Curso de Bacharelado em Direito

A EXTENSO DO CONCEITO DE INCAPACIDADE LABORAL, EXCLUSIVAMENTE NO CASO DOS PORTADORES DE HIV, PARA FINS DE CONCESSO DO BENEFCIO ASISTENCIAL PREVISTO NA LEI N 8.742/93 (LOAS)

Paulista 2013

Curso de Bacharelado em Direito

A EXTENSO DO CONCEITO DE INCAPACIDADE LABORAL, EXCLUSIVAMENTE NO CASO DOS PORTADORES DE HIV, PARA FINS DE CONCESSO DO BENEFCIO ASISTENCIAL PREVISTO NA LEI N 8.742/93 (LOAS)

Anteprojeto de pesquisa apresentado ao Curso de Bacharelado em Direito, da Faculdade Joaquim Nabuco, como requisito parcial para aprovao na Disciplina Metodologia da Pesquisa, segundo o direcionamento da

Professora Dr Maria Fernanda dos Santos Alencar, apresentado pelos acadmicos:

Jesuheden, Joo Francisco de Arajo Netto, Kalynne, Rafaela Ramos, Sidney Pereira da Silva, Wellington Abreu e Valdenrissi; Turma 2 NA.

Paulista 2013

SUMRIO

1. INTRODUO...................................................................................................................3

2. JUSTIFICATIVA................................................................................................................4

3. OBJETIVOS........................................................................................................................5

3.1 Objetivo Geral......................................................................................................................5 3.2 Objetivos Especficos...........................................................................................................5

4. FUNDAMENTAO TERICA......................................................................................5

5. METODOLOGIA..............................................................................................................12

6. CRONOGRAMA...............................................................................................................12

7. REFERNCIAS.................................................................................................................13

1.

INTRODUO

O presente trabalho, intitulado A extenso do conceito de incapacidade laboral, exclusivamente no caso dos portadores do HIV, para fins de concesso do benefcio assistencial previsto na n 8.742/93 (LOAS) resultado do estudo de caso de concesso de um beneficio assistencial, no qual os portadores de HIV buscam assistncia junto ao Estado. Este assunto est inserido no contexto da assistncia social, sendo este matria do Direito Previdencirio. Ressalte-se que no se enquadra nesse estudo as pessoas que, apesar de serem portadoras do vrus, apresentam, concomitantemente, incapacidade laboral. Haja vista que essas pessoas j estariam plenamente amparadas por lei, sem haver qualquer outro bice concesso do benefcio (no que tange ao requisito incapacidade), uma vez que satisfazem plenamente os requisitos exigidos na Lex scripta. Nossa anlise se detm apenas aos casos em que, mesmo no apresentando incapacidade para o trabalho, do ponto de vista exclusivamente mdico, o soropositivo beneficiado com a concesso do Benefcio da Prestao Continuada BPC, to somente por ser portador do vrus da AIDS. A lei n 8.742, de 07 de dezembro de 1993, comumente denominada Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS, vem garantir o atendimento s necessidades bsicas aos idosos e s pessoas com deficincia que no tenham condies de prover seu prprio sustento ou de t-lo provido por sua famlia.
Art. 2o A assistncia social tem por objetivos: I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno da incidncia de riscos, especialmente: e) a garantia de 01 (um) salrio-mnimo de benefcio mensal pessoa com deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia;1

Diante do exposto, identificamos alguns julgados favorveis insero dos portadores da AIDS neste benefcio, to somente por possurem o vrus, pois, apesar de no apresentarem efetivamente incapacidade laboral, h juzes que entendem que os portadores so considerados
1

Redao dada pela Lei n 12.435, de 2011.

incapazes socialmente, devido ao forte preconceito que sofrem, alm do prprio estigma da doena. Afinal, quem empregaria uma pessoa portadora de HIV na sua casa? Ou, em uma viso mais otimista, quantas pessoas, em termos percentuais, dariam emprego a um soropositivo?

2.

JUSTIFICATIVA A Assistncia Social tem por finalidade suprir as necessidades bsicas dos cidados que

por alguma circunstncia no conseguem prover seu mnimo social. A Lei Orgnica da Assistncia Social n 8.742/93 foi criada especificamente para atender a necessidade dos deficientes e idosos que no tendo contribudo em momento algum com a seguridade social comprovem expressamente no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Como exposto acima para a aplicao desta lei so levados em considerao os seguintes critrios:
Art. 20. O benefcio de prestao continuada a garantia de um salrio-mnimo mensal pessoa com deficincia e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno nem de t-la provida por sua famlia. 1o Para os efeitos do disposto no caput, a famlia composta pelo requerente, o cnjuge ou companheiro, os pais e, na ausncia de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. 2o Para efeito de concesso deste benefcio, considera-se pessoa com deficincia aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade em igualdade de condies com as demais pessoas. 3o Considera-se incapaz de prover a manuteno da pessoa com deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salrio-mnimo. 4o O benefcio de que trata este artigo no pode ser acumulado pelo beneficirio com qualquer outro no mbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistncia mdica e da penso especial de natureza indenizatria.2

Da anlise das normas acima transcritas, nota-se a imprescindibilidade de se satisfazer a

dois requisitos para o reconhecimento percepo do benefcio assistencial em tela, quais sejam:
2

BRASIL. Lei n 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acesso em: 16 de novembro de 2013.

primeiro, a caracterizao da incapacidade do requerente para exercer atividades laborais, em decorrncia de sua incapacidade ou o carter de idoso, segundo, a situao de penria em que ele se encontra, estado de miserabilidade, de sorte que, da conjugao desses dois pressupostos, transparea a sua impossibilidade de prover o seu sustento ou de t-lo provido por sua famlia. Mesmo nos casos em que o laudo pericial do INSS no considere o portador de HIV incapaz para o trabalho, fato que elimina o primeiro critrio de concesso, que o de deficincia fsica, h juzes que entendem que os fatores estigmatizantes que pesam sobre o paciente so relevantes ao ponto da discriminao impossibilit-lo de conseguir um emprego formal. Segundo a juza federal Maria Divina Vitria, a deficincia no deve ser encarada s do ponto de vista mdico, mas tambm social. A maior intolerncia negar as diferenas. O preconceito existe.3

3.

OBJETIVOS

3.1 Objetivo Geral Expor em linhas gerais as regras que regem a concesso do benefcio da assistncia social conforme o que preconiza o ordenamento jurdico brasileiro. 3.2 Objetivo Especifico Tem-se como desgnio principal intentar o que se segue: 1. Avaliar o modo de aplicao da Lei Orgnica da Assistncia Social n 8.742/93 (que

dispe sobre a organizao da Assistncia Social e d outras providncias); 2. Analisar sentenas favorveis insero de portadores do vrus HIV na categoria de

incapazes sociais.

4.

FUNDAMENTAO TERICA

A assistncia social encontra suporte legal em nossa Carta Magna de 1988, mais precisamente prevista em seu art. 203 a assistncia social ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social.
3

(Acrdo publicado no Dirio da Justia do dia 15/02/2007)

A Lei Orgnica da Assistncia Social LOAS determina que a assistncia social seja organizada em um sistema descentralizado e participativo, composto pelo poder pblico e pela sociedade civil. Esta lei substituiu a viso assistencialista que tradicionalmente se tinha sobre este tema, onde o assistido era tido como um favorecido e nunca como cidado, usurio de um servio a que tem direito, assim, a LOAS inova ao conferir assistncia social o status de poltica pblica, direito do cidado e dever do Estado. Inova tambm pela garantia da universalizao dos direitos sociais e por introduzir o conceito dos mnimos sociais. A AIDS, doena infecciosa e ainda sem cura, foi descoberta h 30 anos. De l para c muita coisa mudou. Novos medicamentos foram desenvolvidos, o tempo de vida aumentou e a AIDS passou a ser considerada doena crnica como o caso do diabetes e da hipertenso. Mas no por isso que deve ser banalizada. Desde sua descoberta, a doena j matou mais de 20 milhes de pessoas.4 Levando em considerao os direitos de quem j desenvolveu a doena ou portador do vrus HIV, decises do Superior Tribunal de Justia (STJ) tm contribudo para firmar uma jurisprudncia slida sobre o tema, inclusive contribuindo para mudanas legislativas.

Laudo de Nadja da Conceio Alm de concluir pela falta de incapacidade laborativa o perito ainda afirma que no h sinais exteriores da doena. Sentena IMPROCEDENTE. Acrdo reforma sentena. HISTRIA DA DOENA ATUAL Paciente com 39 anos de idade e diagnstico de HIV em junho de 2008. Iniciou o quadro com neurotoxoplasmose chegando a ser internada no Correia Picano onde faz acompanhamento at hoje. Em uso de biovir e kaletra. Refere que faz uso de medicao (no sabe o nome) para o corao por conta de um quadro de miocardite que teve no incio da doena. Refere que estava trabalhando numa lanchonete e que aps descobrirem que a mesma era portadora do vrus foi demitida. Trabalhou por 6 meses no local. Mora com uma filha menor. Est desde maro de 2009 sem trabalhar. O ltimo emprego foi na lanchonete. Antes trabalhava em casa de famlia com carteira assinada.

Documento Referencial das polticas de Preveno UNAIDS

Vem sobrevivendo com ajuda do bolsa famlia e dos familiares. Nega outras comorbidaes. 3) O(a) periciando(a) portador(a) de alguma doena, leso, sequela ou deficincia (indicar qual a doena e o respectivo CID)? Desde quando? (indique o perito data provvel). Sim, AIDS B24 desde junho de 2008. 4) Em caso positivo, tal doena, leso, sequela ou deficincia incapacita o(a) periciando(a) para o desenvolvimento de atividades laborativas? No h incapacidade laborativa. 16) Em sendo o(a) periciando(a) portador do vrus HIV (SIDA-AIDS), o perito verificou a existncia de sinais exteriores da doena (visveis a qualquer pessoa) no(a periciando(a)? Em caso positivo, descreva o perito de forma clara quais os sinais exteriores verificados. Exame fsico dentro da normalidade. Sem sinais exteriores que identifiquem a doena. 21) Preste o Sr. Mdico Perito outras informaes que considerar teis ao esclarecimento da demanda, em linguagem acessvel aos leigos. Paciente apta para o trabalho, pois a doena est controlada. Bom CD4 e carga viral baixa. Refere que conseguiu emprego, chegou a trabalhar numa lanchonete, mas que foi demitida depois que descobriram o seu problema de sade. EMENTA CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. BENEFCIO ASSISTENCIAL. DEFICIENTE. LOAS. ART. 203, INCISO V, DA CF/88. LEI N 8.742/93 COM REDAO DADA PELA LEI N 12.435/11. REQUISITOS SATISFEITOS INCAPACIDADE LABORAL E MISERABILIDADE VERIFICADAS AIDS ESTIGMA SOCIAL QUE IMPEDE O EXERCCIO DE TRABALHO DIGNO PRECEDENTE DA TNU E DO TRF5 RECURSO INOMINADO PROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Inominado contra sentena proferida em sede de Ao Especial Cvel com a qual se objetivou a concesso de beneficio assistencial a deficiente (LOAS), conforme previso contida no art. 203, inciso V, da Constituio Federal de 1988 e, bem assim, na Lei n 8.742/93 com redao dada pela Lei n 12.435/11. 2. O art. 203, inciso V, da Carta Federal de 1988, prev a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.

3. Por sua vez, a Lei n 8.742/93 dispe, em seu art. 20, caput, que O benefcio de prestao continuada a garantia de um salrio mnimo mensal pessoa com deficincia e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno nem de t-la provida por sua famlia. Conforme inciso I do pargrafo 2 do referido artigo, entende-se por pessoa com deficincia, aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza fsica, intelectual ou sensorial, os quais, em interao com diversas barreiras, podem obstruir sua participao plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas. Por conseguinte, o inciso II conceitua impedimentos de longo prazo como sendo aqueles que incapacitam a pessoa com deficincia para a vida independente e para o trabalho pelo prazo mnimo de 2 (dois) anos. 4. Da anlise das normas acima transcritas, ressai a imprescindibilidade de se satisfazer a dois requisitos para o reconhecimento percepo do beneficio assistencial em tela, quais sejam: primeiro, a caracterizao da incapacidade do requerente para exercer atividades laborativas, em decorrncia de sua deficincia (incapacidade) e/ou o carter de idoso, segundo, a situao de penria em que ele se encontra (miserabilidade), de sorte que, da conjugao desses dois pressupostos, transparea a sua impossibilidade de prover o seu sustento e/ou o de sua famlia. Nesse diapaso, oportuno salientar que, no obstante caiba ao legislador ordinrio definir os critrios para constatao da miserabilidade, a teor do art. 203, inciso V, da CF/88, e, bem assim, o da incapacidade, deve-se ter em mente que o parmetro legal apenas estabelece um critrio objetivo para sua aferio, mas que no pode ser tido como nico, sendo possvel, portanto, a concesso do benefcio quando o caso concreto demonstre a satisfao dos pressupostos pelo requerente, mesmo que o laudo do perito judicial tem sido proferido no sentido de inexistir incapacidade laboral. Assim sendo, inexorvel que as efetivas circunstncias da situao concreta havero de ser tomadas em considerao na hiptese em exame, haja vista se tratar de pessoa portadora do vrus HIV. De fato, por demais sabido que as pessoas portadoras de tal mal sofrem um preconceito muitas vezes velado, preconceito esse que termina por obstar qualquer possibilidade de acesso a um emprego formal, com registro em CTPS. No se olvidando, outrossim, que os portadores do HIV esto sujeitos a uma srie de doenas chamadas oportunistas, obrigando-se a ingesto de vrios medicamentos causadores de indesejveis efeitos colaterais, os quais lhes impossibilitam a realizao de atividades laborativas. Nesse sentido, seguem em transcrio os seguintes excertos de jurisprudncias oriundas da c. TNUJEFs e do c. Tribunal Regional Federal da 5 Regio, respectivamente:

PREVIDENCIRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAO JURISPRUDNCIA. LOAS. PORTADOR DO VRUS INCAPACIDADE PARA O TRABALHO.

DE HIV.

1. Portador do vrus HIV. Miservel. Sintomas da doena j manifestados. Percia mdica atestando a capacidade para o trabalho. 2. A incapacidade para o trabalho deve ser avaliada do ponto de vista mdico e social. Interpretao sistemtica da legislao (Lei n. 7.670/88; Decreto 3.298/99; Decreto 6.214/07; Portaria Interministerial MPAS/MS N 2.998/01). [...] 3. A intolerncia e o preconceito contra os portadores do HIV, que ainda persistem no seio da sociedade brasileira, impossibilitam sua incluso no mercado de trabalho e, em conseqncia, a obteno dos meios para a sua subsistncia. 4. O princpio da dignidade humana fundamento do Estado Democrtico de Direito (art. 1, III, CF). 4.1. O Poder Judicirio tem coibido a discriminao contra o portador do HIV, nos casos concretos e especficos que lhe so submetidos. 4.1.1. Quando o preconceito se manifesta de forma difusa, velada, disfarada, o Estado- Juiz deve intervir, reconhecendo as diferenas, sob pena de, na sua omisso, compactuar com a intolerncia com os portadores dessas mesmas diferenas. 5. Concede-se o benefcio assistencial (LOAS, art. 20), por reconhecer que o autor, embora apto para o trabalho do ponto de vista mdico, no o em face das circunstncias sociais e ambientais em que vive. (TNU, Incidente de Uniformizao, processo n 2005.82.01.501866-7, Origem Seo Judiciria da Paraba, Relatora, Maria Divina Vitria).

PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. INADEQUAO DA VIA ELEITA. PRELIMINAR AFASTADA. RESTABELECIMENTO DE AUXLIO-DOENA COM CONVERSO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. PORTADOR DE AIDS. REMESSA OFICIAL E APELAO IMPROVIDAS. [...] 4. Restou comprovado, pelos atestados e exames laboratoriais acostados aos autos (fls. 16/22), que o impetrante portador do vrus HIV, popularmente conhecido como o causador da AIDS (Sndrome da Imunidade Adquirida), patologia de natureza permanente, tendo, inclusive, sido concedido auxliodoena pela prpria autarquia em virtude de tal doena. 5. Embora do ponto de vista estritamente fsico o apelado possa ser considerado apto ao labor, analisando-se a repercusso social da doena, alm de sua avanada idade, no razovel exigir-lhe que busque sua reinsero no mercado de trabalho. Alm do que, do conhecimento geral que o portador do vrus da imunodeficincia adquirida torna-se suscetvel a quase todas as doenas chamadas oportunistas, desencadeando uma srie de complicaes no quadro clnico do portador. [...]

(APELREEX 200882020021534, Desembargador Federal Rogrio Fialho Moreira, TRF5 - Primeira Turma, 26/03/2010) Sublinhou-se. Destarte, o simples fato de o ilustre perito judicial atestar pela ausncia de incapacidade laborativa da demandante no impede o acolhimento do pleito autoral, mormente em vista da situao extraordinria posta nos autos, em razo da enfermidade que acomete a parte autora, porquanto certo que os estigmas e preconceitos em relao a esta doena ainda no foram completamente vencidos, de modo que, no caso em anlise, a capacidade laborativa da parte autora, sob o aspecto mdico, no se coaduna com o conceito jurdico para fins de percepo de benefcio perseguido. Convm reproduzir, neste tocante, o seguinte excerto, extrado do prprio laudo pericial, que, embora tenha concludo pela condio assintomtica da autora, frisou as dificuldades de enquadramento profissional: "Iniciou o quadro com neurotoxoplasmose chegando a ser internada no Correia Picano onde faz acompanhamento at hoje. Em uso de biovir e kaletra. Refere que faz uso de medicao (no sabe o nome) para o corao por conta de um quadro de miocardite que teve no incio da doena. Refere que estava trabalhando numa lanchonete e que aps descobrirem que a mesma era portadora do vrus foi demitida. Trabalhou por 6 meses no local. Est desde maro de 2009 sem trabalhar". No que se refere miserabilidade, a mesma evidente, ante os documentos apresentados. Ademais, referido requisito foi reconhecido pelo INSS quando do requerimento administrativo (anexo 6). Assim sendo, incontroversa a satisfao dos requisitos legais, cogente se afigura o deferimento do benefcio assistencial de que trata os autos. Recurso provido. Sentena reformada para determinar a concesso do benefcio assistencial ao deficiente em favor da parte autora com DIB=DER, e DIP na data do trnsito em julgado, bem como o pagamento de atrasados mediante RPV, devidamente atualizados nos termos do art. 1 F da lei 9.494/97, com nova redao dada pela lei 11.960/2009 (atualizao monetria e juros de mora pelos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana), a partir de sua vigncia, respeitadas as parcelas vencidas anteriormente, acaso existentes. Sem condenao em honorrios, eis que no h recorrente vencido. ACRDO Vistos, etc. Decide a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais de Pernambuco, unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO INOMINADO, nos termos da ementa supra. Recife, data da movimentao. Marlia Ivo Neves Juza Federal da 6 Relatoria 10

Laudo de Adriano Amaro Alm de concluir pela falta de incapacidade laborativa o perito ainda afirma que no h sinais exteriores da doena. Sentena IMPROCEDENTE. HISTRIA DA DOENA ATUAL Paciente com 24 anos de idade e diagnstico de HIV desde 2009. Iniciou o quadro com perda de peso e diarria. Foi encaminhado ao Correia Picano onde realizou a sorologia que foi reagente para HIV. Em uso regular de biovir e kaletra. Faz uso ainda amitriptilina. Nega internamentos. Refere que faz programa sexual. Nunca trabalhou. Relata que j procurou emprego porm as pessoas no o empregam e que chega a pedir esmolas ou passa algum na casa de amigos. Mora com a me. Refere que a me sofre dos nervos. Nunca trabalhou. Nunca assinou a carteira de trabalho. Sempre fez programa. Vem sobrevivendo com o dinheiro dos programas e da ajuda de pessoas prximas. Em tratamento para sfilis. Nega outras comorbidades. 3) O(a) periciando(a) portador(a) de alguma doena, leso, sequela ou deficincia (indicar qual a doena e o respectivo CID)? Desde quando? (indique o perito data provvel). Sim, AIDS CID B24 desde 2009. 4) Em caso positivo, tal doena, leso, sequela ou deficincia incapacita o(a) periciando(a) para o desenvolvimento de atividades laborativas? No. 18) Os dados objetivos do exame clnico esto em correspondncia com as queixas apresentadas? Encontra-se clinicamente bem e sem estigmas da doena. 20) Preste o Sr. Mdico Perito outras informaes que considerar teis ao esclarecimento da demanda, em linguagem acessvel aos leigos. Paciente com baixa escolaridade, baixo nvel social e se apresenta travestido o que diminuem as possibilidades de conseguir um emprego formal. Caberia algum tipo de interveno do Estado ou incluso deste paciente em algum tipo de programa de apoio/ controle social que possa orient-lo sobre as medidas de preveno e transmisso de DSTs, 11

pois o periciando mesmo com HIV/AIDS e estando em tratamento para sfilis sobrevive realizando programas sexuais, alm de algum tipo de assistncia social.

METODOLOGIA A pesquisa ser qualitativa, quanto ao objetivo ser exploratria. No presente trabalho iremos realizar uma anlise descritiva, Isto porque deve a pesquisa

em mos descrever como realizada aplicao do (LOAS) nos casos especificamente dos portadores de (HIV). Baseada em pesquisas bibliogrficas que elevam nosso conhecimento sobre tal assunto analisado, contendo anlises de sentenas favorveis dos casos apresentados, partindo para a metodologia de abordagem indutiva que permite fundamentar os casos passando por experimentos bsicos.

CRONOGRAMA

2 SEM/2013 MS / ETAPAS Outubro Novembro

Escolha do tema

Levantamento bibliogrfico X

Elaborao do anteprojeto X

Apresentao do projeto

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REFERNCIAS

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