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Debo declarar, de entrada, que no me opongo al establecimiento del matrimonio entre homosexuales. Me parece razonable la decisin democrtica que en ese sentido han tomado los Parlamentos de Mxico D.F. (2010), Argentina (2010), Portugal (2010), Espaa (2005), Blgica (2003), Canad (2005), Holanda (2001) y otros. Los cinco primeros, ciudad y pases de indiscutible mayora catlica. De la mayor importancia es el hecho de que tan trascendentales decisiones fueron adoptadas por el poder legislativo, al que de acuerdo con la Constitucin le corresponde la configuracin poltica del Estado; en ninguno de ellos ha sido por sentencia judicial. En la Repblica de Sudfrica, cuyo rgimen jurdico pertenece al sistema delcommon law y no al romano germnico, el Tribunal Constitucional emplaz, en el 2005, al Parlamento para que modificara la Ley Nacional del Matrimonio, pero finalmente fue la Asamblea Nacional la que mediante ley de noviembre de 2006 autoriz el matrimonio entre personas del mismo sexo. Mediante Sentencia C-886 de noviembre del 2010, la Corte Constitucional se declar inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo frente a la demanda que pretenda se declararan inconstitucionales el artculo 113 del Cdigo Civil, que define el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente, y la expresin decisin libre de un hombre y una mujer que utiliza el artculo 2 de la Ley 294 de 1996 para referirse al matrimonio. La citada ley se ocupa de la prevencin y sancin de la violencia intrafamiliar. La finalidad de la demanda era lograr la validez del matrimonio entre parejas homosexuales, pretensin soportada en la supuesta violacin del artculo 12 constitucional, que prohbe el trato cruel y denigrante y del artculo 13, que garantiza el derecho a la igualdad. Los medios de prensa informaron que en la Corte haba un ambiente favorable para acceder a las pretensiones de la demanda, hecho que finalmente no se dio por un voto de diferencia. Hay en este asunto varios puntos por considerar: 1) Gran parte de la discusin pblica sobre el tema se ha centrado en los aspectos ticos y religiosos del problema. Algunas personas sostienen, con evidente distorsin de la realidad histrica, que la relacin homosexual es contra
natura, omitiendo deliberadamente el hecho de que tal prctica se remonta a tiempos inmemoriales. (No hay sino
que recordar las costumbres sexuales de los griegos antiguos con sus muy sabios filsofos y sus muy valientes guerreros). 2) Por tratarse de una decisin de la Corte Constitucional, el problema es esencialmente jurdico. La discusin entonces debe centrarse en la naturaleza jurdica de las normas que regulan la institucin matrimonial y el inquietante asunto de las competencias de la Corte Constitucional frente al ordenamiento jurdico del Estado. La cuestin que est sobre el tapete es si la Corte tiene lmites constitucionales o si ella tiene naturaleza supraconstitucional. 3) La definicin de matrimonio como la unin entre un hombre y una mujer proviene del Cdigo Civil adoptado para toda la Repblica por la Ley 84 de 1873. Afirmar que esa norma ha cado en inconstitucionalidad sobreviniente debido a la Constitucin de 1991 es un absurdo del tamao de una catedral, porque el artculo 42 de esta seala de manera inequvoca que el matrimonio se produce por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraerlo. 4) Sin lugar a dudas, la estipulacin del artculo 42 constitucional en el sentido de que el matrimonio se da entre un hombre y una mujer es una regla constitucional, entendida esta como un mandato de accin que contiene un supuesto de hecho acompaado de consecuencias jurdicas. El derecho a la igualdad jurdica, por su parte, es un
principio constitucional y como tal un mandato de optimizacin, como lo caracteriza Robert Alexy, realizable en la medida en que lo permitan las posibilidades fcticas y jurdicas. 5) La teora constitucional ensea que el conflicto entre una regla y un principio constitucionales es un conflicto hermenutico aparente, ya que el principio solo alcanza eficacia jurdica directa en ausencia de una regla aplicable al caso. Dicho de otra manera, en la interpretacin constitucional el principio cede ante la regla. Carece de seriedad jurdica, por lo tanto, sostener que la norma contenida en el artculo 42 de la Constitucin es inconstitucional por reir supuestamente con los principios contenidos en los artculos 12 y 13 de la Constitucin. 6) Es de la esencia de un Estado constitucional, democrtico y pluralista que la configuracin jurdica del mismo le corresponda al legislador y no a los jueces. Un viraje radical en la regulacin jurdica de la familia y del matrimonio corresponde al mbito de la ley. Esa es la razn por la cual en los diferentes pases que pertenecen a nuestro sistema jurdico en donde se ha autorizado el matrimonio entre homosexuales la decisin ha sido adoptada por el legislador y no ha sido resultado de sentencias judiciales. Como bien lo dice Hans Peter Schneider, la cualidad de una Constitucin se mide en funcin de si deja suficiente espacio a las fuerzas polticas que configuran el futuro de un pueblo para que puedan realizar sus objetivos sin provocar efectos desintegradores. 7) Pretender que los principios constitucionales autorizan a la Corte para regular todo el ordenamiento jurdico, en desarrollo del control de constitucionalidad, es reconocerle poderes supraconstitucionales y aceptar su conversin de servidora de la Constitucin a seora y ama de la misma. En esa lnea, la Corte no solo tendra el superpoder de sealar qu se puede y qu no se puede reformar de la Constitucin (que ya se lo ha atribuido ante la indiferencia del Congreso), sino tambin la facultad poltica de decidir sobre las corridas de toros, los partidos de ftbol, los rdenes y derechos sucesorales, en fin, sobre todo lo humano y lo divino. 8) Si siguen as las cosas, el Congreso se va a quedar sin oficio y, como consecuencia lgica, habra que proceder a cerrarlo. Pasaramos, entonces, de un Estado constitucional, democrtico y pluralista a un Estado dikastescrtico, es decir, al Estado manejado por un pequeo nmero de jueces constitucionales, cinco, para ser ms exactos. Me atrevo a asegurar que esta es una opcin que, por absurda que parezca, est en la cabeza de algunas personas que olvidan, involuntaria o deliberadamente, que en materia de control de constitucionalidad el fin no justifica los medios.