subjetivo, do qual no nem foi parte o reclamante" (Rcl 5335). Melhores respostas Jrgia Carbonera: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Parecer n.: Ementa: Cancelamento. Naturalizao. Via administrativa. I- Relatrio dos fatos: A assistida Kate Austen teve sua naturalizao cancelada por ato do Ministro da Justia, atravs da Portaria n. 2, publicada no DOU em 17/04/2013. O cancelamento foi realizado com base na apurao de que a assistida teria proferido declarao falsa sobre a ausncia de condenao criminal no seu pas de origem (EUA). II- Anlise jurdica: 2. O expediente processual adequado para impugnar o ato do Ministro da Justia o mandado de segurana, a ser processado perante o STJ, com base no art. 105, I, b da CF e art. 1 da Lei 12.016/09. H deciso do STF sobre a matria, cuja tese vencedora foi no sentido de que o cancelamento da naturalizao s pode se dar pela via jurisdicional e no administrativa, em face do art. 12, 4 da CF. Porm, como o STF no conhece de reclamao constitucional fundada em precedente no vinculante e sem carter geral, no possvel o manejo da reclamao, pois a referida deciso foi proferida em recurso em mandado de segurana do qual a assistida no parte.
III- Concluso: 3. Pelas razes acima expostas, concluiu-se pela inconstitucionalidade da Portaria do Ministrio da Justia, visto que contraria o artigo 12, 4 da CF e a orientao do Pretrio Excelso de que somente atravs de processo judicial pode se dar o cancelamento de naturalizao, o que enseja a impetrao do mandado de segurana para anulao do referido ato. considerao superior. Belo Horizonte e data. Defensor Pblico Federal Renata Azevedo: Trata-se de consulta realizada por Kate Austen, americana naturalizada brasileira, conforme Portaria n. 1, publicada no DOU de 13/02/2013, a qual teve seu ato de naturalizao cancelado, por meio da Portaria n. 2, publicada no DOU de 17/04/2013, tendo em vista a constatao da existncia de declarao falsa em seu requerimento de naturalizao. De fato, o art. 112, 2 e 3 da Lei n. 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) apregoa que verificada, a qualquer tempo, a falsidade ideolgica ou material de qualquer dos requisitos exigidos ser declarado nulo o ato de naturalizao, sem prejuzo da ao penal cabvel pela infrao cometida, por meio de procedimento administrativo, no Ministrio da Justia. Contudo, em recente deciso proferida pelo Plenrio do STF, esta egrgia Corte entendeu que referidos dispositivos no foram recepcionados pela novel ordem constitucional, de modo que em casos desse jaez, o ato de naturalizao somente poder ser anulado por meio de processo judicial. Assim, diante da agresso a direito lquido e certo da consulente, cabvel a impetrao de mandado de segurana, perante o Superior Tribunal de Justia, pelos fundamentos acima narrados. o parecer. S.M.J. Lugar..., data.... Nome... Defensor Pblico Federal Flvia Albaine: A hiptese narrada assemelha-se ao caso analisado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal e cuja concluso foi publicada no Informativo 694 daquela Corte. Com base no entendimento da Suprema Corte possvel aferir que o expediente judicial adequado para impugnar o ato do Ministro da Justia o Mandado de Segurana, cujo prazo decadencial comea a correr da publicao da Portaria que cancelou a naturalizao da impetrante. O Mandado de Segurana se justifica devido presena do direito lquido e certo ao devido processo legal para cancelamento da naturalizao. O referido Mandado de Segurana contra ato do Ministro da Justia dever ser proposto no Superior Tribunal de Justia, com base no artigo 105, I, b da CF 1988, pois o Ministro da
Justia um Ministro de Estado. A fundamentao do Mandado de Segurana dever ser extrada do entendimento fixado pela Suprema Corte, segundo o qual o desfazimento da naturalizao s pode ocorrer mediante processo judicial (e no por processo administrativo), mesmo que o ato de concesso tenha sido embasado em premissas falsas; eis que os pargrafos segundo e terceiro do artigo 112 do Estatuto do Estrangeiro no foram recepcionados pelo artigo 12, pargrafo quarto, inciso I da Constituio Federal. Portanto, a tese de defesa em favor da assistida ser o direito ao devido processo judicial com ampla defesa e contraditrio. Andra Muniz: O desfazimento da concesso da naturalizao ocorreu na via administrativa, quando o correto seria na via judicial. Logo, uma vez expedida a Portaria n 2 pelo Ministro da Justia, cancelando a naturalizao de Kate, caberia a esta a impetrao de mandado de segurana perante o Superior Tribunal de Justia, j que este o tribunal competente para processar e julgar, originariamente, o respectivo writ contra ato de Ministro de Estado. No writ pedir-se-ia a declarao da nulidade deste ato, e, por consequinte, o cancelamento do mencionado desfazimento, sob o fundamento da no recepo constitucional dos 2 e 3, ambos do art. 112 do Estatuto dos estrangeiros, pois, segundo atual entendimento do STF, o cancelamento da naturalizao s pode ocorrer por sentena judicial, qualquer que seja a causa, j que a parte final do artigo 12, 4 da Constituio Federal considerada meramente exemplificativa. Las Rangel: A portaria expedida pelo Ministro da Justia deve ser impugnada por meio do mandado de segurana, por se tratar de um ato de autoridade que, com abuso de poder, violou direito lquido e certo da assistida Kate Austen, no amparado por habeas corpus ou habeas data. O mencionado remdio constitucional deve ser impetrado no Superior Tribunal de Justia, por impugnar ato de Ministro de Estado, conforme o art. 105, I, b, da Constituio Federal. O argumento a ser utilizado no mandamus constitucional deve se basear no recente entendimento do STF, que considerou no recepcionado pela Constituio Federal o artigo 112, 2 e 3 da Lei 6.815/80. De acordo com o STF, uma vez deferida a naturalizao, o desfazimento do ato poderia ocorrer apenas a partir de processo judicial, com fulcro na norma da CF, art. 12, 4, I, que compreenderia um rol no exaustivo de possibilidades para o cancelamento da naturalizao. Aline Andrade: Para a impugnao do ato ilegal do Ministro da Justia cabe a impetrao de mandado de segurana, julgado originariamente pelo STJ, com fulcro no artigo 105, inciso I, alnea b, da CR/88, com recurso ordinrio para o STF, se denegatria a deciso, nos termos do artigo 102, inciso II, alnea a da CR/88. Uma vez deferida a naturalizao, seu desfazimento s pode ocorrer mediante processo judicial, mesmo que o ato de concesso da naturalizao tenha sido embasado em premissas falsas (erro de fato). Ou seja, no importa o motivo, tal matria de reserva jurisdicional, nos termos do inciso I do 4 do art. 12 da CR/88 que, apesar de citar como causa a atividade nociva ao interesse nacional, abrange a infinidade de situaes que podem surgir a desaguarem no cancelamento da naturalizao. Vale ressaltar, ademais, que o STF decidiu pela no recepo do art. 112, 2 e 3, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) pela atual Constituio e que o Brasil aderiu Conveno das Naes Unidas para reduzir os casos de apatridia em 2007, por meio do Decreto Legislativo 274, onde se prev que os Estados signatrios somente podero privar uma pessoa de sua nacionalidade por deciso de um tribunal ou rgo independente, o que no o caso do Ministrio da Justia, subordinado que est ao Poder Executivo.
Graziela Ramalho: Trata-se de Portaria expedida por Ministro da Justia para declarar a nulidade de ato de naturalizao perfeito, a partir da verificao posterior de falsidade ideolgica de um dos requisitos previstos no art. 112 da lei n 6.815/1980. Para impugnar o ato do ministro em epgrafe, a paciente dever se socorrer do expediente processual denominado Mandado de Segurana, o qual dever ser impetrado perante o Superior Tribunal de Justia, a quem caber processar e julgar a ao em razo de determinao expressa na alnea b do inciso I do art. 105 da Constituio. Como causa de pedir, poder ser alegado em favor da assistida o recente entendimento do plenrio do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, em razo da adeso pelo Brasil Conveno das Naes Unidas para reduzir os casos de Apatridia (1961), uma pessoa naturalizada brasileira somente poder ser privada de sua nacionalidade por deciso de um tribunal ou rgo independente. E o Ministrio da Justia no pode ser considerado um rgo independente, haja vista estar hierarquicamente vinculado Presidncia da Repblica. No Brasil, para que essa garantia seja observada a anulao deve ocorrer no mbito do poder judicirio. Ademais, ainda que assim no se entendesse, considerando-se a remota hiptese de se aceitar que no foram revogados os 2 e 3 do art. 112 da Lei n 6.815/1980, mereceria ser concedida a segurana por no ter sido observado o direito previsto nesse mesmo diploma notificao prvia e ao exerccio do direito de defesa, violando-se desse modo as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa da assistida. PEA JUDICIAL (Grupo 2) Mediador: Caio Cezar Joaquim foi denunciado pelo Ministrio Pblico Federal por ter, em tese, praticado o crime de apresentao de Certificado de Registro e Licenciamento de Veculo (CRLV) falso Polcia Rodoviria Federal. Na denncia o MPF requereu a condenao de Joaquim como incurso nas penas do art. 304 c/c art. 61, I, ambos do CP, j que o denunciado ostentava uma condenao com trnsito em julgado pela prtica do crime de furto, sendo, ento, reincidente. A denncia foi recebida pelo juiz federal da 2 Vara de Curitiba/PR, que, no mesmo ato, determinou a citao de Joaquim para responder acusao no prazo de dez dias, conforme dispe o art. 396 do CPP, a qual foi devidamente apresentada pela Defensoria Pblica da Unio, porquanto Joaquim no dispunha de recursos financeiros para contratar um Advogado particular. Ao final da instruo do processo, aps a oitiva dos Policiais Rodovirios Federais responsveis pelo flagrante, Joaquim confessou a prtica da conduta descrita na denncia. Mediante percia requerida pela Defesa, porm, constatou-se que o documento usado por Joaquim era grosseiramente falsificado, inbil, consequentemente, para ludibriar o homem mdio. Em seus memoriais, o MPF requereu a condenao de Joaquim nos termos da denncia. Na condio de Defensor Pblico Federal, apresente os memoriais do ru, alegando as teses eventualmente aplicveis ao caso. Espelho/Gabarito
A pea processual sempre uma incgnita em concursos. Rara a prova em que caberia, na prtica, apenas a pea X e no a Y. s vezes o examinador mais consciente do seu papel e admite mais de uma pea; s vezes parece torcer sempre contra o candidato e faz de tudo para reprov-lo. Na DPU/2010 tivemos sorte, pois o examinador admitiu tanto o RE quanto o REsp. Isso no ocorre sempre, infelizmente. Outra dificuldade conseguir trabalhar todas as teses que o examinador esperava. Pela experincia que tive, conclu que melhor pecar pelo excesso, desde que com fundamentos slidos e razoveis. Pelo gabarito/espelho que estipulei para a pea desta rodada, fosse eu o examinador e a prova, real, me contentaria com apenas duas teses: uma principal (absolvio por se tratar de crime impossvel) e outra subsidiria (compensao da agravante da reincidncia com a atenuante da confisso espontnea). Outras teses poderiam ser alegadas? Sim, claro. Muitos participantes, p. ex., sustentaram a inconstitucionalidade do instituto da reincidncia. No sei, sinceramente, se a Defensoria continuar insistindo na tese mesmo depois de o STF ter, por unanimidade, considerado esta agravao compatvel com a CF (RE 453000, j. 04/04/2013). De qualquer forma, pode ser que esta nfase defensiva agrade o examinador; desagradar, acarretando perda de pontos, acho difcil. Segue abaixo uma estrutura bsica de memoriais, que vocs no precisam seguir obrigatoriamente. Estilo cada um tem o seu e isso a gente vai aprimorando com o tempo. Excelentssimo Senhor Juiz Federal da 2 Vara Federal Criminal da Subseo Judiciria de Curitiba/PR
Autos do processo n. X.
A Defensoria Pblica da Unio, nos termos do art. 134, caput, da Constituio Federal, do art. 1 da LC 80/94, bem como do art. 5, LXXIV, da CF, vem, respeitosamente perante Vossa Excelncia, por intermdio do Defensor Pblico Federal ao final subscrito, em favor de JOAQUIM, com fundamento no art. 403, 3, do CPP, apresentar MEMORIAIS, pelas razes a seguir expostas. Fatos (Narrar brevemente os fatos). Tese Principal Aqui vocs deveriam alegar a atipicidade da conduta, por se tratar de crime impossvel (art. 17 do CP). uma tese tranquilamente admitida pela jurisprudncia dos Tribunais Superiores. O STJ j decidiu que a falsificao grosseira, notada pelo homem
comum, afasta a tipicidade do uso de documento falso, por absoluta ineficcia do meio empregado (6 Turma, HC 119054, j. 04/03/2010).
Tese Subsidiria Escolhi uma tese subsidiria que a DPU tem trabalhado insistentemente nos Tribunais Superiores. Se a pea do V Concurso for criminal, vejo grande possibilidade de o tema ser abordado. Trata-se da compensao da agravante da reincidncia com a atenuante da confisso espontnea. O STJ j pacificou a sua jurisprudncia pela acolhida da tese, conforme se viu em recente julgado de sua 3 Seo, rgo responsvel pela unificao da jurisprudncia entre as Turmas Criminais (5 e 6): EREsp 1154752, j. 23/05/2012. Recomendo a leitura do inteiro teor do acrdo, principalmente o voto de desempate da Min. Maria Thereza de Assis Moura. No STF a matria ainda encontra divergncia. A 1 Turma, p. ex., sempre entendeu pela impossibilidade da compensao neste caso. Decises mais recentes: HC 106113, j. 18/10/2011; RHC 111454, j. 03/04/2012; RHC 110727, j. 17/04/2012; HC 108391, j. 24/04/2012; e HC 112830, j. 22/05/2012. J a 2 Turma proferiu uma deciso muito interessante no HC 101909, impetrado pela DPU e julgado no dia 28/02/2012. Leiam o voto do Min. Ayres Britto, que uma verdadeira aula sobre o tema. Todavia, esse entendimento no foi seguido nas decises posteriores da 2 Turma do STF. Veja-se, assim, assentando a preponderncia da reincidncia sobre a confisso espontnea: HC 112774, j. 25/09/2012; HC 111849, j. 02/10/2012; HC 96061, j. 19/03/2013; e RHC 115994, j. 02/04/2013.
Em suma: a questo ainda no est pacificada, mas, como Defensor do assistido, no o seu papel ficar abordando a divergncia, e sim as decises que acolhem a pretenso defensiva, quais sejam, no caso, aquela proferida pela 3 Seo do STJ e o HC 101909 julgado pela 2 Turma do STF.
Fixao da pena Alguns preferem dividir esse tpico, acerca da aplicao/fixao da pena, em vrios. Prefiro concentrar tudo em um s. Sendo assim, esse o momento para pleitear: fixao da pena no mnimo legal, eventual converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, regime inicial aberto etc. Pedidos Atentar-se para colocar os pedidos em ordem de preferncia/importncia. Por isso, comecem pela absolvio por se tratar de crime impossvel e, subsidiariamente, a compensao da agravante da reincidncia com a atenuante da confisso espontnea, assim como reiterem os pedidos adicionais de fixao da pena (mnimo legal, eventual converso, regime inicial aberto etc.). Protestem, tambm, para que, em caso de condenao, o ru possa recorrer em liberdade.
Por ltimo, embora as prerrogativas funcionais da Defensoria decorram de lei, h um costume, na prtica, em se pleitear pela sua observncia no caso concreto:
Exemplo: Requer, ainda, que sejam observadas as prerrogativas funcionais dos membros da Defensoria Pblica, notadamente a concesso de prazo em dobro, intimao pessoal mediante entrega dos autos e prescindibilidade de apresentao de procurao. Nestes termos, pede deferimento. Cidade, data. Defensor(a) Pblico Federal Erros mais comuns De um modo geral, a maioria conseguiu desenvolver muito bem a pea. Muitos no se recordaram ou desconheciam a tese relativa compensao da agravante da reincidncia com a atenuante da confisso espontnea. Notei somente a repetio de dois erros comuns. O primeiro, novamente, a inveno de dados. Tomem cuidado com isso! O enunciado da questo o limite de vocs. O segundo erro, no qual incidiram uma parcela razovel dos candidatos, foi pleitear o reconhecimento da incompetncia da Justia Federal porque a CRLV um documento expedido por rgo estadual. Aproveito para reiterar: no deixem de estudar muito! a jurisprudncia do STF e do STJ. E fao novamente o meu jab: www.oprocesso.com A 3 Seo do STJ decidiu, recentemente, que Compete Justia Federal o julgamento de crime consistente na apresentao de Certificado de Registro e Licenciamento de Veculo (CRLV) falso Polcia Rodoviria Federal. A competncia para processo e julgamento do delito previsto no art. 304 do CP deve ser fixada com base na qualificao do rgo ou entidade qual foi apresentado o documento falsificado, que efetivamente sofre prejuzo em seus bens ou servios, pouco importando, em princpio, a natureza do rgo responsvel pela expedio do documento (CC 124498, j. 12/12/2012). Eu havia resumido esta deciso no meu site: http://oprocesso.com/2013/02/07/competencia-uso-de-documento-falso-junto-a-prf/ Apenas mais uma dica: apenas citem um doutrinador em reforo tese que vocs esto desenvolvendo se estiverem absolutamente seguros! Um excelente participante, que teria, tranquilamente, a sua pea na presente ata das melhores, apenas no logrou isso porque mencionou que o Guilherme de Souza Nucci defendida a compensao da agravante da reincidncia com a atenuante da confisso espontnea, o que, porm, no verdade: Portanto, na segunda fase da fixao da pena, o magistrado deve fazer preponderar a reincidncia, por exemplo, sobre a atenuante da confisso espontnea (...)" (Manual, 7 ed., p. 499). Melhores peas
Jrgia Carbonera: EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2 VARA FEDERAL CRIMINAL DA SUBSEO JUDICIRIA DE CURITIBA/PR JOAQUIM, assistido pela Defensoria Pblica da Unio, j qualificado nos autos da ao penal que lhe move o Ministrio Pblico Federal, por meio de seu defensor, vem, presena de Vossa Excelncia, com base no art. 403, 3 do Cdigo de Processo Penal, apresentar MEMORIAIS, pelas seguintes razes: DOS FATOS: Narra a denncia que Joaquim teria apresentado, no dia , no endereo , o documento de Certificado de Registro e Licenciamento de Veculo (CRLV) falso Polcia Rodoviria Federal. O Ministrio Pblico Federal requereu a condenao do ru nas penas do art. 304 c/c 61, I, ambos do Cdigo Penal, pois o denunciado possui uma condenao com trnsito em julgado pelo crime de furto, sendo, por isso, reincidente. A denncia foi recebida e, no mesmo ato, determinada a citao de Joaquim, cuja resposta foi apresentada pela Defensoria Pblica da Unio no prazo legal. Ao final da instruo do processo, aps a oitiva dos Policiais Rodovirios Federais que efetuaram o flagrante, Joaquim confessou a prtica da conduta descrita na denncia. Porm, a percia constatou que o documento usado por ele era grosseiramente falsificado, inbil, portanto, para ludibriar o homem mdio. Entendendo tratar-se de causa complexa, o magistrado substituiu os debates orais pela apresentao de memorais. DO DIREITO: Embora tenha se dado, no curso do processo, a confisso de Joaquim, esta no basta para a condenao. H que se ater ao conjunto probatrio dos autos. Importa considerar que o ru, ao utilizar-se de documento grosseiramente falsificado, conforme atesta a percia realizada, no realizou conduta tpica de usar documento falso, como quer o douto representante do Ministrio Pblico Federal. Como se v dos autos, a prova mais robusta, produzida pela percia, comprova a inocncia do ru e a atipicidade de sua conduta, ao apresentar documento impossvel de ludibriar o homem comum. A jurisprudncia do STJ, seguindo entendimento do Pretrio Excelso, tambm socorre a defesa, ao entender que, como no caso dos autos, quando se trata de falsificao grosseira, no h como reconhecer a tipicidade da conduta, levando assim, impreterivelmente, absolvio do ru, visto que no h capacidade de ofender a f pblica. A partir disso, impe-se a absolvio do ru quanto prtica do crime de uso de documento falso, em respeito ao artigo 386 do CPP.
Porm, caso esse no seja o entendimento de Vossa Excelncia, requer ento, subsidiariamente, seja considerada, na dosimetria da pena, a confisso espontnea do ru, a fim de compens-la com a agravante da reincidncia, conforme entendimento pacificado no STJ. DO PEDIDO: Diante do exposto, requer a absolvio do ru, com base no art. 386, CPP e, se assim no for, seja compensada, na dosimetria da pena, atenuante da confisso espontnea com a agravante da reincidncia. Nesses termos, espera deferimento. Curitiba e data. Defensor Pblico Federal Flvia Albaine: EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL FEDERAL DE CURITIBA/PR Processo Judicial: XXXXXXX JOAQUIM, j qualificado nos autos do processo em epgrafe, relativo Ao Penal que lhe move o Ministrio Pblico Federal, vem, por intermdio do Defensor Pblico que in fine subscreve, com fulcro no artigo 403, 3o,CPP, apresentar as suas ALEGAES FINAIS DE DEFESA (atravs de memoriais escritos) Pugnando pela absolvio no presente processo criminal, pelos fatos e fundamentos que passa a expor. DOS FATOS: Narra a denncia que o ru teria cometido a conduta descrita no artigo 304 do CP, por ter apresentado um CRLV falso Polcia Rodoviria Federal no dia XX e no local XX. No decorrer da instruo criminal, alm do ru ter confessado a sua conduta, restou comprovado que o documento utilizado pelo mesmo possui uma falsificao grosseira e totalmente inapta para lubridiar o homem mdio. O Parquet Federal, em suas Alegaes Finais, requereu a condenao do ru nos termos da denncia. Data vnia, no assiste razo ao Ministrio Pblico, devendo o ru ser absolvido com base nos fundamentos a seguir expostos. DOS FUNDAMENTOS:
I Do crime impossvel: De acordo com a percia realizada no documento falsificado utilizado pelo agente para o cometimento de sua conduta, restou provada que a falsificao realizada grosseira e totalmente inbil para lubridiar o homem mdio. Percebe-se que a presente hiptese enquadra-se dentro do conceito de crime impossvel por ineficcia absoluta do meio executrio, nos termos do artigo 17 do Cdigo Penal. De acordo com a Doutrina Majoritria, o crime impossvel provoca a excluso da tipicidade, razo pela qual o agente deve ser absolvido devido inexistncia de qualquer conduta criminosa. II - Da incidncia da atenuante da confisso: Caso Vossa Excelncia entenda por no absolver o ru devido configurao de crime impossvel o que se admite apenas em apreo ao princpio da eventualidade a defesa requer a aplicao da atenuante da confisso nos moldes do artigo 65, III, d, CP, eis que o ru confessou espontaneamente a prtica da conduta. Esclarea-se que, caso Vossa Excelncia entenda pela aplicao da agravante da reincidncia o que, data vnia, resta equivocado conforme ser explanado abaixo esta agravante no tem o condo de preponderar sobre a atenuante da confisso. Neste sentido a Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia pacificou o entendimento de que a agravante da reincidncia pode ser compensada com a atenuante da confisso espontnea, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto. III Da no incidncia da agravante da reincidncia. Em caso de aplicao, da sua no preponderncia sobre a confisso: Em que pese o Plenrio do Supremo Tribunal Federal ter pacificado o entendimento no sentido da constitucionalidade do instituto da reincidncia enquanto agravante de pena em processos criminais, e com todas as vnias quela Suprema Corte, mas tal entendimento est totalmente contra a inteligncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o assunto. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, em mais de uma oportunidade, j se pronunciou entendendo que a reincidncia criminal um instituto que deve ser repudiado, eis que o autor no punido pelo que fez (culpabilidade do fato praticado) e sim pelo que (reincidente e, por presuno, mais perigoso). Alm do que, a reincidncia viola uma srie de princpios expressamente previstos em nosso Ordenamento, tais como o princpio da proibio da dupla incriminao pelo mesmo fato e o princpio da individualizao da pena. Caso Vossa Excelncia entenda por admitir a aplicao da reincidncia o que violaria frontalmente o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos cumpre esclarecer que esta no prepondera sobre a confisso, conforme o entendimento pacificado pela Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia j acima explanado, que permite a compensao entre estas duas circunstncias. IV Da remota hiptese de condenao: da possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos:
Caso Vossa Excelncia entenda por condenar o ru o que, repita-se, somente se admite por amor ao debate tendo em vista que a conduta do mesmo atpica a defesa requer a fixao da pena no mnimo legal. Tal fixao no mnimo se justifica uma vez que todas as circunstncias judiciais so favorveis ao ru. E ainda que se entenda pela aplicao da reincidncia enquanto agravante, esta restar compensada com a aplicao da atenuante da confisso. Portanto, no havendo qualquer circunstncia judicial desfavorvel ao ru, no havendo agravantes e tampouco majorantes, resta claro que a pena deve ser fixada no mnimo legal. Sendo a pena fixada no mnimo legal, resta imperioso a aplicao da substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, nos termos do artigo 44 do Cdigo Penal, uma vez que o ru cumpre todos os requisitos previstos nos seus incisos. A reincidncia no pode servir como obstculo para que haja tal substituio, eis que o pargrafo terceiro do mencionado dispositivo permite a substituio para o condenado reincidente desde que a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no tenha se operado em virtude da prtica do mesmo crime. DOS PEDIDOS: Por todo exposto, a Defesa vem requerer a Vossa Excelncia o que se segue: 1) A absolvio do ru pela inexistncia de qualquer conduta criminosa, eis que a configurao de crime impossvel tem o condo de afastar a tipicidade da conduta; 2) Na remota hiptese de condenao, que seja afastada a agravante da reincidncia e que seja aplicada a atenuante da confisso. Ou, ao menos, a compensao entre estas duas circunstncias; 3) Na remota hiptese de condenao, que haja a substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; Local. Data. Assinatura. Marcula. Joanna Sampaio: ILUSTRISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2 VARA CRIMINAL DE CURITIBA ESTADO DO PARAN.
Processo n. _________
JOAQUIM, j devidamente qualificado nos autos em epigrafe, por seu advogado que a esta subscreve, vem respeitosamente presena de Vossa Excelncia apresentar em tempo o MEMORIAL DE DEFESA, com fundamento no artigo 403 pargrafo 3 do Cdigo de Processo Penal, ante os fatos e fundamentos a seguir exposto:
DOS FATOS O acusado foi denunciado pela suposta prtica de crime de uso de documento falso, previsto no art. 304 do Cdigo Penal, com a circunstncia agravante da reincidncia pela condenao transitada em julgada por crime anterior. Recebida a denncia, o acusado respondeu pea acusatria de fls. Ao fim da instruo e da oitiva das testemunhas, o acusado confessou espontaneamente a prtica da conduta descrita na denncia. Posteriormente, foi constatado em percia que o documento usado pelo acusado foi grosseiramente falsificado, pois inbil para ludibriar o homem mdio. Aps a apresentao dos memoriais da acusao de fls, que pediram a condenao do acusado, a defesa apresenta os presentes memoriais, com os fundamentos de direito abaixo descritos. DO DIREITO Primeiramente, insta ressaltar o resultado da percia realizada sobre o documento usado pelo acusado. Conforme a referida percia, o documento era grosseiramente falsificado, inbil, consequentemente, para ludibriar o homem mdio. Dessa forma, a percia demonstra a impossibilidade do cometimento do crime, visto ser o documento falsificado de tal maneira grosseira, que no seria o suficiente para enganar o homem mdio. De acordo com o Superior Tribunal de Justia, o documento falsificado grosseiramente, capaz de ser percebido por qualquer pessoa, no meio hbil para concretizar o crime de uso de documento falso, sendo assim considerado como crime impossvel. O crime impossvel considerado atpico, por absoluta ineficcia do meio, conforme previsto no art. 17 do Cdigo Penal e, portanto, exige-se a absolvio do acusado quanto ao crime lhe imputado na pea acusatria. Subsidiariamente, caso no seja aceito o pedido de absolvio do acusado, pugna-se pela compensao entre a confisso espontnea do ru, como circunstncia atenuante (art. 65, III, d, do Cdigo Penal) e a reincidncia, como circunstncia agravante (art. 61, I, do Cdigo Penal). De acordo com a jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia, possvel a compensao entre a confisso e a reincidncia, pois no h preponderncia da circunstncia da reincidncia perante a da confisso espontnea. Ante o exposto, requer: - A absolvio do acusado, ante atipicidade da conduta, tendo em vista a caracterizao de crime impossvel nos termos do art.17 do Cdigo Penal; - Subsidiariamente, caso no seja aceito o pedido anterior, a compensao da circunstncia agravante da reincidncia com a circunstncia atenuante da confisso espontnea nos termos do art. 65, III, d, do Cdigo Penal. Termos em que DO PEDIDO
Pede deferimento. __________________, _____ de junho de 2013 Defensor Pblico ___________________________
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