HERNIAS DE DISCO

La presente tesina tiene por objeto el estudio de los mecanismos jurdicos idneos en nuestro ordenamiento jurdico para reclamar la reparacin de la hernia de disco como accidente de trabajo o enfermedad profesional, teniendo en cuenta su exclusin del listado de enfermedades profesionales y del sistema de la Ley de Riesgos de Trabajo N 2 !""#, anali$ar la legislacin %igente y la jurisprudencia argentina sobre el punto, as como desde una perspecti%a constitucional e internacional, a los fines de efectuar propuestas de solucin a esta tem&tica 'ue a'ueja a gran parte del uni%erso de trabajadores!

El problema: La hernia de disco como accidente de trabajo o enfermedad profesional

(l hecho de 'ue la hernia discal, enfermedad tan tpica de determinadas tareas laborales, haya sido excluida del sistema de enfermedades profesionales, muestra a las claras la inclinada tendencia de la ley en su nacimiento de fa%orecer a las )seguradoras de Riesgos del Trabajo! Los tiempos polticos de la *poca de creacin del sistema seguramente indicaron 'ue ese camino era el m&s %iable a los fines de 'ue las empresas %ieran un gran beneficio para crear las )RT, pero gracias a la jurisprudencia y la doctrina se ha ido acotando el margen de esos beneficios y procurando un sistema m&s justo y abarcati%o del inter*s de los trabajadores! +in detenernos en minuciosas consideraciones m*dico,legales 'ue escapan al objeti%o del presente trabajo, la patologa de disco inter%ertebral ,hernia de disco, es padecida por un gran n-mero de trabajadores, pero no en todos los casos cabe encuadrarla como accidente de trabajo o enfermedad profesional, sino 'ue debe tenerse en cuenta la ndole de la acti%idad desarrollada por el empleado y los factores de riesgo a 'ue est& sometido en el desempe.o de su labor, por cuanto en la etiologa de las hernias de disco se encuentran tanto la accin de fuer$as como la combinacin de *stas con trastornos degenerati%os! (s decir, la patologa ser& considerada laboral en cuanto es ad'uirida por un trabajador como consecuencia del trabajo, causada por el esfuer$o de le%antar y transportar cargas pesadas, o por la repeticin y la rapide$ del mo%imiento, la fuer$a, la %ibracin, la temperatura y la postura, para luego e%aluar si tiene derecho a ser reparado por ello! +e ha sido admitido cientficamente, sin perjuicio de la predisposicin o labilidad a contraer la dolencia, la influencia concausal de los microtraumatismos de origen laboral en la produccin de la hernia de disco! Los m*dicos admiten la existencia de la llamada /teora mec&nica/, 'ue considera 'ue el microtrauma iteracti%o o factor profesional realmente existe! )s, di%ersas profesiones y0o tareas laborati%as re'uieren 'ue el trabajador adopte actitudes, gestos y esfuer$os a 'ue obliga el cumplimiento del trabajo! Los gestos 'ue sobrepasan la actitud fisiolgica de los mo%imientos articulares! Los gestos 'ue, sin sobrepasar la amplitud normal, se reali$an de forma %iolenta y0o repetida! La presin 'ue se ejerce sobre una articulacin! Los cho'ues repetidos 'ue sufren las extremidades seas! La falta de reposo muscular! (l dese'uilibrio entre agonistas y antagonistas! (n suma, la falta de obser%ancia de las condiciones ptimas de funcionamiento del aparato articular en cuanto a amplitud, fuer$a y ritmo!

)simismo, se ha considerado 'ue las tareas 'ue re'uieren sobrecarga est&tica columnaria o la adopcin de posiciones antifisiolgicas, ya sean din&micas o est&ticas, actuar&n como factor concausal en el desencadenamiento, exteriori$acin, mantenimiento, complicacin o agra%amiento de cual'uier patologa columnaria! Las posturas de la columna, los mo%imientos, las cargas din&micas y est&ticas, los esfuer$os inadecuados y acti%idades en el trabajo pueden generar como consecuencia una hernia de disco! (n )rgentina, desde anta.o, las heridas causadas por el esfuer$o de le%antar y transportar cargas pesadas fueron las m&s comunes de las patologas generadas en ocasin del trabajo, y paradjicamente la LRT las excluye del listado de enfermedades profesionales, haciendo casi imposible su cobertura dentro del sistema! 1breros de la construccin, conductores de colecti%os, auxiliares de establecimientos escolares, repositores de supermercados 'ue reali$an tareas de carga y descarga, enfermeras, personal de sanidad, profesionales de la salud, camilleros, estibadores, operarios de m&'uinas de obra, entre otros, muchos de ellos sin superar los treinta a.os, cotidianamente sufren alguna patologa columnaria a causa de las acti%idades reali$adas en el trabajo! 2uando ingresaron a su empleo se encontraban sanos! Les asignaron tareas pesadas y for$osas! No las pueden cuestionar ya 'ue esa facultad no les pertenece! 3ucho menos considerando 'ue nuestro sistema de /inestabilidad relati%a/ respecto al despido, ante la posibilidad de la p*rdida del empleo, opera como disuasi%o para poder reclamar otros derechos relacionados con el contrato de trabajo!

(l trabajador lesionado en su columna nunca m&s podr& %ol%er a hacer las mismas cosas 'ue antes! +u %ida y la de su familia cambian dr&sticamente! No tiene la posibilidad de %ol%er a ofrecer su fuer$a de trabajo 'ue es su principal capacidad de super%i%encia! ) costa del principio de indemnidad, garanti$ado constitucionalmente en el art! 45 de nuestra 2onstitucin Nacional, y del sacrificio de la integridad psicofsica del sujeto m&s %ulnerable, indudablemente se beneficia a las aseguradoras, entidades de lucro 'ue %en acrecentar su ganancia gracias a la exclusin adrede de una de las enfermedades profesionales m&s comunes!

La legislacin argentina aplicable a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

6aciendo un bre%e raconto de la normati%a 'ue en nuestro pas se ha ocupado de este tema, podemos decir 'ue en el a.o 457 , con la sancin de la ley 44!#25, 'ue sustituy el art! 4"" del cdigo de comercio, comen$aron las %acilaciones respecto de la relacin existente entre los regmenes de accidentes y enfermedades inculpables y de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales! 8ue este artculo el 'ue dise.o el es'uema b&sico 'ue, a partir de la ley 29!# constituira el contenido del 2apitulo : del Titulo ; de la L2T!

) pesar de las distintas interpretaciones jurisprudenciales, pr&cticamente en todos los casos, se reconoca al trabajador afectado por un infortunio laboral, el derecho a reclamar los beneficios de la ley 44!#25! (s importante resaltar un fallo conocido, 'ue detalla ejemplarmente en el %oto de los <res! 8ayt y =etracchi, esa conciencia altruista y superadora de las inconsistencias legislati%as, y en franca e%olucin proteccionista de los derechos del trabajador> en el fallo /+:L?)/, la 2+@N se expres en los siguientes t*rminos> /AQue esta Corte advirti, ya para 1938, al rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado por una empleadora contra la obligacin de pago del perodo de vacaciones ley 11!"#9, art! 1$%&, 'ue la serie de medidas legislativas 'ue haban venido siendo adoptadas en el marco del derecho laboral a favor de los traba(adores, no eran sino un seguimiento, por parte del Congreso )acional, de lo 'ue el *ribunal calific como el +ritmo universal de la (usticia+, ,-usich c! Compa.a /ntroductora de 0uenos 1ires,, 2allos3 1813#49, #13&! La ley 5!BCC, de 4!54", ya contena el deber del /patrn, aun sin dolo y sin culpa, de indemnizar ,al obrero accidentado o vctima de una enfermedad profesional, ! (l curso posterior de la legislacin fue ratificando esa necesidad de proteccin del trabajador, atemperando la notoria desigualdad entre las dos partes de la relacin laboral, al paso de atender a una regulacin de *sta /en beneficio de la higiene y de la salud social/! (n lo 'ue concierne a la materia sub examine, esta orientacin se %io reflejada en la ley 42!B74 Dart! 4EF de 45 9, 'ue elimin la expresin del originario art! 4E de la ley 5!BCC> ,con motivo y en e(ercicio de la ocupacin en 'ue se les emplea,, para dar lugar a la siguiente> ,por el hecho o en ocasin del traba(o,! 2on posterioridad, para 45#9, la ley 4C!547 Dart! EF sustituy la modalidad del tambi*n originario art! 22 de la ley 5!BCC, %ale decir, el listado taxati%o de enfermedades profesionales, ,5as enfermedades profesionales deber6n ser ta7ativamente enumeradas por el 8oder 9(ecutivo en decretos reglamentarios, previo informe de las oficinas t:cnicas, y la responsabilidad por ellas slo comenzar6 a los noventa das de su determinacin, , por un criterio abierto3 ,;e considerar6 enfermedad profesional toda a'uella 'ue sea motivada por la ocupacin en 'ue se emplee al obrero o empleado,! 3erece ser subrayado 'ue, con ello, esta -ltima ley no hi$o m&s 'ue recuperar la impronta reformadora introducida 4" a.os antes por el decreto,ley B"9045""! =ero pre%io a esta reforma, fue la jurisprudencia de los tribunales de di%ersas pro%incias y del orden nacional, 'ue reconoci la responsabilidad del empleador en los casos de las llamadas /enfermedad accidente/, %ale decir, en t*rminos generales, las enfermedades del trabajo no incluidas en la lista indicada en el ya citado originario art! 22 de la ley 5!BCC, o 'ue eran consecuencia de factores laborales aun'ue no de manera exclusi%a, tendencia en la 'ue pueden inscribirse, incluso, precedentes del Tribunal D%gr! /=olo c! Nacin )rgentina/, sentencia del 49 de diciembre de 45 C, 8allos> 242> 9CF!

La ley 27!B 7 D45CCF, a su turno, apunt al /agra%amiento de una enfermedad causada por ra$ones laborales/, al reformar el art! 22 de la ley 5!BCC! 8inalmente, la ley 2 !92C D<T, 4554,G, 27"2F, 'ue derog la 5!BCC, pasara directamente a incluir en el &mbito de proteccin a las /enfermedades cuyo origen o agravamiento se imputen al traba(o,, y en las 'ue concurran /factores causales atribuibles al traba(ador y factores causales atribuibles al traba(o/ Dart! 2EF! Luego de ello, y de esta franca e%olucin normati%a hacia un derecho social del trabajo, generada durante un siglo y medio, la sancin de la ley 2 !""# se implant en una sociedad corrompida y fa%oritista de los grupos de poder, arrasando con las m&s grandes con'uistas 'ue en cuanto a enfermedades y accidentes laborales haba logrado el e%olucionismo social! 2on relacin al r*gimen actual de la Ley 2 !""# de Riesgos de Trabajo, seg-n manifiesta el calificado jurista <r! 2ornaglia, /en la LRT 2 !""#, el legislador se puso al ser%icio de un programa! H para ello sacrific el derecho de da.os laborales, por un derecho de la empresa, guiado especficamente por la lgica de la acumulacin del capital, a partir del principio de lucro/, posicin con la 'ue coincidimos plenamente! (ste fenmeno puede explicarse por'ue si bien la LRT fracas en sus intenciones declaradas Dpre%encin de riesgos en el trabajoF, cumpli efica$mente con sus objeti%os latentes> la reduccin de costos empresariales y la generacin de un mercado altamente rentable para las aseguradoras! (s decir, esta norma funcion como un instrumento de transferencia de recursos de los asalariados al sector econmico financiero! +e afect todo el derecho de da.os, estableciendo una /licencia para da.ar/, menoscabando los derechos humanos y sociales fundamentales! )parecieron as las denominadas )seguradoras del Riesgo del Trabajo, organismos pri%ados 'ue deben dar las prestaciones de atencin m*dica y0o indemni$acin pecuniaria al trabajador siniestrado o enfermo,! +u actuacin es controlada por la 2omisin 3*dica jurisdiccional ,'ue corresponde al domicilio del trabajador, y como ente superior, y a su %e$, organismo de control de los dict&menes 'ue emiten las 23@, se crean las 2omisiones 3edicas 2entrales! Todo ello dentro de un procedimiento administrati%o en 'ue el trabajador se encuentra desprotegido atento su desconocimiento de las cuestiones m*dico,legales y jurdicas! =ara la regulacin y super%isin general se crea la +uperintendencia de Riesgos del Trabajo como entidad aut&r'uica en jurisdiccin del 3inisterio de Trabajo y +eguridad +ocial! 2on el car&cter de rgano tripartito de participacin se crea el 2omit* 2onsulti%o =ermanente de la LRT, integrado por cuatro representantes del Iobierno Nacional, cuatro de la 2IT y cuatro de las organi$aciones de empleadores, con funciones consulti%as sobre distintas materias, entre ellas, el listado de enfermedades profesionales, la tabla de e%aluacin de incapacidades laborales, las acciones de pre%encin de los riesgos del trabajo, entre otras! (s obligatorio para el empleador afiliarse a una )RT, y en casos determinados tambi*n puede autoasegurarse seg-n lo prescripto por la Ley!

(l circuito se abre con la denuncia del infortunio laboral o de la enfermedad profesional ante la )RT, y culmina con el alta m*dica y porcentaje de incapacidad fijado y abonado por la )RT , abri*ndose un abanico de posibilidades dependiendo del grado de incapacidad fijada! (stos porcentajes fijados por la )seguradoras de Riesgos del Trabajo, el tr&mite impetrado por las 2omisiones 3*dicas y las facultades otorgadas a las mismas, %iolentaron artculos constitucionales trayendo como consecuencia un c-mulo de demandas laborales 'ue peticionan la inconstitucionalidad de distintos artculos de la LRT, dejando traslucir las inconsistencias del sistema, 'ue otra %e$ lle%a al trabajador a re'uerir de letrados y transitar por la %a judicial, buscando la satisfaccin de sus cr*ditos resultantes del infortunio sufrido o de la enfermedad profesional 'ue padeciere! Respecto de las enfermedades laborales, se adopt un sistema absolutamente restricti%o de derechos, contra%ini*ndose lo prescripto en los principales instrumentos internacionales de derechos humanos! ?ol%imos a los a.os #9, al art! 22 de ley 5!BCC y nue%amente 2B a.os despu*s la ley 2 !""# define como enfermedad profesional a'uella 'ue el =oder (jecuti%o dice 'ue es, al establecerse un sistema /de listado cerrado/! (llo as, dado 'ue de acuerdo a lo establecido en el art! 9, ap! 7, de la LRT, ,9l listado de enfermedades profesionales deber6 confeccionarse teniendo en cuenta la causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el traba(ador y por las condiciones medio ambientales de traba(o,! (sta tipicidad rgida del da.o 'ue prescribe la LRT es monocausalista, en contradiccin con el moderno derecho de da.os 'ue impone la atipicidad del da.o, 'ue mira a la %ctima y al perjuicio injustamente sufrido por *sta! (l original art! BE de la LRT define como enfermedad profesional a'uella 'ue haya sido incluida por el =oder (jecuti%o en un listado cerrado, 'ue ser& elaborado y re%isado anualmente por el mismo! )'uella enfermedad 'ue no se encuentre incluida en el listado, como sus consecuencias, no ser&n consideradas resarcibles! 1tra %e$ y %arios a.os despu*s de 'ue se dictara la ley, fueron los Tribunales laborales, y la excelente labor de la 2&mara Nacional del Trabajo, la 'ue puso coto a este abuso plasmado en la ley! La 2NT, en una magnifica elaboracin jurisprudencial, dijo> +i la afeccin por la cual se reclama no est6 incluida en el listado 'ue prev: el laudo 1$%<9%, resultan aplicables las previsiones 'ue la propia ley de riesgos del traba(o establece, esto es, 'ue la e7imicin de responsabilidad civil del empleador depende de un hecho concreto, 'ue el traba(ador o sus derechohabientes reciban las prestaciones del sistema conf! 1rt! 39 5-*&! Como ha se.alado =uan C! >artorana, f6cil es interpretar la norma a contrario sensu en el sentido 'ue ,si no hay prestacin de ley, no corresponde e7imicin de responsabilidad alguna,! 5as enfermedades laborales no enlistadas en el laudo 1$%<9% no tienen prestaciones de la ley, en consecuencia no funciona la e7imicin de responsabilidad civil del empleador por propia disposicin de la 5-*, sin necesidad de declaracin alguna de inconstitucionalidad del art! %! D2N)T +ala ; (xpte nE #492055 sent! 5274 del 2B02094, en autos> /8ern&nde$, :polito c0 Tecnycon +) y otro s0 accidente/F!

2on este fallo, innumerables trabajadores afectados por enfermedades con causa en sus labores, pero 'ue no se encontraban en el se.alado listado, pudieron hacer sus reclamos %a judicial, pretendiendo el reconocimiento de su patologa como /enfermedad producida en el trabajo/ y, por ende, pretendiendo sea indemni$ada la incapacidad 'ue ella produce con basamento en las normas del cdigo ci%il, y lo 'ue fuera m&s no%edoso a-n, sin necesidad de plantear la inconstitucionalidad de la ley de riesgo! Nace as la llamada /accin extrasist*mica/, 'ue permite ahora, por creacin jurisprudencial, reclamar por enfermedades no incluidas en el laudo 4"B05B! La doctrina expresada en el fallo tiene el %alorhttp>00JJJ!monografias!com0trabajos4 0nue%micro0nue%micro!shtml de contemplar en forma integral, los principioshttp>00JJJ!monografias!com0trabajosB0etic0etic!shtml contenidos en la Ley de Riesgos del Trabajo, el 2digo 2i%il, la Ley de 2ontrato de Trabajohttp>00JJJ!monografias!com0trabajos470indi0indi!shtml y la 2onstitucinhttp>00JJJ!monografias!com0trabajos420consti0consti!shtml Nacional, conjug&ndolos en forma armnica, delimitando el &mbito de aplicacin de la LRT para el caso de las enfermedades no contempladas, y dejando fuera de toda duda 'ue no es necesario declarar la inconstitucionalidad de la Ley para dichas circunstancias! (sta situacin, conjuntamente con las crticas moti%adas en 'ue el listado era cerrado, pues -nicamente poda ser re%isado y ampliado por el =!(!N! anualmente, sumadas a los planteos sobre la constitucionalidad de las comisiones m*dicas, moti%aron una reforma, 'ue finalmente sali el 2C042099 como <ecreto de Necesidad y Krgencia N 42#C099 Dpublicado en el G!1! el 7094094F, hecho este tambi*n criticado por'ue tales modificaciones no debieron efectuarse mediante un decreto de necesidad y urgencia, sino 'ue debi haberse efectuado mediando un tratamiento parlamentario m&s profundo! (n los considerandos del <to! 42#C099, se reconoce 'ue ciertos reclamos formulados han tenido acogida en los tribunales de di%ersas jurisdicciones del pas, cuyas sentencias particulares han puesto en entredicho la concordancia de algunos preceptos de la ley citada con garantas constitucionalesL 'ue entre los aspectos especialmente cuestionados, se encuentra el tratamiento dado a ciertos institutos, tal el caso del listado taxati%o de enfermedades profesionales, as como el procedimiento establecido para su modificacin, y 'ue resulta procedente modificar la aplicacin del 8ondo para 8ines (specficos creado por el <to! "5905#, a los efectos de posibilitar 'ue con sus recursoshttp>00JJJ!monografias!com0trabajos 0refrec0refrec!shtml puedan abonarse el costohttp>00JJJ!monografias!com0trabajos#0coad0coad!shtml de las prestaciones otorgadas por enfermedades profesionales no incluidas en el listado pre%isto en el artculo B, apartado 2 de la Ley 2 !""#, aun'ue reconocidas como de naturale$ahttp>00JJJ!monografias!com0trabajos#0filo0filo!shtml profesional! (n su parte pertinente, la actual redaccin del art! BE LRT establece> /A 4! 2 aF +e consideran enfermedades profesionales a'uellas 'ue se encuentran incluidas en el listado 'ue elaborar& y re%isar& el =oder (jecuti%o, conforme al procedimiento del artculo 9 apartado 7 de esta ley! (l listado identificar& agente de riesgo, cuadros clnicos, exposicin y acti%idades en capacidad de determinar la enfermedad profesional! Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no ser&n consideradas resarcibles, con la -nica excepcin de lo dispuesto en los incisos

siguientes> 2 bF +er&n igualmente consideradas enfermedades profesionales a'uellas otras 'ue, en cada caso concreto, la 2omisin 3*dica 2entral determine como pro%ocadas por causa directa e inmediata de la ejecucin del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo! ) los efectos de la determinacin de la existencia de estas contingencias, deber&n cumplirse las siguientes condiciones> iF (l trabajador o sus derechohabientes deber&n iniciar el tr&mite mediante una peticin fundada, presentada ante la 2omisin 3*dica @urisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposicin, cuadros clnicos y acti%idades con eficiencia causal directa respecto de su dolenciaL iiF La 2omisin 3*dica @urisdiccional sustanciar& la peticin con la audiencia del o de los interesados as como del empleador y la )RTL garanti$ando el debido proceso, producir& las medidas de prueba necesarias y emitir& resolucin debidamente fundada en peritajes de rigor cientfico! (n ning-n caso se reconocer& el car&cter de enfermedad profesional a la 'ue sea consecuencia inmediata, o mediata pre%isible, de factores ajenos al trabajo o atribuibles al trabajador, tales como la predisposicin o labilidad a contraer determinada dolencia DAF/! (l <ecreto NE 42#C02999, si bien se propuso generar una /apertura/ no modific en lo sustancial esta situacin! 2reemos 'ue el <to! 42#C099 no ha atendido debidamente las cuestiones expresadas entre sus considerandos, sino 'ue la reforma ha %enido a efectuar /un reto'ue/ a la fachada del r*gimen anterior! +e pretendi /flexibili$ar/ el listado cerrado de enfermedades profesionales estableciendo un procedimiento ante 2omisiones 3*dicas D'ue m&s 'ue un procedimiento administrati%o se asemeja a un %erdadero procesohttp>00JJJ!monografias!com0trabajos4 0administ,procesos0administ, procesos!shtml judicialF, sumamente engorroso y costoso para el trabajador damnificado! Recordemos adem&s 'ue las enfermedades 'ue por este procedimiento se recono$can con car&cter profesional, lo ser&n exclusi%amente para el caso concretohttp>00JJJ!monografias!com0trabajos0histoconcreto0histoconcreto!shtml, sin importar la modificacin del listado de enfermedades profesionales %igente! (s cierto 'ue esta nue%a redaccin elimin la indeseable frase de 'ue las enfermedades no incluidas como sus consecuencias en ning-n caso ser&n consideradas resarcibles, sustituy*ndola por el texto siguiente> ,?no ser6n consideradas resarcibles con la @nica e7cepcin de lo dispuesto en los incisos siguientes?/! Los procedimientoshttp>00JJJ!monografias!com0trabajos470mapro0mapro!shtml descriptos en el artculo B, apartado 2, reglamentado por el <to! 49094 y la Res! +RT N 79"094, debe entenderse de aplicacin no slo para el caso de enfermedades extra, sist*micas, sino tambi*n para a'u*llos casos en 'ue el trabajador in%o'ue una enfermedad profesional, y la )RT la rechace por considerar 'ue la misma no se encuentra listada, o 'ue es una enfermedad inculpable, lo cual ocurre bastante frecuentemente, y ampla notablemente la cantidad de casos a tener en cuenta! (s decir 'ue, con todos los recaudos establecidos por la normati%a, no surge de modo manifiesto la %oluntad de encontrar un procedimiento m&s &gil de ampliacin del

listado, y da la impresin de 'ue el mismo fuese casi tan taxati%o como antes de la reforma! Tal como hemos %isto, se encontraba entre los objeti%os el de disminuir los reclamos judiciales, sin embargo, los tribunales de todo el pas siguen recibiendo planteos con relacin a estas enfermedades de origen laboral no listadas! (n particular, entre las cuestiones m&s per%ersas de la LRT, se encuentra el haber establecido un procedimiento administrati%o ante las 2omisiones 3*dicas y 2omisin 3*dica 2entral para poder acceder a las prestaciones y para efectuar las correspondientes impugnaciones sin la inter%encin de un abogado defensor de los derechos de los trabajadores damnificados, colocando a los mismos en una situacin de total indefensin! (n su reempla$o, se le dio un rol preponderante a los m*dicos legistas, fij&ndose su inter%encin necesaria en muchas instancias, como si el ejercicio de los derechos sociales y humanos se tratara solamente de un saber m*dico especiali$ado! (sto trasluce una concepcin 'ue sobreestima el papel del tecnicismo, supuestamente neutral y objeti%o, pre%aleciendo por sobre la defensa jurdica, integral de los derechos! =or otra parte, la ley estableci una instancia de re%isin judicial sumamente restringida, el fuero federal de la seguridad social, %iol&ndose las autonomas pro%inciales, el derecho al debido proceso legal y el acceso a la jurisdiccin! <e este modo se afectaron muchos instrumentos internacionales con car&cter constitucional, cuestin ampliamente desarrollada por la actual 2orte +uprema de @usticia en el fallo /2astillo/! Ieneralmente las 2omisiones 3*dicas inter%inientes de acuerdo al procedimiento establecido en el decreto 42#C02999, han sido instruidas para 'ue dictaminen sistem&ticamente de acuerdo a la %isin m*dica 'ue establece 'ue las hernias tienen origen cong*nito, por lo tanto, inculpable, al margen de las consideraciones del caso!

La normativa constitucional e internacional. La Recomendacin N 194 de la OIT

La reforma constitucional de 455 , en su artculo #" inciso 22, sent la supremaca de la normati%a internacional sobre el derecho interno e incorpor una serie de tratados internacionales de derechos humanos con jerar'ua constitucional enumerados en la norma!La reforma de 455 dio a lu$ en la )rgentina una de las constituciones m&s a%an$adas en materia social a ni%el regional y mundial, reconociendo jerar'ua constitucional a los principales instrumentos internacionales de derechos humanos, como asimismo car&cter supralegal a otrosL lo cual produjo una transformacin sustancial en la totalidad de nuestro orden jurdico, estallando la Ley de Riesgos de Trabajo contra este a%ance producido! (l retroceso legislati%o en el marco de proteccin del trabajador 'ue signific la ley 2 !""#, ya se.alado, pone a *sta en gra%e conflicto con un principio ar'uitectnico del <erecho :nternacional de los <erechos 6umanos en general, y del =acto :nternacional de <erechos (conmicos, +ociales y 2ulturales en particular! (n efecto, este -ltimo est&

plenamente informado por el principio de progresi%idad, seg-n el cual, todo (stado =arte se /compromete a adoptar medidas M!!!N para lograr progresi%amente M!!!N la plena efecti%idad de los derechos a'u reconocidos/ D)rt! 2!4F/! La exclusin y eximicin sub discussio impuestas por la ley de Riesgos del Trabajo de 455", tambi*n terminan mortificando el fundamento definiti%o de los derechos humanos, enunciado desde hace m&s de medio siglo por la <eclaracin Kni%ersal de <erechos 6umanos> la dignidad del ser humano, 'ue no deri%a de un reconocimiento ni de una gracia de las autoridades o poderes, toda %e$ 'ue resulta /intrnseca/ o /inherente/ a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo D=re&mbulo, primer p&rrafo, y )rt! 4L asimismo, =acto :nternacional de <erechos (conmicos, +ociales y 2ulturales, =re&mbulo, primer p&rrafoL =acto :nternacional de <erechos 2i%iles y =olticos, =re&mbulo y )rt! 49!4L y 2on%encin )mericana sobre <erechos 6umanos, =re&mbulo, p&rrafo segundo, y arts! "!2 y 44!4, entre otros instrumentos de jerar'ua constitucionalF! La <eclaracin Kni%ersal de <erechos 6umanos Dart! 27!4F y el =acto :nternacional de <erechos (conmicos, +ociales y 2ulturales Dart! #EF reconocen el derecho de toda persona el goce de condiciones de trabajo e'uitati%as y satisfactorias! (ste -ltimo instrumento agrega /'ue le aseguren en especialA la seguridad y la higiene en el trabajo/ Dart! #!bF! )simismo, en su art! 42, sostiene 'ue /se reconoce el derecho de toda persona al disfrute del m&s alto ni%el posible de salud fsica y mental/! H 'ue entre las medidas para asegurar la plena efecti%idad de este derecho, los estados figuraran lo necesario paraA /bF (l mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente! cF La pre%encin y el tratamiento de las enfermedades epid*micas, end*micas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas/! ) su %e$, la 2on%encin )mericana de <erechos 6umanos, en su art! 2B, reconoce el /principio de progresi%idad/ en materia de derechos econmicos, sociales y culturales! (n su art! "E, inc! 4 establece el derecho de toda persona /a 'ue se respete su integridad fsica, ps'uica y moral/! =or su parte, el =rotocolo )dicional a la 2on%encin )mericana sobre <erechos 6umanos en 3ateria de <erechos (conmicos, +ociales y 2ulturales D=rotocolo de +an +al%adorF, de car&cter supralegal, en su art! #E se refiere a 'ue las condiciones de trabajo deben ser /justas, e'uitati%as y satisfactorias/, para lo cual los (stados deben garanti$ar en sus legislaciones nacionales /la seguridad e higiene en el trabajo/ Dinc! eF! (n la 2on%encin sobre la (liminacin de todas las 8ormas de <iscriminacin contra la 3ujer, se reconoce el /derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo/, la /sal%aguardia de la funcin de reproduccin/ Dart! 44! 4!fF, y la obligacin del (stado de prestar /proteccin especial a la mujer durante el embara$o en los tipos de trabajos 'ue se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella/ Dinc! 2!dF! La <eclaracin +ocio laboral del 3(R21+KR, con car&cter supralegal, en su art! 4# establece> /Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus acti%idades en un ambiente de trabajo sano y seguro, 'ue preser%e su salud fsica y mental y estimule su desarrollo y desempe.o profesional! Los (stados =artes se comprometen a formular, aplicar y actuali$ar, en forma permanente y en cooperacin con las organi$aciones de empleadores y de trabajadores, polticas y programas en materia de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de pre%enir los accidentes de trabajo y las enfermedades

profesionales, promo%iendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las acti%idades de los trabajadores/! (l r*gimen de la Ley de Riesgos de Trabajo cuestionado tampoco se encuentra en armona con otro principio se.ero de nuestra 2onstitucin Nacional y del <erecho :nternacional de los <erechos 6umanos> la justicia social, 'ue cobra rele%ante aplicacin en el &mbito del derecho laboral a poco 'ue se ad%ierta 'ue fue inscripto, ya a principios del siglo pasado, en el =re&mbulo de la 2onstitucin de la 1rgani$acin :nternacional del Trabajo, como un medio para establecer la pa$ uni%ersal, pero tambi*n como un fin propio! 3ediante la eximicin de la responsabilidad ci%il del empleador frente al da.o sufrido por el trabajador, la Ley de Riesgos de Trabajo no ha tendido a la reali$acin de la justicia social, seg-n ha 'uedado *sta anteriormente conceptuali$ada! )ntes bienL ha marchado en sentido opuesto al agra%ar la desigualdad de las partes 'ue regularmente supone la relacin de trabajo y, en consecuencia, formular una /preferencia legal/ in%&lida por contraria a la justicia social! =or -ltimo, con relacin a ello, debe recordarse 'ue la incorporacin de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos en la reforma constitucional de 455 y la suscripcin de con%enios, declaraciones y tratados de derechos humanos por nuestro pas obliga a los jueces a aplicar ese conjunto de normas /en las condiciones de su %igencia/, esto es, de acuerdo a como es interpretado por la jurisprudencia internacional y por los rganos de expertos en materia de interpretacin de con%enios y tratados correspondientes! +i no lo hacen, generan responsabilidad internacional para el (stado )rgentino! (n forma paralela, no pueden desconocerse las obligaciones y compromisos 'ue ha asumido la )rgentina al con%ertirse en (stado =arte de la 1rgani$acin :nternacional de Trabajo! La 1rgani$acin :nternacional del Trabajo D1:T o :L1F, mediante su rgano principal, la 2onferencia Ieneral, tiene una funcin de informacin y de encuesta dirigida a la preparacin de 2on%enciones internacionales multilaterales y de las Recomendaciones en materia laboral elaboradas en el seno de la misma, y tambi*n a controlar la ejecucin de las obligaciones 'ue hayan asumido los (stados respecti%os! La 2onferencia Ieneral puede emitir Recomendaciones, 'ue se toman en el caso de 'ue la materia no se preste a-n para ser lle%ada a una 2on%encin, y siguen la misma tramitacin interna de las 2on%enciones en el sentido de 'ue en el t*rmino de dieciocho meses deber&n ser remitidas por los Iobiernos a las autoridades competentes para la adopcin de medidas legislati%as, reglamentarias o administrati%as necesarias para asegurar su ejecucin, debiendo los (stados miembros poner al corriente al <irector Ieneral de las medidas tomadas al respecto Dart! 45 p&rr! " de la 2onstitucin de la 1:TF! La 2onferencia Ieneral de la 1:T reunida en Iinebra el 7 de junio de 2992, reconoci la necesidad de mejorar los procedimientos de identificacin, registro y notificacin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, con el fin de determinar sus causas, establecer medidas pre%enti%as, promo%er la armoni$acin de los sistemas de registro y notificacin y mejorar el proceso de indemni$acin en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionalesL la necesidad de contar con un procedimiento

simple para mantener actuali$ada la lista de enfermedades profesionalesL la importancia del examen y actuali$acin peridicos de una lista de enfermedades profesionalesL y emiti en fecha 2909B02992 la Recomendacin N 45 sobre la lista de enfermedades profesionales 2992! (n dicha Recomendacin se establece lo siguiente> 4! (n el establecimiento, la re%isin y la aplicacin de sistemas de registro y notificacin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, la autoridad competente debera tener debidamente en cuenta el Repertorio de recomendaciones pr&cticas sobre registro y notificacin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de 455B, y otros repertorios de recomendaciones pr&cticas o guas relati%os a este tema 'ue la 1ficina :nternacional del Trabajo pueda aprobar en el futuroL 2! La autoridad competente debera elaborar una lista nacional de enfermedades profesionales a los fines de la pre%encin, registro, notificacin y, de ser procedente, indemni$acin de las mismas, mediante m*todos adecuados a las condiciones y pr&ctica nacionales y, de ser necesario, por etapas y pre%ia consulta con las organi$aciones de empleadores y de trabajadores m&s representati%as! (sta lista debera> aF a los fines de la pre%encin, registro, notificacin e indemni$acin, incluir por lo menos las enfermedades enumeradas en el cuadro : del 2on%enio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 45B , en su forma modificada en 45C9L bF incluir, en la medida de lo posible, otras enfermedades 'ue figuren en la lista de enfermedades profesionales 'ue se recoge en el anexo de esta RecomendacinL cF incluir, en la medida de lo posible, una parte titulada /=resuntas enfermedades profesionales/L 7! La lista 'ue figura en anexo a esta Recomendacin debera ser reexaminada regularmente y actuali$ada mediante reuniones tripartitas de expertos con%ocadas por el 2onsejo de )dministracin de la 1ficina :nternacional del Trabajo! Toda lista actuali$ada 'ue sea establecida de este modo, deber& ser sometida a la aprobacin del 2onsejo de )dministracin y, una %e$ aprobada, reempla$ar& a la precedente y deber& ser transmitida a los 3iembros de la 1rgani$acin :nternacional del TrabajoL ! La lista nacional de enfermedades profesionales debera ser reexaminada y actuali$ada teniendo en cuenta la lista m&s reciente establecida de conformidad con el p&rrafo 7 'ue antecedeL "! 2ada (stado 3iembro debera comunicar su lista nacional de enfermedades profesionales a la 1ficina :nternacional del Trabajo inmediatamente despu*s de su elaboracin o re%isin, con el fin de facilitar el reexamen y la actuali$acin peridicos de la lista de enfermedades profesionales 'ue se recoge en el anexo de esta RecomendacinL B! 2ada (stado 3iembro debera proporcionar todos los a.os a la 1ficina :nternacional del Trabajo estadsticas exhausti%as sobre los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales y, cuando sea procedente, sobre los sucesos peligrosos y los accidentes de trayecto, con miras a facilitar el intercambio y la comparacin internacionales de estas estadsticas! (n el listado anexo establece dentro de la seccin 2!7! (nfermedades profesionales del sistema osteomuscular determinadas acti%idades laborales o por el medio ambiente de trabajo en 'ue est&n presentes, el tem 2!7!4! (nfermedades del sistema osteomuscular causadas por factores de riesgo particulares, prescribiendo 'ue son ejemplo de esas acti%idades o medio ambiente> aF mo%imientos r&pidos o repetiti%osL bF esfuer$os excesi%osL cF concentraciones excesi%as de fuer$as mec&nicasL dF posturas incmodas o no neutralesL eF %ibraciones! (l :nforme de la Reunin de (xpertos sobre la actuali$acin de la lista de enfermedades profesionales, reunida en Iinebra del 47 al 29 de diciembre de 299", en el marco de la

1:T, a efectos del examen y adopcin de una lista de enfermedades profesionales actuali$ada con la 'ue sustituir la lista de enfermedades profesionales incluida en el anexo a la Recomendacin N 45 sobre la lista de enfermedades profesionales 2992, se reconoci la necesidad de examinar y actuali$ar peridicamente la lista de enfermedades profesionales, teniendo presente los factores de riesgo, las mejores t*cnicas de diagnstico y el creciente reconocimiento de las enfermedades profesionales a escala nacional e internacional, y a.adir a'uellas recientemente identificadas como profesionales para maximi$ar la eficacia de las estrategias de pre%encin y unos programas de indemni$acin apropiadosL se destac la importancia de a.adir al listado, con relacin al aparato o sistema afectado, una seccin 'ue contenga, entre otros, algunos puntos especficos 'ue figuran en los apartados relati%os a las enfermedades osteomuscularesL se se.al 'ue era importante hallar nue%as formas de diagnosticar y hacer un seguimiento de las enfermedades profesionales con el objeto de pre%enirlas as como 'ue era preciso formar a los m*dicos en el reconocimiento de las enfermedades profesionalesL se resol%i incluir en la lista enfermedades profesionales del sistema osteomuscular y, en t*rminos generales, la lista se consider -til para pre%enir las enfermedades osteomusculares y alentar su registro, aun'ue indudablemente surgiran algunos problemas al e%aluar las causas profesionales para distinguirlas de las causas no profesionalesL atento 'ue no se alcan$ el consenso suficiente en la Reunin de (xpertos se adopt la lista de enfermedades profesionales propuesta por los expertos gubernamentales y por los expertos trabajadores, 'ue establece en su seccin 2!7! (nfermedades profesionales del sistema osteomuscular, el tem #!3!8! Atras enfermedades del sistema osteomuscular no mencionadas en los puntos #!3!1 a #!3!" anteriores, cuando se haya establecido un vnculo entre la e7posicin a factores de riesgo 'ue resulte de la actividad laboral y la enfermedad contrada por el traba(ador L a su %e$ la lista de enfermedades profesionales propuesta por los expertos empleadores fue precedida de la siguiente declaracin> /*odas las enfermedades enumeradas a continuacin y toda otra enfermedad presuntamente relacionada con el traba(o deben satisfacer los siguientes criterios generales 'ue re'uiere su identificacin como enfermedad profesional3 tienen una relacin causal con una e7posicin o un agente especficoB se producen en un medio ambiente laboral especfico y en ocupaciones especficasB afectan a determinados grupos de personas con una frecuencia superior a la tasa de morbilidad promedio del resto de la poblacin, y la decisin de a.adir una enfermedad a una lista de enfermedades profesionales re'uiere elementos cientficos de (uicio, entre ellos, el grado de relacin entre la enfermedad y la e7posicin al riesgo, la concordancia de los datos de laboratorio y los datos epidemiolgicos, y la determinacin tanto de las caractersticas especficas de la enfermedad tras la e7posicin como de la verosimilitud de la causa/ D=&rrafo propuesto por los expertos empleadores para aplicar a la lista en sustitucin de los puntos 4!4! 4L 4!2!CL 4!7!49L 2!4!42L 2!2! L #!3!8L 2! !2 y 7!4!22 del anexo 4> Lista de enfermedades profesionales propuesta por los expertos gubernamentales y por los expertos trabajadores!F! La nue%a lista de enfermedades profesionales establecida en esta Reunin se presentara al 2onsejo de )dministracin para su aprobacin en su 25" reunin en mar$o de 299B, lista 'ue, una %e$ aprobada, sustituira a la lista anterior de enfermedades profesionales anexa a la Recomendacin N 45 ! (n nuestro pas, el listado de enfermedades profesionales aprobado el 270920455B por el laudo 4"B05B del 3inisterio de Trabajo y +eguridad +ocial de la Nacin y luego innecesariamente ratificado por el <ecreto del =oder (jecuti%o Nacional N B"C del 2#09B0455B, no se ha actuali$ado nunca desde su entrada en %igor, incumpliendo con las

directi%as emanadas de las recomendaciones de la 1:T arriba indicadas! )simismo, slo en forma parcial se ha cumplido con el 2on%enio 424 y Recomendacin 424 relati%os a las prestaciones en caso de accidentes y enfermedades profesionales, el 2on%enio 42# y Recomendacin 42C sobre el peso m&ximo de la carga 'ue puede transportar un trabajador, la 2on%enio 4"" y Recomendacin 4B sobre salud de los trabajadores, el 2on%enio 4B9 sobre estadsticas del trabajo de 45C", y el =rotocolo al 2on%enio 4"" sobre Registro y notificacin de accidentes y enfermedades 2992! (ste -ltimo prescribe la recopilacin, el registro y la notificacin de datos relati%os a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, los cuales son instrumentos importantes para la pre%encin, ya 'ue es a tra%*s de la identificacin y el an&lisis de las causa de dichos accidentes y enfermedades 'ue se pueden establecer medidas pre%enti%as y de control! La importancia de su utili$acin radica en la pre%encin y no slo para la elaboracin de estadsticas! La 1:T ha iniciado acciones de apoyo para mejorar y armoni$ar los sistemas nacionales de registro y notificacin en algunos pases miembros y despu*s de la adopcin de la recomendacin pretende extender su apoyo t*cnico para la armoni$acin de los sistemas de registro y notificacin a ni%el nacional en algunos pases!

La jurisprudencia argentina respecto a la Ley de Riesgos de Trabajo 24. ! con especial referencia a la hernia de disco
La ley 2 !""# contin-a %igente pese a las m-ltiples declaraciones de inconstitucionalidad efectuadas por las di%ersas instancias judiciales del pas y por nuestro 3&ximo Tribunal! )s en los autos /2astillo, Ongel +antos c! 2er&mica )lberdi +!)!/, 2+@N 9#09509 L /)'uino, :sacio c! 2argo +er%icios :ndustriales +!)! s0 accidentes ley 5BCC/, 2+@N, 2B0490299 L /3ilone, @uan )! %! )sociart +!)! )seguradora de Riesgos del Trabajo/, 2+@N, 2 0440299 L /Llosco, Ra-l c! :rmi +!)!/ , Recurso de hecho, 2+@N, 4209B0299#L /+oria, @orge Luis c! R) y 2(+ +!)! y otro/ , Recurso de hecho, 2+@N, 4909 0299#L /+il%a, 8acundo @es-s c! Knile%er de )rgentina +!)!/ , Recurso de hecho, 2+@N, 4C0420299#, entre otros! La 2! Nac! Trab!, sala #P, el 2B0B0299B, en autos /+oto, )ntonio (! %! :3)=! +!)! y otro/, estableci 'ue las disposiciones relati%as al procedimiento ante las comisiones m*dicas y los recursos 'ue respecto de sus resoluciones pre%* el art! B ap! 4 ley 2 !""#, se hallan en contradiccin con el derecho constitucional de acceso a la justicia, teniendo en cuenta 'ue el goce efecti%o de dicha garanta no se compadece con la imposicin al trabajador ,%ctima de un accidente o enfermedad laboral,, cuyo estado de necesidad es e%idente, de un dilatado proceso administrati%o antes de poder plantear la cuestin ante los tribunales, decretando la inconstitucionalidad del procedimiento administrati%o! La 2! Nac! Trab!, +ala 7P, en autos /=ared, Iusta%o <! %! La 2aja )RT +)!/, estableci 'ue resulta competente la justicia del trabajo cuando se demanda a una /entidad de derecho pri%ado/, como son las aseguradoras de riesgos del trabajo, a propsito de un planteo basado en disposiciones de naturale$a com-n, laboral o de la seguridad social! La doctrina fijada por el =lenario NE 2BB dictado por la 2&mara Nacional de )pelaciones del Trabajo el 2#0420CC, en los autos caratulados /=*re$, 3artn :! c!

3aprico +!)!:!2!:!8/, establece> /(n los lmites de la responsabilidad establecida por el art! 4447 del 2d! 2i%il, el da.o causado por el esfuer$o desplegado por el trabajador para despla$ar una cosa inerte, puede imputarse a riesgo de la cosa/! (l +uperior Tribunal de de la =ro%incia de 2orrientes, el 950420C#, en autos /Lpe$, (ugenio c! (mpresa de ?iajes y Turismo (nco y0u otro/, estableci> /aF Que el da.o sufrido en la salud del trabajador como consecuencia del desarrollo de su acti%idad laboral puede ser aprehendido por la norma del artculo 4447 del 2digo 2i%ilL bF 'ue el due.o o guardi&n es responsable si el da.o hubiere sido causado por el riesgo de la cosaL cF 'ue el da.o 'ue produce la cosa no necesariamente tiene 'ue ser la consecuencia de un hecho s-bito y traum&tico originado en el accionar directo e inmediato de la cosa, pues bien puede ocurrir 'ue el da.o sea la consecuencia de un efecto microtraum&tico o delet*reo de las cosas o de sus propiedades normales o anormales, y dF 'ue el /riesgo de la cosa/, concepto 'ue no es exactamente e'ui%alente al de /cosa riesgosa/, comprende la operati%idad da.osa del objeto seg-n sus circunstancias concretas, slo 'ue cuando se in%oca un da.o por el riesgo especfico de la cosa corresponde acreditar su existencia y 'ue el hecho da.oso fue ocasionado por a'uella particularidad del agente/L y 'ue /A para 'ue se configure la responsabilidad por un da.o no es necesario 'ue la cosa 'ue lo produce sea la causa exclusi%a del perjuicio, antes bien, es suficiente 'ue ella haya sido uno de los factores 'ue contribuyeron a producir el resultado da.oso/! (l mentado decisorio del +uperior Tribunal de 2orrientes constituye una interpretacin adecuada del concepto de infortunio laboral! 2ontrariamente, la LRT en su definicin de contingencia resarcible, limita la descripcin del accidente a /todo acontecimiento s-bito y %iolento/! +e trata de una definicin acotada y alejada de la configuracin de lo real en la acti%idad producti%a en donde la e7istencia de un siniestro no depende en absoluto de lo s@bito o lento del suceso! La 2&mara Nacional de )pelaciones del Trabajo, +ala ?, el 2 0950299#, en los autos /Ktge )guilar, 3ariana c! :nternational 6ealth +er%ices )rgentina +!)! y otro/, decidi respecto a un reclamo de hernia de disco presentada por una m*dica 'ue trabajaba en una ambulancia cargando las camillas junto con el chofer, estableci lo siguiente> /)creditadas, pues, las condiciones de labor diarias, particularmente la exigencia de esfuer$os, y teniendo en cuenta lo se.alado por el perito m*dico en cuanto a 'ue el manejo de camillas y sillas de ruedas tiene incidencia directa sobre la $ona afectada, concluyo, 'ue existe una relacin causal entre la afeccin cer%ical diagnosticada y el factor laboralAdada la inexistencia de un cuadro artrsico generali$ado en todo el &rbol columnario Dincluye la regin cer%icalF, es 'ue considero 'ue en el caso de autos se encuentra acreditado el nexo causal entre el da.o precitado y las tareas laborales o los esfuer$os reali$ados para le%antar la camilla o la silla de ruedas denunciados en el inicio y estimo pertinente estar a las conclusiones expuestas por el perito m*dico a fs! #B7 donde se.ala 'ue la afeccin de columna cer%ical descripta le produce a la actora una incapacidad parcial y permanente del 4"R de la total Dconf! arts! 594, 592, 59 , 595 y conc! 2! 2i%ilFA) partir de la %igencia de la LRT, se ha sufrido un retroceso en las elementales nociones de responsabilidad, toda %e$ 'ue la ley se desinteresa de la posibilidad o no de pre%isin 'ue pueda tener el empleador! =ara este -ltimo, el costo laboral es similar si obra diligentemente, o si se desentiende de garanti$ar las condiciones dignas de labor! +i cumple o no con la ley de higiene y seguridad es indistinto para la LRT, es decir, si la enfermedad profesional est& excluida del listado confeccionado por el =(N, la misma no sera resarcibleA La LRT slo permite la

opcin ci%il ante el caso de dolo, supuesto escassimamente probable 'ue el trabajador pueda acreditar/! Respecto de la extensin del resarcimiento, la ley 2 !""# descarta de plano la responsabilidad patronal cuando en la minus%ala sufrida por un operario existi la inter%encin de factores atribuibles al trabajador o preexistencia! =or el contrario, la +ala afirma 'ue> /Alas predisposiciones del sujeto no excluyen la responsabilidad del agenteA Que para 'ue un acto ilcito genere un da.o, siempre concurren otros factores relacionados con las condiciones personales de la %ctima Dedad, condiciones org&nicas, factores hereditarios, ni%el de recursos, h&bitos culturales, etc!FA Que todos los indi%iduos est&n predispuestos y 'ue las predisposiciones no excluyen la relacin de causalidad, sino 'ue, funcionan como condicin! ,5a predisposicin constituye slo una condicin 'ue facilita el resultado emergente del acto ilcito, pero 'ue no lo e7cluye,! (l patrn tiene 'ue obser%ar la normati%a de higiene y seguridad, y en *sta se establece la obligacin de cumplir con el examen preocupacional y re%isaciones peridicas del trabajador! =or lo tanto, si el empleador, a partir del cumplimiento de los ex&menes, toma conocimiento 'ue el trabajador posee una predisposicin org&nica a contraer determinadas enfermedades, y del mismo modo, le otorga tareas en contra%encin a las recomendaciones m*dicas, debe responder por el da.o generado, inclusi%e a titulo de culpa! Respecto al le%antamiento manual de carga, la Resolucin del 3inisterio de Trabajo, (mpleo y +eguridad +ocial de la Nacin NE 25"02997, establece pautas estrictas de seguridad para e%itar los traumatismos /musculoes'uel*ticos/ y el empleo de t*cnicas de ergonoma para los trabajadores 'ue reali$an en forma permanente y rutinaria el le%antamiento manual de cargas! =or ejemplo, dispone 'ue para la pre%encin de da.os en los trabajadores, se debe> /,Ktili$ar m*todos de ingeniera del trabajo, estudios de tiempos y an&lisis de mo%imientos para eliminar esfuer$os y mo%imientos innecesariosA/ y 'ue /Los trastornos musculoes'uel*cticos D3+F relacionados con el trabajo re'uieren perodos tpicos de semanas a meses para la recuperacin! Las medidas de control deben e%aluarse en consonancia a determinar su eficacia/! )simismo en el dec! NE 7"40#5 se establece 'ue una de las obligaciones del patrn es pro%eer los elementos de proteccin personal adecuados! =or lo tanto, no se trata de cuestiones ajenas y no pre%isibles, por el contrario, el empleador est& obligado legalmente a conocer cu&l es el estado de la salud del trabajador y a obrar diligentemente para e%itar 'ue sufra un da.o! (n sntesis, la predisposicin org&nica del trabajador para contraer enfermedades no despla$a ni interrumpe el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el da.o, debiendo el empleador resarcirlo ntegramente, por tratarse de consecuencias mediatas pre%isibles Dcfr! arts! 594, 592 y 59 , 2!2!F! 3erece destacarse 'ue el fallo comentado es anterior al mencionado fallo /+:L?)/ de la 2+@N, de fecha 4C0420299#, en donde el 3&ximo Tribunal por unanimidad, in%ocando la doctrina de la arbitrariedad, deja sin efecto la sentencia de la +ala ?::: /'ue haba re%ocado un fallo de primera instancia 'ue haba hecho lugar a la reparacin

integral por una enfermedad no listada/ por considerar 'ue se haba omitido la declaracin de inconstitucionalidad del art! BE, inc! 2 LRT y con fundamento en el precedente /Iorosito/! =ara as decidir, la 2orte consider 'ue resulta inoficioso en el caso ingresar al examen de la constitucionalidad del art! BE inc! 2 de la ley 2 !""#, en tanto se persigue la reparacin de una enfermedad 'ue no est& comprendida en el listado 'ue debe elaborar y re%isar el =oder (jecuti%o, dentro del sistema especial! +e destaca el %oto de los <res! 8ayt y =etracchi, por su ni%el de an&lisis y profundidad en la materia, la fundamentacin de la declaracin de inconstitucionalidad de los artculos de la LRT relacionados con el r*gimen de enfermedades profesionales y la interpretacin normati%a acorde a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerar'ua constitucional! +eg-n lo expresa el 3&ximo Tribunal, a partir del %oto de los <res! 8ayt y =etracchi en el caso /+:L?)/, /no parecen 'uedar dudas 'ue la LRT, de 455", es incompatible con el orden constitucional y supralegal enunciado, puesto 'ue ha negado todo tipo de reparacin al trabajador %ctima de una enfermedad 'ue guarda relacin de causalidad adecuada con el trabajo, por el solo hecho de 'ue a'u*lla no resulta calificada de enfermedad profesional en los t*rminos de dicha norma/! La 2&mara Nacional del Trabajo, +ala 4, el 7409C0299", en autos /?&$'ue$, 1scar %! Transportadora de 2audales @uncadella +!)!/ dijo 'ue /tampoco puede pretenderse 'ue un trabajador tenga los conocimientos cientficos suficientes para distinguir en situaciones lmites, si la hernia se produjo por un accidente o por una enfermedad!!!/ D%er mi %oto in re /(nri'ue$ 1rfirio %! Ta +)! s0 )ccidente,ley 5BCC/, sent! #7!"74 del 790420455C, entre otrosF! La 2&mara 8ederal de la +eguridad +ocial, +ala 7, el 4B09#0299 , en autos /Ol%are$, 2arlos )! %! 2onsolidar )RT +!)! y otro/, dijo 'ue si la lumbociatalgia post'uir-rgica de hernia de disco no guarda relacin con el trabajo desarrollado por el dependiente, no corresponde considerarla como enfermedad profesional! La 2&mara ,+ala del Trabajo, de 2oncepcin del Kruguay, en autos /+&nche$, 3iguel c0 Iarca, 6*ctor @-piter s0 :ndemni$acin por incapacidad/, el 95044057, sentenci 'ue /+i el actor no ha conseguido demostrar 'ue alguna concreta acti%idad laboral haya concurrido a pro%ocar, desencadenar o agra%ar el proceso de la hernia de disco %ertebral 'ue le produce la minoracin, ya 'ue no se trata de un caso tpico de reiteracin de tareas de esfuer$o, como podran ser las de un estibador o un operario ocupado en forma permanente en tareas de carga y descarga, no denunci&ndose la reali$acin de alg-n esfuer$o intenso y -nico ni habi*ndose probado la repeticin de esfuer$os microtraum&ticos en oportunidad del d*bito laboral, debe re%ocarse la sentencia 'ue hi$o lugar a la indemni$acin del artculo C inciso bF ley 5BCC, por atribuir al trabajo la incapacidad 'ue afecta al actor/! La 2&mara de )pelaciones en lo 2i%il, 2omercial y de 3inera de 2ipolletti, el 4#0490299#, en autos /+an 3artn, @orge Luis c! Iregorio Numo y Noel Serthein +!)!/, en un caso en 'ue un trabajador sufri una lesin en su columna al reali$ar un esfuer$o excesi%o mientras prestaba tareas de mantenimiento de m&'uinas peladoras de man$anas y ante ello reclam una indemni$acin de derecho com-n por accidente de trabajo, planteando la inconstitucionalidad de los artculos 75 y B de la ley 2 !""#, .a 2&mara hace lugar a la accin condenando en forma solidaria a la empleadora y a la aseguradora de riesgos del trabajo, afirmando lo siguiente> /2orresponde hacer lugar a la accin fundada en el derecho com-n incoada por el trabajador 'ue se encontraba

reali$ando el mantenimiento de m&'uinas /en el caso, peladoras de man$anas/ del empleador, pues existe un grado de incidencia causal entre el esfuer$o continuo pro%ocado por el riesgo de la cosa durante la prestacin de sus tareas y el intenso dolor 'ue sufre en la columna lumbar, siendo el principal /en %irtud del artculo 4447, 2digo 2i%il/ responsable objeti%amente de las dolencias incapacitantes acreditadas!!! (l empleador es responsable de las lesiones sufridas por un trabajador en su columna lumbar con moti%o de la acti%idad de mantenimiento de m&'uinas 'ue a'u*l reali$aba, ya 'ue a ra$ de sus omisiones culposas en el cumplimiento del deber de seguridad y proteccin de la integridad psicofsica del dependiente, 'uebrant el deber de no da.ar, pues es ella 'uien debe anali$ar todos los riesgos posibles al trabajador en su ambiente de trabajo, considerando tambi*n los posibles da.os 'ue se le pueden pro%ocar de conformidad con las tareas 'ue reali$aA 2orresponde condenar solidariamente a la )seguradora de Riesgos del Trabajo, en una accin por accidente de trabajo con fundamento en el derecho com-n, en los lmites del seguro, pues eximirla de toda responsabilidad implicara un da.o al empleador 'ue estaba obligado a contratar el seguro y, en contraposicin, constituira un enri'uecimiento sin causa de la aseguradora 'ue luego de haber percibido las primas correspondientes ninguna obligacin tendra a su cargo al ocurrir el siniestro/! La 2&mara Nacional de )pelaciones del Trabajo, +ala :, el 7909C02992, en autos /+! (!, @! c! )sociacin 8rancesa 8ilantrpica y de Geneficencia/, se.al 'ue> /(l criterio adoptado por el Tribunal ,tambi*n lo ha sido por otras salas del mismo,, interpreta el sentido de la doctrina adoptada por la 2orte +uprema de @usticia de la Nacin en el caso Iorosito DLa Ley, 2992,), 57BL <@, 2992,4,7B L <T, 2992,), 4 F, seg-n la cual, la ley 2 !""# D)dla, L?,(, "CB"F, de suyo, no es inconstitucional en blo'ue, lo 'ue no empece a 'ue alguna de sus disposiciones pueda serlo, en cuanto su aplicacin al caso concreto resulte irra$onable! (llo puede ocurrir con respecto al monto de la indemni$acin 'ue surge de a'u*llaA (l Tribunal 'ue, por decisin de la mayora no declar la inconstitucionalidad de la referida norma, se apart de aplicar lo 'ue la misma establece a los fines de determinar el monto de la reparacin del da.o causado al actor Dart! 4 !2!b! 'ue fija los criterios a aplicar en el casoF! Tampoco se indic cu&l era el importe 'ue surgira por aplicacin de dicha norma, 'ue poda resultar irra$onableA (n el caso, se sostu%o 'ue> ,si la lesin 'ue presenta el traba(ador no se encuentra comprendida en el sistema previsto en la ley #C!$$", entonces estamos frente a un da.o 'ue puede ser indemnizado, de cumplirse los re'uisitos pertinentes, por la ley com@n Cd! Civil&,! (n la sentencia no se dan las ra$ones 'ue el Tribunal tu%o en cuenta para ello, y tampoco surge del an&lisis de la referida norma, 'ue el accidente de trabajo sufrido por el actor Dhernia de discoF, no se halla cubierto por *sta! ) los fines de determinar el monto de la indemni$acin para reparar el da.o acreditado en la causa, se tomaron en cuenta determinados par&metros> edad de la %ctima, sueldo 'ue perciba, incapacidad sufrida, prescindiendo de la 'ue resultara por aplicacin de la referida norma/! La +uprema 2orte de @usticia de la =ro%incia de Guenos )ires, en fecha 2#0970299C, en los autos /)larcn 2&ceres, 8rancisca c! 6ospital =edro 8iorito , 3inisterio de +alud , =cia! de Guenos )ires/, se.al 'ue /(n el marco del procedimiento administrati%o sustanciado ante la +ubsecretara de Trabajo pro%incial, y luego de re'uerirse el detalle de los salarios percibidos por la actora, se reali$ el 4 ,;,455B la junta m*dica! )ll se dictamin 'ue la accionante padeca una hernia de disco postraum&tica con secuelas clnicas y electromiogr&ficas 'ue la incapacitaba de manera parcial y permanente en el

2"R del ndice de la total obrera, minus%ala 'ue se ju$g causal o concausalmente %inculada con las tareas desarrolladas/! La 2&mara 2i%il y 2omercial 8ederal, el 9#097099, en autos /3orelli, @os* 3ara c0 (stado Nacional , 3inisterio de <efensa , (j*rcito )rgentino s0 )ccidente en el &mbito militar y fuer$as de seguridad/, causa NE 5B2205B, decidi 'ue /en punto a la responsabilidad, el magistrado inter%iniente ha hecho una correcta interpretacin de las circunstancias del caso, atribuyendo responsabilidad al (j*rcito )rgentino por las dolencias del actor, atendiendo a 'ue no detect la enfermedad cong*nita D%*rtebra transicional lumbocrasaF al considerarlo /apto para el ser%icio/ de las armas e incorporarlo a la fuer$a, y 'ue la lesin se produjo por efectuar un esfuer$o fsico para el 'ue no estaba preparado sin 'ue le pro%ocara la lesin incapacitante! (n efecto, se encuentra suficientemente probada la patologa del actor D%*rtebra transicionalF por el rgano pertinente del (j*rcito, la @unta 3*dica 3ilitar, en su dictamen coincidente con la pericia m*dica de oficio! H tambi*n 'ue el hecho desencadente de la /hernia de disco lumbar central posterior y bilateral del cuarto disco lumbar/ con /lumbalgia crnica/, con suficiente relacin de concausalidad Dla demandada fue declarada negligente por su impugnacin a la prueba pericial m*dicaF, se produjo con moti%o y en ocasin del acto de ser%icio por orden de la superioridad al cargar para su traslado en un camin un pesado y antiguo ca.on de artillera/!

Las v"as para reclamar la reparacin de la hernia de disco como accidente de trabajo o enfermedad profesional
aF Tr&mite ante las 2omisiones 3*dicas ) partir del dictado del <ecreto 42#C02999 'ue reform el art! Bto! de la LRT, se abre una %a administrati%a a la 'ue puede acudir el trabajador con hernia de disco cuya enfermedad no figura en el listado de enfermedades profesionales para 'ue se determine 'ue su enfermedad lo ha sido en ejercicio u ocasin del trabajo! =ara ello el trabajador o sus derechohabientes deber&n iniciar el tr&mite mediante una peticin fundada, presentada ante la 2omisin 3*dica @urisdiccional, orientada a demostrar la concurrencia de los agentes de riesgos, exposicin, cuadros clnicos y acti%idades con eficiencia causal directa respecto de su dolencia! La 2omisin 3*dica @urisdiccional sustanciar& la peticin con la audiencia del o de los interesados as como del empleador y la )RTL producir& las medidas de prueba necesarias y emitir& resolucin debidamente fundada en peritajes de rigor cientfico! <e determinarse 'ue la enfermedad es profesional ello ser& as slo para el sujeto 'ue lo pida y se establecer& a continuacin el porcentaje de incapacidad para su indemni$acin! (n este caso, la )seguradora de Riego del Trabajo abonar& el porcentaje pactado! =ero para obtener la reparacin integral se deber& igual recurrir a la %a judicial! 6uelga aclarar 'ue utili$ar la %a administrati%a es un derecho y no una obligacin del trabajador!

GF )ccin judicial 2omo fuera expuesto, conforme la doctrina del caso /2astillo/, al trabajador siempre la 'ueda la posibilidad de recurrir a la instancia judicial, sorteando el tr&mite administrati%o ante las 2omisiones 3edicas! +i se trata de una enfermedad no incluida en el listado, y lo 'ue se reclama son las prestaciones del sistema de la LRT , el empleado deber& solicitar al tribunal 'ue haga la /apertura/ y declare resarcible y cubierta la patologa! (s decir, 'ue el tribunal reempla$ara a las comisiones m*dicas, cuya inconstitucionalidad ha declarado la 2orte en el citado caso! La accin judicial de indemni$acin de la incapacidad resultante de la hernia de disco puede entablarse de dos maneras> 4F +in plantear la inconstitucionalidad del art! Bto! de la LRT>

Los trabajadores damnificados deben incoar la accin contra el empleador in%ocando los derechos constitucionales y las normas de derecho com-n Darts! 4447 y 4495 del 2digo 2i%il, entre otrasF! (n este caso, se deben acreditar los presupuestos de la responsabilidad ci%il, entre ellos la existencia de un nexo de causalidad adecuado entre la enfermedad padecida y la acti%idad laboral, las condiciones de trabajo y0o ambientales y peticionar la reparacin integral! 2F =lanteando la inconstitucionalidad de los arts! B, 24, 22 y 75 LRT! +e plantea la inconstitucionalidad de estos artculos y se solicita al empleador la reparacin integral basada en los artculos 4447 y 4495 del cdigo ci%il a efectos de obtener la reparacin integral! )simismo, utili$ar& esta %a en caso de 'ue la reparacin sist*mica sea insuficiente a los fines de la indemni$acin integral, y entonces el trabajador podr& reclamar la diferencia al empleador Dreparacin extrasist*micaF por aplicacin de la doctrina sentada por el fallo /)'uino/! 2abe preguntarse 'ue responsabilidad les cabe a las aseguradoras de riesgos en estos casos en 'ue se determina judicialmente 'ue la hernia de disco es una enfermedad profesional, y si puede ser demandada por una accin de derecho com-n! La )RT tiene una obligacin legal de controlar el cumplimiento de las normas de pre%encin de riesgos del trabajo y elaborar un =lan de 3ejoramiento, denunciando a la +!R!T! sobre las omisiones o deficiencias 'ue %erificase por parte de sus asegurados! (sta obligacin esta plasmada en los art! y 74 L!R!T! (l fundamento legal de la responsabilidad de la )!R!T! subyace en el territorio del art! 49# del 2digo 2i%il, donde la responsabilidad contemplada es la 'ue nace de la omisin 'ue ocasiona un da.o a otro, cuando una disposicin de la ley impone una obligacin! =or ello de poder probar el trabajador 'ue la )!R!T! ha omitido su obligacin de asesorar y controlar debidamente, y si esa omisin ha obrado como condicin rele%ante o adecuada al da.o 'ue padece el sujeto enfermo, resultando la aseguradora un partcipe

necesario en la produccin del da.o Dartculo 49# 2digo 2i%ilF, deber& ser condenara a resarcir el da.o en los t*rminos del 2digo 2i%il!

#onclusiones y propuestas
Las sentencias dictadas por la 2orte +uprema de @usticia de la Nacin en los casos /)'uino/, /2astillo/ y /3ilone/, declarando la inconstitucionalidad de los pilares de la Ley de Riesgos del Trabajo, implicaron un retorno a la juridicidad, reconociendo el derecho del trabajador a una indemni$acin integral! (n el marco de dichos pronunciamientos y de la e%olucin jurisprudencial posterior rese.ada, es dable reconocer el derecho del trabajador a la reparacin de la incapacidad deri%ada de la hernia de disco en tanto re-na los re'uisitos para considerarla accidente u enfermedad profesional, en la esperan$a de 'ue no sea necesario para los jueces del trabajo remontarse a las mejores interpretaciones del derecho com-n de da.os, sino 'ue la norma especial, la laboral, pueda dar respuesta a esas circunstancias! Teniendo en cuenta el sistema %igente de la Ley de Riesgos de Trabajo, consideramos 'ue la mejor solucin para atender los derechos del trabajador es la incorporacin permanente de la hernia de disco al listado de enfermedades profesionales, a la %e$ 'ue reclamamos un examen y actuali$acin peridica de este listado, lo 'ue el (stado )rgentino no ha %enido haciendo! =ropugnamos y pugnamos, asimismo, por la creacin dentro de la +uperintendencia de Riesgos del Trabajo de un cuerpo de m*dico,legistas y abogados 'ue asesoren y patrocinen gratuitamente a los trabajores, puesto 'ue de otro modo 'uedan librados a la suerte de las )!R!T! (llo sin perder de %ista 'ue el centro neur&lgico del sistema se encuentra en la pre%encin y en la diligencia 'ue en la misma deben poner el empleador y las )!R!T! La lgica de organi$acin del trabajo nacional 'ue actualmente predomina!, est& orientada a la /competiti%idad/ basada en la /mano de obra barata/ por e%asin de la seguridad social, eliminacin de la negociacin salarial con represin sindical y bajos salarios, y precari$acin general de las condiciones sociales, t*cnicas y ambientales del trabajo! Kn elemento central 'ue se obser%a en nuestro pas es el /ocultamiento intencional/ de la informacin de accidentes y enfermedades profesionales 'ue encubre la realidad de desproteccin de los ciudadanos en el trabajo y aun de la %iolacin de derechos establecidos en los 2on%enios :nternacionales del Trabajo Dratificados por leyes nacionalesFL *sta fue la forma de /desregular/ el trabajo, creando las condiciones para %iolar las normas, sin modificar las mismasL as como el ocultamiento de la informacin y las inspecciones /para cobrar multas/, no para eliminar %iolaciones! +e hace imprescindible una transformacin radical del marco en 'ue se desarrolla la acti%idad laboral, como -nica forma de asegurar condiciones de trabajo saludables! (s imposible reali$ar pre%encin en serio de los accidentes y enfermedades contradas a consecuencia o en ocasin del trabajo, sin tener presente 'ue estas manifestaciones sobre nuestro estado de salud no son ni castigo di%ino, ni obra de la falta de fortuna> son

consecuencia de las definiciones 'ue se toman a la hora de establecer cmo se reali$a el proceso de trabajo! (s menester fortalecer las polticas de control, mediante refuer$o y coordinacin de los cuerpos fiscali$adores e integracin de los trabajadores organi$ados! (s fundamental defender la %igencia de los 2on%enios :nternacionales del Trabajo y el completo cumplimiento de los mismos por el (stado y sus rganos de gobierno! 8rente al importante aumento, calificable de epidemia, de las Lesiones por (sfuer$o Repetiti%o, lgica consecuencia de la intensificacin de los ritmos de trabajo, creemos imprescindible establecer pautas a efectos de legislar en la materia, profundi$ando lo ya planteado en la legislacin actual! (xigimos dar inmediato cumplimiento a la Recomendacin 45 de 1:T referente a la actuali$acin del Listado de (nfermedades =rofesionales! =ropugnamos finalmente por un cambio legislati%o 'ue estable$ca una lista abierta de enfermedades profesionales, como la Lista (uropea de (nfermedades =rofesionales en la 'ue puede incluirse cual'uier otra enfermedad si se demuestra su origen profesional! 2onsideramos 'ue el dictado del decreto 42#C099 no ha logrado mejorar la estructura inicial de la ley en cuanto a la hernia de disco propiamente dicha, y por el contrario incorpora un tr&mite engorroso y oneroso para el trabajador 'ue intente esta %a, ya 'ue la inmensa mayora de los damnificados por un infortunio laboral de esta ndole carece de los recursos econmicos para conseguir un informe de un m*dico especialista en medicina del trabajo 'ue lo habilite a solicitar la inter%encin de las 2omisiones 3*dicas, conforme lo dispone el decreto 4902994, artculo 2, apartado 2! (llo no soluciona el problema de reducir la litigiosidad, ya 'ue siempre al trabajador le 'ueda abierta la posibilidad de solicitar por %a judicial la diferencia de indemni$acin integral! 2oncluimos 'ue el actual sistema de reparacin de riesgos del trabajo %ulnera, con respecto a los trabajadores 'ue padecen de hernia de disco a consecuencia o en ocasin del trabajo, los siguientes principios fundamentales del derecho del trabajo> la seguridad jurdica, la gratuidad de los procedimientos, la celeridad procedimental, el /in dubio pro operario/, carg&ndolo con una prueba de difcil produccin, retrotrayendo los a%ances logrados por el derecho laboral!

$ibliograf"a
Doctrina consultada , )huad, (rnesto @orge y 6ierre$uelo, Ricardo <iego, con direccin de Irisolia, @ulio )rmando, /?alide$ constitucional de la Ley sobre Riesgos del Trabajo <eclaracin de la +!)!<!L!/, Re%ista Laboral Nro! , diciembre de 4555 , )cTerman, 3ario (!, /La responsabilidad ci%il en la Ley de Riesgos del Trabajo/, (ditorial 6ammurabi +!R!L!, Guenos )ires, 455C

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JURISPRUDENCIA

(n la 2iudad de 3endo$a, a un da del mes de agosto de 299B, reunidos en su +ala de )cuerdos los +res!@ueces de la (xcma! Tercera 2&mara de Trabajo, <res! 3nica )! )rroyo, (nri'ue 6! 2atapano e :n*s G! RaueT de Han$n, trajeron a deliberacin para sentencia definiti%a, los autos N .9/012, caratulados> 3RE4ES RO)ERTO SE56NDO C7 +6NICI"ALIDAD DE 56A4+ALLEN8 "RO9INCIA DE +ENDO:A "7 EN;ER+EDAD ACCIDENTE3, de cuyas constancias, RES6LTA< :F Que a fs!4#027 obra la demanda 'ue plantea el +r! R1G(RT1 +(IKN<1 R(H(+ contra 3KN:2:=)L:<)< <( IK)H3)LL(N =R1?:N2:) <( 3(N<1U) por el cobro de la suma de W 2C!C#7 o lo 'ue en m&s o en menos resulte de la prueba a rendirse con m&s intereses y costas! (xpresa 'ue ingres a trabajar para la demandada en el a.o 45# , desempe.&ndose como chofer de camiones de recoleccin de residuos cumpliendo jornadas de B y C horas diarias de lunes a s&bados! Que durante 4" a.os manej el camin de recoleccin en la $ona de Rodeo de la 2ru$, donde existen calles asfaltadas y de tierra, 'ue la acti%idad le originaba molestias a ni%el de la columna lumbar por el hecho de frenar en forma repetida, y lo irregular del camino, originando la patologa 'ue se reclama! Que en 4557 comen$ a tener dolores en la columna lumbar, moti%o por el cual reali$ consultas con distintos m*dicos de la 1+(= 'ue determinaron la existencia de la enfermedad, y figuran en el legajo del actor, donde la empleadora reconoce expresamente la existencia de la enfermedad causada por el trabajo 'ue reali$aba, y all constan las licencias 'ue le fueron otorgadas, se le prescriban calmantes pero sin darle una solucin definiti%a! Que las dolencias se hicieron permanentes, le impedan caminar, y el <r! Hobe le orden una resonancia magn*tica nuclear de columna lumbosacra la 'ue fue reali$ada el 240C055!

+e determin 'ue presentaba discopatas degenerati%as en 7, y " espacios lumbares con hernia de disco L ,L"! (l m*dico consider 'ue haba 'ue reali$ar una inter%encin 'uir-rgica por lo 'ue reali$ la denuncia ante la )RT 2onsolidar, la 'ue fue recha$ada por la )RT a tra%*s de carta documento del 4705055 por considerar 'ue no corresponda otorgar prestaciones por ser una contingencia no cubierta por la LRT! No le 'ued opcin 'ue operarse de la hernia el da 2#05055 a tra%*s de su obra social 1+(=, haci*ndose cargo del coseguro por su cuenta de W #49 como tambi*n de los medicamentos! La misma fue reali$ada en el 6ospital 3ilitar por el <r! 3ario Iusta%o 8igueroa 'uien extendi certificado correspondiente dando el alta m*dica el 2"049055 sugiriendo reali$ar tareas li%ianas por lapso de un mes! Que no obstante no logr la recuperacin esperada, continuando los dolores en cuanto comen$aba a conducir los camiones de recoleccin! Que por ello insisti con la denuncia a la )RT solicitando inter%encin de la comisin m*dica, el da 2 07099 fracas la @unta 3*dica ante la incomparecencia del representante m*dico de 2onsolidar )RT y se le extendi el certificado correspondiente! Que en fecha 420 099 se lle%a a cabo la @unta 3*dica 'ue concluye 'ue la enfermedad es inculpable! )nte la falta de respuesta, solicit inter%encin a la +ubsecretara de Trabajo, 'ue determin 'ue el actor presenta un cuadro de lumbociatalgia i$'uierda con radiculopata y hernia de disco por lo 'ue debera cumplir tareas li%ianas en forma permanente! Que desde entonces se desempe.a como chofer de un rastrojero en horario de 4 a 29 hs! Que en fecha 2702094 lo examin el <r! @uan )ntonio Tapia 'uien constata 'ue la e%olucin no ha sido totalmente fa%orable, y 'ue el esfuer$o fsico y crnico a repeticin en su puesto de trabajo ha sido el factor desencadenante de la sintomatologa de columna lumbosacra determinando una incapacidad del 79R donde el 49R es de car&cter inculpable y el 29R es %inculado al trabajo! Que a ra$ del cambio de tareas sufri una disminucin de sus haberes del 79R por funcin crtica 'ue es abonado a los choferes de recoleccin de residuos y ticTet canasta por %alor de WB4L lo 'ue moti% un reclamo administrati%o 'ue fue recha$ado!

Que la enfermedad originada en el trabajo no est& contemplada por la ley 2 !""# y no es considerada en el decreto B"505B de tabla de incapacidades, ra$n por la cual entiende 'ue es inconstitucional en muchas de sus disposiciones! 8ormula li'uidacin en la 'ue reclama el da.o emergente Dindemni$acin por incapacidad y gastos m*dicosF y da.o moral! 8ormula reser%a de ampliar la demanda por reagra%acin! +ostiene 'ue el Tribunal es competente conforme lo normado por el art!4 del 2=L! 2ita jurisprudencia! =lantea la inconstitucionalidad del art! B inc!2 de la LRT, del art!B punto2 y 9 punto2 bF por las enfermedades no incluidas en el listado o los hechos 'ue no est&n categori$ados como s-bitos y %iolentos 'ue no son resarcidos, 'ue constituye un listado taxati%o y cerrado 'ue es inconstitucional! 2ita doctrina y jurisprudencia! 8unda su derecho en la 2onstitucin Nacional, Tratados :nternacionales, arts!4447 del 2!2i%il y 2=L! 2ita el art!#" de la L2T! 8ormula reser%a del caso federal art!4 ley C! 1frece prueba instrumental, informati%a, pericial m*dica, documental en poder de la demandada! ::F ) fs! 74077 comparece la demandada 3KN:2:=)L:<)< <( IK)H3)LL(N por intermedio de apoderado y contesta la demanda solicitando su recha$o con costas! Luego de una negati%a general de los hechos, niega 'ue la 3unicipalidad tenga alg-n tipo de responsabilidad en la enfermedad denunciada por el actor, 'ue pade$ca la incapacidad in%ocada, 'ue las tareas hayan determinado alg-n tipo de deterioro fsico, niega el monto de la indemni$acin, el da.o moral! +olicita el recha$o de la demanda! (xpresa 'ue la afeccin 'ue dice padecer no ha tenido causa en la acti%idad desarrollada!

<ice 'ue la citada dolencia no forma parte del listado de enfermedades profesionales elaboradas por el =oder (jecuti%o en dec! B"C05B y Laudo 4"B por tanto se trata de una enfermedad no cubierta por la )RT y por tanto es un supuesto de enfermedad inculpable sin relacin de causalidad con las tareas desarrolladas, y no resulta coherente reclamar indemni$acin alguna! =ara el hipot*tico caso de 'ue se estimara la procedencia de la indemni$acin, impugna la li'uidacin, ya 'ue deber& indemni$arse solamente la incidencia de los factores atribuibles al trabajo! 1frece pruebas confesional, pericial m*dica! 8unda su derecho en la L2T, LRT! :::F ) fs!7#0 9 8iscala de (stado contesta la demanda! 2ita en garanta a 2onsolidar )RT +)! 1pone la excepcin de falta de legitimacin sustancial pasi%a por no haber planteado la actora la inconstitucionalidad de los arts! 4, 2, 7, y 2B de la LRT por lo 'ue carece de accin para demandar a la 3unicipalidad de Iuaymall*n, ya 'ue el art!2B determina 'ue las prestaciones estar&n a cargo de la )RT y el municipio tena contratada la cobertura de riesgos de trabajo con 2onsolidar )RT +)! (n subsidio contesta, hace una negati%a gen*rica de los hechos in%ocados en la demanda y en especial de las tareas desempe.adas como determinantes de las dolencias, 'ue pade$ca incapacidad, impugna los rubros! <ice 'ue la %erdad de los hechos es 'ue la dolencia no guarda relacin causal con las tareas 'ue desempe.ara, sino 'ue tiene origen en otros factores como la edad, cong*nitos, etc! 'ue no obstante re%estir car&cter inculpable, la municipalidad le cambi sus tareas con el fin de adaptarlas a la dolencia! :mpugna los rubros reclamados, el da.o moral! )dhiere a la prueba ofrecida por la demandada directa! :?F ) fs! 0B comparece 21N+1L:<)R )!R!T! +!)! por intermedio de apoderado y

contesta la demanda solicitando su recha$o con costas! +olicita el recha$o de la citacin en garanta, expresa 'ue la citacin efectuada carece de todo sustento y debera

recha$arse en cuanto la ley 2 !""# no pre%* en su articulado la figura de la citacin en garanta! Que es improcedente la aplicacin del art!44C de la ley 4#! 4C 'ue no se aplica ni si'uiera subsidiariamente! 1pone luego la falta de legitimacin sustancial pasi%a de la aseguradora ante la pretensin deducida fundada en el derecho com-n! <ice 'ue su parte no debe responder por pretensiones fuera del marco de la ley 2 !""#! Que la accin por da.os y perjuicios fundada en el art!4447 del 2!2i%il ya no existe sal%o el caso de dolo, y 'ue la nue%a ley en su art!75 exime a los empleadores de toda responsabilidad ci%il, 'ue los damnificados slo tienen derecho a las prestaciones de la LRT! 2ita jurisprudencia! <ice 'ue jam&s la aseguradora podra responder por las deri%aciones de esta accin judicial extrasist*mica! Que a todo e%ento contesta la demanda, se remite a los reconocimientos y negati%as de la demandada siendo su parte ajena a la relacin entre actor y demandada! <ice 'ue la comisin 3*dica dictamin 'ue el actor sufre una enfermedad inculpable, contingencia no amparada por la LRT! Que esta conclusin 'ued firme y consentida por el actor, por lo 'ue si hubiese desacuerdo debi apelar! Niega 'ue el actor sufra una incapacidad del 29R deri%ada del trabajo! Que la enfermedad 'ue sufre es lumbalgia 'ue no tiene relacin con las tareas reali$adas! Niega el informe m*dico de fs!49 por improcedente, niega 'ue reali$ara las tareas 'ue expresa en la demanda, 'ue mediara responsabilidad extracontractual objeti%a en el marco del art!4447 del 2!2i%il, 'ue se est* ante la responsabilidad extracontractual subjeti%a enmarcada en el art!4495 del 2!2i%il, Luego expone la improcedencia de los montos reclamados por excesi%os, y configurati%os de enri'uecimiento ilcito! Que el reclamo patrimonial formulado resulta excesi%o, infundado e irra$onable! :mpugna la forma en 'ue se ha calculado el da.o emergente por carente de sustento! Niega 'ue el actor se encuentre afectado moralmente a ra$ del e%ento moti%o de estos actuados! 1frece prueba confesional, informati%a, pericial contable, instrumental! 1pone la defensa de falta de accin por enfermedad fuera de listado!

(xpresa 'ue la supuesta enfermedad de la columna es de origen cong*nito e inculpable, 'ue las tareas reali$adas en momento alguno re'uirieron grandes esfuer$os! 2ita doctrina y el dictamen del 2uerpo 3*dico 8orense respecto la etiologa de los problemas de columna! 2ontesta el planteo de inconstitucionalidad del art!75 de la LRT! 2ita jurisprudencia! +olicita la aplicacin de las leyes 2 !79# y 2 ! 2 sobre honorarios profesionales! 8ormula reser%a del caso federal! ?F ) fs!#2 8iscala de 2&mara emite dictamen, entiende 'ue encontr&ndose objetadas la %alide$ constitucional de la norma sobre competencia 'ue establece el art! B de la LRT debe admitirse 'ue el amparo de los derechos in%ocados por el actor se sustancie y decida por la justicia del Trabajo seg-n las reglas de nuestro 2=L! ?:F ) fs!#B0# se dicta auto declarando la competencia del Tribunal! ?::F ) fs!#C se dicta auto de admisin de pruebas y se ordena su produccin! ) fs!57 la demandada 3unicipalidad de Iuaymall*n acompa.a copia de historia clnica del actor, copia del legajo personal y de los exptes! municipales n 2C"!99B, 725!7B9 y 49!4 9! ) fs!44B el <r! )ntonio Tapia reconoce informe de fecha 27#2094 en su contenido y firma! ) fs!474 el <r! 2arlos 8arinelli reconoce contenido y firma de certificado de fracaso de junta m*dica de fecha 2 07099 'ue obra en copia de fs!B y dictamen de comisin m*dica de fs!# y %ta! de fecha 420 099! ) fs!472 el <r! (duardo =alacio reconoce documentacin de certificado de fracaso de junta m*dica de fs!B de fecha 2 07099! H a fs!477 el <r! 6oracio 8ischer reconoce contenido y firma de documentos 'ue obran en copia a fs!B y #!

) fs!4 9 acepta el cargo el perito m*dico traumatlogo, 'uien presenta el dictamen a fs!4 04 "!

) fs!4 5 la aseguradora citada en garanta impugna el informe m*dico, expresa 'ue la lumbalgia es un proceso degenerati%o de car&cter inculpable! ) fs!4"7 la demandada 3unicipalidad de Iuaymall*n impugna la pericia! ) fs!4"C el perito m*dico contesta las impugnaciones! ) fs!4B2 el 6ospital 3ilitar acompa.a copia de la historia clnica del actor! ) fs!4#5 acepta el cargo el perito contador! ) fs!27C se fija fecha de audiencia de %ista de causa, la 'ue se lle%a a cabo seg-n acta de fs!2#5! <e conformidad con lo establecido por el art! B5 del 2=L, y en el orden del sorteo practicado a fs!2C9 procedi a plantear y a resol%er las siguientes cuestiones "RI+ERA C6ESTION< E=ISTENCIA DE LA RELACION DE E+"LEO "6)LICO/ SE56NDA C6ESTION< "ROCEDENCIA DE LA DE+ANDA/ TERCERA C6ESTION< LAS COSTAS/ SO)RE LA "RI+ERA C6ESTION LA DRA ARRO4O DI O< (l actor afirma haber ingresado a trabajar para la demandada en el a.o 45# , lo 'ue no ha sido negado por *sta! Los bonos de sueldo acompa.ados Dfs!2"#0CF, testimoniales rendidas en la audiencia de %ista causa y exptes! administrati%os de la municipalidad demandada Dfs! 2" 0BFacreditan 'ue el actor se desempe.a como operario chofer %ehculo para la demandada desde la fecha in%ocada!

=or lo 'ue concluyo 'ue las partes se encontraron %inculadas por un contrato de empleo p-blico amparado dentro de la normati%a de la ley 2 !""#! :gualmente se encuentra admitido por 2onsolidar )RT +!)! la existencia del contrato de afiliacin con la demandada Dfs!"9F, si bien dentro de los t*rminos de la cobertura asegurada conforme la ley 2 !""#! )s %oto! A LA +IS+A C6ESTION LOS DRES/ CATA"ANO 4 RA6E> DE 4AN:ON DI ERON< 'ue por fundamentos similares adhieren al %oto 'ue antecede! SO)RE LA SE56NDA C6ESTION LA DRA/ ARRO4O DI O< :F (l actor sostiene 'ue al reali$ar las tareas para la demandada como chofer del camin de recoleccin de residuos, los constantes esfuer$os y mo%imiento del %ehculo, se deri% una se%era afeccin 'ue lo limita en sus tareas habituales, consistentes en discopatas degenerati%as en 7, y " espacios lumbares, con hernia de disco L ,L", rectificacin de la lordosis lumbar fisiolgica con ligera retrilistesis L" sobre +4! )firma 'ue fue inter%enido 'uir-rgicamente de las hernias de disco! La demandada niega 'ue el actor pade$ca la incapacidad in%ocada, niega 'ue las tareas hayan ocasionado la dolencia, y afirma 'ue la misma re%iste calidad de inculpable y 'ue est& fuera del listado! =or su parte 8iscala de (stado cit en garanta a 2onsolidar )RT +) ! La aseguradora citada efect-a las mismas negati%as, sostiene 'ue es una enfermedad fuera de listado por la 'ue no se debe responderL se opone a la inconstitucionalidad, sostiene 'ue no le corresponde amparar un reclamo basado en la ley ci%il, se opone a la citacin en garanta con considerar 'ue no es un seguro! ::F )s trabada la litis corresponde anali$ar los hechos a la lu$ de la prueba rendida y subsumir el caso en derecho aplicable! ), (l caso>

(l reclamo de indemni$acin tiene como base la afirmacin de una incapacidad laboral pro%eniente de las tareas desarrolladas 'ue se traducen en di%ersas dolencias manifestadas durante el transcurso de la relacin laboral y 'ue se estiman en un 29R de la incapacidad laborati%a originada en el trabajo! X6an sido probados estos extremosY> )n&lisis de la prueba> G, Las tareas> las in%ocadas tareas de chofer de camin de residuos no ha sido negada por la accionada! La misma se encuentra probada con el bono de sueldo emitido por la empleadora, 'ue indica 'ue +r!Reyes tiene categora de operario chofer de recoleccin, circunstancia 'ue tambi*n consta en el dictamen de la comisin m*dica Dfs!#F y expte! municipal de fs!2"B en el cual el 3unicipio informa 'ue el actor como chofer de recoleccin de residuos perciba del beneficio del 79R de funcin crtica, 'ue manejaba un camin compactador! )l absol%er posiciones el actor detall 'ue durante 2# a.os fue chofer de recoleccin, 'ue conduca camin con compactadora, 'ue trabajaba desde las B horas hasta el fin de la tarea lle%ando el camin al %aciadero, hasta las 44, o m&s horas, a %eces hasta las 4 , horas, hasta 'ue se terminara la tarea! =or lo 'ue arribo a la conclusin 'ue se encuentra probada la reali$acin de tareas descriptas en la demanda! 2, <olencias y relacin causal> )firma la actora 'ue a ra$ del mo%imiento del %ehculo, de las calles irregulares por donde transitaba, el hecho de frenar en forma repetida, se origin la patologa 'ue reclama! <e la prueba producida surge los certificados Dfs! 2 #, 2 5, 2"2, 2"7F, impugnados en cuanto a la firma y contenido, los mismos han sido reconocidos en el proceso! <e los mismos surge 'ue> se reali$ un estudio de resonancia magn*tica nuclear 240C055 'ue concluy 'ue al actor padeca discopatas degenerati%as en 7, y " espacios lumbares con hernia de disco L ,L" posteromedial laterali$ada i$'uierda, 'ue impronta

el saco tecal y estrecha el sector interdiscoapofisario i$'uierdoL y rectificacin de la lordosis lumbar fisiolgica con ligera retrolistesis L" sobre +4! (n septiembre de 4555 fue operado Dfs!2 5F de hernia de disco lumbar recomend&ndose tareas li%ianas! 8ijada fecha para junta m*dica el 2 07099 ante la comisin m*dica n Dfs!2"9F no se reali$ por la incomparecencia del m*dico de 2onsolidar )RT! (n fecha 420 099 Dfs!2"4F la comisin m*dica n dictamina 'ue el actor padece

discopata lumbar con radiculopata y /cdigo 1!+!3! > 3"4!4/ y calific la misma como /enfermedad inculpable, contingencia no amparada por la ley de riesgos de trabajo n 2 !""#/! (n expte! n C""5 tramitado ante la +ubsecretara de Trabajo y +eguridad +ocial Dfs!2"2F se reali$ junta m*dica el 4705099 'ue dictamin 'ue el actor padece lumbociatalgia i$'uierda con radiculopata y hernia de disco operada, recomend&ndose pasar a tareas li%ianas en forma permanente! (l <r! @uan )ntonio Tapia dictamin en fecha 2702094 Dfs!2"7F 'ue el actor fue inter%enido 'uir-rgicamente por cuadro de lumbociatalgia i$'uierda, 'ue la e%olucin no ha sido totalmente fa%orable, no obstante 'ue fue considerado como inculpable, es %iable considerar 'ue el esfuer$o fsico y crnico a repeticin en su puesto de trabajo ha sido el factor desencadenante de la sintomatologa de columna lumbosacra 'ue pro%oc la ciruga bajo un terreno de labilidad o predisposicin! Que dicha situacin origina una enfermedad del trabajo determinando una incapacidad del 79W donde es de car&cter inculpable el 49W y %inculado al trabajo el 29R! (n coincidencia con el informe del m*dico tratante, el dictamen del perito m*dico designado en autos da cuenta 'ue el actor usa faja o corset en forma permanente y se encuentra medicado con diclofenac, 'ue tiene marcada disminucin del os mo%imientos de flexin anterior, una extensin de 9 y limitacin por dolor a la inclinacin lateral derecha! Que los estudios del a.o 4555 informan discopata degenerati%a en :::, :? y ? discolumbar con hernia discal del :? disco posterolateral i$'uierda, disminucin de la lordosis fisiolgica con retrolitesis de L" sobre +4!

Luego dice el perito 'ue la enfermedad degenerati%a lumbar 'ue padece es de etiologa multifactorial! Que el actor presenta una incapacidad del 2"R en base a las tablas de la ley 2 !""#! Que puede presentarse independientemente de la acti%idad y de la edad, pero es innegable 'ue los trabajos pesados asociados a microtraumatismos y %ibraciones repetiti%as est&n ntimamente relacionados a la produccin o desencadenamiento de los hechos! ) fs!4"C0B9 el perito aclara las obser%aciones formuladas, indicando 'ue la palabra /lumbalgia/ indica dolor lumbar, siendo sus causas m-ltiples! (ntre las 'ue est& la patologa lumbar degenerati%a! No pudiendo establecerse 'u* porcentaje es atribuible al factor predisponente inculpable y cu&l al trabajo! La pericia fue impugnada por la aseguradora y la demandada! <e la %aloracin de las pruebas resulta 'ue han sido probado el tipo de tareas reali$adas por el actor 'ue coinciden con las descriptas al perito! =or tanto, la impugnacin en ese sentido no resulta procedente! (n cuanto a la falta de determinacin del porcentual concausal, este aspecto se encuentra contestada al referir 'ue es difcil discriminar los porcentajes! Lo cual fue reiterado por el perito en la audiencia de %ista de causa, al explicar 'ue existen factores predisponentes y otros atribuibles a las tareas de esfuer$o y microtraumatismo permanente desarrollada como chofer de camin! Que en l os trabajos cientficos se incluyen esas tareas como de riesgo! =or tanto arribo a la conclusin 'ue el actor presenta una dolencias de enfermedad degenerati%a lumbar originada en factores predisponentes y las tareas de esfuer$o desarrolladas para la demandada! No habiendo determinado el perito el porcentual ocasionado por el trabajo, y encontr&ndose debidamente fundada y reconocida la opinin del m*dico tratante <r!@uan )ntonio Tapia, considero prudente atribuir %alor probatorio a la misma en cuanto entiende 'ue el 29R de incapacidad es atribuida al factor del trabajo! :::F :nconstitucionalidad de la ley 2 ""#

(l actor plantea la inconstitucionalidad de algunas normas de la LRT en cuanto no considera en la Tabla de :ncapacidades del dec!B"505B la dolencia del actor! =lantea la inconstitucionalidad del art! B inc!2 de la LRT, del art!B punto2 y 9 punto2 bF por las enfermedades no incluidas en el listado o los hechos 'ue no est&n categori$ados como s-bditos y %iolentos 'ue no son resarcidos, 'ue constituye un listado taxati%o y cerrado por tanto %ulnera garantas constitucionales! H funda su derecho en el art! 4447 del 2!2i%il! 2omo ense.a )cTerman, citando a +agZ*s, la )rgentina ha adoptado un sistema de control judicial de constitucionalidad de las normas 'ue, en las categoras de +agZ*s, tiene las siguientes caractersticas> difuso, letrado, permanente, reparador, opera por %a de accin y excepcin, es incondicionado, amplio en cuanto a los sujetos 'ue pueden promo%erlo, act-a a peticin de partes, es parcial, tiene efectos decisorios, no implica derogacin de normas, tiene e%entualmente efectos restituti%os y retroacti%os y est& sujeto a control supranacional D%er 3ario (!)cTerman, La responsabilidad ci%il en la LRT, ed! 6ammurabbi, 455C, pag!4C F! /2omo consecuencia de estas notas, y del principio de di%isin de poderes, el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relati%o, interpartes y no erga omnes! (l corolario obligado de estas caractersticas, es 'ue en el sistema argentino de control judicial de constitucionalidad, no es admisible una declaracin en abstracto, general y directa de inconstitucionalidad, dado 'ue *sta reclama inexcusablemente, un caso concreto en cuyo contexto tal declaracin resulta imprescindible para la resolucin de la causa! (n estos t*rminos, la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una norma re'uiere, pre%iamente, el desarrollo de un proceso de conocimiento, con el debido respeto de bilateralidad y el derecho de contradiccin, en el 'ue se acredite 'ue la aplicacin de la regla impugnada, en el caso concreto, supondra para el peticionante, el desconocimiento de alguna garanta constitucional!/!!! /(ntre otras ra$ones, por'ue adem&s del derecho a la reparacin, el peticionante deber& demostrar, pre%iamente, en el caso concreto, esa insuficiencia en la 'ue fundamenta la inconstitucionalidad de la regla legal/!!!/(l art!75 ap!4 de la LRT, en cambio, plantea un supuesto de inconstitucionalidad directa relati%a, ya 'ue la norma lesionar& garantas constitucionales en algunos, probablemente muchos casos, pero no en todos! !!! lo 'ue debe resol%erse es el caso y no la %alide$ general de la norma, lo 'ue re'uiere para su

declaracin, el agotamiento de un juicio de conocimiento con el ob%io e ineludible respeto de las garantas del debido proceso/D)cTerman, La Responsabilidad ci%il en la LRT, ob! cit, pg! 4C" y pg! 297F! Nuestra +uprema 2orte de @usticia de 3endo$a, en un fallo se pronunci sobre la constitucionalidad del art!75 de la LRT en ese caso concretoL y estableci algunos principios 'ue es necesario tener en cuenta por tratarse del +uperior Tribunal de la =ro%incia! (n /)ccordino I!por s y por su hijo menor c0 =ride =etrotech :nternacional +!)!/, la +ala :: =enal y Laboral en fallo del 4 07094 Dpub! en <erecho del Trabajo, La Ley, ag!2994 pg!4" C con nota del <r!Rafael =orrasF, estableci la siguiente doctrina> /La ley 2 !""# ha generado numerosas pol*micas y posiciones mayoritariamente crticas, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia emitidas al respecto, al menos en los tribunales inferiores y trat&ndose de un sistema integral, aparece tentador formular ese juicio general, sea fa%orable o desfa%orable tambi*n en forma integral, pero al ju$gador le corresponde adoptar una actitud prudente y de conformidad con el planteo, limit&ndose a resol%er exclusi%amente los puntos cuestionados con omisin de %aloraciones gen*ricas y polticas, de modo de preser%ar los roles de los poderes polticos por un lado y las facultades jurisdiccionales por el otro! La declaracin de inconstitucionalidad de una norma es un remedio excepcional, la -ltima /ratio/ del ordenamiento jurdico o la sancin judicial m&s fuerte 'ue puede adoptar el poder judicial frente a la di%ergencia de una norma de car&cter general, en consecuencia debe ad%ertirse, a tal efecto, con toda claridad y e%idencia, la lesin de los principios constitucionales! La declaracin de inconstitucionalidad debe manifestarse en el caso concreto en una causa judicial, frente a agra%ios expresados y con efectos particulares para el caso! La declaracin de inconstitucionalidad no debe interferir en las decisiones y %aloraciones polticas adoptadas para las transformaciones de las instituciones jurdicas, es decir 'ue no puede sustituir la %oluntad del legislador, ni debe interferir en la %oluntad de los cambios legislati%os introducidos! (l art!75 de la ley 2 !""# ser& o no constitucional en cada caso concreto, cuando se %isualice el contenido reparador o si econmicamente es justo o no el mismo, mientras 'ue, toda %e$ 'ue la declaracin de inconstitucionalidad es la -ltima /ratio/ del remedio judicial, debemos defender el sistema como principio general, sin perjuicio de ad%ertir la in%alide$ constitucional de otros aspectos de la ley citada como la caducidad del beneficio del art!45 o el tope indemni$atorio 'ue se fij inicialmente en la suma de W""!999! No puede sostenerse

dogm&ticamente 'ue la ley 2 !""# al impedir el acceso al sistema de responsabilidad ci%il extracontractual %iole el principio de igualdad y el /alterum non laedere/, por'ue la lla%e maestra del principio de igualdad es la ra$onabilidad del criterio reparador y 'ue el mismo no se %ea frustrado en el tiempo, mientras la otra gran lla%e es la generalidad del sistema y la aplicacin de la igualdad en iguales circunstancias! (l criterio de ra$onabilidad est& directamente relacionado con el principio de adecuacin de medios a fin y al principio de e'uidad/! La 2orte +uprema de @usticia de la Nacin, en fallo> /Iorosito @uan R!c0 Ri%a +!)! y otros/, del 402092 Dpublicado en Re%! <erecho del Trabajo feb!2992, pg! 47F se refiere a los hechos o antecedentes> +e promo%i ante la @usticia Laboral de Neu'u*n demanda por reparacin de una enfermedad profesional, planteando la inconstitucionalidad del art!75 de la Ley de )ccidentes y Riesgos del Trabajo 2 !""#, en cuanto %eda al trabajador siniestrado la %a del derecho com-n sal%o dolo del empleador! La 2&mara de )pelaciones acogi el planteo de inconstitucionalidad en abstracto, o sea sin substanciar el fondo de la cuestin, decidiendo 'ue el juicio deba tramitarse por la %a ci%il y con prescindencia de la ley especial, y el +uperior Tribunal local confirm tal decisin! 2oncedido el recurso extraordinario interpuesto por el asegurador citado en garanta, la 2orte +uprema re%oc el pronunciamiento de grado, declarando la constitucionalidad de dicha norma! (ntre otros, se establecen los siguientes principios> /(s constitucionalmente %&lido el art!75 inc!4 de la ley 2 !""#, 'ue %eda la %a de reparacin ci%il al trabajador siniestrado sal%o dolo del empleador ,impugnado mediante accin de inconstitucionalidad e in%alidado con car&cter pre%io a la sustanciacin de la demanda,, circunstancia 'ue debe ser probada en cada caso por 'uien la alegue/!!! /Las limitaciones a la reparacin plena y la creacin de un r*gimen especial para resarcir cierta categora de da.os ,art!75 inc!4 ley de accidentes de trabajo 2 !""#, son cuestiones propias de la discrecionalidad legislati%a, no pudiendo cuestionarse su %alide$ constitucional ,en caso, mediante accin de inconstitucionalidad sin pronunciamiento definiti%o sobre el planteo de fondo,, a menos 'ue se pruebe la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garanta in%ocada por el interesado/!D%er 3ario (!)cTerman, Re%!<en!del Trabajo, La Ley, feb!92, pg!279F!

(n el caso de autos, la in%ocacin del agra%io constitucional no logra demostrar en forma concreta como los artculos cuya inconstitucionalidad plantea afecta los derechos 'ue sostiene %ulnerados, ni practica ni concretamente! Lo cierto es 'ue m&s all& de las afirmaciones y comentarios sobre distintos aspectos de la ley 2 ""#, no se ad%ierte cmo se relaciona en concreto con el caso de autos! (s decir, cmo las referidas normati%as afectan el derecho de defensa, impiden el ingreso al reclamoL por 'u* la dolencia del actor no se encuentra protegida, y cmo en el caso se %ulnera el derecho de igualdad! Resulta en definiti%a in%ocaciones gen*ricas, de comentario e interpretacin de la ley, pero no relacionadas en concreto con el caso de marras! =or tanto, el planteo de inconstitucionalidad as deducido no puede progresar y debe ser recha$ado! 3&xime teniendo en cuenta 'ue la declaracin de inconstitucionalidad debe ser utili$ado como -ltimo esfuer$o del sistema republicano! :?F )plicacin de la ley 2 ""# al caso de autos> aF 2alificacin jurdica> )tento al principio iura no%it curia Dart! B inc! 5 del 2=2F al jue$ le corresponde aplicar el derecho y calificar las acciones, sin re%estir mayor rele%ancia las consideraciones legales a los cuales la accionante haya fundado su pretensin! Recha$ada la inconstitucionalidad de la ley de riesgos por los moti%os ya expuestos, aplicaremos la misma al caso de autos, atento la fecha de entrada de %igencia! (s as 'ue en ejercicio de este deber jurisdiccional, nos adentraremos en la normati%a para %erificar los presupuestos jurdicos de procedencia de la indemni$acin solicitada! bF =lataforma f&ctica y su prueba> )nali$amos ut supra los supuestos f&cticos probados> por lo 'ue concluimos 'ue el actor debido a las tareas reali$adas con sus consecuentes microtraumatismos y esfuer$os fsicos posee un dolencia del 29R de su capacidad laborati%a total, es decir en parcial y permanente! 2ontro%ierten jurdicamente> Que la enfermedad /lumbalgia/ no se encuentra entre el listado de enfermedades!

,La procedencia de la citacin en garanta! (ste Tribunal se ha pronunciado en un caso semejante al presente, DRo$ale$ c0 3inettiF en 'ue con el %oto preopinante de la <ra!RaueT de Han$n hemos dicho 'ue> La LRT en su art! B legisla sobre las contingencias amparadas! (n su inc! 4 considera accidente de trabajo a todo acontecimiento s-bito o %iolento ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del trabajador y el lugar del trabajo!!!L en el inc! 2 considera enfermedades profesionales a'uellas 'ue se encuentran incluidas en el listado de enfermedades profesionales !!!'ue identificara el agente de riesgo, cuadros clnicos y acti%idades capaces de determinar por s la enfermedad profesional!/ +e ha opuesto como defensa el hecho 'ue la enfermedad 'ue padece el actor no se encuentra incluida en el listado de enfermedades y por tanto no es protegida por la LRT! Las enfermedades profesionales se encuentran regladas en el art! B inc! 2 de la LRT y solamente a ellas les corresponde el L:+T)<1 <( (N8(R3(<)<(+! (l perito en coincidencia con los restantes certificados m*dicos acompa.ados, dictamin 'ue de los estudios radiolgicos tanto anteriores 'ue obran como antecedentes de autos del paciente como de los pedidos por *l, son coincidentes en 'ue el actor fue inter%enido 'uir-rgicamente por discopata degenerati%a en :::, :? y ? discolumbar con hernia discal del :? disco posterolateral i$'uierda, disminucin de la lordosis fisiolgica con retrolitesis de L" sobre +4! H concluye 'ue el actor padece enfermedad degenerati%a lumbar! (stas dolencias entendemos se encuentran incluidas en el decreto nro B"C05B en el anexo 'ue trata> /)gente> ?:GR)2:1N(+ <( 2K(R=1 (NT(R1/ DLegislacin Laboral! La Ley, 299", T 2 , pg 4 B5F! (stablece como enfermedad la /espondiloartrosis de la columna lumbar y calcificacin de discos inter%ertebrales/! (n cuanto a las acti%idades laborales 'ue pueden generar se.ala a a'uellas> /'ue expongan a las %ibraciones de cuerpo entero! :ndica ejemplificati%amente Datento 'ue la ley expresa /principalmente/L lo 'ue significa 'ue su denominacin N1 es taxati%aF a los conductores de %ehculos pesados y operadoras de gr-as y e'uipos pesados! (s decir, se encuentra expresamente incluida la tarea desarrollada por el actor!

Tanto es as 'ue 'uienes desempe.an esa tarea en la legislacin pro%incial perciben el adicional denominado suplemento por tarea riesgosa, pre%isto la normati%a pro%incial y 'ue el actor perciba conforme surge del bono de sueldo de fs!2"#! (n ese sentido, la acti%idad reali$ada por el actor por mas de 29 a.os, conduciendo un camin con compactadora, frenando y arrancando continuamente y maniobrando en el %aciadero, resulta de a'uellas comprendidas en este supuesto legal! Tambi*n se encuentra incluida en el decreto nro B"505B, )nexo :, +eccin 1steoarticular, columna %ertebral 'ue ubica a las dolencias de hernia de disco operada sin secuelasy con secuelas D"R hasta el 9RF DLegislacin Laboral, 455C, t!:, pag!42# F! =or tanto, la defensa opuesta basada en 'ue la dolencias del actor son enfermedades fuera del listado, debe ser recha$ada! ?F2:T)2:1N <( L) )+(IKR)<1R) (n el presente caso se ha demandado al empleador, y a su %e$ 8iscala de (stado cit de e%iccin a la )seguradora de Riesgos del Trabajo! (sta compareci, se hi$o parte y asumi su rol de legitimado procesal pasi%o, cuestionando y oponi*ndose al llamado efectuado! )s trabada la relacin entre citante y citada %erificaremos los extremos legales y las constancias de la causa al respecto! )ccin contra el empleador> (l art! 45 libera al empleador de responsabilidad por las prestaciones de la LRT, en algunos supuestos, entre ellos cuando se encuentra afiliado a una )RT D art!2C y 75 de la LRTF! La aseguradora ha admitido la cobertura, 'ue por otra parte se encuentra acreditada con las constancias documentales de fs!2 C, 2"9, 2"4! =or tanto la existencia del contrato de afiliacin es admitida Dt&cita y expresamenteF por la citada en garanta! (n %irtud de ello, debemos concluir 'ue la empleadora se encontraba amparada por el contrato de afiliacin 'ue, como la misma )RT lo denomina, /+(IKR1 1GL:I)T1R:1 <( L) L(H <( R:(+I1+ <(L TR)G)@1/!

Naturale$a del contrato celebrado entre citante y citado> Transcribiremos el referido %oto de la <ra! RaueT en el antecedente referido, el 'ue por otra parte fue confirmado por la +ala :: de la +uprema 2orte de @usticia de la =ro%incia! (xiste numerosa doctrina respecto del contrato de afiliacin D8erreir[s, (stela 3ilagros, /La ley de riesgos del trabajo y las prestaciones en dinero y en especie! )specto constitucionales/, Re%! de <! del Trabajo, (d! Rubin$al 2ul$oni, 2994!2, pg! 247F, o comentarios a los art! 45 y 75 'ue establecen como -nico responsable del pago a las )RT! +in embargo, habi*ndose pronunciado nuestro +uperior Tribunal sobre el tema, seguiremos la doctrina establecida por la 2orte, por seguridad jurdica y por principio de celeridad! (n sentencia del 2" de febrero del 2992, in re Rojas,(duardo c03inerales )rgentinos +!)! p0ord!/ la +!2!@! de 3endo$a dijo> /<e toda la normati%a puede extraerse las siguiente conclusiones> aF Las )RT son el sujeto central de la nue%a institucin legal, bF +on responsables directas del cumplimiento de las prestaciones en especie y en dineroL cF (ximen de la responsabilidad ci%il a la patronal, sal%o los casos de doloL dF +e hacen cargo de los juicios con anterioridad a la sancin de la ley, siempre 'ue se pague la prima correspondiente! (n este caso asume la )RT el car&cter de compa.a de seguros slo para esos casos! (ntonces, como conclusin podemos extraer la siguiente> la )RT es la responsable directa del cumplimiento de las prestaciones en especie y dinerarias pre%istas en el instrumento legal, exoner&ndose de responsabilidad ci%il a la patronal en el caso de la produccin del accidente de trabajo o infortunio laboral!!! (n consecuencia, la relacin entre la )RT y el trabajador, en caso de un infortunio laboral es directa, hay sustitucin sustancial del sujeto obligado 'uerido por la ley, reempla$ando al empleador por la )RT! <e tal manera aparece como impropio demandar a 'uien la propia ley exonera de responsabilidad y la sustituye por la responsabilidad directa de la aseguradora de riesgos del trabajo!/ <e la prueba de autos resulta 'ue la demandada 3unicipalidad de Iuaymall*n se encontraba afiliada a 2onsolidar )RT +)!

(sta afiliacin la rele%a de responsabilidad por disposicin legal! (sta afirmacin no se altera por el cuestionamiento de la citacin por la )RT! 2oncluimos esto atento 'ue la ley no distingue ni libera de responsabilidad por el conocimiento o no del actor ni por la negati%a de la )RT de comparecer al proceso por el llamamiento de e%iccin y no por haber sido demandada por el trabajador! =or ello y atento lo dispuesto por los art! 45, 2C y concordantes de la LRT, corresponde recha$ar la demanda contra 3unicipalidad de Iuaymall*n por encontrarse afiliada a la )RT! 1posicin de la )RT al citado de la demandada> La citada solicita el recha$o de la citacin en garanta por haberle sido efectuada con los alcances del art! 44C de la ley de +eguros por atribuirle calidad de aseguradora por los riesgos del trabajo! +e opone tambi*n por'ue el reclamo tiene fundamento en la ley ci%il y es un riesgo no cubierto por los sistemas de la ley de riesgos! +ostiene 'ue el origen del contrato de afiliacin celebrado entre ambas ha sido creado por la ley de riesgos y reglamentado por la +uperintendencia de Riesgos, por un modelo aprobado por la resolucin nro 7505B! +ostiene QK( L)+ )RT 81R3)N =)RT( :NT(IR)NT( <( KN +KG+:+T(3) <( +(IKR:<)< +12:)L! <e este planteo ad%ertimos lo siguiente> , (l instituto procesal de la citacin de garanta o de e%iccin es amplio! :ncluye el supuesto del art! 44C de la ley de seguros pero muchos otros m&s, en los cuales el citante pueda ser liberado por el citado en %irtud de una relacin jurdica determinada! (ste aspecto es claro, compartido por todos los autores procesalistas! D=odetti, @os* Ramiro, Tratado de la TerceraL =alacio, LinoL 3artne$, 1scar, =rocesos con +ujetos 3-ltiples! (sta primera oposicin, en consecuencia debe ser recha$ada! La segunda oposicin consistente en 'ue el reclamo de la actora era de la ley ci%il, no se corresponde con la realidad de la demanda 'ue reclama por la ley ci%il pero plantea la inconstitucionalidad de algunas normas de la LRT solo si fuere imprescindible Dfs!22F! <e los ra$onamientos ya expuestos, corresponde recha$ar el planteo de inconstitucionalidad y aplicar al caso la LRT! =or tanto, es de los /riesgos cubiertos por la )RT/! +i creemos 'ue le asiste ra$n a la )RT en el hecho de 'ue son parte de un

+ubsistema de +eguridad +ocial y 'ue es un seguro obligatorio! =ero ello no produce la consecuencia de liberarla de responsabilidad sino de con%ertirla en responsable, no con%encional, sino legal, por imposicin de la ley! (l hecho de asumir roles de la +eguridad social lo con%ierten en sistema cuasi p-blicos y adem&s con normati%a de orden p-blico! =or tanto, la inter%encin de la )RT en el proceso es N(2(+)R:) Dsi el empleador se encuentra afiliadoF por 'ue es el sujeto primario de las obligaciones establecidas por la ley! =or ello, el modo de ingresar fue por el art! 2C del 2=L, 'ue es mucho m&s amplio 'ue la misma institucin tratada en el 2=2, y 'ue permite abarcar supuestos di%ersos como diferentes son las modalidades de legislacin sobre los temas laborales! 3as a-n, entendemos 'ue esta 3agistratura, permiti*ndolo el art! 2C 2=L, aun de oficio, tomado conocimiento del contrato de afiliacin, podra hacerla comparecer como obligada potencial principal! (n consecuencia, concluimos 'ue corresponde el recha$o de la oposicin de la citacin efectuada por la )RT, por considerar 'ue su inter%encin en el proceso se torna necesaria para poder cumplirse con el sistema 'ue la ley impone coacti%amente! ?:F 3onto de la indemni$acin> )plicando el art! 4 de la ley Den su texto originarioF se responde por un pago -nico! La formula a aplicar es el ingreso base mensual, por 7 por el porcentaje de incapacidad D29 RF por B" di%idido la edad del actor D"" a.osF, es decir 4,4C! (l salario surge del bono agregado a fs!2"C de W ""9! Tengo en cuenta a tal fin 'ue debidamente empla$ada la demandada para poner a disposicin la documentacin necesaria, no se pudo reali$ar por su incumplimiento la pericia contable Dart!"" 2=LF! (l salario base por tanto es de W #!4"9! (l 'ue R 7B" da W 45,"C 'ue multiplicado por 79, da un salario base mensual de W "5","9 Dart!42 LRTF! =or 7 son W2"!B9B y por 29R y por 29R son W "!424! (l coeficiente de edad es 4,4C 'ue multiplicado a la cantidad anterior da W B!9 7 cantidad por la 'ue debe ser indemni$ado el actor!

(ntendemos 'ue por este monto debe indemni$arse al actor a cargo de la aseguradora 21N+1L:<)R )RT +)! +uma 'ue deber& abonarse en pago -nico conforme el art! 4 ap4 inc!aF LRT! ?::F :ntereses> <e conformidad con lo dispuesto por la Res! 4 05B art!4 y 2 de la +uperintendencia de Riesgos de Trabajo y art!2C ley 2 !""#, corresponde aplicar la tasa acti%a de inter*s a partir del 420 099, fecha del dictamen de la comisin m*dica Dfs! 2"4F 'ue es cuestionado por el actor y re%ocado por la presente sentencia! )s %oto! A LA +IS+A C6ESTION LOS DRES/ CATA"ANO 4 RA6E> DE 4AN:ON DI ERON< 'ue por fundamentos similares adhieren al %oto 'ue antecede! SO)RE LA TERCERA C6ESTI?N LA DRA/ ARRO4O DI O< Las costas corresponde imponerlas a la demandada 21N+1L:<)R )RT +) 'ue resulta %encida ! (n cuanto al recha$o de la demanda contra la 3KN:2:=)L:<)< <( IK)H3)LL(N , las costas se imponen en el orden causado dado 'ue el actor ha accionado con buena fe en ra$n de haber planteado la inconstitucionalidad de algunas normas de la LRT y la di%ersidad de la jurisprudencia existente sobre el tema D art! 74 2=LF! )s %oto! A LA +IS+A C6ESTION LOS DRES/ CATA"ANO 4 RA6E> DE 4AN:ON DI ERON< 'ue por fundamentos similares adhieren al %oto 'ue antecede! 2on lo 'ue termin el acuerdo pasando el Tribunal a dictar sentencia 'ue a continuacin se inserta!! 3endo$a, 94 de )gosto de 299B! 4 9ISTOS< el acuerdo 'ue precede, el Tribunal ju$gando en definiti%a RES6EL9E<

:F 6acer lugar a la demanda interpuesta por RO)ERTO SE56NDO RE4ES y en consecuencia condenar a CONSOLIDAR A/R/T/ S/A/! a abonar dentro de los cinco das de notificada la presente, la suma de "ESOS SEIS +IL C6ARENTA 4 TRES @A B/14CD en concepto de indemni$acin por enfermedad ocasionada por el trabajo del 'ue resultara una incapacidad del 29 R parcial, definiti%a y permanente, m&s intereses hasta el efecti%o pago, con costas! ::F Recha$ar el planteo de inconstitucionalidad de la ley 2 ""#! :::F Recha$ar la demanda contra 3unicipalidad de Iuaymall*n por improcedente, con costas en el orden causado! :?F 1rdenar se practi'ue li'uidacin por <epartamento 2ontable! ?F (stablecido el capital definiti%o del proceso, reg-lense los honorarios profesionales! ?:F 8irme la presente, de%u*l%ase los exptes!, legajo, y documentacin original, ofciese! CO"IESE8 RE5ISTRESE 4 NOTI;IE6ESE/