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Teoria das proibies ao exerccio da advocacia

Thiago dvila
1. Precedentes histricos
As proibies normativas ao exerccio da advocacia j existiam na Roma Antiga, no Imprio,
quando a profisso de advogado comea a sofrer uma regulamentao. Enquanto na Repblica
a advocacia era uma porta de entrada para a magistratura, no Imprio se declara a
incompatibilidade entre as duas atividades. Tambm eram incompatveis com a advocacia os
eclesisticos - os membros da Igreja-, para que se mantivesse a independncia da advocacia.
Proibia-se expressamente ao advogado que fosse tambm juiz da mesma causa, ou adsessor
do juiz (non idem in eodem negotio sit advocatus et iudex).[i]
2. Breve intrito
As proibies ao exerccio da advocacia, no decorrentes de penalidade administrativa ou
judicial, mas sim de mero dispositivo legal, podem ocorrer na forma da incompatibilidade, ou
ainda, em menor grau de severidade, na forma de impedimentos.
O prprio legislador, em clara demonstrao de interpretao autntica, quem d a precisa
definio das hipteses, na Lei Federal n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):
Art. 27. A incompatibilidade determina a proibio total, e o impedimento, a proibio parcial
do exerccio da advocacia.
O ponto de interseco a unir uma hiptese outra, que tanto as incompatibilidades quanto
os impedimentos derivam da situao pessoal em que se encontre aquele que pretende ser
advogado - nos casos de incompatibilidade ou impedimentos prvios inscrio-, ou do que j
ostenta a condio de advogado, nos casos de incompatibilidade ou impedimentos
supervenientes inscrio.
O ponto de divergncia que distingue uma hiptese da outra exatamente o efeito da
proibio - total ou parcial -, estabelecido em razo do grau de necessidade de restrio do
exerccio da advocacia. Assim, se a necessidade de restrio do exerccio da advocacia total,
a lei declara a incompatibilidade, de maneira que em hiptese alguma poder o bacharel em
direito exercer a advocacia, perdurando a situao de incompatibilidade; se com restrio
parcial previnem-se os problemas de ordem tica e social, a lei manda aplicar o impedimento.
Disso tudo, pode-se tirar as concluses de que, em regra, livre o exerccio da advocacia,
mas, em contrapartida, pode-se limitar parcialmente o seu exerccio (impedimento), quando
isso importe em medida suficiente, e deve-se proibir totalmente o seu exerccio
(incompatibilidade), quando tal seja medida estritamente necessria.
As hipteses so sempre analisadas pela OAB, com base no ordenamento jurdico. Contudo,
em tema de proibio ao exerccio da advocacia, suas decises no fazem coisa julgada
administrativa quando atribuem a um indivduo hiptese de impedimento ou incompatibilidade,
nem geram direito adquirido quando favorveis ao mesmo, pois que a situao jurdica do
mesmo pode modificar-se:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ o erige direito ad,uirido nem -a. coisa /ulgada a
deciso sobre incompatibilidade ou impedimento, eis ,ue podem sobrevir modi-ica0es de -ato
ou de direito capa.es de alterar as condi0es para exerccio pro-issional pleno. 123 14roc.
5.62578874$A9%$. )el. %:rgio Alberto (ra.o do $outo 14A3, Ementa ;6<78874$A, /ulgamento+
;=.;6.88, por unanimidade, "> ;?.;<.88, p. ?6, %?3.
3. Teoria das incompatibilidades
Tendo em vista que proibio total ao exerccio da advocacia, a incompatibilidade no
permite sequer a advocacia em causa prpria, e permanece mesmo que o ocupante do cargo
ou funo afaste-se temporariamente. Por ser hiptese de proibio total, faz-se desnecessrio
dizer que a proibio aplica-se tanto advocacia judicial quanto extrajudicial, no se
permitindo, enfim, a prtica de qualquer ato de advocacia por aquele a quem se atribui a
incompatibilidade.
No possvel pleitear-se inexistncia da incompatibilidade para exerccio da advocacia em
territrio diverso daquele onde se exerce a atividade que gera a proibio total de advogar. A
incompatibilidade ir aonde quer que v o indivduo, sendo antes uma condio pessoal (em
razo de determinada atividade que desempenhe), do que territorial.
PAULO LUIZ NETTO LBO ensina categoricamente:
123. Apenas cessa a incompatibilidade ,uando deixar o cargo por motivo de aposentadoria,
morte, ren@ncia ou exonerao.[ii]
Tirando-se a hiptese de morte, que embora faa cessar a incompatibilidade, de nada adianta
a quem deseje ser advogado, percebe-se que apenas com a definitiva cessao do vnculo do
indivduo com o cargo ou funo que desempenhe que se de consider-lo permitido
advocacia, no se aceitando para liberao os afastamentos temporrios, seja qual for o
motivo (v. g., licena mdica, licena-prmio, frias, cesso para outro rgo, ser posto em
disponibilidade, et al). Exemplificativamente, vejamos as seguintes decises do Conselho
Federal da OAB:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ ?. Magistrado em disponibilidade do art. 2=, AA, do
Estatuto. 2. ; magistrado em disponibilidade no estB inativo e, portanto, : membro do 4oder
>udiciBrio. 6. Anterpretao do art. <5, AA, da &oman c7c art. 6C da &ei nC =.??2. <. ;
magistrado em disponibilidade no pode inscrever9se, por ser incompatvel. 5. AnexistDncia de
incompatibilidade com o printpio constitucional da liberdade ao trabalEo, por,uanto o
disponvel continua a perceber vencimentos 1&oman, art. <5, AA3. 14roc. nC 67857#E, )el.
)oberto (erreira )osas, /. =.5.85, v.u., ".>. de 2<.5.85, p. ?<.8FF3.
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Ementa <572;;67#E4. Auditor (iscal 9 Atribui0es
4revistas em &ei 9 Ancompatibilidade para o exerccio da Advocacia. 9 # Auditor (iscal ocupa
cargo p@blico de atividade9-im na Brea tributBria. "entre suas atribui0es esto a de inspeo,
controle e execuo de trabalEos de administrao tributBria, executar a reviso -sico9
contBbilG -iscali.ar as receitas estaduaisG constituir privativamente cr:ditos tributBrios atrav:s
de lanamentos ex o--icio com lavratura de auto de in-rao 1&ei Estadual <.78<7==3, portanto,
misteres incompatveis com a atividade advocatcia, a teor do disposto no art. 2=, HAA, do
EA#A*. 9 # a-astamento temporBrio no -a. extinguir a incompatibilidade. %e permanece
ocupando, em situao permanente, cargo incompatvel com a advocacia, a incompatibilidade
persiste, ainda ,ue eventual e temporariamente no exercendo as respectivas -un0es.
)ecurso improvido. 1)ecurso ;;;=72;;67#E49*A. )elator+ $onselEeiro >os: *rito de %ou.a
1MA3, /ulgamento+ ?6.?;.2;;6, por unanimidade, "> ?=.??.2;;6, p. <5F, %?3G
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Ementa ;5572;;674$A. %ervidor do 4oder
>udiciBrio &icenciado dele no se desvincula, permanecendo incompatvel com o exerccio da
advocacia 1art. 2=, AH do E#A*3, mesmo ,uando passa a exercer /unto a outro poder cargo
,ue apenas o tornaria impedido de advogar 1art. 6?, A do EA#A*3. )ecurso ,ue se conEece,
para negar provimento, mantida a deciso recorrida. 1)ecurso nC ;6;272;;674$A9%4. )elator+
$onselEeiro Edson Ilisses de Melo 1%E3, /ulgamento+ ?6.?;.2;;6, por unanimidade, ">
22.?;.2;;6, p. F5?, %?3G
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ A cesso de Analista >udiciBrio para a Advocacia
Jeral da Inio no elide a incompatibilidade, inerente ao cargo de origem, para o exerccio da
advocacia. )ecurso improvido. 14roc. ;;5.26278=74$A9%$, )el. >os: 4aiva de %. (ilEo, /.
?;.=.8=, "> 28.8.8=, p. 2F23.
Quanto aos efeitos da incompatibilidade, temos o seguinte:
1) Incompatibilidade prvia: torna impossvel a inscrio do bacharel em direito no quadro de
advogados (Estatuto, art. 8, inciso V);
2) Incompatibilidade superveniente: ocorre quando a pessoa j est inscrita como advogado,
porm passa a exercer atividade incompatvel com a advocacia. Se for incompatibilidade
temporria, dar causa licena do profissional, no podendo, no perodo, exercer qualquer
ato de advocacia (Estatuto, art. 12, inciso II); se for incompatibilidade permanente, gera a
excluso dos quadros, inclusive com perda definitiva do nmero de inscrio, que jamais o
advogado recuperar, se no futuro puder retornar advocacia por desincompatibilizao
decorrente de mudana na lei ou em sua situao pessoal (Estatuto, art. 11, inciso IV).
3.1. Causas legais de incompatibilidade.
So vrias as causas de incompatibilidade com a advocacia, previstas no Estatuto, abaixo
estudadas.
3.1.1. Chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos
legais.
So chefes do Poder Executivo: o Presidente da Repblica, no mbito da Unio, alm dos
Governadores de Estado, do Governador do Distrito Federal e dos Prefeitos, no mbito dos
entes federados para os quais foram eleitos.
Em razo da necessidade de terem dedicao exclusiva para o desempenho das atividades do
cargo para o qual foram eleitos, por confiana do povo, no podem ter permisso para
advogar, sendo incompatveis com a advocacia, conforme art. 28, inciso I do Estatuto da
Advocacia.
Ademais, por razes de ordem tica, para prevenir a corrupo da advocacia, justo que se
proba totalmente o exerccio da advocacia por tais pessoas, porque possuem enorme poder
sobre direitos e interesses de terceiros, buscando-se, assim, evitar que barganhas sejam feitas
ilegalmente, atravs do exerccio da advocacia, manchando-se esta nobre profisso. Evita-se
tambm a captao de clientela.
A incompatibilidade atinge os substitutos legais dos Chefes do Poder Executivo, ou seja, o
Vice-Presidente da Repblica, os Vice-Governadores de Estados e do Distrito Federal, e os
Vice-Prefeitos, estejam ou no no exerccio do cargo eletivo titular. De se mencionar as
seguintes decises do Conselho Federal da OAB:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 004/2001/PCA. O exerccio do cargo de
Vice - Prefeito incompatvel com a advocacia, "ex vi do art. 28, inciso I, do EOAB.
Desistncia de recurso voluntrio homologada. (Recurso n 5.536/2001/PCA-CE. Relatora:
Conselheira Omara Gusmo de Oliveira, julgamento: 12.03.2001, por unanimidade, DJ
02.04.2001, p. 381, S1e);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 06/2001/OEP. A advocacia, mesmo em
causa prpria, incompatvel com a atividade de Vice-Prefeito, conforme art. 28, inciso I, do
Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906/94). (Processo 321/2001/OEP. Relator: Conselheiro
Jos Carlos Sousa Silva (MA), julgamento: 09.04.2001, por unanimidade, DJ 01.06.2001, p.
626, S1e).
que, embora no estejam exercendo o cargo, podem vir a exerc-lo a qualquer momento,
tendo que renunciar a mandato (refiro-me ao mandato com o cliente, no ao mandato eletivo)
e retomar mandato, sempre que estiverem exercendo o cargo de Chefe do Executivo
respectivo ou deixem de exerc-lo. Isso, por bvio, prejudicaria a relao de confiana
advogado-cliente, paralisaria o feito desnecessariamente, alm de que se daria ensejo a
comentrios maldosos de que determinada autoridade tomou dada deciso porque o advogado
estava exercendo a Chefia do Executivo, sendo, enfim, de interesse pblico que assim se
interprete e aplique o dispositivo.
GISELA GONDIM RAMOS, citando RUY SODR, diz que o art. 28, inciso I, do Estatuto da
Advocacia abrange os Ministros de Estado, Secretrios de Estado, de Territrios e
Municpios.[iii] A meu ver, o pensamento desses dois renomados autores, com o devido
respeito, imprprio, porque as pessoas detentoras desses cargos enquadram-se na hiptese
legal do inciso III, do art. 28, conforme ser demonstrado, e no no inciso I do mesmo.
Quanto ao Poder Legislativo, temos: na Unio (compondo o Congresso Nacional), os Senadores
da Repblica e os Deputados Federais; nos Estados, os Deputados Estaduais; no Distrito
Federal, os Deputados Distritais; e nos Municpios, os Vereadores. Nenhum deles
incompatvel com a advocacia em razo de tais mandatos eletivos. Porm, passaro a s-lo
caso sejam eleitos para compor a Mesa do Poder Legislativo respectivo, independentemente do
cargo que nela venham a ocupar, por ser a Mesa um rgo diretor. Exemplificativamente, so
incompatveis com a advocacia o Presidente da Mesa da Casa Legislativa, o Vice-Presidente, os
Secretrios, e assim por diante, a depender da organizao interna de cada uma, e tambm
seus substitutos legais.
As incompatibilidades previstas no inciso I do art. 28 do Estatuto so todas de natureza
temporria, gerando meramente a licena do advogado, e no o cancelamento da inscrio.
Em caso de reeleio, ou sendo o mesmo eleito para novo cargo que tambm gere
incompatibilidade com a advocacia, prorroga-se o licenciamento junto OAB.
3.1.2. Membros de rgos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais e Conselhos
de contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os
que exeram funo de julgamento em rgo de deliberao coletiva da administrao pblica
direta ou indireta.
Essas so as hipteses de incompatibilidade do inciso II do art. 28 do Estatuto, e referem-se
s situaes em que o indivduo est vinculado a cargo, emprego ou funo em que, ou tem
poderes de influncia sobre a vida das pessoas (Membros de rgos do Poder Judicirio, dos
Tribunais e Conselhos de Contas, dos juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas,
bem como de todos os que exeram funo de julgamento em rgo de deliberao coletiva da
administrao pblica direta ou indireta), ou porque devam ser absolutamente imparciais no
trato com direitos e interesses de terceiros (membros do Ministrio Pblico), ou as duas coisas
juntas.
Os membros do Poder Judicirio, incluindo-se os juzes de primeira instncia,
desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal,
possuem vedao ao exerccio da advocacia, pelas bvias razes de que so julgadores. No
poderiam ligar-se advocacia, atividade essencialmente parcial, quando exercem atividade
imparcial por excelncia.
Ademais, magistrado exercendo a advocacia daria ensejo, possivelmente, ou a atos de
privilgios, por conhecer os servidores dos fruns, assim como aos demais magistrados, ou
daria ensejo a comentrios maldosos que rebaixariam a condio da advocacia no tecido
social. Alm disso, haveria uma captao de clientela fenomenal, prejudicando a classe dos
advogados, ainda que involuntria por parte do magistrado, pois a populao de uma forma
geral acreditaria estar melhor defendida por um "advogado-juiz, pelas facilidades que o juiz
teria perante o Poder Judicirio.
Os juzes de paz no exercem funo jurisdicional, porm podem mediar conflitos, atividade
para a qual se exige a imparcialidade. Alm disso, so eleitos pelos cidados pelo voto direto,
e recebem remunerao do Poder Pblico, razes pelas quais devem realmente ser obrigados
exclusividade, sendo-lhes vedado por completo o exerccio da advocacia.
Quanto aos membros do Ministrio Pblico, a Lei Complementar n. 75/1993 (art. 237, inciso
II) diz que vedado, ao membro do Ministrio Pblico da Unio, o exerccio da advocacia, e a
Lei Federal n. 8.625/1993 (art. 44, inciso II) estende aos membros, do Ministrio Pblico dos
Estados, idntica proibio.
Ressalto, porm, que o Ato das Disposies Constitucionais Transitrias previu, no art. 29, 3,
que o Membro do Ministrio Pblico admitido antes da promulgao da Constituio poderia
optar pelo regime anterior no que respeita s garantias e vantagens, observando-se, quanto s
vedaes, a situao jurdica na data desta. Por isso que o art. 83 do Estatuto da Advocacia
dispe claramente:
"No se aplica o disposto no artigo 28, inciso II, desta Lei, aos membros do Ministrio Pblico
que, na data de promulgao da Constituio, se incluam na previso do artigo 29, 3, do
seu Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
Assim, possvel deparar-se com um membro do Ministrio Pblico advogando legalmente,
porque norma de natureza constitucional lhe conferiu tal direito, que, como alis no poderia
deixar de ser, foi mantido pelo Estatuto da Advocacia.
Veja-se, ainda, que o inciso II do art. 28 do Estatuto declara incompatvel com a advocacia o
membro do Ministrio Pblico (Promotor de Justia, Procurador de Justia, Procurador da
Repblica, Procurador do Trabalho, etc...), no se incluindo a portanto, o servidor, que se
enquadra em outra hiptese, apenas de impedimento, conforme veremos.
Quanto aos Tribunais de Contas, no caso do Tribunal de Contas da Unio, a CF/88
expressamente dispe que (art. 73, 3):
"Os Ministros do Tribunal de Contas da Unio tero as mesmas garantias, prerrogativas,
impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia,
aplicando-se-lhes, quanto aposentadoria e penso, as normas constantes do artigo 40.
(Redao dada ao pargrafo pela Emenda Constitucional n 20/98, DOU 16.12.1998).
Portanto, se aos ministros do STJ aplica-se a total proibio de exercer a advocacia, diferente
no ocorre com os Ministros dos Tribunais de Constas da Unio. Pelo princpio da simetria
constitucional, o mesmo se aplica ao Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado, por
analogia aos Desembargadores dos Tribunais de Justia.
A fiscalizao do Municpio exercida pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo
Municipal e, mediante controle externo, pelo Poder Legislativo Municipal, na forma da lei,
sendo este ltimo exercido com o auxlio dos Tribunais de Contas dos Estados ou dos
Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios, onde houver. Verificam-se Tribunais de
Contas dos Municpios em So Paulo e Rio de Janeiro. Assim, os seus membros sero
incompatveis com a advocacia.
A incompatibilidade necessria porque os Tribunais e Conselhos de Contas possuem funo
de fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial dos entes polticos
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, nas respectivas reas de competncia) e das
entidades da administrao direta e indireta dos mesmos, quanto legalidade, legitimidade,
economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, e seria impossvel conciliar a
imparcialidade e a autoridade que tais funes exigem com atividades de advocacia.
O Estatuto dispe especificamente sobre essa classe de pessoas, porque apesar do nome,
Tribunal de Contas no rgo do Poder Judicirio, mas sim do Poder Legislativo, de maneira
que no estariam abrangidos na incompatibilidade prevista anteriormente para membros do
Poder Judicirio, sendo necessria a meno expressa. Por sua vez, o termo "membros
utilizado pelo inciso II do art. 28 do Estatuto, ao se referir a Tribunais e Conselhos de Contas,
abrange os Ministros e Conselheiros, respectivamente, mas tambm os auditores, at porque
estes podem eventualmente vir a substituir aqueles em sesses de julgamento.
Todavia, no se considera incompatvel com a advocacia o servidor dos Tribunais e Conselhos
de Contas, sendo caso de mero impedimento de advogar contra a Fazenda Pblica que lhe
remunere. A esse respeito, decidiu o Conselho Federal da OAB, no Proc. 4.9992/96/PC, Relator
o Conselheiro Paulo Luiz Netto Lobo:
"Incompatveis com o exerccio da advocacia so os Conselheiros e Auditores que possam
substitu-los (art. 28, II, da Lei 8.906/94). Todos os demais servidores dos Tribunais e
Conselhos de Contas esto dispensados sujeitos aos impedimentos previstos no art. 30, I, da
Lei 8.906/94. Precedente de uniformizao de jurisprudncia. (Proc. 005.139/97/PCA-MS, Rel.
Paulo Luiz Netto Lbo, j. 20.10.97, DJ 05.11.98, p. 56922)
Sobre os que exeram funo de julgamento em rgo de deliberao coletiva da
administrao pblica direta ou indireta, incide a proibio total de exerccio da advocacia.
DIGENES GASPARINI ensina magistralmente:
$olegiados so os Krgos de ,ue decidem e agem pela mani-estao de vontade da maioria
de seus membros. "estarte,no EB prevalDncia da vontade individual de seu dirigente,
designado, ,uase sempre, de presidente. Essa vontade : a resultante de um procedimento
,ue observa+ convocao dos membros, conEecimento pr:vio da pauta a so-rer deliberao,
veri-icao de presena para instalao, veri-icao dos impedimentos, sesso, discusso,
votao e prclamao do resultado.LivM
Apesar da regra geral, nesses casos, ser a incompatibilidade, o Regulamento Geral (art. 8),
diz que a incompatibilidade prevista no art. 28, II, do Estatuto, no se aplica aos advogados
que participam dos rgos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como
representantes dos advogados.
Assim, so duas as hipteses:
1) Se o advogado integra rgo de deliberao coletiva da administrao pblica direta ou
indireta, l tendo poderes de julgamento, torna-se incompatvel para o exerccio da advocacia;
2) Mas, se toma assento para representar exatamente a classe dos advogados, no se
tornar incompatvel com a advocacia.
O objetivo evidente: ter quem defenda os interesses dos advogados perante os rgos de
deliberao coletiva da administrao pblica direta ou indireta. Gerando-se a
incompatibilidade, ningum aceitaria investir-se de representante dos advogados perante tais
rgos. Ademais, o advogado l estar no interesse de toda a classe, desenvolvendo relevante
funo.
No entanto, para preservar a moralidade, o 1 do art. 8 do Regulamento estabelece que fica
o advogado, que representa sua classe, impedido de exercer a advocacia perante os rgos em
que atua, enquanto durar a investidura (note-se que apenas caso de impedimento, no de
incompatibilidade).
Quanto aos juzes classistas, existiam no mbito da Justia do Trabalho e eram incompatveis
com a advocacia durante o prazo do mandato (incompatibilidade temporria). Porm, como os
cargos de juzes classistas foram extintos pela Emenda Constitucional n. 24 de 1999, no h
mais por que se ocupar disso.
3.1.2.1. Magistrados Eleitorais.
Como se sabe, a Justia Eleitoral a nica para a qual no se realiza concurso pblico para
ingresso em seus quadros como membro (magistrado), pois os juzes eleitorais so escolhidos
para servir na Justia Eleitoral, por prazo determinado, dentre membros de outras carreiras do
Judicirio, onde foram legal e constitucionalmente investidos, o que favorece a dinmica de
rotatividade no poder e evita a corrupo de juzes eleitorais ou sua vinculao moral com
determinadas correntes polticas.
De fato, a Constituio Federal de 1988 (art. 121, 2) estabelece que juzes de tribunais
eleitorais serviro por dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos,
sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual
para cada categoria
V-se, porm, que tambm compem os quadros da Justia Eleitoral, advogados indicados
para tal fim, que figuram na qualidade de magistrados. Assim, o Tribunal Superior Eleitoral tem
no mnimo sete membros, escolhidos, mediante eleio, pelo voto secreto, sendo trs juzes
dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e dois juzes dentre os Ministros do Superior
Tribunal de Justia e, por nomeao do Presidente da Repblica, dois juzes dentre seis
advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal
Federal (CF/88, art. 119). J no Tribunal Regional Eleitoral, existente um na capital de cada
Estado e no Distrito Federal, a composio ser, mediante eleio, pelo voto secreto, de dois
juzes, dentre os desembargadores do Tribunal de Justia, de um juiz do Tribunal Regional
Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal,
escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo e, por nomeao, pelo
Presidente da Repblica, de dois juzes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e
idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
Nesse caso, o STF, na liminar concedida na ADIN n. 1.127-8, afastou a incompatibilidade
prevista no inciso II do art. 28 do Estatuto, para dizer que no se tornam incompatveis os
membros da Justia Eleitoral provenientes da advocacia, ressalvando-se impedimento de
advogar perante a prpria Justia Eleitoral e contra a Fazenda Pblica Federal.
No andou bem, a meu ver, o STF com essa deciso, porque se o motivo que os magistrados
eleitorais provenientes da advocacia exercem cargo temporrio, nesta situao tambm se
encontram os Chefes do Poder Executivo e os que integram a Mesa de Poder Legislativo, de
maneira que, por no existir subordinao entre os Poderes da Unio, a situao deveria ser a
mesma. Dever-se-ia, salvo melhor juzo, aplicar ao caso a letra da lei, para causar a
incompatibilidade do magistrado eleitoral, ainda que proveniente da advocacia e por tempo
limitado, porque a situao de mesma razo jurdica, com o agravante de que o magistrado
eleitoral proveniente da advocacia ocupar Tribunal Eleitoral (Regional ou Superior), tendo
muitas vezes participao direta no pleito eleitoral e nas questes pertinentes a mandatos de
cargos eletivos, inclusive em grau recursal, fundamentais numa Repblica democrtica. Tais
atribuies de relevncia, a meu ver, no se coadunam com a parcialidade da advocacia.
Ademais, inaceitvel o posicionamento do STF porque se a lei dispe que incompatvel com a
advocacia quem exera funo de julgamento em rgo de deliberao coletiva da
administrao pblica direta ou indireta, sendo tal vedao aceita pelo Excelso Pretrio, como
pode que aquele que participa de rgo de natureza jurisdicional e de carter eleitoral,
tambm colegiado, como so os Tribunais, possa exercer a advocacia? A hiptese se me
afigura desproporcional.
No entanto, apesar das crticas acima, prevalece evidentemente a deciso do STF, de maneira
que os magistrados eleitorais provenientes da advocacia, que integrem Tribunais Regionais
Eleitorais ou o prprio Tribunal Superior Eleitoral na qualidade de juristas, tero apenas
impedimento ao exerccio da advocacia (no podendo advogar perante o prprio Tribunal nem
contra a Fazenda Pblica que lhe remunere), estando livre o exerccio da atividade advocatcia
nas demais hipteses, no se lhes aplicando a incompatibilidade que se verifica s demais
espcies de magistrados.
3.1.3. Ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao Pblica direta
ou indireta, em suas fundaes e em suas empresas controladas ou concessionrias de servio
pblico.
O Estatuto da Advocacia (art. 28, inciso III) trata de tornar incompatveis com a advocacia os
ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao Pblica direta ou
indireta, em suas fundaes e em suas empresas controladas ou concessionrias de servio
pblico. O dispositivo quer tratar da Administrao Pblica em sentido estrito, quanto a seu
aspecto subjetivo, isto , no que toca s pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos que
exercem a funo administrativa.[v]
GLADSTON MAMEDE, comentando esta causa de incompatibilidade, foi to cirrgico no corte,
que no vejo como abordar o assunto sem antes usar suas imprescindveis palavras, que passo
a transcrever:
# prKprio Estatuto o-erece as re-erDncias exeg:ticas necessBrias para a avaliao, caso a
caso, dos cargos ou -un0es de direo ,ue impli,uem, ou no, incompatibilidade. 1?3 N
indispensBvel tratar9se de cargo ou -uno das estruturas administrativas de 1a3 Krgos da
administrao p@blica direta, 1b3 Krgos da administrao indireta 1como autar,uias e
-unda0es3, 1c3 empresas estatais, 1d3 empresas de economia mista controlada pelo 4oder
4@blico e 1e3 empresas concessionBrias de servio p@blico. 123
No contexto especfico de tais pessoas jurdicas ou rgos, a incompatibilidade exige (2) que o
bacharel esteja ocupando cargo ou funo de direo. (a) Ocupar expresso genrica que se
posta aqum dos requisitos especficos de nomeao e posse; ocupa o titular, assim como
ocupa seu substituto, desde que no eventual (para ocasies especficas, pontuais, que no se
dilargam no tempo); ocupa aquele que, de fato, exerce a competncia e o poder do cargo ou
funo. (b) Cargo ou funo , igualmente, expresso genrica, a alcanar desde postos
devidamente anotados nos organogramas especficos at funes sem posio hierrquica no
organograma, a ele anexas, como a chefia de comisso de licitaes, por exemplo.
indispensvel, porm, que o ente no qual o cargo ou funo seja exercido exista como rgo
ou como pessoa jurdica; afastam-se comisses e outras figuras de existncia evanescente,
pontual, a exemplo de comisses de inqurito administrativo, constitudas para examinar um
fato especfico, comisses parlamentares de inqurito etc. (c) Direo termo preciso e que,
igualmente, limita a exegese do dispositivo. Dirige aquele que tem sob sua responsabilidade,
sob sua competncia, e titularizando poderes bastantes para tanto, um rgo ou pessoa
jurdica, podendo praticar atos em nome daquele; (.) (3) o poder do cargo ou funo deve ser
relevante, podendo criar efeitos sobre interesses de terceiros.[vi]
Inicialmente, quero deixar o alerta de que cargo e funo no so a mesma coisa. Quando o
autor supra mencionado diz que se tratam de expresses genricas, penso que ele assim os
reputou para os efeitos do Estatuto da Advocacia, e no com os rigores do Direito
Administrativo. Tambm eu utilizarei os dois termos no sentido que adquiriram no linguajar
vulgar, pois o Estatuto no obedeceu a rigores tcnicos, de onde a exegese surge libertria.
Assim, no importa o nome da ocupao: coordenador, gerente, administrador,
superintendente, diretor, chefe, e assim por diante, merecem anlise. Ser incompatvel,
porm, apenas aquele que tenha poderes sobre interesses de terceiros, conforme 2 do art.
28 do Estatuto, do contrrio no haver incompatibilidade com a advocacia, mas apenas
impedimento, e ainda assim se for o caso.Vejamos:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Ementa ;;?72;;674$A. $argo de $Ee-ia 9 4oder
sobre subordinados, no a-etando direitos e obriga0es de terceiros. Aplicao da )egra do O
2C do art. 2= da &ei =.8;F78< do caso concreto 9 4rovimento do )ecurso 9 Anscrio concedida
com impedimentos. 1)ecurso nC ;28272;;274$A9%4. )elator+ $onselEeiro AristK-anes *e.erra
de $astro (ilEo 1AM3. 4edido de Hista+ $onselEeiro Edgard &ui. $avalcanti de Albu,uer,ue
14)3, /ulgamento+ ?;.;2.2;;6, por maioria, "> ?<.;2.2;;6, p. 7;F, %?3G
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Ementa ;2872;;274$A. Assessor Especial de
$ontrole Anterno. 4re-eitura Municipal de Atu. &ei Municipal nC 6.7?;, de ?;.;2.85. AnexistDncia
da incompatibilidade prescrita no art. 2=, AAA do EA#A*. Ampedimento. o EB
incompatibilidade entre as atribui0es do cargo de Assessor Especial de $ontrole Anterno da
4re-eitura de Atu ,ue no det:m poder de deciso relevante sobre interesses de terceiros e o
exerccio da advocacia. 'ipKtese ,ue caracteri.a impedimento, na -orma prevista no art. 6;, A,
da &ei nC =.8;F78<. 1)ecurso nC ;;6672;;274$A9%4. )elator+ $onselEeira Ana Maria Morais
1J#3. 4edido de Hista+ $onselEeiro >oo #tBvio de oronEa 1MJ3, /ulgamento+ 22.;<.2;;2,
por maioria, "> 2<.;5.2;;2, p. 6<<, %?3.
Dito isto, passo a fazer duas observaes que julgo pertinentes ao tema em comento.
Primeiramente, surge a indagao: e o diretor de departamento jurdico, torna-se incompatvel
com a advocacia? Esta a nica hiptese a que no se aplica o inciso III do art. 28 do
Estatuto, porque se o diretor jurdico, ao assumir o cargo, passar a ser incompatvel com a
advocacia (e aqui quero lembrar que isso implicaria em sequer poder prestar assessoria ou
consultoria jurdica interna), todo o objetivo buscado com o Estatuto, ao estabelecer ser
privativo de advogado o cargo de direo jurdica, cairia por terra, e se tornaria incuo, pois
como admitir um advogado para cargo de direo jurdica que ficar, em razo do cargo
mesmo, incompatvel com a advocacia? No me olvidando desta hiptese, entendo que o
Estatuto fez expressa meno a essa situao (art. 29), que terei oportunidade de comentar
mais adiante.
Porm, se o advogado assume, nos rgos ou pessoas morais elencados no inciso III do art.
28 do Estatuto, cargo de direo que no seja de direo jurdica, e sim de outro setor,
departamento, ou mesmo de direo geral, fatalmente restar incompatibilizado com a
advocacia. Por essa mesma razo, no poder cumular um cargo de direo que no seja de
direo jurdica com um cargo de direo jurdica, pois aquele gerando a incompatibilidade do
advogado, fica-lhe juridicamente impossvel exercer este, pois incorreria em exerccio ilegal da
profisso.
Outra questo que quero levantar diz respeito aos cargos de direo de pessoas jurdicas de
direito privado, concessionrias de servio pblico. A concesso de servio pblico ocorre por
lei, para empresas controladas pelo Estado, que passam a ter a execuo e a titularidade do
servio pblico, ou por contrato administrativo, quando apenas a execuo do servio
transferida para a concessionria, conservando o Poder Pblico a titularidade do servio
pblico.
Na primeira hiptese (concesso por lei), a incompatibilidade para a advocacia derivar do
exerccio de cargo ou funo de direo em empresa controlada pelo Poder Pblico. Assim,
quando o dispositivo contido no inciso III do art. 28 do Estatuto fala em concessionria de
servio pblico, alude claramente segunda hiptese de concesso, que aquela que se d
por contrato administrativo. Nesse diapaso, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO esclarece:
$oncesso de servio p@blico : o contrato administrativo pelo ,ual a Administrao 4@blica
delega a outrem a execuo de um servio p@blico, para ,ue o execute em seu prKprio nome,
por sua conta e risco, assegurando9lEe a remunerao mediante tari-a paga pelo usuBrio ou
outra -orma de remunerao decorrente da explorao do servio.LviiM
Assim, entendo que apenas aps a formalizao do contrato administrativo de concesso de
servio pblico, o detentor de cargo ou funo de direo na concessionria passar a ser
considerado incompatvel com a advocacia, sendo at ento vlidos os atos que praticar como
advogado.
Como o art. 28 do Estatuto trata de restries ao direito individual de exerccio da profisso,
constituem as hipteses ali elencadas um verdadeiro rol taxativo. Assim, no se pode
considerar incompatvel com a advocacia, com fulcro no inciso III do art. 28 do Estatuto, os
que detenham cargo ou funo de direo em concessionrias de obra pblica, j que a lei s
se refere s concessionrias de servio pblico. respeito dos contratos de concesso de obra
pblica, diz MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
'o/e /B se reconEece a existDncia desse contrato, como modalidade autPnoma em relao ao
de concesso de servio p@blicoG ele tem por ob/eto a execuo de uma obra, sendo
secundBria a prestao ou no de um servio p@blico. LviiiM
Tambm no se h falar em incompatibilidade com a advocacia do detentor de cargo ou funo
de direo em permissionrias de servio pblico, em razo da precariedade desse tipo de
relao jurdica, que se estabelece por ato unilateral da Administrao Pblica, e ainda porque
o Estatuto no se refere tal hiptese.
3.1.4. Ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do
Poder Judicirio e os que exercem servios notariais e de registro
Pelas mesmas razes que implicam na incompatibilidade do exerccio da judicatura com a
advocacia, e que, portanto, probem totalmente que magistrados se inscrevam no quadro de
advogados, que o Estatuto da Advocacia estabelece a incompatibilidade dos ocupantes de
cargos ou funes vinculados a qualquer rgo do Poder Judicirio, ainda que indiretamente.
Assim, so incompatveis com a advocacia os servidores do Poder Judicirio, a exemplo dos
analistas judicirios, tcnicos judicirios, auxiliares judicirios, oficiais de justia, escrives e
diretores de secretaria, e, quando houver, tambm outros, como dentistas, mdicos,
contadores, e assim por diante, e tambm os auxiliares da Justia, hiptese em que, de forma
global, merecem meno: peritos, intrpretes,depositrios, administradores, psiclogos,
assistentes sociais, e ainda os leiloeiros. Vejamos algumas decises:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Ementa ;?272;;<74$A. )ecurso. Anvestidura em
cargo p@blico de provimento e-etivo ,ue se/a incompatvel com a advocacia 1analista
/udiciBrio3. $ancelamento da inscrio. AnteligDncia do disposto no art. ??, inc. AH do EA#A*.
4elo improvimento. 1)ecurso ;;2F72;;<74$A9*A. )elator+ $onselEeiro )onald $ardoso
Alexandrino 1)>3. )elator p7 acKrdo+ $onselEeiro Marcelo 'enri,ue *rabo MagalEes 1A&3,
/ulgamento+ ;5.;<.2;;<, por maioria, "> 27.;5.2;;<, p. 585, %?3
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ # cargo de auxiliar /udiciBrio incompatibili.a o seu
ocupante para o exerccio da advocacia, mesmo na simples condio de estagiBrio. 14roc.
5.6?<78=74$A9)>, )el. >os: 4aiva de %ou.a (ilEo 1AM3, Ementa ;??78874$A, /ulgamento+
;=.;2.88, por unanimidade, "> ?7.;2.88, p. ?8=, %?3G
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Anscrio no ,uadro de estagiBrio 9 #cupante de
cargo de #-icial de >ustia Avaliador. %ua vinculao direta com Krgo do 4oder >udiciBrio 9
Mani-esta incompatibilidade de seu titular para o exerccio da advocacia 9 Aplicabilidade do
inciso AH, do art. 2= e parBgra-o 6C, do art. 8C, todos do Estatuto da Advocacia da #A* 9
$ancelamento da inscrio. )ecurso conEecido e provido 9 4ermitida a -re,QDncia em estBgio
ministrado pela instituio de ensino a ttulo de aprendi.agem da prBtica /urdica. 14roc.
;;5.?2278774$A9)>, )el. Airton $ordeiro, /. ;=.?2.87, "> ?6.;?.8=, p. 2F7273.
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ !:cnico /udiciBrio do tribunal regional do trabalEo
da 8a )egio 9 #cupante do cargo de diretor da >unta de $onciliao e >ulgamento 9 "A%
?;?.5. Ancompatibilidade. 4roibio da advocacia em -ace do art. 2=, AH do E#A*.
Ande-erimento da inscrio originBria perante a #A*74). 14roc. ;;5.;6878774$A 9 4), )el.
Elena atcE (ortes, /. ?<.<.87, "> 6;.F.87, p. 6?2=73.
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ "entista. (uno exercida no 4oder >udiciBrio.
$ondi0es de serventuBrio da >ustia tanto sob a :gide do atual como do anterior Estatuto.
Ancompatibilidade. 14roc. nC <.57?78<74$, )el. $armelino de Arruda )e.ende, /. ?7.?;.8<,
v.u., ".>. de 26.??.8<, p. 62.?6=3.
No caso dos auxiliares da Justia, porm, penso que a nomeao ad hoc para um ou outro
processo, sem qualquer habitualidade, no suficiente para dar-se causa incompatibilidade
com a advocacia. preciso que seja uma colaborao havida com o Poder Judicirio de forma
costumeira, como os chamados peritos do juzo, intrpretes do juzo, e assim por diante, ou
seja, aquelas pessoas que participam de vrios feitos, em que devem externar trabalho
baseado em imparcialidade, e de forma a evitar-se o trfico de influncia.
Verifique-se ainda que aqueles que possuem vnculo com o Poder Judicirio so incompatveis
com a advocacia, independentemente de proximidade com as atividades estritamente
jurisdicionais. Aqui inserem-se at mesmo aqueles de posio mais singela na estrutura do
Poder Judicirio, como motoristas, operadores de mquinas reprogrficas, porteiros, editor de
jurisprudncia, vigilantes, telefonistas, recepcionistas, atendentes, desde que sejam servidores
ou lhe prestem servios. Vejamos:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Atendente judicirio concursado. Membro efetivo
de rgo judicirio. Impedimento. Inteligncia do art. 28, II, da Lei 8.906 de 04 de julho de
1994, onde estabelece que os membros do Judicirio so incompatibilizados com o exerccio da
advocacia, mesmo em causa prpria. Ocupando cargo ou funo em carter definitivo, aplica-
se a hiptese do art. 11, IV do Estatuto dos Advogados do Brasil. Cancelamento da inscrio.
(Proc. 005.143/97/PCA-BA, Rel. Aristteles Atheniense, j. 08.12.97, DJ 02.01.98, p. 23);
Tambm os que prestam servios notariais e de registros pblicos, por delegao do Poder
Pblico, so incompatveis com a advocacia. Assim, so incompatveis os notrios, os oficiais
de registro, e, alm disso, mesmo aqueles contratados como prepostos pelo regime da
Consolidao das Leis do Trabalho, porque tais pessoas lidam com atividade sob controle do
Poder Judicirio (CF/88, art. 236, 1).
3.1.4.1. Auxiliares nos juizados especiais.
A CF/88 dispe (art. 98): "A Unio, nos Distrito federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
I - juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes
penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo,
permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas
de juzes de primeiro grau."
Quanto aos juzes togados, integram a magistratura de carreira e quanto a esses no h
qualquer dvida: so incompatveis com a advocacia. Porm, no tocante aos juzes leigos,
surge a dvida, se seriam ou no incompatveis com a advocacia.
que a Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia) aplica expressamente
aos ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a qualquer rgo do
Poder Judicirio proibio total de exerccio da advocacia, ou seja, a incompatibilidade (art. 28,
inciso IV), enquanto que Lei n. 9.099/1995, de 26 de setembro de 1995, portanto posterior
ao Estatuto, dispe (art. 7, pargrafo nico) que os conciliadores e Juzes leigos so auxiliares
da Justia, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharis em Direito, e os
segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experincia, e que os Juzes leigos
ficaro impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no
desempenho de suas funes.
Analisando a questo, no aparente conflito de normas entre o inciso IV do art. 28 da Lei n.
8.906/94 e art 7 da Lei Federal n. 9.099/1995, o Conselheiro Arx da Costa Tourinho, em
sesso ordinria realizada aos 12-02-96, relatando a apreciao da Proposio CP n.
4.062/95, assim pronunciou-se, em voto vencedor no Conselho Federal da OAB:
"O pargrafo nico do art. 7 da Lei n 9.099, de 26.9.95, que fixa impedimentos para os
Juzes leigos, quando no exerccio da advocacia, no pode derrogar o inc. IV do art. 28 da Lei
n 8.906, de 4.7.94 (EAOAB), por aplicao do princpio lex posterior generalis non derogat
legi priori speciali. A norma posterior aludida quebra a sistematizao jurdica na seleo da
advocacia, com graves reflexos para a comunidade, devendo, pois, o Conselho Federal da OAB
manifestar orientao aos Conselheiros Seccionais para que apliquem o EAOAB em detrimento
do pargrafo nico do art. 7 da Lei n 9.099/95. Matria que sofreu destaque, em razo de
urgncia. (Proc. n 4.062/95/CP, Rel. Arx da Costa Tourinho, j. 12.2.96, D.J. de 19.4.96, p.
12.487).
Porm, relatando o Proc. 031/95/OEP, o Relator e Conselheiro Federal Marcos Bernardes de
Mello, com entendimento diverso, conseguiu aprovar, por maioria, voto que revisava a deciso
exarada na Proposio CP n. 4.062/95. Segue a ementa:
"Juiz leigo de Juizado Especial. Funo privativa de advogado com mais de cinco anos de
experincia forense. Impedimento. Inteligncia do art. 7, pargrafo nico, da Lei 9.099/95 e
do art. 8 do Regulamento Geral EOAB. O exerccio, sem carter permanente, de funes de
juiz leigo em Juizado Especial, por serem privativas de advogado, no gera a incompatibilidade
prevista no art. 28, IV, do EOAB, mas, apenas, impedimento para exercer a advocacia na rea
daqueles juizados. Conciliador de Juizado Especial. Por no se tratar de funo privativa de
advogado, mas que deve ser cometida, preferencialmente, a bacharel em direito, implica
incompatibilidade e no apenas impedimento. Reviso da deciso proferida na proposio n
4062/95. Recomendao para que a OAB promova gestes junto ao Congresso Nacional para
revogao da privatividade de provimento por advogado da funo de juiz leigo, dando-se
nova redao ao art. 7, com revogao do seu pargrafo nico, da Lei n 9.099/95. Deciso
por maioria. (Proc. 031/95/OEP, Rel. Marcos Bernardes de Mello (AL), Ementa 07/99/COP,
julgamento: 17.05.99, por maioria, DJ 09.06.99, p. 90, S1).
Desta forma, a questo hoje se encerra da seguinte forma: para o juiz leigo, o impedimento
descrito no pargrafo nico do art. 9 da Lei n. 9.099/1995; para o conciliador, a
incompatibilidade. Porm, quanto ao conciliador, cabe uma ltima ressalva: o Conselho Federal
da OAB entende que, se a lei estadual que vier a organizar os juizados estabelecer que os
conciliadores devem ser recrutados dentre bacharis em direito, ter-se- a incompatibilidade;
se, em contrrio, tiver previso de que sero escolhidos dentre advogados, ter-se- apenas
impedimento, no se podendo advogar apenas no mbito dos juizados especiais.
3.1.5. Ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou indiretamente a atividade policial
de qualquer natureza.
absolutamente inconcebvel que, quem exera atividade policial, seja de que natureza for,
venha a poder desempenhar a advocacia. Entende-se por rgos policiais, para fins de
incompatibilidade, todos os que constem do art. 144 da Constituio Federal de 1988, e
tambm s atividades da Guarda Municipal.
Ora, na polcia que correm os inquritos, com informaes muitas vezes preciosas para o
deslinde de crimes. Nas delegacias se antecipam os planos de investigao, as operaes
campais e as estratgias de represso ao crime (polcia judiciria). Permitir que pessoas que
tenham acesso a tais informaes pudessem exercer a advocacia seria prejudicar a atividade
policial e desnaturar a tica profissional do advogado, pois que este passaria, de profissional
liberal, a informante de criminosos, ou ainda, teramos privilgios aos "advogados-policiais
no concedidos a outros advogados. Ademais, a prpria natureza da atividade policial denota
sua incompatibilidade com a advocacia. Gosto das palavras de GLADSTON MAMEDE, quando se
refere aos que desempenham atividade policial, de quem me socorro mais uma vez:
"(.) So agentes da lei, no agentes das partes. Ao contrrio do que se pensa comumente, a
polcia no existe para acusar (.), mas para o trabalho responsvel de buscar, no raro com
dificuldade, a verdade ftica (quaestio facti) que abalizar os debates em torno ao direito
aplicvel (quaestio iuris), desaguando na sentena (ius dicere).[ix]
Alm disso, temos vrias hipteses de poder concentrado nas atividades policiais, como
apreenso de veculos (Policia Rodoviria Federal), concesso de passaportes (Polcia Federal),
dentre outras. Veda-se, assim, tambm, a possibilidade da captao de clientela.
O conceito de atividade policial para fins de incompatibilidade advocacia amplo. O Conselho
Federal da OAB decidiu:
"Ementa 013/2002/PCA. Inscrio Principal - Bacharel que presta servios em rgos de
natureza policial, seja de forma direta ou indireta, exerce funo incompatvel com a advocacia
nos exatos Termos do inciso IV do artigo 28 do EOAB. (Recurso n 5.611/2001/PCA-MS.
Relator: Conselheiro Orquinzio de Oliveira (RJ). Pedido de Vista: Conselheiro Marcelo
Henriques Ribeiro de Oliveira (DF). Relatora p/ o acrdo: Conselheira Ana Maria Morais (GO),
julgamento: 18.03.2002, por maioria, DJ 03.04.2002, p. 508, S1).
PAULO LUIZ NETTO LBO diz, e com razo, que:
"A incompatibilidade abrange os peritos criminais, os mdicos-legistas, os despachantes
policiais, os datiloscopistas, os guardas de presdios. Em virtude da crescente terceirizao, a
vedao envolve igualmente os que prestam servios s atividades policiais diretas ou
indiretas, mesmo que empregados de empresas privadas.[x]
Por bvio, no escapam da incompatibilidade: o delegado, o investigador, e o prprio policial
(agente).
A posio do ilustre jurista reflete o que consta do Provimento n. 62/88, que no foi revogado
pelo atual Estatuto da Advocacia.
Vejamos decises do Conselho Federal da OAB:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 003/2004/PCA. INSCRIO DE BACHAREL
OCUPANTE DO CARGO DE TCNICO ADMINISTRATIVO LOTADO EM PENITENCIRIA ESTADUAL.
INCOMPATIBILIDADE. O servidor lotado em penitenciria estadual, ainda que ocupante do
cargo de tcnico administrativo, exerce atividade de natureza policial, incorrendo na
incompatibilidade prevista no art. 28, V, da Lei n 8.906/94. Recurso improvido. (Recurso n
0527/2003/PCA-PR. Relator: Conselheiro Antnio Cezar Alves Ferreira (CE), julgamento:
08.03.2004, por unanimidade, DJ 15.03.2004, p. 573, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 15/2002/OEP. A atividade de Despachante
Policial, ou mesmo aquele de simples Despachante junto aos DETRANs dos Estados Brasileiros,
incompatvel com a advocacia, segundo prescreve o artigo 28, inciso V, da Lei 8.906/94 e
das disposies do Provimento 62/88, que se encontra em vi-gor. (Consulta 0009/2002/OEP-
MG. Relator: Conselheiro Federal Afeife Mohamad Hajj (MS), julgamento: 12.08.2002, por
unanimidade, DJ 06.09.2002, p. 617, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 013/2002/PCA. Inscrio Principal -
Bacharel que presta servios em rgos de natureza policial, seja de forma direta ou indireta,
exerce funo incompatvel com a advocacia nos exatos Termos do inciso IV do artigo 28 do
EOAB. (Recurso n 5.611/2001/PCA-MS. Relator: Conselheiro Orquinzio de Oliveira (RJ).
Pedido de Vista: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira (DF). Relatora p/ o
acrdo: Conselheira Ana Maria Morais (GO), julgamento: 18.03.2002, por maioria, DJ
03.04.2002, p. 508, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 035/2001/PCA. ESTAGIRIO. INS-CRIO.
GUARDA MUNICIPAL. IN-COMPATIBILIDADE. Para a inscrio como estagirio nos Quadros da
OAB a lei impe os mesmos requisitos exigidos para a inscrio como advogado, exceto a
prova de graduao em direito e o Exame de Ordem. Constitui causa de incompatibilidade com
a advocacia o exerccio de atividade relacionada, direta ou indiretamente, com cargo ou funo
policial. Recurso conheci-do e provido para reformar a deciso do Conselho Pleno da Seccional
da OAB/RJ que deferiu, por maioria, inscrio de estagirio, a ocupante de cargo de Guarda
Municipal. (Recurso n 5.551/2001/PCA-RJ. Relator: Conselheiro Marcos Bernardes de Mello
(AL), julgamento: 10.09.2001, por unanimidade, DJ 18.09.2001, p. 720, S1).
3.1.6. Militares de qualquer natureza, na ativa.
Por militares de qualquer natureza, entende-se incompatveis com a advocacia os Militares das
Foras Armadas (integrantes do Exrcito, Marinha e Aeronutica), e os Militares Estaduais
(integrantes da Polcia Militar e do Corpo de Bombeiros). Trago baila as seguintes decises:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Militar da ativa. Incompatibilidade. Taifeiro do
Exrcito. Incluso no efetivo da corporao militar. Condio de militar. Estando na ativa,
incidncia da incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso VI, da Lei 8.906/94 - EAOAB.
Recurso conhecido e provido. (Proc. 005.243/98/PCA-RJ, Rel. Fides Anglica de C.V.M.
Ommati, j. 14.9.98, DJ. 29.9.98, p. 263);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Inscrio. Estagirio. Militar da ativa.
Incompatibilidade. O ocupante de cargo ou funo incompatvel com a advocacia no pode
inscrever-se na OAB, como estagirio, a teor do art. 9, pargrafo 3 da Lei n 8.906/94. A
inscrio na OAB no requisito para aprendizagem das atividades de estgio dos cursos
jurdicos mas para participao em conjunto com o advogado em atividades deste (Recurso n
4.961/96/PCA, Relator Cons. Paulo Luiz Neto Lbo, in Boletim Especial do Conselho Federal,
ano II, n 9, abril/maio/97, 5). Entendimento iterativo. (Proc. 005.177/97/PCA-RJ, Rel.
Oswaldo Jos P.Horn, j. 09.3.98, DJ 24.03.98, p. 120) Similares: - Proc. 005.178/97/PCA-RJ,
Rel. Marcelo Guimares da Rocha e Silva, j. 09.3.98, DJ 27.4.98, p. 303 - Proc.
005.227/98/PCA-RJ, Rel. Edson Ulisses de Melo, j. 07.12.98, DJ 15.12.98, p. 180.
O advogado exerce uma atividade de independncia e liberdade; o militar obedece
hierarquia, estando tolhido diariamente em sua liberdade, sendo submisso, e cumprindo
ordens.
Deve-se ter em mente ainda que, a liberar-se a advocacia para os militares, em muitos casos
se estaria pondo em risco os interesses do cliente, pois sabido que o militar no tem
disponibilidade de seu tempo, podendo ser obrigado a servir em horrios em que seria
necessria sua presena nos atos de advocacia, e, pior ainda, poderia repentinamente ser
mandado a servir em outro lugar do territrio nacional ou at mesmo no exterior.
Assim, o s fato de algum ser militar, j o torna incompatvel com a advocacia, pela prpria
necessidade de distino das caractersticas das duas atividades. Ademais, visa-se a evitar o
trfico de influncia que um militar poderia ter se pudesse advogar, resguardando-se assim a
tica profissional.
Os que se encontrem em servio militar obrigatrio tambm so incompatveis. Mas ainda que
no fossem, no poderiam se inscrever como advogado, porque lhes faltaria o requisito do art.
8, inciso III do Estatuto da Advocacia (quitao com o servio militar obrigatrio).
Por fim, ressaltar que apenas militares da ativa so incompatveis com a advocacia.
3.1.7. Ocupantes de cargos ou funes que tenham competncia de lanamento, arrecadao
ou fiscalizao de tributos e contribuies parafiscais.
Tributo toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa
exprimir, que no constitua sano de ato ilcito, instituda em lei e cobrada mediante atividade
administrativa plenamente vinculada (Cdigo Tributrio Nacional, art. 3). Por sua vez,
contribuies parafiscais so tributos, afetados a finalidades especficas, conforme ensina
SACHA CALMON NAVARRO COELHO[xi].
Antes de abordar as incompatibilidades previstas no art. 28, inciso VII do Estatuto, convm
trazer tona alguns conceitos de Direito Tributrio:
1) Lanamento: o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato
gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e sendo caso, propor a aplicao da penalidade
cabvel;
2) Fiscalizao: o procedimento fiscal externo que objetiva orientar, verificar e controlar o
cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, por parte do sujeito passivo;
3) Arrecadao: o recebimento ou a providncia para o recebimento do tributo.
Desempenham, sem sombra de dvidas, atividades que causam incompatibilidade com a
advocacia: os Auditores Fiscais da Receita Federal, os Tcnicos da Receita Federal, os
Auditores Fiscais do INSS, os Auditores Fiscais do Trabalho, e os fiscais de tributos estaduais e
municipais. Tambm qualquer outra em que se desempenhe competncia de lanamento,
arrecadao ou fiscalizao de tributos e contribuies parafiscais. A se confirmar a criao da
Super-Receita, enquadrar-se-o na incompatibilidade os seus Auditores Fiscais.
Tendo em vista que, em tais atividades, o indivduo representa os interesses do Errio,
desempenhando carreira tpica de Estado (atividade-fim), onde tem poderes administrativos
que lhe so conferidos pelo ordenamento jurdico, para o objetivo final de arrecadar as verbas
de natureza tributria que venham a compor as receitas pblicas, e ainda em face das
informaes tributrias privilegiadas que agrega, houve por bem o Estatuto vedar-lhes o
exerccio da advocacia.
No basta, porm, para caracterizar a incompatibilidade, o nome do cargo ou funo, mas sim
as funes descritas nas normas que regem a carreira respectiva, para dizer que so de
natureza ou fins tributrios.
Tambm no incompatvel com a advocacia aquele que detm meros poderes de aplicao de
multas, porque multa no tributo, j que encerra uma penalidade (CTN, art. 3), e
interpreta-se restritivamente o mbito da incompatibilidade, j que traz em seu bojo limitao
de um direito individual fundamental (direito ao trabalho).
J se decidiu que no so incompatveis com a advocacia: o fiscal de preos e abastecimento,
o fiscal de atividades sanitrias, o fiscal do Conselho Regional de Farmcia, o agente fiscal de
servios pblicos, e o fiscal de postura municipal.
Vejamos decises que corroboram o que se escreveu nas linhas acima:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Incompatibilidade. 1 - Servidores da Receita
Federal. Alterao das denominaes dos cargos (atualmente - Auditor Fiscal e Tcnico, ambos
da Receita Federal). 2 - Interpretao do DL 2225/85; MP 1915 e MP 1971-14. 3 -
Atribuies: lanamento do crdito tributrio. Incompatibilidade. (Estatuto - art. 28). (Proc.
294/2000/OEP, Rel. Roberto Rosas (AC), Ementa 023/2000/OEP, julgamento: 04.09.2000, por
unanimidade, DJ 23.10.2000, p. 329, S1e). Entendendo que o tcnico apenas impedido na
forma do art. 30, inciso I, do Estatuto da Advocacia:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: O ocupante de cargo de Tcnico do Tesouro
Nacional de nvel mdio, no est incompatibilizado para o exerccio da advocacia, pois sua
atividade no de arrecadao, fiscalizao e lanamento de tributos. Impedimento do art.
30, i da lei 8.906/94. Improvimento do recurso. (Proc. 005.151/97/PCA-SP, Rel. Elena Natch
Fortes, j. 08.12.97, DJ 19.5.98, p. 288) Similar: - Proc. 005.149/97/PCA-GO, Rel. Elena Natch
Fortes, j. 12.12.97, DJ27.4.98, p. 303.
EMENTA DO CONSLEHO FEDERAL DA OAB: Fiscal do Trabalho. Incompatibilidade com o
exerccio da advocacia. A competncia funcional do Fiscal do Trabalho se estende fiscalizao
de contribuies parafiscais, tornando o exerccio dessa atividade incompatvel com a
advocacia, na forma preconizada no art. 28, VII, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei
8.906, de 04 de julho de 1.994). (Proc. 5.403/99/PCA-BA, Rel. Jair Baldez Morales (RS),
Ementa 149/99/PCA, julgamento: 06.12.99, por unanimidade, DJ 16.12.99, p. 80, S1);
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Fiscal do Trabalho. Incompatibilidade. A
competncia funcional do Fiscal do Trabalho se estende fiscalizao de contribuies
parafiscais, tornando o exerccio dessa atividade incompatvel com a advocacia, na forma
preconizada no artigo 28, VII, do Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei 8.906 de 04 de julho de
1994). (Proc. 005.116/97/PCA-BA, Rel. Horrio Vanderlei N. Pithan, j. 20.10.97, DJ 26.12.97,
p. 68248).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 019/2002/PCA. AGENTE DE TRIBUTOS
ESTADUAIS. ATRIBUIO DE ARRECADAO DE TRIBUTOS. INCOMPATIBILIDADE. O cargo de
Agente de Tributos Estaduais, tendo por atribuio arrecadar tributos, insere-se no rol das
incompatibilidades previsto no inciso VII do artigo 28 da Lei n.8.906/94 (EAOAB). A omisso
do cargo, pelo bacharel, no requerimento de inscrio, torna-a nula, impondo-se a instaurao
do processo de cancelamento a partir do conhecimento, pela Seccional. O regime de
incompatibilidades e impedimentos no atenta contra a liberdade de trabalho,
constitucionalmente assegurada, mas se impe em razo do interesse pblico, consoante
entendimento da OAB e dos rgos judicirios. Recurso conhecido mas improvido. (Recurso n
5.619/2001/PCA-BA. Conselheira. Fides Anglica de C. V. M. Ommati (PI), julgamento:
18.03.2002, por unanimidade, DJ 10.05.2002, p. 715, S1)
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Auditor fiscal de municpio. Incompatibilidade para
o exerccio da advocacia. A teor do artigo 28, vii, da lei 8.906/94. Recurso improvido. (Proc.
005.008/96/PC - BA, Rel. Paulo Lopo Saraiva, j. 24.02.97, DJ 26.6.97, p. 30200).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: 1 - Inscrio. A simples denominao de fiscal no
acarreta a incompatibilidade. 2 - Exegese do artigo 28, VIII do Estatuto. Somente o fiscal que
efetua lanamento, arrecadao ou fiscalizao de tributos incide na incompatibilidade. 3 - A
fiscalizao sem conseqncias tributrias ou punitivas (pelo prprio agente) no est
enquadrado na hiptese estatutria. (Proc. 005.104/97/PCA-RJ, Rel. Roberto F. Rosas, j.
20.10.97, DJ 26.12.97, p. 68248) Similares: - Proc. 005.115/97/PCA-RJ, Rel. Aristteles
Atheniense, j. 20.10.97, DJ 13.01.98, p. 26/27 - Proc. 005.152/97/PCA-RJ, Rel. Horrio
Vanderlei N. Pithan, j. 08.12.97, DJ 23.12.97, p. 68227 - Proc. 005.238/98/PCA-RJ, Rel. Joo
Otvio de Noronha, j. 19.10.98, DJ 01.12.98, p. 144.
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB:Fiscal de preos e abastecimento. Fiscal da SUNAB
no exerce atribuio de fiscalizao ou de lanamento ou de arrecadao de tributos e
contribuies parafiscais. Fiscalizao de preos e abastecimentos no tem natureza tributria
nem a ela equiparada. Inteligncia do art. 28, VII, do Estatuto. (Proc. n 4.531/94/PC, Rel.
Rogrio Otvio Ramos, j. 30.3.95, D.J. de 5.4.95, p. 8.596).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: 1. Inscrio. Servidor Municipal. Agente Fiscal.
Atividades Sanitrias. Funo sem atuao tributria, apenas de multas em razo do poder de
polcia sanitria. 2. A denominao funcional de fiscal no acarreta a incompatibilidade se o
servidor no lana, arrecada ou fiscaliza tributos. A tributao de multas no est abrangida
pelo disposto no art. 28, VII, do Estatuto. (Proc. 5.251/98/PCA-SP, Rel. Roberto Ferreira Rosas
(AC), Rev. Saul Venancio de Quadros Filho (BA), Ementa 050/99/PCA, julgamento: 17.05.99,
por maioria, DJ 25.05.99, p. 90, S1).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Fiscal do Conselho Regional de Farmcia.
Atribuies funcionais no alcanadas pela incompatibilidade (EAOAB), art. 28, VII). Recurso
provido, para deferir-se a inscrio, sem restries. - Reclama provimento recurso interposto
de deciso que indefere a inscrio de fiscal do Conselho Regional de Farmcia que no tem
competncia de lanamento, arrecadao ou fiscalizao de tributos e contribuies
parafiscais. (Proc. 5.350/99/PCA-MG, Rel. Roberto Dias de Campos (MT), Ementa 095/99/PCA,
julgamento: 16.08.99, por unanimidade, DJ 14.10.99, p. 189, S1).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Servidor municipal. Agente fiscal de servios
pblicos. Atividade que no se confunde com a de agente fiscal tributrio. Inexistncia de
incompatibilidade. Recurso improvido. Ao ocupante do cargo de agente fiscal de servios
pblicos, cuja atividade no a de lanamento, arrecadao ou fiscalizao de tributos e
contribuies parafiscais, aplica-se apenas o impedimento do inciso I do artigo 30, do EAOAB.
(Proc. 5.469/2000/PCA-RJ, Rel. Roberto Dias de Campos (MT), Ementa 057/2000/PCA,
julgamento: 12.06.2000, por unanimidade, DJ 20.06.2000, p. 325, S1e).
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 007/2004/PCA. Fiscal de Postura Municipal
- Atividade limitada e sem poder de efetuar lanamento, arrecadar ou fiscalizar tributos -
Incompatibilidade inexistente, mas sim impedimento - As causas de incompatibilidade do art.
28 do EAOAB so de direito estrito, no se admitindo interpretao extensiva para o alcance
de outras situaes, como a tratada nos autos. Recurso provido por maioria. (Recurso n
0368/2003/PCA-MG. Relator: Conselheiro Jorge da Silva Fraxe (RR). Redistribudo: Conselheiro
Joaquim Pinto Souto Maior (RR). Pedido de vista: Conselheiro Edgard Luiz Cavalcanti de
Albuquerque (PR), julgamento: 05.04.2004, por maioria, DJ 27.05.2004, p. 595, S1).
3.1.8. Ocupantes de funes de direo e gerncia em instituies financeiras, inclusive
privadas.
A ltima previso do Estatuto da Advocacia, no que toca s incompatibilidades, diz respeito ao
ocupante de funo de direo e gerncia em instituies financeiras, inclusive privadas.
So consideradas instituies financeiras: os bancos de qualquer espcie; distribuidoras de
valores mobilirios; corretoras de cmbio e de valores mobilirios; sociedades de crdito,
financiamento e investimentos; sociedades de crdito imobilirio; administradoras de cartes
de crdito; sociedades de arrendamento mercantil; administradoras de mercado de balco
organizado; cooperativas de crdito; associaes de poupana e emprstimo; bolsas de
valores e de mercadorias e futuros; entidades de liquidao e compensao; outras sociedades
que, em razo da natureza de suas operaes, assim venham a ser consideradas pelo
Conselho Monetrio Nacional.
As instituies financeiras lidam com questes que, inegavelmente, tornam aquele que nelas
tenha poder de deciso, incompatvel para o exerccio da advocacia. De fato, as instituies
financeiras: tm o dever de guardar o sigilo bancrio; realizam operaes financeiras; auxiliam
autoridades e agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios, havendo processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e o
exame de documentos, livros e registros de instituies financeiras seja considerado
indispensvel pela autoridade administrativa competente; recebem valores recolhidos para
pagamento de tributos, assim como depsitos ocorridos em feitos judiciais; concedem
emprstimos; celebram contratos de seguros; realizam negcios, dentre outras atividades.
Vejamos decises:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 046/2003/PCA. Gerente de Instituio
Financeira. Atividades funcionais do recorrente ligadas funo primordial da Instituio, que
a de emprestar dinheiro. Sendo o recorrente responsvel pela anlise e conduo de
operaes de crdito, de se indeferir a inscrio. Incompatibilidade. Artigo 28, VIII, do
Estatuto. (Recurso n 0280/2003/PCA-MG. Relator: Conselheiro Marcelo Henriques Ribeiro de
Oliveira (DF), julgamento: 15.09.2003, por unanimidade, DJ 22.09.2003, p. 635, S1)
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 37/2001/OEP. Inscrio. Gerente de
negcios do Banco do Brasil S/A, ou de Instituio Financeira. Incompatibilidade. O ocupante
de funes de gerncia em instituies financeiras, pblicas ou privadas, por mais que se tente
dissimular o desempenho de suas atribuies, pratica ato de gesto e fica, por fora do
estatuto no artigo 28, inciso VIII, da Lei 8.906/94, proibido de exercer a advocacia. (Processo
0347/2001/OEP-PA. Relator: Conselheiro Gabriel Pauli Fadel (RS). Relator p/ acrdo:
Conselheiro Jos Porfrio Teles (GO), julgamento: 10.12.2001, por maioria, DJ 17.02.2003, p.
539, S1).
A pessoa que tenha poderes de deciso sobre as situaes descritas acima, dentre outras, a
critrio da OAB, sero reputadas incompatveis com o exerccio da advocacia, porque elas tm,
em razo de seu poder decisrio, acesso a informaes no compartilhadas com outros
advogados, alm da facilidade de captar clientela, o que ocorreria em prejuzo da classe dos
advogados como um todo.
Justifica-se, assim, a incompatibilidade, sendo que, ressalvo, tal no ocorrer se a funo de
direo ou gerncia ocorrer em departamento jurdico da instituio financeira, pelas razes j
apontadas quando tratei da incompatibilidade dos ocupantes de cargos ou funes de direo
em rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas
empresas controladas ou concessionrias de servio pblico.
Ademais, os substitutos dos que ocupam funo de direo e gerncia em instituies
financeiras tambm so incompatveis.
4. Teoria dos impedimentos.
O impedimento a proibio parcial ao exerccio da advocacia. Por isso, se o indivduo estiver
em situao que gere causa de impedimento advocacia, poder inscrever-se nos quadros da
OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o mbito do impedimento. Ou seja,
apenas no mbito do impedimento, no poder o advogado exercer a advocacia em hiptese
alguma, nem mesmo em causa prpria.
Quanto aos efeitos do impedimento, nunca geram a licena ou excluso do advogado, pois este
pode exercer a advocacia. A vedao restrita apenas a que venha a atuar em determinadas
causas, sendo livre para advogar fora do mbito do impedimento.
Quanto ao impedimento, inauguro uma nova teoria e nomenclatura, para dizer que pode ser:
impedimento de exclusividade especfica, quando diz quando o impedido no pode exercer a
advocacia, mas deixa em aberto as hipteses em que livre para advogar; ou impedimento de
exclusividade abrangente, quando, ao revs, diz a(s) nica(s) hiptese(s) em que o impedido
pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse mbito de permisso para advogar
ele impedido para qualquer ato de advocacia. Abordarei melhor essa tese a seguir.
4.1. Do impedimento de exclusividade abrangente.
O Estatuto da Advocacia (art. 29), est assim redigido: "Os Procuradores Gerais, Advogados
Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de rgos jurdicos da Administrao Pblica direta,
indireta e fundacional so exclusivamente legitimados para o exerccio da advocacia vinculada
funo que exeram, durante o perodo da investidura.
Em algumas unidades da Federao permite-se a advogados pblicos que exeram a advocacia
privada, sendo comum tal permisso nos cargos de Procuradores Estaduais e Procuradores
Municipais. Portanto, quis o legislador dizer que, se o advogado pblico (ou mesmo advogado
que no integre carreira pblica, nos casos em que a legislao permite) for nomeado para
cargo de Procurador-Geral, Advogado-Geral, enfim, seja qual for a denominao, bastando que
implique em ser dirigente de rgos jurdicos da Administrao Pblica direta, indireta e
fundacional, passar a poder desempenhar a advocacia apenas para a funo que exera,
sendo excludas quaisquer outras hipteses em que teria direito de advogado, no fosse o
cargo. Aplica-se mesmo entendimento aos seus substitutos:
EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB:Consulta, em tese, sobre aplicao aos ocupantes
de cargo de Subprocurador-Geral do regime jurdico do art. 29 do EAOAB. Admissibilidade.
Segundo deflui do sistema adotado pelo EOAB, ao ocupante de cargo que tenha a atribuio,
fixada por lei ou regulamento, de substituto, mesmo eventual, de outro cargo, aplicvel o
mesmo regime jurdico de incompatibilidades e impedimentos a que estiver sujeito o titular
substitudo. (Proc. 260/99/OEP, Rel. Marcos Bernardes de Mello (AL), Ementa 030/99/OEP,
julgamento: 04.10.99, por unanimidade, DJ 29.11.99, p. 104, S1).
Quando tratei dos ocupantes de cargos ou funes de direo em rgos da Administrao
Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas empresas controladas ou
concessionrias de servio pblico, tive oportunidade de dizer que entendo que se aplica
tambm o entendimento deste dispositivo, pois do contrrio no poderia o advogado exercer o
cargo de direo jurdica, restando letra morta o disposto no inciso II do art. 1 do Estatuto.
Por essas razes acima apontadas, que proponho uma nova doutrina para o estudo dessas
hipteses: a doutrina dos impedimentos de exclusividade abrangente, cujas linhas gerais j
foram abordadas acima, apenas para efeito de introduo, e que ser detalhada agora.
At o presente momento, vem-se entendendo que o art. 29 traz uma hiptese de
"incompatibilidade excepcionada. Esse termo est presente em julgado do Conselho Federal
da OAB, abaixo transcrito:
"1) - Incompatibilidade excepcionada do art. 29 do EAOAB. No est afetado pela
incompatibilidade excepcionada do art. 29, aplicando-se-lhe o art. 30, I, EAOAB, o simples
assessor jurdico lotado em Gabinete de Prefeito, sem exerccio de cargo de Procurador Geral
ou Advogado Geral integrante da estrutura organizacional do Municpio. 2) - A superveniente
exonerao do cargo que gera impedimento, quando ainda no apreciado, em definitivo, o
processo de reviso de inscrio, no torna esse processo sem objeto, impondo-se a anotao
do impedimento no perodo do exerccio do cargo. 3) - Impedimento do art. 30, I, EAOAB. O
impedimento do art. 30, I, no se aplica ao advogado contratado pelo Municpio, em
procedimento licitatrio, para prestao de servios jurdicos, sem cargo e sem vnculo de
emprego. 4) - Recurso provido. " (Proc. 5.398/99/PCA-SC, Rel. Joo Humberto de Farias
Martorelli (PE), Ementa 143/99/PCA, julgamento: 08.11.99, por unanimidade, DJ 16.12.99, p.
79, S1) (Grifei);
Tambm na doutrina encontra-se o termo "incompatibilidade excepcionada. Vejamos GISELA
GONDIM RAMOS:
Ancompatibilidade excepcionada 9 Esta -igura vem de-inida no art. 28 do Estatuto, e abrange
uma situao ,ue, a rigor, seria de incompatibilidade, ou se/a, proibio total de exercer a
advocacia. Em geral, tratam9se de casos ,ue seriam, ordinariamente en,uadrados nos incisos
do art. 2=. Entretanto, ,uando se trate de uma -uno ou cargo, cu/as atividades
desenvolvidas so privativas da advocacia, o Estatuto abre uma exceo, para permitir o
exerccio pro-issional, mas restrito Rs atribui0es do cargo ou -uno. LxiiM
O termo "incompatibilidade excepcionada cientificamente no me agrada, porque
claramente imperfeito. Ora, se o prprio Estatuto diz que incompatibilidade a "proibio
total do exerccio da advocacia, e o art. 29 permite a advocacia em determinados casos
(exerccio funcional), ento evidentemente no se quer tratar na hiptese de nenhuma
incompatibilidade. Aquilo que total no pode ser excepcionado, sob pena exatamente de
perder seu carter de totalidade.
Desta maneira, o assunto s pode ser solvel doutrinariamente se esquecermos essa
nomenclatura equivocada, para admitir que a hiptese de impedimento. Ocorre que, porm,
um impedimento diferente do que se estudar quando da anlise do art. 30 do Estatuto.
Como j tive oportunidade de adiantar, entendo que existem dois tipos de impedimento:
1) Impedimento de exclusividade especfica: o advogado pode atuar livremente, exclusive
para hiptese especfica descrita em lei. Ou seja, ocorre quando a lei diz a hiptese especfica
em que o impedido no pode exercer a advocacia, mas deixa em aberto as hipteses em que
livre para advogar. Como o impedimento s ocorre na hiptese especfica, sendo livre a
advocacia fora do mbito do impedimento, est o advogado excludo, especificamente naquele
caso descrito em lei, do direito de exercer a advocacia. No impedimento de exclusividade
especfica, a restrio ao direito de advogar descrita em norma fechada;
2) Impedimento de exclusividade abrangente: ocorre quando, ao revs, a lei diz a(s) nica(s)
hiptese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia, dando a entender que fora desse
mbito de permisso para advogar ele impedido para qualquer ato de advocacia, de forma
abrangente, sem que a lei especifique que hipteses de impedimento so essas. No
impedimento de exclusividade abrangente, a restrio ao direito de advogar descrita em
norma aberta.
Ora, o art. 27 do Estatuto diz que impedimento "a proibio parcial do exerccio da
advocacia. Que temos no art. 29, seno um evidente caso de impedimento? s pessoas
ocupantes dos cargos ali descritos, permitida a advocacia no mbito de suas funes, sendo
vedada em qualquer outra hiptese. Trata-se, por bvio, de proibio parcial do exerccio da
advocacia, o que traduz-se em impedimento.
Assim, a hiptese no de "incompatibilidade excepcionada, como se insiste em repetir
erroneamente, mas sim de impedimento, porm um impedimento diferente, j explicado, por
ser expresso em dizer a(s) nica(s) hiptese(s) em que o impedido pode exercer a advocacia,
dando a entender que fora desse mbito de permisso para advogar ele impedido para
qualquer ato de advocacia. Ou seja, o art. 29 trata de um impedimento de exclusividade
abrangente.
4.2. Dos impedimentos de exclusividade especfica
O Estatuto da Advocacia traz duas hipteses normativas de impedimentos de exclusividade
especfica.
A primeira hiptese o que chamo de impedimento de ordem moral e econmica, pois so
impedidos de exercer a advocacia: os servidores da administrao direta, indireta e
fundacional, contra a Fazenda Pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade
empregadora.
A segunda hiptese o que chamo de impedimento de ordem moral e poltica, pois so
impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes
nveis, contra ou a favor das pessoas jurdicas de direito pblico, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes pblicas, entidades paraestatais ou empresas
concessionrias ou permissionrias de servio pblico.
H ainda uma terceira hiptese, o impedimento de ordem moral e forense, que todavia no
consta do Estatuto da Advocacia, tendo ingressado no ordenamento jurdico ptrio por meio da
Emenda Constitucional n. 45, que regula a "quarentena dos juzes.
Abordarei essa classificao doutrinria que proponho, nas linhas seguintes.
4.2.1. Impedimentos de ordem moral e econmica.
So impedidos de exercer a advocacia, os servidores da administrao direta, indireta e
fundacional, contra a Fazenda Pblica que os remunere ou qual seja vinculada a entidade
empregadora. Tais impedimentos s ocorrem se houver vnculo estatutrio (servidor) ou
vnculo de emprego (empregado) entre o advogado as pessoas jurdicas de direito pblico ou
de direito privado vinculadas a ente federado.
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+Ementa ;;572;;274$A. Exerccio de cargo
burocrBtico em $Smara de Hereadores no gera incompatibilidade para o exerccio da
advocacia, mas, impedimento, nos termos do artigo 6;, A, do EA#A*, restringindo9se a,uela
aos cargos da mesa diretiva. 1)ecurso nC 5.F;=72;;?74$A9%$. )elator+ $onselEeiro Edson
Ilisses de Melo 1%E3, /ulgamento+ ?=.;2.2;;2, por maioria, "> 25.;2.2;;2, p. 7F;, %?3G
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Analista t:cnico, servidora da administrao
indireta ,ue no exerce cargo ou -uno de direo. Anscrio de-erida com impedimentos do
inc. A, art. 6;, da &ei nC =.8;F78<. )ecurso provido. 14roc. nC <.F?278<74$, )el. )enato Jomes
erT, /. ?6.2.85, v.u., ".>. de ?2.6.85, p. <.;;<3.
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ A U M:dico do !rabalEo exerce todas as atividades
dos -iscais do trabalEo, menos as das alneas VaV e VmV, do art. =C, do "ecreto nC 55.=<?, de 5
de maro de ?8F5. "estarte, -icou esse pro-issional excludo da atividade para-iscal. AA U
*acEarel em "ireito, em sendo tamb:m m:dico do trabalEo, no exerce -uno incompatvel
com o exerccio da advocacia, podendo se inscrever na #A*, com impedimentos do art. 6;, A,
do Estatuto. 14roc. 5.66;78874$A94A, )el. (rancisco Ar,uilau de 4aula 1)#3, Ementa
;=<78874$A, /ulgamento+ ;=.;6.88, por maioria, "> ?<.?;.88, p. ?==, %?3G
O fundamento de moral, pois os servidores e empregados pblicos so os responsveis pelo
desenvolvimento de projetos e tarefas pela Administrao Pblica e suas entidades, sendo um
contra-senso que patrocinem causas contra a mesma, se dela fazem parte, alm de ter cunho
econmico, pois o critrio que o advogado receba remunerao para caracterizar-se o
impedimento, de maneira que aqueles que prestam servios de voluntariado no sofrem
impedimentos no exerccio da advocacia.
Todavia, o impedimento restrito, e refere-se Fazenda Pblica que remunere o advogado,
que l ocupa posio de servidor ou empregado. Por Fazenda Pblica deve-se ter o conceito
mais abrangente possvel. Nessa esteira, o servidor de uma autarquia federal est impedido de
advogar contra a Unio; um empregado de uma sociedade de economia mista federal, por ser
entidade empregadora vinculada Unio, no pode advogar contra esta ltima, nem contra
qualquer autarquia, fundao pblica ou empresa pblica federais, nem contra sociedade de
economia mista controlada ou mantida pela Unio; o servidor de uma fundao pblica
estadual no pode advogar contra o Estado a que vinculado, nem contra as autarquias e
demais entidades desse mesmo Estado, e assim por diante.
Ressalto que o advogado, sem fazer parte de seu quadro de servidores (advogados pblicos
estatutrios) nem empregados (advogados pblicos celetistas), contratado pelo Poder Pblico
por inexigibilidade de licitao em razo de sua notria especializao, na forma do art. 25,
inciso II da Lei Geral de Licitaes (Lei n. 8.666/1993), para parecer jurdico determinado (art
13, inciso II), ou para patrocnio ou defesa de causas judiciais ou administrativas especficas
(art. 13, inciso V), no perde, s por isso, sua condio de advogado privado, pois exatamente
nesta condio que contratado, para colaborao com o Poder Pblico, no se lhe
aplicando, em razo do pagamento dos honorrios pertinentes a trabalho especfico, os
impedimentos previstos no art. 30, inciso I do Estatuto da Advocacia.
Todavia, se houver prestao de servios em carter permanente, aplica-se o impedimento. Eis
o precedente:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+Ementa ;5672;;274$A. Assessor >urdico de
4re-eitura Municipal 9 Ampedimento+ Advogado contratado por 4re-eitura Municipal, ,ue exerce
a -uno em comisso de Assessor >urdico, deve ter anotado em sua inscrio o impedimento
previsto no art. 6;, A, da &ei =.8;F78<, podendo exercer a advocacia exceto contra a (a.enda
,ue o remunera. 1)ecurso nC ;;6<72;;274$A9%$. )elator+ $onselEeiro Alexandre *arroso
$arneiro 1$E3, /ulgamento+ 2;.;5.2;;2, por unanimidade, "> 2F.;8.2;;2, p. <27, %?3.
Ao contrrio do servidor do Poder Judicirio, que incompatvel com a advocacia, o servidor do
Ministrio Pblico no o , desde que no exera funo de direo com poderes sobre
interesses de terceiros, sofrendo apenas impedimento com a Fazenda Pblica que lhe
remunera:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Ementa ;<=72;;274$A. # E%!A!I!# "A
A"H#$A$AA E "A #A* %W AM4XE A$#M4A!A*A&A"A"E A#% MEM*)#% "# MAA%!N)A#
4Y*&A$#. #% "EMAA% %E)HA"#)E% "# W)JZ#, [IE Z# E\E)]AM $A)J#% "E "A)E]Z#
$#M )E&EHA!E 4#"E) "E "E$A%Z# %#*)E A!E)E%%E% "E !E)$EA)#, %#ME!E E%!Z#
%I>EA!#% A#% AM4E"AME!#% 4)EHA%!#% # A)!. 6;, A, "# E%!A!I!# "A A"H#$A$AA E
"A #A*. 1)ecurso nC ;?2672;;274$A9). )elator+ $onselEeiro >orge da %ilva (raxe 1))3,
/ulgamento+ ?7.;F.2;;2, por maioria, "> 2?.;=.2;;2, p. 5<F, %?3
Questo interessante que, se o servidor ou empregado pblico se aposenta, no sofre
qualquer proibio ao exerccio da advocacia, nem mesmo de impedimento, porque
aposentadoria direito adquirido, e no parcela remuneratria. Assim foi que decidiu o
Conselho Federal da OAB no caso de magistrado que desejava obter inscrio para o exerccio
da advocacia, aps haver-se aposentado da atividade judicante. [xiii]
4.2.2. ImpedimentoS de ordem moral e poltica.
Como j vimos, so impedidos de exercer a advocacia, os membros do Poder Legislativo, em
seus diferentes nveis, contra ou a favor das pessoas jurdicas de direito pblico, empresas
pblicas, sociedades de economia mista, fundaes pblicas, entidades paraestatais ou
empresas concessionrias ou permissionrias de servio pblico.
Assim, enquanto o impedimento previsto no inciso I do art. 30 do Estatuto, apenas contra a
Fazenda Pblica que remunere o advogado, o impedimento do inciso II do mesmo artigo, para
os membros do Poder Legislativo, contra a Administrao Pblica por inteiro.
Exemplificativamente, um vereador no pode advogar nem contra o Municpio, nem contra
Estados Federados, nem contra a Unio, nem contra as respectivas entidades da Administrao
Indireta, estendendo-se a proibio ainda ao patrocnio de causas contra entidades
paraestatais ou empresas concessionrias ou permissionrias de servio pblico.
O impedimento ocorre desde a posse, conforme art. 54, inciso II, "c, da Constituio Federal,
que entendo servir de orientao tambm para deputados estaduais e vereadores, por fora do
art. 27, 1 e art. 29, inciso IX, tambm da Constituio Federal. Por conseguinte, entre a
diplomao e a posse pode-se exercer livremente a advocacia.
Questo espinhosa saber se, com relao ao impedimento de advogar contra entidades
paraestatais ou empresas concessionrias ou permissionrias de servio pblico, haveria
alguma inconstitucionalidade, j que o art. 54, inciso II, alnea "c, da CF/88, no alude a
essas hipteses. Creio que no, por aplicao do art. 5., inciso XIII e art. 22, inciso XVI da
Carta Magna.
de se ressaltar que o impedimento se restringe aos membros do Poder Legislativo. Os
servidores do Poder Legislativo so impedidos de advogar apenas contra a Fazenda Pblica que
lhe remunere.
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Assessor !:cnico &egislativo no : integrante do
4oder &egislativo, mas seu servidor. Al:m disso, no exerce, sK por ser Assessor !:cnico
&egislativo, -uno nem ocupa cargo ,ue lEe propicie o comando de servios ou a cEe-ia de
servidores. # impedimento da decorrente : o do art. 6;, A, do EA#A*, e no o do inciso AA do,
mesmo artigo. )ecurso a ,ue se conEece e a ,ue se dB provimento, para re-ormar a deciso
recorrida, no sentido de en,uadrar o impedimento do recorrido no inciso A do art. 6; do
EA#A*, como servidor da administrao 4@blica "ireta ,ue :. 14roc. 5.65F78874$A, )el.
)aimundo *e.erra (alco 1$E3, Ementa ?2F78874$A, /ulgamento+ ;=.??.88, por unanimidade,
"> ?7.??.88, p. ?<F, %?3
Por outro lado, como j vimos, se o membro do Poder Legislativo integra a Mesa da Casa
Legislativa respectiva, ainda que na condio de substituto legal, a hiptese ser de
incompatibilidade (temporria). O impedimento que por agora estudamos referente a
membro do Poder Legislativo que no tenha cargo ou funo junto Mesa.
4.2.3. IMPEDIMENTOS DE ORDEM MORAL E FORENSE
A Emenda Constitucional n. 45 trouxe uma nova espcie de impedimento ao exerccio da
advocacia, na medida em que no seu art. 1, dando-se nova redao ao pargrafo nico do
art. 95 da Constituio Federal de 1988, estabeleceu-se que "aos juzes vedado exercer a
advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do
afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao."
Embora no conste tal vedao do Estatuto da Advocacia, mas sim da Constituio Federal,
evidente que temos na hiptese uma proibio parcial ao direito de exercer a advocacia,
caracterizando-se um impedimento, que se vincula aos aspectos da vida forense do ex-
magistrado. Da porque o denomino de impedimento de ordem moral e forense.
O objetivo da norma constitucional claro: evitar que a influncia do ex-magistrado, recm-
egresso de determinado frum ou Tribunal, aproveite-se da facilidade de relacionamento e do
prestgio de que goza junto aos servidores, para obter privilgios no andamento de processos.
5. Excludentes de proibies
Como vimos, so incompatveis com a advocacia os ocupantes de cargos ou funes de direo
em rgos da Administrao Pblica direta ou indireta, em suas fundaes e em suas
empresas controladas ou concessionrias de servio pblico, desde que tenham poderes sobre
interesses de terceiros (Estatuto, art. 28, inciso III, c/c art. art. 28, 2).
Por outro lado, tambm foi apontado que so impedidos de exercer a advocacia, os servidores
da administrao direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pblica que os remunere ou
qual seja vinculada a entidade empregadora (Estatuto, art. 30, inciso I).
Cai por terra a previso de incompatibilidade acima descrita, se o advogado exerce atividade
de administrao acadmica diretamente relacionada ao magistrio jurdico (Estatuto, art. 28,
2, parte final).
Por sua vez, no que toca ao impedimento de advogar contra a Fazenda Pblica que lhe
remunera, no existir para o servidor que ostente a condio de docente de curso jurdico
(Estatuto, art. 30, pargrafo nico). Veja-se, propsito, esta deciso:
EME!A "# $#%E&'# (E"E)A& "A #A*+ Anscrio na #A*. (uncionBrio 4@blico Estadual.
4ro-essor de MatemBtica. Anaplicao do disposto pelo parBgra-o @nico do art. 6; da &ei
=.8;F78<. Anscrio de-erida com o impedimento do art. 6;, A da re-erida lei. 14roc.
5.62878874$A, )el. 4aulo &opo %araiva 1)3, Ementa ;2F78874$A, /ulgamento+ ;=.;6.88, por
unanimidade, "> ?5.;6.88, p. 2=, %?3
Nestes casos, quer-se preservar a participao de advogados na direo e docncia em cursos
jurdicos, o que medida no a privilegiar os advogados, mas antes a permitir que os alunos
possam ter contato com bons advogados, o que importante para a formao dos mesmos.
!. "#$"%&'(#.
Ao fim do presente trabalho, chega-se concluso de que, muito embora a Constituio
Federal estabelea como direito fundamental da pessoa humana o livre exerccio de qualquer
profisso, atendidas as qualificaes exigidas em lei, podemos verificar que, ainda que uma
pessoa venha a preencher tais qualificaes/requisitos para o exerccio profissional, no que
toca advocacia, pela importncia institucional e pelo imperativo tico que deve reg-la, a lei
limita ou mesmo probe por completo o exerccio profissional, em determinados casos, o que
medida salutar preservao da boa aplicao do ordenamento jurdico em solo ptrio,
conforme abordamos nas linhas acima.
Ainda, objetivou-se com o presente trabalho dar uma contribuio doutrinria ao estudo do
tema, com sugesto de nomenclatura inovadora e tecnicamente mais precisa, que, espera-se,
venha a traar um rumo na formao de uma Doutrina da Advocacia.
$#T)'
[i] MADEIRA, Hlio Maciel Frana. Histria da Advocacia. So Paulo: RT, 2002, p. 81-82.
[ii] LBO, PAULO LUIZ NETTO. Comentrios ao Estatuto da Advocacia e da OAB. So Paulo:
Saraiva, 3 ed., 2002, p. 145.
[iii] RAMOS, Gisela Gondim. Estatuto da Advocacia - Comentrios e Jurisprudncia
Selecionada. Florianpolis: OAB/SC Editora, 4 ed., 2003, p. 469.
[iv] GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 8 ed., 2003, p. 50 e
51.
[v] Para compreender melhor o tema "Administrao Pblica, cf. DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 13 ed, 2001, p. 53-62.
[vi] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. So Paulo: Atlas,
2003, 2 ed., p. 173-174.
[vii] Ob. cit., p. 270.
[viii] Ob. cit., p. 275.
[ix] Ob. cit., p. 177.
[x] Ob. cit., p. 154.
[xi] Comentrios Constituio de 1988 - Sistema Tributrio, 2a.ed., 1990, pg.164
[xii] Ob. cit, p. 468.
[xiii] CFOAB, recurso n 0140/2003/PCA-SC. Relator: Conselheira Ana Maria Morais (GO),
julgamento: 14.04.2003, por unanimidade, DJ 24.04.2003, p. 381, S1.