LA INDETERMINACIN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN

Jos Juan Moreso

Catedratico de Filosofa del Derecho en la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona)

Jos Juan Moreso

La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin

Segunda edicin ampliada

Palestra Editores Lima 2014

Nota introductoria a la segunda edicin

l libro La indeterminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin fue publicado en 1997, hace ya ms de diecisis aos.1 El libro produjo, por esos aos, un debate en la comunidad iusfilosfica hispano-italiana, diferentes comentarios fueron escritos por colegas destacados, como Albert Calsamiglia (que tres aos despus muri, dejndonos un vaco que todava perdura), Bruno Celano, Pierluigi Chiassoni, Alfonso Garca-Figueroa, Riccardo Guastini y Susana Pozzolo. Y tuve la oportunidad de responder a dichas crticas en publicaciones diversas y dispersas.2 Por esta razn, cuando el colega y amigo peruano Pedro Grndez, con la generosidad que caracteriza todas sus iniciativas intelectuales, me ofreci la posibilidad de reeditar el libro que ya es difcil de encontrar en las libreras en estos tiempos apresurados, incluyendo la respuesta a mis crticos, no lo dud ni un instante. El libro constituye un momento de inflexin en mi reflexin en filosofa jurdica. Hasta la publicacin del libro mis contribuciones haban estado dedicadas fundamentalmente a cuestiones de teora general del Derecho, relativas a la estructura y la dinmica de los sistemas jurdicos. A partir del libro, mi trabajo intelectual ha tenido como punto focal la elaboracin de lo que podemos denominar los fundamentos filosficos del constitucionalismo.3 La parte estructural de este proyecto, que guarda relacin con la concepcin del esqueleto del Derecho y de la interpretacin jurdico-constitucional, est contenida en este libro. Por dicha razn, me considero afortunado de poder contar con esta segunda edicin peruana de mi aportacin.

En Madrid por el Centro de Estudios Polticos Constitucionales, 1997. Hay una versin inglesa de 1998: Legal Indeterminacy and ConstitutionalInterpretation, trad. Ruth Zimmerling. Dordrecht: Kluwer, 1998. Jos Juan Moreso: La vigilia y la interpretacin constitucional. A modo de rplica a Alfonso Garca Figueroa. En: Anuario de filosofa del derecho, 15, 1998: 387 - 400 y De nuevo sobre la vigilia. A modo de rplica a mis crticos, en: Analisi e Diritto. Ricerche di Giurisprudenza analtica. A cura di Paolo Comanducci e Riccardo Guastini, 1999: 295 - 341. Y las contribuciones ms destacadas sobre dicha reflexion aparecen reunidas en: La Constitucin: modelo para armar. Madrid: Marcial Pons, 2009. 11

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En esta nota previa quiero destacar, bsicamente, dos aspectos que en el libro slo aparecen tenuemente apuntados y que, despus de todo, constituyeron buena parte de mis esfuerzos por contribuir a la elaboracin de estos fundamentos filosficos. Los dos aspectos guardan relacin con el lugar de la filosofa moral y la filosofa poltica entre estos fundamentos. Ahora soy ms claramente consciente de que dicho lugar es central. Considero que una teora constitucional del Derecho debe comprometerse con algn tipo de objetivismo moral, es decir, con la posibilidad de que contemos con razones morales aceptables por todos para elegir un diseo institucional que proteja los derechos bsicos y que establezca el imperio de la ley y la divisin de poderes en este marco. No alcanzo a comprender cmo dotar de sentido a las declaraciones de derechos contenidas en nuestras constituciones, sin la aceptacin de que dicha labor presupone la incorporacin de pautas y consideraciones morales, relevantes para establecer lo que la Constitucin requiere.4 Por otra parte, desde muy temprano,5 me di cuenta de que un rasgo central del constitucionalismo viene dado por el lugar que otorguemos, en el diseo institucional surgido de nuestra teora de la democracia, al control jurisdiccional de la constitucionalidad de la legislacin; como es sabido, ello ha producido una discusin que ha aumentado durante aos, tanto en la cultura anglosajona como en la castellana. Yo he tratado de contribuir con ella, teniendo muy presente los problemas que plantea la aplicacin judicial de la Constitucin, en especial cuando se trata de la aplicacin de los principios que reconocen derechos fundamentales. La tarea est in fieri. Se trata, pues, de una tarea colectiva y necesariamente cooperativa. Los fundamentos filosficos del constitucionalismo se han convertido en un mbito filosfico muy estimulante, en el que convergen: la filosofa del lenguaje, la metafsica, la filosofa social, la filosofa jurdica, la teora general del Derecho, la teora constitucional y la teora del Derecho pblico, la teora de la democracia, la metatica y la filosofa poltica. Si la nueva publicacin de este libro contribuye, en alguna medida, a enriquecer dicho mbito y a acercarlo a jvenes estudiosos en la comunidad jurdica latinoamericana, la iniciativa estar sobradamente justificada. LEspigoler, Tortosa, abril de 2014.

Mi posicin actual aparece claramente reflejada en Jos Juan Moreso, Ethica more iuridico incorporata. Mxico DF: Ctedra Ernesto Garzn Valds 2012. Fontamara, 2013. Jos Juan Moreso, Diritti e Giustizia Procedurale Imperfetta, en: Ragionpratica, 10 (1998): 13 - 40.

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Prefacio

Prefacio

na versin anterior de este trabajo fue presentada como segundo ejercicio en un concurso para proveer la plaza de catedrtico de Filosofa del Derecho de la Universidad de Girona, en junio de 1996. La comisin que juzg el trabajo estaba integrada por los profesores Francisco Laporta, Albert Calsamiglia, Gregorio Peces-Barba, Camilo J. Cela Conde y Francesca Puigpelat. A todos ellos les quedo agradecido por sus observaciones, las cuales me han sido de gran utilidad para preparar la versin definitiva del libro. Por otra parte, la primera etapa de la investigacin que dio lugar a este trabajo fue realizada en el Balliol College de la Universidad de Oxford, durante una estancia de febrero a junio de 1995, gracias a una ayuda del Programa de Movilidad del Personal Investigador del Ministerio espaol de Educacin y Ciencia (PR94-290). Mi supervisor en Oxford fue el Prof. Joseph Raz, al que quedo sinceramente agradecido. Tambin me fueron de provecho, para varios puntos de este trabajo, las conversaciones en Oxford con Timothy Endicott. La investigacin forma parte de un proyecto ms amplio, en el que figuran varios profesores de Filosofa del Derecho de las Universidades Pompeu Fabra (Barcelona) y Girona, tambin subvencionado por el Ministerio espaol de Educacin y Ciencia (DGYCIT PB94-1032). Algunas observaciones de los profesores Carlos Alchourrn que, lamentablemente, ya no est entre nosotros, Ernesto Garzn Valds y Stanley Paulson tambin me ayudaron a aclarar mi propio punto de vista y espero a mejorar la versin final. Leyeron el manuscrito en su totalidad, me formularon agudas objeciones y me permitieron mejorar sustancialmente la anterior versin los profesores Eugenio Bulygin, Ricardo Caracciolo y Riccardo Guastini. Con Vctor Ferrerres, Pablo Navarro y Cristina Redondo, que tambin leyeron ntegramente el manuscrito, he discutido casi todas las cuestiones que trato en el trabajo y la colaboracin con ellos es uno de mis mayores estmulos intelectuales. La pulcritud de Maribel Narvez en las labores de edicin del manuscrito merece, tambin, mi ms sincera gratitud. Al apoyo de todos ellos debo, en gran medida, el haber realizado este trabajo. Para finalizar, quiero sealar que los apndices A y B del captulo primero son versiones reducidas de Moreso- Navarro (1996c) y Moreso (1996) respectivamente. En el captulo tercero se usan algunas ideas ya presentadas en Moreso (1994), Moreso-Navarro (1996a) y Moreso-Navarro (1996b). Girona, junio de 1997.
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Introduccin

n los ltimos aos estamos asistiendo al renacimiento de un gran inters por las cuestiones de interpretacin jurdica.1 Una de las razones de este hecho puede ser que la nocin de interpretacin es clave para determinar el valor de verdad de enunciados como Jurdicamente, los F tienen la obligacin de pagar el impuesto A o Jurdicamente, x tiene el derecho de obtener la indemnizacin B, etc. Dichos enunciados son habitualmente usados por los operadores jurdicos para describir e informar sobre el derecho de un determinado grupo social, es lo que esperamos obtener de un asesor jurdico cuando nos enfrentamos con un problema o lo que esperamos que nos enseen en una Facultad de Derecho. A pesar de su aparente simplicidad, dichos enunciados esconden una estructura lgica compleja y no siempre es fcil determinar sus condiciones de verdad. Por esta razn, el objetivo principal de este trabajo consistir en el anlisis lgico de esta clase de enunciados jurdicos y en la determinacin de sus condiciones de verdad. Parece claro que una respuesta a cules son las condiciones de verdad de estos enunciados nos lleva a la existencia de determinadas normas jurdicas. En general, la existencia de normas es el fundamento veritativo de los enunciados normativos. En palabras de von Wright (1983b, 68): Un importante tipo de respuesta a la pregunta, por qu esto o aquello debe (puede, no debe) ser hecho?, es el siguiente: hay una norma al efecto de que esto debe (puede, no debe) ser hecho. La existencia de la norma es, en este caso, la base o fundamento de verdad de los enunciados normativos. De todas formas, la nocin de existencia de normas requiere un anlisis detallado. Por una parte, debe responderse la cuestin de qu tipo de entidades son las normas y por otra parte debemos poseer una teora susceptible de dar cuenta de qu hace de una determinada norma una norma jurdica. El primer captulo de esta investigacin tratar de proporcionar los fundamentos para contestar estas dos cuestiones. Para ello, deber abordarse una determinada teora del significado para

En un reciente libro colectivo su editor, A. Marmor (1995, v), escribe al inicio de su prefacio: La interpretacin se ha convertido en uno de los principales paradigmas intelectuales de la investigacin jurdica. Como el inters en las reglas durante los aos sesenta y en los principios jurdicos durante los setenta, gran parte de la teora jurdica de la ltima dcada ha sido construida en torno del concepto de interpretacin. 15

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determinadas oraciones o enunciados pues, como se ver, la pregunta respecto a qu tipo de entidades son las normas se convertir en una cuestin ms semntica que ontolgica. La pregunta por la juridicidad de las normas ser contestada, como es habitual en teora jurdica al menos desde Kelsen, con la ayuda de la nocin de sistema jurdico. El segundo captulo tiene como objetivo ofrecer un anlisis lgico de las proposiciones jurdicas, de las proposiciones expresadas por enunciados como Jurdicamente, x debe (puede, no debe) hacer . Este anlisis ser complementado por un estudio de las condiciones de verdad de dichos enunciados. Esto permitir abordar una de las discusiones ms importantes en la actual literatura sobre la interpretacin jurdica, como la nocin de indeterminacin jurdica y su relacin con las lagunas, contradicciones y la vaguedad de los conceptos jurdicos. El tercer captulo mostrar la insuficiencia del esquema simple de sistema jurdico para dar cuenta de la complejidad de las proposiciones jurdicas referidas a sistemas jurdicos con un determinado grado de madurez. Algunas nociones de dinmica jurdica sern presentadas para mostrar la importancia que conceptos como aplicabilidad u ordenacin jerrquica tienen en relacin a la determinacin del valor de verdad de las proposiciones jurdicas. El desarrollo de estas ideas permitir introducir, en el captulo cuarto, una aproximacin a una idea central en la reconstruccin terica de la mayora de sistemas jurdicos actuales, me refiero a la idea de primaca de la Constitucin. Se elaborar una explicacin conceptual de esta idea y se expondrn algunas de las conclusiones que esta explicacin conlleva. En el quinto y ltimo captulo estar en disposicin de ofrecer una determinada concepcin de la interpretacin de la Constitucin y de compararla con otras concepciones alternativas. Se prestar especial atencin a la relacin entre la interpretacin y la indeterminacin del derecho y, en especial, al problema de la discrecin de los rganos de aplicacin de la Constitucin. Tambin ser posible analizar algunas tesis debatidas en sede de interpretacin constitucional, como son: el lugar que ocupan las intenciones en la interpretacin y la justificacin del control de constitucionalidad.

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