Gustavo Potrio dos Santos Hinz Isabelle Salles de Souza Mariana Ferreira de Alcntara Sandra Solidade Pelegrino Pinto
RESUMO DA OBRA: A AO NO SISTEMA DOS DIREITOS
Belo Horizonte 2014
Gustavo Potrio dos Santos Hinz Isabelle Salles de Souza Mariana Ferreira de Alcntara Sandra Solidade Pelegrino Pinto
RESUMO DA OBRA: A AO NO SISTEMA DOS DIREITOS
Trabalho referente ao resumo da obra A ao no sistema dos direitos, do autor Giuseppe Chiovenda.
Professor: Francisco Mrcio de Macedo Licnio.
Belo Horizonte 2014
SUMRIO
1 A DOUTRINA PROCESSUAL E A ESCOLA DE BOLONHA....................4 2 CONCEITO DE AO................................................................................4 3 A AO E A DOUTRINA DE WINDSCHEID.............................................5 4 A POLMICA WINDSCHEID-MUTHER.....................................................6 5 NOVA DIREO PUBLICSTICA NA DOUTRINA DO DIREITO DE ACIONAR. O PROCESSO COMO RELAO JURDICA. BLOW E DEGENKOLB. O DIREITO ABSTRATO DE ACIONAR...............................7 6 O DIREITO TUTELA JURDICA. DOUTRINA DE WACH E OBJEES S QUAIS DEU LUGAR................................................................................8 7 MAIS OBSERVAES SOBRE A TEORIA DE WACH. AO UM DIREITO CONTRA O ADVERSRIO.........................................................9 8 A AO, UM DIREITO POR SI PRPRIO E QUE CONSISTE EM UM PURO PODER JURDICO. CAMPO DE APLICAO.................................9 9 A AO E A ACTIO IUDICATI (SOBRE A NATUREZA DO PRECEITO. SOBRE A COISA JULGADA. DOUTRINAS DE HELLWIG MORTARA)...10 10 AUTONOMIA DO PROCESSO CIVIL. OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS...........................................................................................11 11 A CATEGORIA DOS DIREITOS DO PODER JURDICO, POR MIM DENOMINADOS POTESTATIVOS.............................................................11 12 A AO, UM DIREITO POTESTATIVO.................................................13 13 A AO E OS OUTROS DIREITOS POTESTATIVOS..........................13 14 OS DIREITOS POTESTATIVOS E OS DIREITOS FACULTATIVOS. DIREITOS POTESTATIVOS E PRESCRIO...........................................14 15 CONCLUSO. SOBRE A NATUREZA DO PROCESSO CIVIL............14 REFERNCIAS.......................................................................................15
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1. A doutrina processual e a Escola de Bolonha A Escola de Bolonha apresentou grande importncia para a expanso do direito processual nas grandes naes modernas, pois em Bolonha se no fora tentada realizar pela primeira vez a exposio dos institutos jurdicos processuais, certamente, pelos estudos de seus antigos juristas. De Bolonha saram ou ali se ensinaram a maior parte da tradio processual postas em pratica pelo sistema. Os autores daquele lugar se dedicaram e aperfeioaram os estudos de processo civil. A exemplo de Piacentino, que aprofundou seu estudo em torno do conceito e das categorias de aes. Os autores estudavam de forma autnoma os institutos jurdicos, o que dificultava o desenvolvimento do estudo processual, pois, ao se introduzir no processo novos institutos, alguns problemas fundamentais apareceram como secundrios. Hoje em dia, o estudo do processo est aos poucos se expandindo cada vez mais. 2. Conceito de Ao A ao consiste na solicitao de rgos jurisdicionais que atuam na defesa dos interesses ou coisas que no correspondem necessariamente a um direito subjetivo e sim a um direito coletivo, visando o estabelecido em lei. Mesmo havendo injustia no se toma providencia se o titular do direito subjetivo no o solicita, salvo interesse geral imediato autorizar a ao. A doutrina estabeleceu diversas posies referentes ao conceito de ao, mas todos concordavam que a ao se tratava de algo possvel ser visto em pblico. Alguns a conceituaram como o direito de reagir a uma violao ou como direito novo que cria a obrigao do adversrio de cessar a violao. 5
Todas as sociedades, ao longo de sua histria sofreram grandes mutaes no meio social, poltico e econmico, que influenciaram o modo de existncia dos indivduos e repercutiram no mundo jurdico e nos diversos campos do direito processual. As teorias da ao, como matria processual, refletiam as tendncias polticas da poca. De modo a serem marcadas pelo cenrio poltico-social vivido por seus formuladores. E ainda que no sejam verdades ou apenas contestadas, referem-se determinada realidade histrica. 3. A ao e a doutrina de Windscheid Na viso de Windscheid, a ao consiste no direito do autor de direcionar uma obrigao quele que violou seus direitos. Em seu trabalho publicado em 1856 sobre a ao do direito civil romano do ponto de vista do direito atual, toma como base duas teorias da ao uma romana e outra alem, quais sejam, Actio Romana processo romano clssico em que a atividade era dirigida contra o obrigado e a de origem germnica, a Klage totalmente dirigida ao Estado em que segundo o autor a actio romana no mais do que o prprio direito metaforicamente denominado pelos atos que acompanham seu modo normal de vir vida, ou seja, nada mais do que o juzo protegido pelo pretor e no o novo direito que surge com a violao, e portanto no o Klage o direito de acionar. Windscheid afirma que da leso ao direito de propriedade no nasce simplesmente o direito de acionar, mas mais importante que isso, nasce o direito restituio da coisa contra o possuidor e a partir do momento em que no satisfeita nasce o direito de acionar. Deste litgio onde se tem de um lado o direito de determinada pessoa ante um obrigado pela restituio de um direito de propriedade, surge o que o autor chama de Anspruch, traduzido na Itlia por pretesa (pretenso) ou ragione (razo).
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De toda forma, ainda que no levasse a uma concluso lgica sobre o conceito de Anspruch, pois suas concluses acabaram por disparar um sem nmero de questes interminveis, sobre o correto conceito da palavra, abriu- se um enorme nmero de discusses acerca do problema. Claramente esse no foi o seu objetivo, uma vez que pretendia chegar ao final de seu trabalho com uma concluso acerca de qual conceito seria melhor dado palavra, mas de toda forma serviu de base a interminvel discusso cerca do conceito de ao no processo civil. 4. A polmica Windscheid-Muther Theodor Muther discordava de algumas ideias de Windscheid, pois acreditava que a ao consistia no direito de solicitao da tutela do Estado por aquele que teve o seu direito violado. Na sua concepo, a ao faz surgir dois direitos, ambos de natureza pblica: o direito dirigido ao Estado para prestar a tutela jurisdicional e o direito do Estado de realizar contra o obrigado a coao necessria para obter dele o cumprimento de suas obrigaes. Mesmo ante as inmera dvidas geradas a partir de seu trabalho, no se pode negar porm que acabou-se por esclarecer a insuficincia das determinaes anteriores da ao, nas palavras do autor ele conseguiu isolar elementos dessas determinaes, isto , o prprio direito subjetivo. Para Windscheid, no haveria outro elemento que a seu modo de ver no poderia persuadir um profano de que na lide trata-se da questo de se existe um direito de acionar mais do que a questo de que se existe um direito. A polmica em questo se deu a partir do momento em que Muther parece refutar a nova teoria dos conceitos dominantes, mas que na realidade, no fazia mais do que complet-la, dedicando-se a investigao do elemento que fora negado por Windscheid. Muther define o direito de acionar como um direito diante do Estado na pessoa de seus rgos jurisdicionais, como um direito frmula ou, para ns, 7
tutela jurdica, o que corresponde no Estado, no somente o dever a respeito do titular do direito e de dividir-lhe a tutela, mas tambm um direito subjetivo seu, ou seja, pblico de realizar contra o particular obrigado a coao necessria para dele obter o cumprimento de suas obrigaes. E tendo entendido a ao como um direito que nasce do direito privado incondicionalmente sua violao, chega-se em Roma a considerar actio como sinnimo de obligatio, conceito levado por Muther a reintegrar a definio da posio jurdica do titular de um direito no satisfeito. A crtica de Muther ampliou o conceito de ao proposto por Windscheid, pois atribuiu ao Estado o dever de prestar a tutela jurdica e o papel que lhe cabe no processo. 5. Nova direo publicstica na doutrina do direito de acionar. O processo como relao jurdica. Blow e Degenkolb. O direito abstrato de acionar. Bulow definiu o processo como a relao jurdica estabelecida entre as partes e o juiz. O processo se fundamenta na atribuio dos trs participantes, pois estabelece a obrigao do juiz de protocolar a sentena, e as partes de obt-la e a obrigatoriedade do resultado do processo para as partes. Degenkolb e Plsz entenderam ser possvel que a ao fosse demandada por quele que perdeu a lide, desde que fora do processo j em execuo. Porm, tal possibilidade somente se estende ao autor que se oriente por uma norma de lei existente, respeitando de modo, a vontade abstrata da lei. A teoria referente ao direito abstrato de acionar foi rejeitada pelos demais autores, os quais encontraram maior afinidade com a definio de processo proposta por Bulow. Mas h aqueles que acreditam que a relao jurdica corre somente entre as partes e os que acreditam que a relao jurdica corre entre as partes e o juzo. Bulow reconheceu o processo como a relao jurdica existente entre as partes e o juiz. Mas a relao jurdica e a consequente atribuio de direitos e 8
obrigaes de natureza jurdica aos seus participantes no se torna suficiente para o desenvolvimento do processo, na medida em que este deve apresentar tambm os elementos constitutivos, ou pressupostos processuais, que so: as prescries que fixam os requisitos de admissibilidade e as condies prvias para a realizao de toda a relao processual. 6. O direito tutela jurdica. Doutrina de Wach e objees s quais deu lugar. Wach reproduziu o pensamento de Muther, que associava a ao com o direito tutela jurdica. Mas renovou a tese com base em algumas figuras processuais, definindo a relao jurdica privada como o objeto do processo. Para o autor, o direito sentena favorvel e execuo, ao seqestro e a atos semelhantes de tutela jurdica o que recebe o nome de direito de tutela jurdica e foi colocado por ele como um dos fundamentos da moderna doutrina processual germnica. O direito tutela para o autor se satisfaz pelo Estado e no pelo particular, e se consuma em um ato de tutela, enquanto o direito privado pode sobreviver; satisfeito quando o direito provado pode parecer insatisfeito e conclui que o direito tutela jurdica pertence, segundo Wach, ao direito pblico e ao direito processual lhe corresponde regular seu pressuposto, isto o interesse jurdico em acionar. Bulow tinha o pensamento de que na teoria de Wach o processo ainda estava subordinado ao direito privado e que o conceito de um direito tutela jurdica seja demasiadamente unilateral e de todo modo simplesmente hipottico, Bullow buscava um conceito autnomo no processo e que correspondesse a uma considerao imparcial do direito de ambas as partes, na idia de um direito sentena justa. Watch ao considerar que a ao poderia ser solicitada para se obter em juzo uma sentena favorvel, de modo que somente o autor que se reconhece como detentor do direito material poderia invocar a tutela jurisdicional 9
contrariava a perspectiva de Bulow, que direcionava o processo realizao de uma sentena justa, que no estivesse favorvel a uma s parte. Da teoria de Watch discorre a crtica em relao improcedncia da ao e sobre a ao declaratria negativa. Sendo que, na ao declaratria negativa, a inteno do autor no consiste em invocar direito algum, mas somente declarar que entre ele e o ru no existe qualquer relao jurdica. 7. Mais observaes sobre a Teoria de Wach. Ao um direito contra o adversrio. O mrito fundamental da teoria de Wach de haver determinado a autonomia do direito de acionar de forma mais clara, mas parece ter fracassado ao buscar a natureza de direito da ao em sua direo a respeito do Estado. Se este direito concebido como um direito ao ato de tutela diante do Estado duvida-se que possa ser concebido como um direito subjetivo do indivduo e que possa ser contraposto com um direito individual ao direito sentena para todos os cidados; exista esse direito antes do processo dado que ele possa ser concebido perante o Estado, o qual no tem obrigao e no pode proceder antes da demanda; seja o dever inegvel do Estado de tutelar o direito aquilo que temos imediatamente presente quando se fala do direito de acionar. Wach deve conceber seu direito pblico de acionar como um direito tambm do adversrio para que haja tolerncia dos efeitos da tutela jurdica, mas seus seguidores observam que essa tolerncia consequncia necessria da sujeio ao Estado e no um dever perante o adversrio, considerando um direito exclusivamente ao Estado. Entretanto, outros concebem a ao como um direito contra o adversrio, constituindo no poder de produzir perante este o efeito jurdico da atuao da lei. A teoria de Wach est equivocada por submeter a existncia do direito de ao ao direito material. 8. A ao, um direito por si prprio e que consiste em um puro poder jurdico. Campo de aplicao. 10
Define-se que a ao um poder perante o adversrio, mais do que contra o adversrio, e que ela no ope obrigao alguma. Dessa forma, o pressuposto que o direito subjetivo exija um dever distanciou-se dessa concepo da ao. ao no corresponde nenhum dever processual do adversrio, mas sua sujeio aos efeitos jurdicos aos quais ela tende e que derivam da verificao da condio para a atuao da lei. Outra concepo a respeito da ao poderia ser o direito de constituir o dever dos rgos pblicos de obrar, j que a atuao da lei acontece por obra de rgos pblicos. Assim, a ao existe sempre que a lei fizer depender de uma vontade privada a prpria atuao e nada tem a ver com o direito subjetivo, que pode nascer diretamente da norma. Portanto, a ao pode estar coordenada satisfao de um direito subjetivo, mas no necessariamente e pode ser exemplificada pela ao privada penal e pelas aes de declarao de certeza positivas e negativas. Assim, o direito de acionar parece ser uma figura jurdica autnoma coordenada como todo direito ao interesse, mas no necessariamente a outro direito, e pode assumir carter privado e pblico, segundo ao interesse que est vinculada. 9. A ao e a actio iudicati (sobre a natureza do preceito. Sobre a coisa julgada. Doutrinas de Hellwig Mortara). Enquanto uma norma de lei for apta para a execuo forada, a atuao da lei se completa com esta; mas para a completa execuo, h um espao destinado declarao da vontade da lei. A declarao de certeza j uma atuao da lei e pode operar como coao sobre a vontade do obrigado. A sentena vontade de lei declarada certa no caso singular, mas tambm vontade condicionada para um ato de vontade particular. um direito novo o do poder jurdico de tornar incondicionada a vontade declarada certa na sentena a respeito de sua atuao e que nasce com a sentena e no pode existir antes dela, o actio iudicati. Assim entende-se que da sentena no nasce nova obrigao do condenado, mas um novo poder do vencedor. Consumou-se, portanto, a relao entre a vontade do particular e a vontade 11
da lei, surgindo uma nova relao entre a vontade particular e a declarao de vontade contida na sentena. 10. Autonomia do processo civil. Os pressupostos processuais. O Estado abstratamente tem o direito manuteno da ordem jurdica, mas impondo seu respeito ao particular ou aos prprios rgos pode estabelecer uma autolimitao por consideraes de utilidade social e subordinar este seu direito vontade do particular. Assim, ao a iniciativa do particular em realizar a condio para a atuao da vontade do Estado e o mesmo ocorre com um ato de vontade que se manifesta na demanda judicial. O ato de vontade deve ser comunicado ao Estado e ao adversrio segundo as regras referentes competncia e capacidade subjetiva do rgo jurisdicional para se verificar a atuao de direito objetivo, determinando, ento, a obrigao do juiz de se pronunciar quanto ao mrito perante o Estado. Dessa forma, questiona-se sobre a autonomia dessa relao e sobre a existncia ou no de uma relao jurdica entre as partes e o juiz ou ento se essa relao entre o juiz e o Estado apenas uma manifestao em razo de seu cargo. As condies formais para que haja a obrigao do juiz de se pronunciar podem ser designadas como pressupostos processuais, tanto quando h uma demanda fundada quanto quando h uma demanda no fundada. A posio jurdica sobre a demanda judicial uma obrigao alternativa de acolher ou rejeitar, entretanto, a demanda fundada condiciona o juiz a obrigao de acolh-la, atuando conforme a petio do direito objetivo, e a demanda infundada por si s um ato lesivo do ordenamento jurdico e obriga o juiz a atuar o direito objetivo, rejeitando-a. 11. A categoria dos direitos do poder jurdico, por mim denominados potestativos. A ao entendida como direito, contendo puramente o poder jurdico e no um dever alheio deve reconduzir-se na categoria estudada sob o nome de direitos do poder jurdico. A relao entre a faculdade e o direito j h 12
muito tempo estudada com diferentes terminologias como o direito de vender e o direito de acionar por Brinz; a categoria de faculdades de puro poder jurdico por Thon; faculdades de vender e faculdade de desistir por Windscheid; direitos negativos por Bekker; e faculdade de adquirir por Enneccerus. Essas duas ltimas classes so fundidas em um estudo mais completo feito por Zitelmann. Essa nova categoria resulta em numerosas faculdades referentes a todos os campos dos direitos privado e pblico: matrimnios, contratos, testamentos, acordos de assembleias, sentenas, separao do dote, revogao de um mandato, direito diviso, fixao de prazos, dissoluo de uma sociedade e etc. Em todos os casos est presente o poder do titular do direito de produzir um efeito jurdico no qual tem interesse ou a cessao de um estado jurdico vantajoso mediante uma manifestao de vontade e perante indivduos que no possuem obrigaes de prestao a respeito dele, mas que podem estar sujeitas ao efeito jurdico produzido. Dessa forma, importante observar, nas figuras jurdicas, a sujeio das pessoas perante aquelas a que o poder corresponde e a sujeio da vontade delas, at poder querer que o efeito no se produza. A negativa de Thon refere que os direitos se resolvem em imperativos e a faculdade seria apenas um simples poder jurdico de condicionar a aplicao ou no de imperativos singulares, entretanto, esse poder pode sugerir ele prprio como direito subjetivo. Assim, existe a faculdade de produzir determinados efeitos jurdicos, mas no a necessidade em outros de sofr- los, mas ao se conectar ao ato ilcito unilateral de um cidado, o direito origina efeitos jurdicos novos e inevitveis por parte daquele sobre cuja esfera jurdica gravam, determinando um direito subjetivo. Por outro lado, se o nascimento dos efeitos jurdicos depender de outro fato alm da pura vontade do titular do direito, entramos no campo dos direitos a prazo, condicionados. Assim, incluir ou no os direitos sobre direitos entre os direitos potestativos depende do modo de construir estes ltimos. Os direitos potestativos no so reais nem pessoais, no supondo domnio sobre a coisa e nem um comportamento alheio, e seu fundamento pode ser comum com outros direitos ou autnomo. Dessa forma, em uma relao jurdica em que o fato constitutivo seja imperfeito, surgem, 13
simultaneamente, o direito e o contradireito, mas que no ocorrem ao mesmo tempo e so bem diferenciados entre si. O direito de escolha nas obrigaes alternativas enumera entre os direitos potestativos e estes, quando tiverem seu prprio fundamento, o mesmo ter sempre carter adjetivo ou secundrio. Portanto, esse direito existente ou possvel impe ao direito potestativo seu carter patrimonial ou no e seu valor.
Chiovenda delimita os direitos fundamentais de defesa do ru, e com isso nos apresenta uma viso distorcida acerca do entendimento de ao e direito potestativo.
12. A ao, um direito potestativo. Ao, ento, um direito potestativo por excelncia quando se compreende o direito de impugnar a legitimidade do filho, que uma pura ao de declarao de certeza, uma declarao que direito subjetivo, mas no exerccio de algum outro direito subjetivo. Portanto, se diz que os direitos potestativos compreendem no apenas aqueles que tendem produo de um estado jurdico novo, mas tambm aqueles que tendem a fazer corresponder um estado de fato em sentido mais ou menos amplo ao estado de direito (aes declaratrias de mera certeza e de condenao e a ao executiva). Verifica-se que Chiovenda se equivoca ao no explicar o fenmeno da improcedncia, pois para ele o direito ao se concretiza apenas com a ocorrncia de uma deciso favorvel. E se isto no ocorresse o ru no estaria, s consequncias aspiradas pelo ajuizador da demanda. Diante disso, o ru nada pode fazer para violar ou realizar o direito de ao do autor, restando-lhe submeter-se a seus efeitos. 13. A ao e os outros direitos potestativos. A ao , tambm, o direito mdio por excelncia, pois pode surgir do interesse de atuar outro direito potestativo. Entretanto, h de se distinguir os direitos potestativos que se exercitam por meio de uma simples declarao de vontade dos direitos, que no podem dar lugar mais do que a simples aes 14
declaratrias de certeza e da ocorrida produo dos efeitos judicias tutelados por aes que tendem sua atuao por meio da sentena, daqueles que se exercitam necessariamente por meio de uma ao, em que os efeitos jurdicos nascem geralmente com a sentena, que apenas atua direitos preexistentes e assume carter produtivo somente da natureza do direito que atua.
14. Os direitos potestativos e os direitos facultativos. Direitos potestativos e prescrio. Conclui-se que a categoria dos direitos facultativos mais til para o sistema e deve manter-se separada dos direitos facultativos que se costuma constituir no campo da prescrio, pois esta ultima uma categoria que pode levar a uma argumentao inversa. O direito potestativo no relaciona-se especialmente com a prescrio, mas geralmente o que se prescreve um direito potestativo: a ao. O direito potestativo pode ser prescritivo ou imprescritvel segundo os princpios que governam a prescrio. Dessa forma, o direito diviso, assim como o direito de cercar o imvel, no prescrevem porque tanto o estado de comunho quanto o de diviso so perfeitamente jurdicos. J o direito de impugnar o contrato, por um vicia de vontade, est sujeito prescrio ou decadncia mesmo sendo um direito potestativo. A partir disso, possvel compreender que as aes declaratrias de mera certeza so imprescritveis. Com isso verificamos que somente as aes condenatrias sofrem os efeitos da prescrio, tendo em vista que so as nicas aes atravs das quais se asseguram judicialmente os direitos que irradiam pretenses.
15. Concluso. Sobre a natureza do processo civil. Ao levar a ao para o campo do direito privado no h inteno de negar a importncia do processo como instituto de direito pblico, mas o processo no apenas uma relao de direito pblico. Todo ato do processo apresenta o uno e o trino, como exerccio ou atuao de um direito privado, pressuposto ou cumprimento de um dever do juiz e condio da submisso jurdica de parte 15
ou das partes. Dessa forma, caem as barreiras edificadas pela doutrina entre o direito privado e o pblico. Verdade que no processo o direito se manifesta na totalidade de seus aspectos e de suas relaes: todas as leis jurdicas e suas razes histricas e lgicas esto presentes no processo civil. Posto isso, conclui-se que atualmente a relao jurdica processual existente, aquela de natureza triangular que se estabelece entre as partes e o juiz.
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REFERNCIAS CHIOVENDA, Giuseppe. A ao no sistema dos direitos. Ed. Belo Horizonte: LIDER, 2003. 135p. Associao do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Disponvel em:<www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/mendroni1.pdf > Acesso em 23 de abril de 2014.