PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Graduao em Direito 5 Perodo

Gustavo Potrio dos Santos Hinz
Isabelle Salles de Souza
Mariana Ferreira de Alcntara
Sandra Solidade Pelegrino Pinto









RESUMO DA OBRA: A AO NO SISTEMA DOS DIREITOS





Belo Horizonte
2014


Gustavo Potrio dos Santos Hinz
Isabelle Salles de Souza
Mariana Ferreira de Alcntara
Sandra Solidade Pelegrino Pinto







RESUMO DA OBRA: A AO NO SISTEMA DOS DIREITOS






Trabalho referente ao resumo da
obra A ao no sistema dos
direitos, do autor Giuseppe
Chiovenda.






Professor: Francisco Mrcio de Macedo
Licnio.


Belo Horizonte
2014


SUMRIO

1 A DOUTRINA PROCESSUAL E A ESCOLA DE BOLONHA....................4
2 CONCEITO DE AO................................................................................4
3 A AO E A DOUTRINA DE WINDSCHEID.............................................5
4 A POLMICA WINDSCHEID-MUTHER.....................................................6
5 NOVA DIREO PUBLICSTICA NA DOUTRINA DO DIREITO DE
ACIONAR. O PROCESSO COMO RELAO JURDICA. BLOW E
DEGENKOLB. O DIREITO ABSTRATO DE ACIONAR...............................7
6 O DIREITO TUTELA JURDICA. DOUTRINA DE WACH E OBJEES
S QUAIS DEU LUGAR................................................................................8
7 MAIS OBSERVAES SOBRE A TEORIA DE WACH. AO UM
DIREITO CONTRA O ADVERSRIO.........................................................9
8 A AO, UM DIREITO POR SI PRPRIO E QUE CONSISTE EM UM
PURO PODER JURDICO. CAMPO DE APLICAO.................................9
9 A AO E A ACTIO IUDICATI (SOBRE A NATUREZA DO PRECEITO.
SOBRE A COISA JULGADA. DOUTRINAS DE HELLWIG MORTARA)...10
10 AUTONOMIA DO PROCESSO CIVIL. OS PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS...........................................................................................11
11 A CATEGORIA DOS DIREITOS DO PODER JURDICO, POR MIM
DENOMINADOS POTESTATIVOS.............................................................11
12 A AO, UM DIREITO POTESTATIVO.................................................13
13 A AO E OS OUTROS DIREITOS POTESTATIVOS..........................13
14 OS DIREITOS POTESTATIVOS E OS DIREITOS FACULTATIVOS.
DIREITOS POTESTATIVOS E PRESCRIO...........................................14
15 CONCLUSO. SOBRE A NATUREZA DO PROCESSO CIVIL............14
REFERNCIAS.......................................................................................15




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1. A doutrina processual e a Escola de Bolonha
A Escola de Bolonha apresentou grande importncia para a expanso do
direito processual nas grandes naes modernas, pois em Bolonha se no fora
tentada realizar pela primeira vez a exposio dos institutos jurdicos
processuais, certamente, pelos estudos de seus antigos juristas.
De Bolonha saram ou ali se ensinaram a maior parte da tradio
processual postas em pratica pelo sistema. Os autores daquele lugar se
dedicaram e aperfeioaram os estudos de processo civil. A exemplo de
Piacentino, que aprofundou seu estudo em torno do conceito e das categorias
de aes.
Os autores estudavam de forma autnoma os institutos jurdicos, o que
dificultava o desenvolvimento do estudo processual, pois, ao se introduzir no
processo novos institutos, alguns problemas fundamentais apareceram como
secundrios.
Hoje em dia, o estudo do processo est aos poucos se expandindo cada
vez mais.
2. Conceito de Ao
A ao consiste na solicitao de rgos jurisdicionais que atuam na
defesa dos interesses ou coisas que no correspondem necessariamente a um
direito subjetivo e sim a um direito coletivo, visando o estabelecido em lei.
Mesmo havendo injustia no se toma providencia se o titular do direito
subjetivo no o solicita, salvo interesse geral imediato autorizar a ao.
A doutrina estabeleceu diversas posies referentes ao conceito de ao,
mas todos concordavam que a ao se tratava de algo possvel ser visto em
pblico. Alguns a conceituaram como o direito de reagir a uma violao ou
como direito novo que cria a obrigao do adversrio de cessar a violao.
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Todas as sociedades, ao longo de sua histria sofreram grandes
mutaes no meio social, poltico e econmico, que influenciaram o modo de
existncia dos indivduos e repercutiram no mundo jurdico e nos diversos
campos do direito processual.
As teorias da ao, como matria processual, refletiam as tendncias
polticas da poca. De modo a serem marcadas pelo cenrio poltico-social
vivido por seus formuladores. E ainda que no sejam verdades ou apenas
contestadas, referem-se determinada realidade histrica.
3. A ao e a doutrina de Windscheid
Na viso de Windscheid, a ao consiste no direito do autor de direcionar
uma obrigao quele que violou seus direitos.
Em seu trabalho publicado em 1856 sobre a ao do direito civil romano
do ponto de vista do direito atual, toma como base duas teorias da ao uma
romana e outra alem, quais sejam, Actio Romana processo romano clssico
em que a atividade era dirigida contra o obrigado e a de origem germnica, a
Klage totalmente dirigida ao Estado em que segundo o autor a actio romana
no mais do que o prprio direito metaforicamente denominado pelos atos
que acompanham seu modo normal de vir vida, ou seja, nada mais do que
o juzo protegido pelo pretor e no o novo direito que surge com a violao, e
portanto no o Klage o direito de acionar.
Windscheid afirma que da leso ao direito de propriedade no nasce
simplesmente o direito de acionar, mas mais importante que isso, nasce o
direito restituio da coisa contra o possuidor e a partir do momento em que
no satisfeita nasce o direito de acionar.
Deste litgio onde se tem de um lado o direito de determinada pessoa ante
um obrigado pela restituio de um direito de propriedade, surge o que o autor
chama de Anspruch, traduzido na Itlia por pretesa (pretenso) ou ragione
(razo).

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De toda forma, ainda que no levasse a uma concluso lgica sobre o
conceito de Anspruch, pois suas concluses acabaram por disparar um sem
nmero de questes interminveis, sobre o correto conceito da palavra, abriu-
se um enorme nmero de discusses acerca do problema. Claramente esse
no foi o seu objetivo, uma vez que pretendia chegar ao final de seu trabalho
com uma concluso acerca de qual conceito seria melhor dado palavra, mas
de toda forma serviu de base a interminvel discusso cerca do conceito de
ao no processo civil.
4. A polmica Windscheid-Muther
Theodor Muther discordava de algumas ideias de Windscheid, pois
acreditava que a ao consistia no direito de solicitao da tutela do Estado por
aquele que teve o seu direito violado.
Na sua concepo, a ao faz surgir dois direitos, ambos de natureza
pblica: o direito dirigido ao Estado para prestar a tutela jurisdicional e o direito
do Estado de realizar contra o obrigado a coao necessria para obter dele o
cumprimento de suas obrigaes.
Mesmo ante as inmera dvidas geradas a partir de seu trabalho, no se
pode negar porm que acabou-se por esclarecer a insuficincia das
determinaes anteriores da ao, nas palavras do autor ele conseguiu isolar
elementos dessas determinaes, isto , o prprio direito subjetivo.
Para Windscheid, no haveria outro elemento que a seu modo de ver no
poderia persuadir um profano de que na lide trata-se da questo de se existe
um direito de acionar mais do que a questo de que se existe um direito.
A polmica em questo se deu a partir do momento em que Muther parece
refutar a nova teoria dos conceitos dominantes, mas que na realidade, no
fazia mais do que complet-la, dedicando-se a investigao do elemento que
fora negado por Windscheid.
Muther define o direito de acionar como um direito diante do Estado na
pessoa de seus rgos jurisdicionais, como um direito frmula ou, para ns,
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tutela jurdica, o que corresponde no Estado, no somente o dever a respeito
do titular do direito e de dividir-lhe a tutela, mas tambm um direito subjetivo
seu, ou seja, pblico de realizar contra o particular obrigado a coao
necessria para dele obter o cumprimento de suas obrigaes.
E tendo entendido a ao como um direito que nasce do direito privado
incondicionalmente sua violao, chega-se em Roma a considerar actio como
sinnimo de obligatio, conceito levado por Muther a reintegrar a definio da
posio jurdica do titular de um direito no satisfeito.
A crtica de Muther ampliou o conceito de ao proposto por Windscheid,
pois atribuiu ao Estado o dever de prestar a tutela jurdica e o papel que lhe
cabe no processo.
5. Nova direo publicstica na doutrina do direito de acionar. O
processo como relao jurdica. Blow e Degenkolb. O direito abstrato
de acionar.
Bulow definiu o processo como a relao jurdica estabelecida entre as
partes e o juiz. O processo se fundamenta na atribuio dos trs participantes,
pois estabelece a obrigao do juiz de protocolar a sentena, e as partes de
obt-la e a obrigatoriedade do resultado do processo para as partes.
Degenkolb e Plsz entenderam ser possvel que a ao fosse demandada
por quele que perdeu a lide, desde que fora do processo j em execuo.
Porm, tal possibilidade somente se estende ao autor que se oriente por uma
norma de lei existente, respeitando de modo, a vontade abstrata da lei.
A teoria referente ao direito abstrato de acionar foi rejeitada pelos demais
autores, os quais encontraram maior afinidade com a definio de processo
proposta por Bulow. Mas h aqueles que acreditam que a relao jurdica corre
somente entre as partes e os que acreditam que a relao jurdica corre entre
as partes e o juzo.
Bulow reconheceu o processo como a relao jurdica existente entre as
partes e o juiz. Mas a relao jurdica e a consequente atribuio de direitos e
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obrigaes de natureza jurdica aos seus participantes no se torna suficiente
para o desenvolvimento do processo, na medida em que este deve apresentar
tambm os elementos constitutivos, ou pressupostos processuais, que so: as
prescries que fixam os requisitos de admissibilidade e as condies prvias
para a realizao de toda a relao processual.
6. O direito tutela jurdica. Doutrina de Wach e objees s quais deu
lugar.
Wach reproduziu o pensamento de Muther, que associava a ao com o
direito tutela jurdica. Mas renovou a tese com base em algumas figuras
processuais, definindo a relao jurdica privada como o objeto do processo.
Para o autor, o direito sentena favorvel e execuo, ao seqestro e
a atos semelhantes de tutela jurdica o que recebe o nome de direito de tutela
jurdica e foi colocado por ele como um dos fundamentos da moderna doutrina
processual germnica.
O direito tutela para o autor se satisfaz pelo Estado e no pelo
particular, e se consuma em um ato de tutela, enquanto o direito privado pode
sobreviver; satisfeito quando o direito provado pode parecer insatisfeito e
conclui que o direito tutela jurdica pertence, segundo Wach, ao direito
pblico e ao direito processual lhe corresponde regular seu pressuposto, isto
o interesse jurdico em acionar.
Bulow tinha o pensamento de que na teoria de Wach o processo ainda
estava subordinado ao direito privado e que o conceito de um direito tutela
jurdica seja demasiadamente unilateral e de todo modo simplesmente
hipottico, Bullow buscava um conceito autnomo no processo e que
correspondesse a uma considerao imparcial do direito de ambas as partes,
na idia de um direito sentena justa.
Watch ao considerar que a ao poderia ser solicitada para se obter em
juzo uma sentena favorvel, de modo que somente o autor que se reconhece
como detentor do direito material poderia invocar a tutela jurisdicional
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contrariava a perspectiva de Bulow, que direcionava o processo realizao de
uma sentena justa, que no estivesse favorvel a uma s parte.
Da teoria de Watch discorre a crtica em relao improcedncia da ao
e sobre a ao declaratria negativa. Sendo que, na ao declaratria
negativa, a inteno do autor no consiste em invocar direito algum, mas
somente declarar que entre ele e o ru no existe qualquer relao jurdica.
7. Mais observaes sobre a Teoria de Wach. Ao um direito contra o
adversrio.
O mrito fundamental da teoria de Wach de haver determinado a
autonomia do direito de acionar de forma mais clara, mas parece ter
fracassado ao buscar a natureza de direito da ao em sua direo a respeito
do Estado. Se este direito concebido como um direito ao ato de tutela diante
do Estado duvida-se que possa ser concebido como um direito subjetivo do
indivduo e que possa ser contraposto com um direito individual ao direito
sentena para todos os cidados; exista esse direito antes do processo dado
que ele possa ser concebido perante o Estado, o qual no tem obrigao e no
pode proceder antes da demanda; seja o dever inegvel do Estado de tutelar o
direito aquilo que temos imediatamente presente quando se fala do direito de
acionar.
Wach deve conceber seu direito pblico de acionar como um direito
tambm do adversrio para que haja tolerncia dos efeitos da tutela jurdica,
mas seus seguidores observam que essa tolerncia consequncia
necessria da sujeio ao Estado e no um dever perante o adversrio,
considerando um direito exclusivamente ao Estado. Entretanto, outros
concebem a ao como um direito contra o adversrio, constituindo no poder
de produzir perante este o efeito jurdico da atuao da lei.
A teoria de Wach est equivocada por submeter a existncia do direito de
ao ao direito material.
8. A ao, um direito por si prprio e que consiste em um puro poder
jurdico. Campo de aplicao.
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Define-se que a ao um poder perante o adversrio, mais do que
contra o adversrio, e que ela no ope obrigao alguma. Dessa forma, o
pressuposto que o direito subjetivo exija um dever distanciou-se dessa
concepo da ao. ao no corresponde nenhum dever processual do
adversrio, mas sua sujeio aos efeitos jurdicos aos quais ela tende e que
derivam da verificao da condio para a atuao da lei. Outra concepo a
respeito da ao poderia ser o direito de constituir o dever dos rgos
pblicos de obrar, j que a atuao da lei acontece por obra de rgos
pblicos. Assim, a ao existe sempre que a lei fizer depender de uma
vontade privada a prpria atuao e nada tem a ver com o direito subjetivo,
que pode nascer diretamente da norma.
Portanto, a ao pode estar coordenada satisfao de um direito
subjetivo, mas no necessariamente e pode ser exemplificada pela ao
privada penal e pelas aes de declarao de certeza positivas e negativas.
Assim, o direito de acionar parece ser uma figura jurdica autnoma
coordenada como todo direito ao interesse, mas no necessariamente a outro
direito, e pode assumir carter privado e pblico, segundo ao interesse que
est vinculada.
9. A ao e a actio iudicati (sobre a natureza do preceito. Sobre a coisa
julgada. Doutrinas de Hellwig Mortara).
Enquanto uma norma de lei for apta para a execuo forada, a atuao
da lei se completa com esta; mas para a completa execuo, h um espao
destinado declarao da vontade da lei. A declarao de certeza j uma
atuao da lei e pode operar como coao sobre a vontade do obrigado. A
sentena vontade de lei declarada certa no caso singular, mas tambm
vontade condicionada para um ato de vontade particular. um direito novo o
do poder jurdico de tornar incondicionada a vontade declarada certa na
sentena a respeito de sua atuao e que nasce com a sentena e no pode
existir antes dela, o actio iudicati. Assim entende-se que da sentena no
nasce nova obrigao do condenado, mas um novo poder do vencedor.
Consumou-se, portanto, a relao entre a vontade do particular e a vontade
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da lei, surgindo uma nova relao entre a vontade particular e a declarao
de vontade contida na sentena.
10. Autonomia do processo civil. Os pressupostos processuais.
O Estado abstratamente tem o direito manuteno da ordem jurdica,
mas impondo seu respeito ao particular ou aos prprios rgos pode
estabelecer uma autolimitao por consideraes de utilidade social e
subordinar este seu direito vontade do particular. Assim, ao a iniciativa
do particular em realizar a condio para a atuao da vontade do Estado e o
mesmo ocorre com um ato de vontade que se manifesta na demanda judicial.
O ato de vontade deve ser comunicado ao Estado e ao adversrio segundo
as regras referentes competncia e capacidade subjetiva do rgo
jurisdicional para se verificar a atuao de direito objetivo, determinando,
ento, a obrigao do juiz de se pronunciar quanto ao mrito perante o
Estado. Dessa forma, questiona-se sobre a autonomia dessa relao e sobre
a existncia ou no de uma relao jurdica entre as partes e o juiz ou ento
se essa relao entre o juiz e o Estado apenas uma manifestao em razo
de seu cargo.
As condies formais para que haja a obrigao do juiz de se pronunciar
podem ser designadas como pressupostos processuais, tanto quando h uma
demanda fundada quanto quando h uma demanda no fundada. A posio
jurdica sobre a demanda judicial uma obrigao alternativa de acolher ou
rejeitar, entretanto, a demanda fundada condiciona o juiz a obrigao de
acolh-la, atuando conforme a petio do direito objetivo, e a demanda
infundada por si s um ato lesivo do ordenamento jurdico e obriga o juiz a
atuar o direito objetivo, rejeitando-a.
11. A categoria dos direitos do poder jurdico, por mim denominados
potestativos.
A ao entendida como direito, contendo puramente o poder jurdico e
no um dever alheio deve reconduzir-se na categoria estudada sob o nome
de direitos do poder jurdico. A relao entre a faculdade e o direito j h
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muito tempo estudada com diferentes terminologias como o direito de vender
e o direito de acionar por Brinz; a categoria de faculdades de puro poder
jurdico por Thon; faculdades de vender e faculdade de desistir por
Windscheid; direitos negativos por Bekker; e faculdade de adquirir por
Enneccerus. Essas duas ltimas classes so fundidas em um estudo mais
completo feito por Zitelmann. Essa nova categoria resulta em numerosas
faculdades referentes a todos os campos dos direitos privado e pblico:
matrimnios, contratos, testamentos, acordos de assembleias, sentenas,
separao do dote, revogao de um mandato, direito diviso, fixao de
prazos, dissoluo de uma sociedade e etc. Em todos os casos est presente
o poder do titular do direito de produzir um efeito jurdico no qual tem
interesse ou a cessao de um estado jurdico vantajoso mediante uma
manifestao de vontade e perante indivduos que no possuem obrigaes
de prestao a respeito dele, mas que podem estar sujeitas ao efeito jurdico
produzido. Dessa forma, importante observar, nas figuras jurdicas, a
sujeio das pessoas perante aquelas a que o poder corresponde e a
sujeio da vontade delas, at poder querer que o efeito no se produza. A
negativa de Thon refere que os direitos se resolvem em imperativos e a
faculdade seria apenas um simples poder jurdico de condicionar a aplicao
ou no de imperativos singulares, entretanto, esse poder pode sugerir ele
prprio como direito subjetivo. Assim, existe a faculdade de produzir
determinados efeitos jurdicos, mas no a necessidade em outros de sofr-
los, mas ao se conectar ao ato ilcito unilateral de um cidado, o direito origina
efeitos jurdicos novos e inevitveis por parte daquele sobre cuja esfera
jurdica gravam, determinando um direito subjetivo. Por outro lado, se o
nascimento dos efeitos jurdicos depender de outro fato alm da pura vontade
do titular do direito, entramos no campo dos direitos a prazo, condicionados.
Assim, incluir ou no os direitos sobre direitos entre os direitos potestativos
depende do modo de construir estes ltimos.
Os direitos potestativos no so reais nem pessoais, no supondo
domnio sobre a coisa e nem um comportamento alheio, e seu fundamento
pode ser comum com outros direitos ou autnomo. Dessa forma, em uma
relao jurdica em que o fato constitutivo seja imperfeito, surgem,
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simultaneamente, o direito e o contradireito, mas que no ocorrem ao mesmo
tempo e so bem diferenciados entre si. O direito de escolha nas obrigaes
alternativas enumera entre os direitos potestativos e estes, quando tiverem
seu prprio fundamento, o mesmo ter sempre carter adjetivo ou secundrio.
Portanto, esse direito existente ou possvel impe ao direito potestativo seu
carter patrimonial ou no e seu valor.

Chiovenda delimita os direitos fundamentais de defesa do ru, e com isso
nos apresenta uma viso distorcida acerca do entendimento de ao e direito
potestativo.

12. A ao, um direito potestativo.
Ao, ento, um direito potestativo por excelncia quando se
compreende o direito de impugnar a legitimidade do filho, que uma pura
ao de declarao de certeza, uma declarao que direito subjetivo, mas
no exerccio de algum outro direito subjetivo. Portanto, se diz que os direitos
potestativos compreendem no apenas aqueles que tendem produo de
um estado jurdico novo, mas tambm aqueles que tendem a fazer
corresponder um estado de fato em sentido mais ou menos amplo ao estado
de direito (aes declaratrias de mera certeza e de condenao e a ao
executiva).
Verifica-se que Chiovenda se equivoca ao no explicar o fenmeno da
improcedncia, pois para ele o direito ao se concretiza apenas com a
ocorrncia de uma deciso favorvel. E se isto no ocorresse o ru no
estaria, s consequncias aspiradas pelo ajuizador da demanda. Diante
disso, o ru nada pode fazer para violar ou realizar o direito de ao do autor,
restando-lhe submeter-se a seus efeitos.
13. A ao e os outros direitos potestativos.
A ao , tambm, o direito mdio por excelncia, pois pode surgir do
interesse de atuar outro direito potestativo. Entretanto, h de se distinguir os
direitos potestativos que se exercitam por meio de uma simples declarao de
vontade dos direitos, que no podem dar lugar mais do que a simples aes
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declaratrias de certeza e da ocorrida produo dos efeitos judicias tutelados
por aes que tendem sua atuao por meio da sentena, daqueles que se
exercitam necessariamente por meio de uma ao, em que os efeitos jurdicos
nascem geralmente com a sentena, que apenas atua direitos preexistentes e
assume carter produtivo somente da natureza do direito que atua.

14. Os direitos potestativos e os direitos facultativos. Direitos
potestativos e prescrio.
Conclui-se que a categoria dos direitos facultativos mais til para o
sistema e deve manter-se separada dos direitos facultativos que se costuma
constituir no campo da prescrio, pois esta ultima uma categoria que pode
levar a uma argumentao inversa. O direito potestativo no relaciona-se
especialmente com a prescrio, mas geralmente o que se prescreve um
direito potestativo: a ao. O direito potestativo pode ser prescritivo ou
imprescritvel segundo os princpios que governam a prescrio. Dessa forma,
o direito diviso, assim como o direito de cercar o imvel, no prescrevem
porque tanto o estado de comunho quanto o de diviso so perfeitamente
jurdicos. J o direito de impugnar o contrato, por um vicia de vontade, est
sujeito prescrio ou decadncia mesmo sendo um direito potestativo. A
partir disso, possvel compreender que as aes declaratrias de mera
certeza so imprescritveis.
Com isso verificamos que somente as aes condenatrias sofrem os
efeitos da prescrio, tendo em vista que so as nicas aes atravs das
quais se asseguram judicialmente os direitos que irradiam pretenses.

15. Concluso. Sobre a natureza do processo civil.
Ao levar a ao para o campo do direito privado no h inteno de negar
a importncia do processo como instituto de direito pblico, mas o processo
no apenas uma relao de direito pblico. Todo ato do processo apresenta
o uno e o trino, como exerccio ou atuao de um direito privado, pressuposto
ou cumprimento de um dever do juiz e condio da submisso jurdica de parte
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ou das partes. Dessa forma, caem as barreiras edificadas pela doutrina entre o
direito privado e o pblico. Verdade que no processo o direito se manifesta na
totalidade de seus aspectos e de suas relaes: todas as leis jurdicas e suas
razes histricas e lgicas esto presentes no processo civil.
Posto isso, conclui-se que atualmente a relao jurdica processual
existente, aquela de natureza triangular que se estabelece entre as partes e o
juiz.















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REFERNCIAS
CHIOVENDA, Giuseppe. A ao no sistema dos direitos. Ed. Belo Horizonte:
LIDER, 2003. 135p.
Associao do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul. Disponvel
em:<www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/mendroni1.pdf > Acesso
em 23 de abril de 2014.