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Braslia a. 35 n. 140 out./dez.

1998 145
Eduardo Talamini Advogado em Curitiba, Pro-
fessor na Faculdade de Direito da UFPr e Mestrando
em Direito Processual na Faculdade de Direito da
USP.
1. Introduo
indiscutvel a existncia de uma srie de
fatores que autorizam falar em teoria geral do
processo jurisdicional. Processo civil e penal
instrumentalizam a atuao da mesma funo
estatal. Ambos tm, na sua essncia, um sistema
de garantias constitucionais em prol do jurisdi-
cionado. Identificam-se, igualmente, na plurali-
dade de escopos: atuao imparcial da ordem
jurdica; pacificao social; garantia da liber-
dade e assim por diante.
At tendncias aparentemente antagnicas
de um e outro tm na sua base, no mais das
vezes, o mesmo elemento unificador. Significa-
tivo, nesse sentido, o destaque que se d
ampla defesa no processo penal e ao acesso
justia no processo civil: ambos tm por
Prova emprestada no processo civil e
penal
EDUARDO TALAMINI
SUMRIO
1. Introduo. 2. Conceito, forma e valor. 3.
Admissibilidade da prova emprestada perspectiva
constitucional. 3.1. Prova emprestada e contraditrio.
3.2. Prova emprestada e oralidade. 3.3. Prova
emprestada, juiz natural e inafastabilidade da juris-
dio. 4. Outros requisitos de admisso e produo
legtimas. 5. Prova emprestada no quadro da vali-
dade das provas. 6. A natureza do vcio. 6.1. Conse-
qncias da inobservncia dos requisitos constitucio-
nais. 6.2. Inobservncia dos requisitos legais de
produo e admisso decorrncias. 7. Irrelevncia
dos possveis destinos do processo anterior. 8. Em-
prstimo ex officio de prova. 9. Prova produzida sob
segredo da Justia e prova obtida mediante intercep-
tao autorizada. 10. Emprstimo de depoimento
pessoal. 11. A recente disciplina da juntada de verbali
no processo penal italiano. 12. Concluso: funes e
fundamentos da prova emprestada notas finais
sobre sua admissibilidade e valor a proporcio-
nalidade.
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mvel a preocupao com as garantias do juris-
dicionado em face do Estado. explicvel do
mesmo modo o realce liberdade das provas e
aos poderes probatrios do juiz, no processo
civil, em confronto com a maior regulamentao
dos meios probatrios e a intensificao do
sistema acusatrio, no processo penal: as duas
orientaes tm em vista a efetivao de maior
equilbrio entre as partes
1
.
De outro lado, tambm inegvel a existn-
cia de regimes diferenciados em determinados
pontos dos processos civil e penal. A relao
processual civil, por exemplo, normalmente se
satisfaz com a possibilidade do contraditrio; a
penal, exige-o efetivo. No processo civil, o prin-
cpio da verossimilhana ganha, a cada dia, mais
espao, fazendo com que, antes de o juiz lanar
mo das regras de distribuio dos nus proba-
trios para decidir, valha-se intensamente das
mximas da experincia, das dedues lgicas,
ampliando as hipteses de tutela de urgncia
etc. J no processo penal, a garantia da presun-
o de inocncia impe que, na situao de
dvida, o juiz decida contra a acusao, que
titulariza a substancialidade dos nus probat-
rios. E no deixa de ser interessante que mesmo
essa diversidade de regimes decorra de aspecto
comum: a permeabilidade do processo civil ou
penal ao direito material. precisamente em
face da essencialidade dos bens sempre envol-
vidos na causa penal a liberdade ou, quando
menos, a honra do que se v acusado que se
estabelece regime de garantias mais rgido na
esfera penal. Tanto assim que, toda vez que a
causa civil tem por contedo matria de indis-
ponibilidade mais intensa, o processo civil apro-
xima-se do penal.
No campo probatrio, d-se o mesmo. Es-
trutural e funcionalmente, a prova civil e a
penal no se distinguem
2
(razo pela qual
antecipe-se no h nenhum bice ao traslado
de prova de um para o outro
3
, desde que cum-
pridos os requisitos adiante expostos). Toda-
via, a diferena de intensidade do sistema de
garantias de um e outro processo espelha varie-
dades nas respectivas disciplinas probatrias.
Pretende-se examinar o emprstimo de prova
tanto no processo civil quanto no penal sem
que se perca de vista o complexo de igualdades
e variaes que caracteriza o confronto entre os
dois ramos sob a perspectiva do direito proces-
sual constitucional. Vai-se tentar verificar em que
medida o traslado de prova constitucional-
mente legtimo e quais valores constitucionais
podem, por meio dele, vir a ser concretizados.
2. Conceito, forma evalor
4
A prova emprestada consiste no transporte
de produo probatria de um processo para
outro. o aproveitamento de atividade proba-
tria anteriormente desenvolvida, mediante
traslado dos elementos que a documentaram.
A prova emprestada ingressa no segundo
processo sob a forma de documento.
So trazidos do primeiro processo todos os
elementos documentais em que se consignou a
atividade probatria a ser reaproveitada. Toma-
se emprestada percia elaborada em outro pro-
cesso, por meio da juntada de cpias autentica-
das das folhas de que constaram: a deciso
definidora do objeto da percia; os quesitos
formulados pelas partes e (ou) pelo juiz; o laudo
pericial; os possveis quesitos de esclarecimento
do laudo e sua resposta; as manifestaes dos
assistentes tcnicos; o eventual termo de ouvi-
da do perito e dos assistentes em audincia e
assim por diante. Igualmente, caso se empreste
prova testemunhal, trasladam-se reprodues
de todas as folhas dos autos do primeiro pro-
cesso que documentaram a produo dessa pro-
va. indispensvel o transporte de todas as
peas atinentes atividade probatria objeto
do emprstimo ou de certido com esse teor.
Apenas assim o juiz do segundo processo po-
der verificar a presena dos requisitos de legiti-
midade da prova emprestada (itens 3 e 4, adiante).
Mais do que isso, s dessa forma ele poder
valor-la adequadamente.
Em sentido parcialmente diverso, Devis
Echanda afirma que seria conveniente, mas
no necessrio, juntarem-se todas essas peas.
Segundo ele, seria presumvel a validade da
prova que se emprestou. A parte contrria que
1
Sobre o tema, v. DINAMARCO. Instrumenta-
lidade... cap. 2; CINTRA, DINAMARCO, GRINO-
VER. Teoria geral... passim e em esp. p. 65-66; GRI-
NOVER. Liberdades pblicas... p. 102-103, nota 117.
2
CARNELUTTI, Prove civili... p. 3.
3
3 Turma. V.u. Resp. 135.777-GO. Relator :
Ministro Eduardo Ribeiro. DJU, p. 89, 16 fev. 1998.
4
Sobre conceito, forma e valor da prova empres-
tada, confiram-se, entre outros: ECHANDA. Devis.
Teora general... v.1, esp. p. 367; ARAGO. Moniz
de. Exegese... v. 4, t. 1 p. 62; ARANHA. Camargo.
Da prova... p. 196-197; DA SILVA, Ovdio B.
Curso... v. 1, p. 295; GRINOVER, Prova empresta-
da, p. 66; SANTOS. Amaral. Prova judiciria... v. 1,
esp. p. 307 e 326; LESSONA. Trattato dele prove...
v. 1, esp. p. 14-15.
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est pleiteando o emprstimo que teria o nus
de provar, por meio de cpias, o vcio no pro-
cesso anterior
5
. Ora, a presuno de validade
somente se estabelecer quando apresentada
toda a documentao do iter probatrio. Da
que incumbe parte que requer o emprstimo
trazer aos autos a integralidade dessas peas.
Isso feito, se a produo original da prova for
invlida em face de algum aspecto externo ao
procedimento probatrio (por exemplo, a nuli-
dade da citao), ento sim, ser nus da parte
contrria comprovar a existncia do defeito.
Mesmo sendo apresentada no segundo pro-
cesso pela forma documental, a prova empres-
tada no valer como mero documento. Ter a
potencialidade de assumir exatamente a efic-
cia probatria que obteria no processo em que
foi originariamente produzida. Ficou superada a
concepo de que a prova emprestada recebe-
ria, quando muito, valor de documento, prova
inferior ou ato extrajudicial
6
. O juiz, ao apre-
ciar as provas, poder conferir emprestada
precisamente o mesmo peso que esta teria se
houvesse sido originariamente produzida no
segundo processo. Eis o aspecto essencial da
prova trasladada: apresentar-se sob a forma
documental, mas poder manter seu valor origi-
nrio. tal diversidade que confere prova
emprestada regime jurdico especfico o qual
no se identifica com o da prova documental
nem com o da prova que se emprestou, em sua
essncia de origem.
Bem por isso, o traslado de prova documen-
tal j apresentada em outro processo no cons-
titui prova emprestada
7
. No h, nesse caso,
o contraste entre forma e valor potencial.
3. Admissibilidadeda prova emprestada
perspectiva constitucional
S se poder conferir prova emprestada o
valor acima mencionado quando ela for reputada
legtima. Como se d em relao a todos os meios
probatrios, existem requisitos para sua admis-
sibilidade. De muito se destaca a falcia que
reside na busca incondicionada da suposta ver-
dade real.
A reconstruo histrica dos fatos da causa
no valor absoluto; no a meta final do pro-
cesso. Escopo do processo a atuao do
ordenamento jurdico, com a conseqente paci-
ficao social que tal atuao trar. E a verifica-
o dos fatos ocorridos apenas uma etapa para
a consecuo desse objetivo. bvio que, para
realizar tal fim, o juiz dever fazer o possvel para
apurar a verdade dos fatos. Mas a verdade
conceito absoluto inatingvel. A falibilidade
do ser humano no lhe permite alcan-la;
melhor dizendo: no lhe permite sequer saber se
e quando a est de fato alcanando. Um evento
que ocorreu no passado talvez jamais possa ser
reconstitudo exatamente como foi
8
.
Isso no quer dizer que o juiz deva renunciar
ao ideal de atingir a verdade. Da ser inadequado
distingui-la em trs graus: a) a verdade absolu-
ta; b) a verdade material (que seria a atingida
no processo penal); c) e a verdade formal (da
qual se ocuparia o processo civil). Todo pro-
cesso jurisdicional, como uma das etapas para a
consecuo de seus objetivos, visa, da mesma
forma, reconstituio dos fatos envolvidos na
causa
9
. Mas existem outros valores a considerar.
De um lado, impossvel que a controvrsia
permanea indefinidamente irresolvida, em uma
busca eterna da verdade sob pena de denega-
o de tutela jurisdicional. Ainda que no con-
vencido sobre a verdade dos fatos, em um
dado momento o juiz haver de decidir na lti-
ma das hipteses, contra quem no se desin-
cumbiu de seus nus probatrios (no processo
penal, contra a acusao em face da garantia
da presuno de inocncia do acusado , CF,
art. 5, LVII).
De outro lado, a investigao probatria tem
de ser compatibilizada com a srie de princpios
condensados na frmula do devido processo
legal. A atuao do ordenamento por meio do
processo no se d s com a prestao da tutela
5
Op. cit., p. 377-378.
6
Era o que afirmavam, por exemplo, Bentham
(Tratado... v. 2, p. 5-6), Sabatini (Teoria delle prove...
p. 426) e Florian (Delle prove penale, p. 128-130).
7
LESSONA, op. cit., p. 14; SILVA, O. B. da. op.
cit., p. 296; SANTOS, A. op. cit., p. 309.
8
V., por todos, CALAMANDREI. Verit... p.
165-166, e CARNELUTTI. Diritto e processo,
p. 254.
9
A contraposio verdade material - verdade
formal, diz Castro Mendes, foi, em nossa opinio,
das invenes mais perniciosas para a clareza das
idias neste campo (ARAGO, op. cit., p. 83).
Como observam Grinover, S. Fernandes e M. Gomes
F, se algum sentido tem a qualificao da verdade
como material, esse h de ser o de que o juiz no
fica adstrito, no campo das provas, mera atividade
das partes (As nulidades... p. 111). E isso j no
peculiaridade do processo penal em contraposio
ao civil (sobre os poderes probatrios do juiz no
processo civil, cf. por todos Bedaque, Poderes pro-
batrios... esp. p. 57).
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final. Tambm a incidncia das garantias funda-
mentais no curso do processo forma de atua-
o da ordem jurdica. Portanto, seria contra-
senso que a atividade de reconstruo dos
fatos que s se explica como instrumento para
a atuao do ordenamento se desenvolvesse
ao arrepio dos valores consagrados nesse
mesmo ordenamento. E isso vale igualmente para
o processo penal e o civil.
Nesse passo, a presena das partes e a
presena do juiz so reconhecidas como
aspectos essenciais para a validade e eficcia
das provas
10
. Em face desse binmio, que tem
status constitucional (art. 5, XXXV, XXXVII,
LIII e LV), que se h de examinar a admissibili-
dade da prova emprestada.
3.1. Prova emprestada
e contraditrio
As partes do segundo processo tm de ha-
ver participado em contraditrio do processo
em que se produziu a prova que se visa a apro-
veitar. Mais precisamente, imprescindvel que
a parte contra a qual vai ser usada essa prova
tenha sido parte no primeiro processo
11
.
Amaral Santos sustenta que, no sistema
do juiz ativo, em que o julgador tem predomi-
nante funo na formao da prova, a negativa
de valor prova emprestada de processo entre
terceiros teria de ser acolhida com certa reser-
va, vez que a prova do juzo. Para ele, o
requisito do contraditrio no processo anterior
s teria sentido no processo dispositivo
(sic)
12
. No h como concordar com a afirma-
o. Em qualquer caso, o contraditrio ter de
ser respeitado. Em primeiro lugar, porque sem-
pre mesmo em um hipottico sistema de mo-
noplio da iniciativa probatria pelas partes
as provas so do juzo, enquanto a ele se des-
tinam. Depois, a concesso de maiores poderes
ao juiz no autoriza a restrio dos poderes das
partes que permanecero sujeitos no processo,
jamais se tornando seu objeto. Alis, precisa-
mente no sistema de amplos poderes judiciais
que maior relevncia assume a garantia do con-
traditrio como forma de controle do correto
desempenho da funo jurisdicional.
Na esfera civil, mais freqente a hiptese
de no coincidirem integralmente as partes do
processo em que se produziu a prova e as do
processo para o qual se pretende emprest-la.
Haver de se verificar se aquele a quem desfa-
vorece a prova emprestada participou de ambos.
J no processo penal, em regra, um dos plos
da relao processual ser ocupado pelo
Ministrio Pblico. Da que o traslado de prova
em favor da defesa de um processo penal para
outro, normalmente, no esbarrar no requisito
ora examinado: sendo uno e indivisvel o Minis-
trio Pblico, no mais das vezes ele ter partici-
pado de ambos. Mas no correto afirmar que,
por isso, a necessidade de verificao da pre-
sena do requisito s geraria dificuldades, no
mbito penal, quando a prova emprestada fosse
usada contra o acusado
13
. Ainda que excepcio-
nalmente, pode-se estar diante de ao penal
privada. Nessa hiptese, a prova emprestada
contrria acusao submeter-se-, do mesmo
modo, ao requisito do contraditrio. Se o quere-
lante no houver sido parte no processo origi-
nrio, no se admitir, em princpio, o emprsti-
mo. Alm disso, ainda quando se tratar de ao
penal pblica, a prova emprestada em prol da
10
Vede, entre outros: COUTURE. Fundamen-
tos... p. 253; GRINOVER. O contedo... p. 21-24;
GRINOVER, FERNANDES, GOMES F, op. cit.,
p. 106-107.
11
Afirmando a necessidade da presena de ambas
as partes, entre outros: LESSONA, op. cit.; ARA-
GO, op. cit., p. 62; ALVIM, Arruda, ALVIM,
Teresa A. Manual... v. 2, p. 233. Afirmando apenas a
necessidade da presena do desfavorecido pela prova,
entre outros: ECHANDA, op. cit., p. 367-368;
COUTURE, op. cit., p. 255-256; MARQUES, F.
Instituies... v. 3, p. 305, e Elementos..., v. 2, p. 307-
308; DA SILVA, O. B. op. cit., p. 295; ARANHA,
Camargo. Da prova... p. 197; GRINOVER, Prova
emprestada, p. 66. O STF, em processo civil, j deu
provimento a recurso extraordinrio para reconhecer
ofensa ao contraditrio no emprstimo de prova
colhida sem a participao da parte contra a qual
deveria operar (RTJ n. 56 p. 283). Em outra ocasio,
em causa penal, o STF reiterou esse entendimento,
mas denegou habeas corpus por considerar que a
sentena de pronncia no se fundou na prova
emprestada (RT n. 690 p. 380). Vede ainda: RePro,
n.11/12 p. 347, em. 165; RT n. 300 p. 229; RT n. 615
p. 69; RT n. 667 p. 267; RT n. 673 p. 146; RT n.719
p. 166; JTA n. 106 p. 207; JTA n. 111 p. 360; RJTJESP
n. 105 p.217; RJTAMG n. 29 p. 224; TRF-1 Regio,
Ap.Cv. 0103499-MG. DJU, p. 17737, 5 ago 1991;
Idem. Ap.Cv. 0112779-MG. DJU, p. 01881, 10 fev.
1992; Idem. Ap. Cv.0116986-MA. DJU, 5 mar. 1990;
Idem Ap. Cv. 0108237-MG. DJU, p. 21397, 9 maio
1994; Idem. Ap. Cv. 0126637-MG. DJU, p. 32265,
20 jun. 1994; Idem. R. Ord. Trab. 0105655-DF. DJU,
p. 48389, 5 set. 1994; TRF - 4 Regio. Ap. Cv.
0408315- RS. DJU, p. 08834, 22 fev. 1995.
12
Op. cit., p.312.
13
Como faz ARANHA, op. cit., p. 197.
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defesa pode vir a ser inadmissvel. Basta imagi-
nar a hiptese de ela haver sido originariamente
colhida em processo civil de que no participou
o Ministrio Pblico. (Porm, em tais casos, res-
salve-se a eventual aplicao do princpio da
proporcionalidade v. item 12).
No procede a assertiva de que seria desne-
cessria a participao do prejudicado no pro-
cesso anterior, bastando que se lhe desse opor-
tunidade de manifestao sobre a prova depois
de seu traslado
14
. que o contraditrio no con-
siste na simples garantia de defesa em face da
prova j produzida. Mais do que isso, por meio
dele assegura-se a possibilidade de participa-
o efetiva em toda atividade judicial destinada
formao do convencimento do magistrado.
H o direito de fiscalizar e influenciar o
desenvolvimento da instruo, inclusive a pro-
batria
15
.
Sob o prisma do contraditrio, comumente
se aponta apenas a necessidade de que a parte
contra a qual a prova emprestada operar tenha
participado do processo anterior. Mas, para que
o traslado da prova no seja incompatvel com
essa garantia, ainda outros dois aspectos devem
ser observados.
No basta a mera participao no processo
anterior daquele a quem a prova transportada
desfavorecer. preciso que o grau de contra-
ditrio e de cognio do processo anterior te-
nha sido, no mnimo, to intenso quanto o que
haveria no segundo processo. Por exemplo, pode
ser inadmissvel o emprstimo de elementos
probatrios produzidos em procedimento de
jurisdio voluntria que dispense o exame mais
profundo das questes fticas (v.g., inventrio)
para outro de jurisdio contenciosa
16
.
H ainda outro tpico, com acentuada rele-
vncia para o processo penal. O direito proces-
sual civil geralmente se satisfaz com a potencia-
lidade de contraditrio: basta que se d s partes
a oportunidade de participar. O direito proces-
sual penal exige o contraditrio efetivo. A defesa
tcnica indisponvel. Assim, no pode ser
emprestada para processo penal (ou para pro-
cesso civil em que prevalea a indisponibili-
dade da defesa) prova para ser usada contra
algum que, conquanto tenha formalmente
figurado como parte no primeiro processo, dele
no tenha participado em efetivo contraditrio.
A prova produzida contra revel em processo
civil, v.g., no pode ser utilizada por emprstimo
contra esta mesma pessoa em processo penal.
No fosse assim, por meio de caminho tortuoso,
seria inobservada a regra da indisponibilidade
da defesa tcnica.
Mas as partes no tm s o direito ao contra-
ditrio. Possuem o direito de exerc-lo perante
o rgo jurisdicional
17
. Por isso, a legitimidade
constitucional do emprstimo de prova tem de
ser examinada tambm diante de outros valores
processuais constitucionalmente consagrados.
3.2. Prova emprestada
eoralidade
A oralidade, enquanto complexo de subprin-
cpios (imediao, identidade fsica, concentra-
o, irrecorribilidade das interlocutrias, poderes
probatrios do juiz...), estabelece como diretriz
a necessidade de o julgador ter contato pessoal,
direto e recente com os elementos formadores
de sua convico para a deciso da causa
18
.
Na medida em que serve para garantir proce-
dimento rpido (e, portanto, uma resposta clere)
e a melhor formao do convencimento do juiz
(e, portanto, uma resposta mais justa), a orali-
dade tem direto suporte constitucional nas
garantias da adequada tutela jurisdicional (art.
5, XXXV) e do devido processo legal (art. 5,
LIV). Ainda, um processo mais rpido e com juiz
atuante e em contato direto com as provas e as
partes amplia o acesso Justia (tambm contido
na frmula do inc. XXXV do art. 5), aproximan-
do-a dos menos favorecidos (eis porque a orali-
dade adotada pelos juizados especiais)
19
.
14
Com esse argumento, o STF admitiu prova
trazida de processo do qual a parte por ela desfavore-
cida no havia participado (RTJ, n. 129 p. 727). No
mesmo sentido: TRF-1R. Ap.Cv. 0110064-MG.
DJU, p. 17444, 15 jun. 1992.

15
Cf. entre outros: COUTURE. op. cit., p. 253-
254; DINAMARCO. Execuo civil, p. 168-169;
GRINOVER, O contedo... p. 19-21; GRINOVER,
FERNANDES, GOMES F. op. cit., p. 107; GOMES
F.. Sobre o direito prova... p. 141.
16
Exemplo semelhante dado por O. B. da Silva,
p. 296.
17
Cf. por todos COMOGLIO. La garanzia... p.
217, e TROCKER, Processo civile... p. 514-515.
18
Chiovenda, Saggi... v. 1: Lo stato attuale del
processo civile in Italia... Relazione sul progeto di
riforma... Saggi... v. 2 : Lo stato attuale del processo
civile in Italia... Saggi... v. 2 : Loralit e la prova e
Instituies... v. 3, p. 45-65. Outras referncias biblio-
grficas e mais amplas consideraes sobre a natureza
e a extenso da oralidade constam de A nova disciplina
do agravo... p. 126-132, de minha autoria.
19
TALAMINI, A nova disciplina... p. 127. Por
isso, no parece correto pura e simplesmente afirmar
que a identidade fsica e a imediao no vigoram no
Revista de Informao Legislativa 150
Mas, em si mesma, a oralidade no constitui
garantia direta e absoluta, que valha em si e por
si. sempre desdobramento e meio de conse-
cuo de outros valores esses, sim, constitu-
cionais. Da que ela jamais pode ser imposta em
termos absolutos. Cede espao toda vez que
existam outros mecanismos mais adequados ao
conseguimento dos mesmos fins por ela visa-
dos o que, alis, inerente ao Direito.
A recorribilidade de interlocutrias, por exem-
plo, prevista tanto no processo civil como no
processo penal brasileiro, mitiga a oralidade. A
prpria possibilidade de reviso da deciso final
pelo rgo de grau superior tambm lhe traz
limitao, na medida em que se permite nova
deciso por magistrados que no tiveram neces-
sariamente contato direto com a produo das
provas. Ainda, a utilizao das cartas rogat-
rias, precatrias e de ordem igualmente diminuem
a incidncia da imediao. Enfim, h diversas
hipteses em que a oralidade no prevalece
sem que, por isso, verifique-se afronta ao siste-
ma de garantias constitucionais do processo.
Pelo contrrio, a supresso desses mecanismos
mitigadores da oralidade que acabaria por gerar
inconstitucionalidades: no se conceberia sis-
tema constitucionalmente legtimo sem nenhum
duplo grau; em que as interlocutrias fossem
sempre irrecorrveis por via autnoma; em que
se vedassem as provas que tivessem de ser pro-
duzidas em outra localidade... e assim por
diante.
A prova emprestada insere-se perfeitamente
nesse quadro. Outros valores a autorizam (v.
item 12), ainda que ela represente diminuio de
incidncia da diretriz da oralidade.
Isso no significa que, de algum modo, a
oralidade no possa influir na avaliao da prova
emprestada: precisamente porque no teve
participao direta e imediata na atividade de
produo originria da prova, o juiz, em face de
outros elementos probatrios com ela incompa-
tveis, pode conferir-lhe fundamentadamente
valor menor do que aquele que receberia se
tivesse sido produzida diretamente no segundo
processo (sobre o tema, v. item 12). Isso, entre-
tanto, no peculiaridade da prova emprestada.
Pode acontecer em qualquer caso em que no
se d a imediao do juiz com as provas (colhei-
ta por carta; substituio de juiz no curso do
processo...).
levando em conta tal aspecto que se h de
definir a possibilidade de emprstimo da inspe-
o judicial. Trata-se da verificao direta de
pessoas ou coisas pelo juiz, para se esclarecer
sobre fato que interesse deciso da causa (CPC,
art. 440 e segs.; cabvel tambm no processo
penal, vez que moralmente legtima e no veda-
da expressamente). A imediao inerente ins-
peo judicial. Esta s ter valor especfico e
diferenciado do de outros meios probatrios
quando realizada precisamente por aquele que
julgar o feito. Isso, contudo, no obsta seu
emprstimo. Mas a nica prova que, se em-
prestada, no tem absolutamente como manter
o valor originrio (o que a afasta do aspecto
comum aos demais emprstimos de prova, con-
sistente na potencialidade de ser mantida a
fora probante original v. 2, acima). De qual-
quer modo, a restrio ao valor da inspeo no
ocorrer s nos casos de traslado, mas toda vez
que o juiz que inspecionar no vier a ser o mesmo
que julgar: para o segundo magistrado, sua
documentao ter valor apenas enquanto
veiculadora do depoimento do primeiro.
3.3. Prova emprestada, juiz natural e
inafastabilidadeda jurisdio
O princpio constitucional do juiz natural
desdobra-se em dois mbitos: vedao a tribu-
nais de exceo (art. 5, XXXVII, da CF) e
garantia do juiz competente (art. 5, LIII, da CF).
O princpio do juiz competente assegura s
partes no s o direito de serem sentenciadas
por autoridade jurisdicional cuja competncia
para tanto tenha sido previamente estabelecida,
mas tambm a garantia de que a instruo
processual ocorra perante essa mesma autori-
dade (ningum ser processado nem sentenci-
ado seno pela autoridade competente).
Tal exigncia estabelece limitao ao emprs-
timo da prova? A prova, para que possa ser
emprestada, tem de haver sido produzida pe-
rante juiz que tambm seria competente para o
julgamento do segundo processo
20
?
Um primeiro passo para a resposta indaga-
o pode ser dado mediante o exame da (exten-
so da) constitucionalidade da regra segundo a
processo penal (como fazem, p. ex., MORAIS, P.
H. de. LOPES. J. B. Da prova penal... p. 45). Mais
acertada a observao de Greco F, de que a identi-
dade fsica no regra cogente no processo penal,
mas elemento importante para a descoberta da ver-
dade (Manual... p. 201).
20
A admissibilidade da prova emprestada no tem
sido examinada luz dessa garantia. Como exceo,
confira-se Grinover (Prova emprestada, p. 63-66)
que chega a soluo diversa da aqui preconizada.
Braslia a. 35 n. 140 out./dez. 1998 151
qual so nulos apenas os atos decisrios prati-
cados pelo juiz incompetente (CPC, art. 113,
2; CPP, art. 567). Caso se considere constitucio-
nalmente possvel que provas colhidas perante
o juiz incompetente sejam aproveitadas no
prosseguimento do mesmo processo junto ao
rgo competente, no haver o que justifique
a rejeio do emprstimo da prova to-s pelo
fato de o juiz do primeiro processo no deter
competncia para a causa objeto do segundo.
Podem ser resumidas em quatro as correntes
de entendimento acerca do destino dos atos no-
decisrios praticados pelo juiz incompetente: (a)
seriam nulos (ou inexistentes) em qualquer caso,
por ofensa garantia do juiz competente: a lei
infraconstitucional no poderia abrir exceo
no-prevista pela Constituio; (b) seriam nulos
(ou inexistentes) apenas nos casos de violao
s normas constitucionais de repartio de com-
petncia; quando a incompetncia decorresse
de ofensa a norma infraconstitucional, seria apli-
cvel a regra de aproveitamento dos atos no-
decisrios igualmente estabelecida em mbito
infraconstitucional; (c) seriam nulos (ou inexis-
tentes) somente nos casos em que os processos
fossem instaurados perante a Justia Especial
quando competente a Justia Comum, vez que
s os rgos desta estariam idealmente inves-
tidos de toda a jurisdio; (d) seriam sempre
vlidos, vez que a Constituio limita-se a
repartir competncias: a economia processual
justificaria o estabelecimento de regras infra-
constitucionais de aproveitamento dos atos no-
decisrios
21
.
Tem-se entendido que, no processo civil,
integralmente aplicvel, sem violao Consti-
tuio, a regra do aproveitamento dos atos no-
decisrios (CPC, art. 113, 2)
22
com a ressal-
va de que, remetidos os autos para o rgo com-
petente, esse tem poderes para reexaminar todos
esses atos j praticados. No que o processo
civil seja infenso ao princpio do juiz competente.
Este vigora tambm na esfera civil: a incompe-
tncia acarreta a invalidade dos atos decisrios
instrumentais e finais; o desrespeito compe-
tncia absoluta enseja a resciso da sentena
de mrito transitada em julgado (CPC, art. 485,
II). Todavia, reputa-se que a economia proces-
sual possui relevncia axiolgica suficiente para
mitigar o rigor da exigncia de integral proces-
samento da causa perante juiz competente.
Isso o que basta para reconhecer, no mbito
civil, que a incompetncia do juiz do primeiro
processo, relativamente causa objeto do
segundo, no obstculo ao emprstimo da
prova.
No direito processual penal, entretanto,
mais freqente a afirmao de que no seria apro-
veitvel nenhum ato do processo desenvolvi-
do perante juiz constitucionalmente incompe-
tente. A norma do art. 567 do CPP s se aplicaria
aos casos em que a incompetncia decorresse
de violao a preceitos infraconstitucionais
23
.
dispensvel, aqui, a verificao do acerto
da tese. Para os fins do texto, suficiente consi-
derar os trs aspectos que poderiam fazer justi-
ficvel soluo diferente daquela a que se chega
no processo civil: (a) a exigncia de integral pro-
cessamento perante o rgo competente asse-
gura, no caso da ao penal pblica, que a
prpria denncia seja proposta pelo rgo
acusatrio competente; (b) garante, alm disso,
que o juiz constitucionalmente competente e
apenas ele decida acerca do recebimento da
denncia ou queixa (a pendncia da demanda
penal muito mais gravosa para o ru do que a
litispendncia civil); (c) no mais das vezes, veri-
ficada a incompetncia por ofensa a normas
constitucionais, o aproveitamento de atos no-
decisrios impraticvel em virtude da radical
diversidade entre o procedimento penal j
desenvolvido perante o rgo incompetente e
aquele que se dever efetivar frente ao rgo
competente
24
.
Ainda que razoveis tais argumentos, para
explicar a nulidade ab initio do processo penal
21
Sobre as vrias correntes, vede: CINTRA,
DINAMARCO, GRINOVER, op. cit., p. 238; Ap.
34.847, do 2 TACivSP, colhida por Arruda Alvim e
outros em Competncia... p. 338-339; voto do Min.
Moreira Alves no RExt. 80.226-BA (RTJ n. 89 p.
478-479).
22
Tal entendimento tem prevalecido perante os
Tribunais: v., p. ex., os acrdos do STF e do 2
TACivSP, indicados na nota anterior; ainda: STF.
RExt 88131-1. DJU p. 5.846, 10 ago. 1979. TRF-
1R. Ap.Cv 0121993-DF. DJU p. 48251, 3 ago.
1995. Em doutrina, A. Alvim indica expressamente o
aproveitamento de atos instrutrios (p. 175). Na It-
lia, Romboli examinando o princpio do juiz natural
inclusive sob o prisma do juiz competente aponta a
necessidade de, como se d com todo princpio, co-
orden-lo, balance-lo e temper-lo com os
demais valores constitucionais (Il giudice... p. 237-
238).
23
Nesse sentido: BREDA, Efeitos da declara-
o... p. 186-189; GRINOVER, FERNANDES, E
GOMES F, op. cit., p. 45-46.
24
Quanto a esse ltimo aspecto, vede BREDA.
op. cit., p. 188.
Revista de Informao Legislativa 152
praticado frente ao juzo incompetente, nenhum
deles interfere na legitimidade constitucional do
emprstimo da prova produzida perante juzo
que no deteria competncia para processar e
julgar o feito para o qual se far o traslado. Por-
tanto, mesmo no processo penal, dispensvel
que o juiz que presidiu a colheita da prova a se
emprestar detenha competncia para conhecer
a causa do segundo processo.
Um ltimo requisito constitucional impe-se
indistintamente para o emprstimo de prova
tanto no processo civil quanto penal. A prova
tem de haver sido originariamente colhida em
processo frente a rgo jurisdicional. Trata-se
de decorrncia direta da inafastabilidade da
jurisdio e do devido processo legal (CF, art.
5, XXXV e LIV). No h apenas o direito de ser
ouvido e receber uma resposta do rgo jurisdi-
cional. Mais ainda, existe o direito de, perante
esse e com o completo sistema de garantias
que peculiariza o processo jurisdicional ,
desenvolverem-se as atividades destinadas a
far valere sul piano probatorio le proprie
ragione e di influire sullo svolgimento della
controversia
25
. Nesse ponto, presena das
partes e presena do juiz interagem.
No se tratando de prova inerentemente pre-
constituda, sempre que possvel (v. 12, adiante),
deve ser produzida no processo jurisdicional,
sob o plio de suas garantias. Nesses casos,
no cabvel o mero emprstimo de prova
produzida em processo ou procedimento admi-
nistrativo, inclusive inqurito policial
26
.
Tampouco se admite o emprstimo de prova
colhida em procedimento arbitral. Dentro de
certos limites, a arbitragem no ofende o princ-
pio constitucional da inafastabilidade da juris-
dio, representando importante meio alterna-
tivo de soluo de conflitos. Todavia, no pos-
sui carter jurisdicional
27
. O compromisso arbi-
tral constitui ato de autonomia privada, no
mbito do direito material, pelo qual as partes
submetem ao julgamento de terceiro controvr-
sia que envolva direito disponvel. Alm disso,
a matria subtrada apreciao do juiz limita-se
precisamente soluo do tema objeto do com-
promisso. Para a resoluo de outros conflitos,
alheios ao que foi objeto da arbitragem, os atos
instrutrios desenvolvidos perante o rbitro no
se revestem de valor especial
28
.
igualmente invivel o emprstimo de prova
produzida no exterior
29
. rgos, ainda que juris-
dicionais, de outros Estados no exercem juris-
dio brasileira (por isso a sentena estrangeira
s adquire eficcia no Brasil se homologada pelo
STF). Todavia, em todos aqueles casos em que
a prova no tenha como ser realizada no Brasil,
torna-se admissvel seu traslado de processo j
desenvolvido em outro Estado (por exemplo: a
ouvida de testemunhas no exterior; exame peri-
cial sobre bem situado fora do territrio nacio-
nal etc.). Afinal, a exigncia de que as provas se
produzam frente jurisdio brasileira tem seu
limite na prpria possibilidade de tal produo
sob pena de haver desarrazoada restrio ao
direito de provar (v. 12, adiante). Da por que,
nesses casos, no se pe em dvida a legitimi-
dade constitucional da carta rogatria. Conse-
qentemente, a economia processual autoriza
que, presentes os demais requisitos, empreste-se
a prova j produzida no exterior, em vez de se
expedir carta rogatria para a repetio do ato.
4. Outros requisitos deadmisso e
produo legtimas
H ainda requisitos que poderiam ser cha-
mados de legais embora indiretamente tam-
bm atendam a valores constitucionais. Tero
25
TROCKER, op. cit., p.. 514-515, comentando
o reconhecimento da inconstitucionalidade de lei que
na Itlia entregava a rgo administrativo, com exclu-
sividade, a comprovao de determinados fatos. Tra-
tando do mesmo caso, Comoglio destaca que haveria
inconstitucionalidade ainda que existisse a possibili-
dade de contraditrio frente administrao (op. cit.,
p. 218-219).
26
Nesse sentido: LESSONA, op. cit., p. 31-32
(note-se que, quando o autor admite o emprstimo de
prova de giudizio amministrativo, est a referir-se ao
processo jurisdicional desenvolvido perante a Gius-
tizia amministrativa; a seguir, no aceita o traslado de
prova colhida na pratica od inchiesta amministrati-
va). Na jurisprudncia, afastando o emprstimo de
prova colhida em inqurito, vejam-se: RJTJESP n. 99
p. 201; RePro n. 43 p. 289; RTJ n. 56 p. 283 (nos trs
casos, porm, embora se fizesse meno inadmissi-
bilidade tambm por ser proveniente de inqurito,
no se preenchia igualmente o requisito do contradi-
trio).
27
Vede, entre outros, CHIOVENDA. Institui-
es... p. 78; FAZZALARI, Istituzioni... p. 505.
28
Em sentido contrrio: ECHANDA. op. cit.,
p. 376.
29
Nesse sentido: LESSONA. op. cit., p. 31-32.
Em sentido contrrio, Echanda (op. cit., p. 376-377),
afirmando incorretamente que essa tambm seria a
posio de Lessona. Lessona admitia, isso sim, apro-
veitamento de provas produzidas frente jurisdio
consular e aos tribunais coloniais, que na poca
integravam a jurisdio italiana.
Braslia a. 35 n. 140 out./dez. 1998 153
de ser observadas as prescries atinentes
natureza originria da prova, tanto no primeiro
processo quanto no segundo. Alm disso, no
processo para o qual a prova est sendo empres-
tada, tero de ser observadas as normas atinen-
tes prova documental, j que sob esta forma
que se d o traslado
30
.
Cabe aqui uma diferenciao.
A exigncia de que a prova, no primeiro pro-
cesso, tenha sido regularmente colhida requi-
sito de admissibilidade para seu emprstimo.
Do mesmo modo, a observncia, no segun-
do processo, das normas que disciplinam a
admissibilidade da prova em sua essncia origi-
nria tambm pressuposto de admissibilidade
do emprstimo. Exemplificando: em tese, no
seria possvel o emprstimo de prova testemu-
nhal para a comprovao de fatos que no
admitem prova mediante testemunha (v.g., CPC,
art. 401). Esse requisito tende a ser mitigado, na
medida em que as tarifaes legais de prova vo
recebendo interpretao cada vez mais restriti-
va (por exemplo, confira-se a tendncia juris-
prudencial limitadora do alcance e da extenso
do art. 401 do CPC, nas notas ao preceito apos-
tas por T. Negro, CPC..., p. 307).
Ainda, inclui-se entre os pressupostos de
admissibilidade da prova emprestada o respei-
to, no segundo processo, s normas que traam
os limites e condies para a juntada de docu-
mento.
J a observncia do procedimento da ativi-
dade probatria documental por ocasio do
emprstimo no constitui um pressuposto para
sua admisso e sim parmetro de regularidade
do traslado. No um requisito da sua aceita-
o, mas da sua produo vlida, depois de
aceita, no segundo processo (a distino tem
relevncia porque podem ser diferentes as con-
seqncias da admisso indevida e da produ-
o indevida do emprstimo).
A mais significativa das normas relativas
produo da prova documental a que assegura
o contraditrio. Nos termos do art. 398 do CPC,
ser ouvida a parte contrria que requereu o
emprstimo. Tendo sido o traslado determinado
ex officio, ouvem-se ambas
31
.
Embora o CPP no possua regra genrica
determinando a observncia do contraditrio
por ocasio da juntada aos autos da prova
documental, tambm no processo penal o juiz
dever dar cincia do traslado s partes. A essa
concluso se chega quer pela aplicao exten-
siva (CPP, art. 3) do art. 475 do CPP (que probe
a produo ou leitura de documento que no
tiver sido comunicado parte contrria, com
antecedncia, pelo menos, de trs dias), quer
pela aplicao subsidiria do art. 398 do CPC
seno pela incidncia direta da garantia consti-
tucional do contraditrio (art. 5, LV)
32
.
Por isso, no parecem acertadas as decises
que consideram desnecessria a abertura de
vista parte depois do emprstimo, sob o argu-
mento de que ela j exercera o contraditrio por
ocasio da produo originria da prova
33
. A
parte tem o direito de se manifestar sobre a
admissibilidade do emprstimo, sobre o valor
que, concretamente, no segundo processo, a
prova trasladada deve merecer e assim por
diante. Para tanto, tem de lhe ser dado conheci-
mento da juntada.
H quem ainda estabelea outro pressuposto
da prova emprestada: a identidade ou semelhana
do fato probando nos dois processos
34
. No ,
porm, requisito especfico da prova empresta-
da, seno o pressuposto genrico de pertinn-
cia e relevncia a ser considerado para a admis-
so de qualquer meio probatrio
35
.
no mbito da relevncia e pertinncia que
se insere a questo da possibilidade de emprs-
timo de prova sobre a sade mental do acusado.
Como observa Vicente Greco Filho:
O exame ser sempre especfico para
os fatos relatados no inqurito ou no pro-
cesso, e no pode ser substitudo por
interdio civil ou exame de insanidade
realizado em razo de outro fato. Isto
porque, em virtude do sistema biopsico-
lgico sobre a inimputabilidade acolhido
pelo Cdigo Penal, os peritos devem res-
ponder se poca do fato o acusado era,
30
ARANHA, Da prova... p. 197; GRINOVER,
Prova emprestada, p. 66.
31
Sobre o contraditrio em relao s provas
colhidas de ofcio, v., por todos, GRINOVER. O
contedo... p. 24-27.
32
Nesse sentido, entre outros: GRINOVER, O
contedo... p. 26; Gomes F. op. cit., p. 163; Greco
F. op. cit., p. 210.
33
TRF-3R. Ap.Cv. 03007150-SP. DOE, p. 80,
2 abr. 1990. TRF-3R. Ap.Cv. 03024861-SP. DOE,
p. 173. 3 ago. 1992.
34
SANTOS. op. cit., p. 314; ARANHA. Da
prova... p. 197.
35
Nesse sentido, GRINOVER. Prova empres-
tada, p. 67.
Revista de Informao Legislativa 154
ou no, capaz de entender o carter crimi-
noso do fato e de determinar-se segundo
esse entendimento. Logo, no pode haver
aproveitamento de outro exame referente
a outro fato
36
.
Essa constatao limita bastante, mas no
exclui por completo o emprstimo de prova
acerca da sanidade. Pode ter havido, em outro
processo, percia relativa ao estado mental do
acusado precisamente poca do fato. Alm
disso, o emprstimo pode destinar-se a com-
provar insanidade superveniente a qual tam-
bm tem repercusso jurdica (CPP, art. 152). Fora
dessas hipteses, o traslado de exame ser
inadmissvel, posto que tem por objeto fato
irrelevante.
5. Prova emprestada no quadro
da validadedas provas
Tem prevalecido, na doutrina brasileira, clas-
sificao que distingue as provas ilegais em
ilcitas e ilegtimas. Nas palavras de Ada
Grinover, reportando-se a terminologia de
Nuvolone,
a prova pode ser ilegal, por infringir
norma, quer de carter material, quer de
carter processual. (...) V-se da que a
distino entre prova ilcita e prova ileg-
tima se faz em dois planos. No primeiro
enfoque, a distino diz com a natureza
da norma infringida ou violada: sendo esta
de carter material, a prova ser ilcita;
sendo de carter processual, a prova est
ilegtima. No segundo plano, a distino
estabelecida quanto ao momento em que
se d a violao, isso porque a prova ser
ilcita infringindo, portanto, norma mate-
rial, quando for colhida de forma que
transgrida regra posta pelo direito mate-
rial; ser, ao contrrio, ilegtima, infringin-
do norma de carter processual, quando
for produzida no processo, em violao
regra processual
37
.
A prova emprestada que no atenda aos
pressupostos apresentados nos dois itens
anteriores se insere na categoria das provas ile-
gtimas, vez que violadora de normas que tute-
lam valores atinentes lgica e finalidade do
processo. No item 9, examinam-se especiais
hipteses em que o emprstimo da prova pode-se
dar com a ofensa a normas de direito material,
tornando-a ilcita.
6. A natureza do vcio
A natureza do vcio e as conseqncias do
emprstimo ilegtimo variam, contudo, confor-
me os requisitos que tenham sido desatendidos.
6.1. Conseqncias da inobservncia dos
requisitos constitucionais
Inobservados os requisitos constitucionais
(item 3), a prova trasladada juridicamente ine-
xistente; uma no-prova, arremedo de pro-
va
38
. Outra no pode ser a conseqncia da
frontal violao s normas constitucionais.
Enquanto prova constitucionalmente ilegtima:
(a) No poder ser nem anexada ao pro-
cesso, por expressa cominao constitucional
(art. 5, LVI). Embora a frmula empregada no
inc. LVI do art. 5 da CF tenha aludido a provas
ilcitas, a sano ali estabelecida aplica-se a
toda prova ofensiva a valores constitucionais
fundamentais, inclusive os processuais.
De mais a mais, e diferentemente de outras
espcies de provas produzidas em desrespeito
a regras processuais, no h como se sanar o
vcio nesse caso: no h o que se fazer se a
parte contra a qual se pretendia usar a prova
emprestada no participou do processo anterior;
igualmente nada h que supra a circunstncia
de o rgo perante o qual se produziu origina-
riamente a prova no ter carter jurisdicional.
Logicamente, a repetio, no segundo processo,
da prova que se pretendia emprestar no sa-
neamento do emprstimo ilegtimo. Nesse caso,
no se estar suprindo defeito na prova trasla-
dada, mas se desenvolvendo exatamente a ati-
vidade probatria que em princpio seria dis-
pensvel se a prova emprestada fosse vlida
39
.
(b) Se indevidamente juntada, ter de ser
desentranhada. Esse o sentido do vocbulo
36
Op. cit., p. 170 com destaque no original.
37
Provas ilcitas, p. 170-171. Vede ainda de
Grinover: Interceptaes... p. 61, e Liberdades... p.
96-99; e, em conjunto com FERNANDES, GOMES
F op. cit., p. 113.
38
Ibidem, p. 20-21 e 121.
39
Nesse ponto, no h como no se mencionar a
peculiar disciplina da prova emprestada no direito
processual civil colombiano. Se aquele contra quem
vai ser empregada no participou do processo ante-
rior, a prova testemunhal emprestada admissvel
desde que se proceda sua ratificao: a testemu-
nha chamada ao segundo processo para confirmar o
que disse no primeiro (ECHANDA. op. cit., p. 367-
Braslia a. 35 n. 140 out./dez. 1998 155
inadmissibilidade. No processo penal italiano,
a inutilizzabilit da prova proibida chegou a
ser interpretada por alguns como sua to-s
impossibilidade de utilizao no momento da
valorao. O CPP de 1988 (art. 191) e os debates
que o precederam deixaram claro que a inutilizza-
bilit consiste na inviabilidade de aproveita-
mento da prova desde o incio do procedimento
probatrio: mais do que ser desconsiderada
quando da deciso, a prova vedada no pode
nem ser admitida
40
. A Constituio brasileira foi
precisa. O termo empregado evidencia que o
procedimento probatrio no poder nem mes-
mo passar da etapa de admisso. Desrespeitada
a regra e admitido o que no poderia s-lo, san-
ciona-se com o desfazimento da admisso ofen-
siva norma constitucional.
(c) De qualquer modo, caso permanea nos
autos, no poder ser considerada no julga-
mento. O poder de livre valorao de que
investido o julgador pressupe provas legais.
Antes, delimitam-se as provas constitucional-
mente admissveis: dentro desse universo que
se desenvolve a liberdade para a formao de
um convencimento motivado.
(d) Se utilizada pelo juiz, acarretar a nuli-
dade absoluta da deciso.
As decorrncias apontadas at aqui so
basicamente as que afirma Ada Grinover, em
parecer que envolvia caso penal
41
. Aplicam-se
igualmente ao processo civil. Ressalve-se, ape-
nas, que a incidncia do princpio da proporcio-
nalidade pode vir a afastar tais conseqncias,
tanto no processo civil, quanto no penal (v.
item 12).
A ilustre processualista destaca ainda outro
aspecto. A nulidade absoluta de que ser eivada
a deciso fundada na prova emprestada ilegtima
ocorrer independentemente de se considerar a
parte que requereu o emprstimo. Isso porque,
em primeiro lugar, nulidade absoluta no se
aplica o princpio do interesse. Depois, em
face do princpio da comunho, a prova do
juiz e no das partes sendo irrelevante quem a
requer
42
.
A constatao vlida, como regra, para o
processo penal. Especialmente em virtude da
indisponibilidade da ao pblica e da defesa
tcnica, as partes no podem dispor do contra-
ditrio perante o juiz constitucionalmente com-
petente.
J no processo civil, em que a regra geral a
da disponibilidade das posies processuais,
tem de ser outra a soluo. Se a prpria parte a
quem a prova desfavorece requereu seu emprs-
timo (ou no o impugnou), fica afastado o bice
de ela no haver participado em contraditrio
no processo anterior. A situao no ser em
nada diversa daquela que haveria se, no pr-
prio processo em que a prova foi produzida,
houvesse sido dada a oportunidade de contra-
ditrio a essa parte e ela tivesse aberto mo de
seu exerccio. Ainda, quando, no processo civil
(em que prevalea a disponibilidade da ao e
da defesa), a prpria parte desfavorecida por
prova no-produzida perante a Jurisdio
quem pleiteia seu emprstimo, ou com ele con-
corda, tambm ento este no ser inadmitido.
De todo modo, ficar sempre ressalvada a hip-
tese de o juiz, com base nos seus poderes pro-
batrios, fundamentadamente determinar nova
produo da prova a despeito da concordn-
cia das partes quanto ao emprstimo (alis, em
qualquer caso, o juiz sempre ter essa possibili-
dade v. item 12).
6.2. Inobservncia dos requisitos legais de
produo eadmisso decorrncias
Quando no se tiverem observado, no pro-
cesso de origem, os pressupostos de produo
vlida da prova (v. item 4), ser tambm inad-
missvel seu emprstimo aplicando-se o regime
discriminado no tpico anterior. Como j se
exps, no h como corrigir, no segundo pro-
cesso, os vcios ocorridos no primeiro. Eventu-
almente, o processo de origem ainda no se
encerrou e o vcio de que padece a prova
sanvel. Nessa hiptese, suprido o defeito no
primeiro processo, poder ser admitido seu
emprstimo para o segundo.
J se o defeito disser respeito exclusivamente
ao segundo processo (v. item 4: inobservncia
das normas atinentes prova em sua essncia
original ou das normas atinentes prova docu-
mental), tero de ser diferenciadas duas hipte-
ses: (a) inobservncia das regras de admissibi-
lidade da prova documental ou da prova em
sua essncia de origem; (b) inobservncia das
regras sobre a produo da prova documental.
Relativamente ao primeiro caso (desrespeito
s regras de admissibilidade), as conseqncias
sero semelhantes s do item anterior. Ento,
368). Ora, a no h emprstimo nenhum, mas nova
produo da prova.
40
GALANTINI. Linutizzabilit... p. 85.
41
Prova emprestada, p. 65, 67-68.
42
Ibidem.
Revista de Informao Legislativa 156
caso se junte prova emprestada no procedimento
do jri sem o respeito limitao de juntada ou
leitura de prova documental constante do art.
475 do CPP, ter de ser desentranhada dos
autos. Deciso a que se chegue depois de sua
juntada ou leitura ser nula. Caso o jri dela
tenha tomado conhecimento, impor-se- sua
dissoluo. Afinal, como o jri dispensado de
apresentar a motivao do seu convencimento,
no haveria como se verificar se ele valeu-se de
tal prova inadmissvel.
Diante da segunda hiptese (ofensa s
normas de produo da prova documental), a
resposta variar conforme a natureza do vcio
submetendo-se disciplina geral das nulidades
no campo probatrio e havendo a repetio de
atos, quando necessrio. Assim, por exemplo,
se, por ocasio da juntada aos autos das peas
que documentam a prova emprestada, no se
der vista s partes (ou parte adversria da que
requereu o traslado), a deciso que nela se
fundar ser nula, por ofensa ao contraditrio.
Todavia e por bvio, a conseqncia no ser a
inadmissibilidade do emprstimo, mas a cassa-
o do ato decisrio e a concesso da oportuni-
dade do contraditrio que antes faltou.
7. Irrelevncia dos possveis
destinos do processo anterior
O resultado do processo anterior, em si
mesmo, no repercute sobre a definio da
admissibilidade e eficcia da prova emprestada.
Assim, no importa qual foi a influncia da
prova no convencimento do juiz do primeiro pro-
cesso. O que se transporta de um processo para
o outro no a convico a que chegou o julga-
dor e sim as peas que documentaram a produ-
o probatria
43
. Feito o traslado, o juiz do
segundo processo poder chegar a concluso
diversa da adotada pelo primeiro juiz relativa-
mente mesma prova. Por isso, irrelevante se
o processo anterior recebeu ou no julgamento
de mrito e, em caso positivo, qual a valorao
que nele mereceu a prova objeto do emprstimo
at porque a regra geral a de que no se reves-
tem da autoridade da coisa julgada as conclu-
ses acerca da existncia ou inexistncia de fatos
contidas na motivao da sentena (CPC, art.
469, II). Pode-se at emprestar prova de processo
que ainda nem se encerrou.
Havendo a extino do processo sem julga-
mento de mrito, s ser vedado o emprstimo
quando os atos de produo da prova tiverem
sido atingidos pelo vcio que acarretou o fim
anormal do feito. Mas tal no significa um
requisito para o emprstimo diferente dos j
indicados acima. Apenas se estar levando em
conta a exigncia de que a prova tenha sido
regularmente produzida no processo anterior
(item 4, acima). O mesmo vale para o processo
anulado. Apenas no se admitir o emprstimo
se a anulao decorrer de vcio em ato anterior e
que constitua antecedente lgico produo
da prova
44
.
8. Emprstimo
ex officio deprova
45
O juiz poder determinar de ofcio o emprs-
timo de prova observados os requisitos acima
expostos. Aplica-se a regra do art. 130 do CPC.
Nem se diga que, por conhecer de antemo o
resultado probatrio, sabendo a qual parte o
emprstimo favorecer, o juiz estaria violando
seu dever de imparcialidade. Basta inverter a
questo para demonstrar o erro desse argumen-
to: deixando de determinar o emprstimo, o juiz
estar sendo parcial em favor daquele que seria
prejudicado pela prova.
Se a reconstituio dos fatos determinada
de ofcio vem a beneficiar quem tem razo, no
h nisso infrao ao dever de imparcialidade,
mas o adequado cumprimento da funo juris-
dicional. A imparcialidade se concretiza pela
concesso de iguais oportunidades aos litigan-
tes e a considerao mais isenta possvel de
seus argumentos e cessa a. As vantagens
que advm no processo a alguma das partes,
precisamente porque e na medida em que esta
tem razo, no so mais do que conseqncias
da correta atuao imparcial.
No fosse assim, toda vez que se emitisse
provimento jurisdicional ou se efetivasse medida
executiva em favor de um dos litigantes, faltaria
imparcialidade. Na feliz expresso de Fazzalari,
43
ECHANDA. op. cit., p. 369.
44
Ibidem, p. 371-372, 375-376; LESSONA. op.
cit., p. 21. A. Santos afirma possvel o emprstimo
apenas quando a anulao decorre de defeito em
momento subseqente atividade probatria (op. cit.,
p. 318), no se apercebendo de que o vcio pode estar
em ato anterior produo da prova sem que afete a
validade dessa, por no lhe ser um antecedente lgico.
45
O tema examinado, luz do dever de impar-
cialidade, por Ivan Righi em Os poderes do juiz, que,
inclusive, relata interessante caso com que se defron-
tou, na condio de magistrado.
Braslia a. 35 n. 140 out./dez. 1998 157
o provimento jurisdicional , nesse sentido,
squisitamente parziale, tutto a favore di chi
ha ragione
46
.
9. Prova produzida sob segredo
da Justia eprova obtida mediante
interceptao autorizada
Cabe o exame de duas hipteses particula-
res de emprstimo de prova, em que sua realiza-
o poder importar violao de normas de
direito material.
H processos que, em ateno ao direito
intimidade ou ao interesse pblico, tm sua
publicidade restrita s partes e seus procurado-
res (CF, art. 5, LX; CPC, art. 155; CPP, art. 792).
Algum que seja terceiro em relao a tal
processo no poder pleitear o emprstimo de
prova nele produzida, por no ter conhecimento
do que nele ocorre. Se o tiver, poder inclusive
estar caracterizado crime de quebra de segredo
da Justia (Lei 9.296/96, art. 10). No mesmo tipo
penal, este terceiro incidir quando, por conta
prpria e independentemente de autorizao
judicial, trouxer para os autos do feito em que
parte cpia de termos que documentaram a pro-
duo de prova em processo de publicidade
restrita. O emprstimo, nessa hiptese, caracte-
rizar prova ilcita (v. item 5), vez que produzi-
do em violao a direito de intimidade ou ao
interesse pblico. Os documentos juntados pela
parte tero de ser desentranhados, sendo inuti-
lizveis no processo (v. item 6.1).
As partes do processo que tramita sob segre-
do da Justia no podero pretender o emprs-
timo de prova nele produzida para outro em que
qualquer delas litigue contra terceiro quando
menos, porque isso afrontaria a garantia do con-
traditrio (item 3.1).
Resta a hiptese do emprstimo de prova do
processo de publicidade restrita para outro envol-
vendo exatamente as mesmas partes. Pem-se
duas alternativas: (a) constata-se que, embora
integrante de processo que tramita sob segredo
da Justia, a prova no implica a necessidade
de sigilo trasladando-se-a, simplesmente; (b)
ou, no sendo assim, passa a vigorar a publici-
dade restrita s partes e seus procuradores tam-
bm no processo para o qual a prova empres-
tada. Nesse ltimo caso, o emprstimo no ser
possvel se o segundo processo envolver, como
litisconsorte ou assistente de qualquer das
partes, algum que seja terceiro em relao ao
primeiro processo a no ser que o segredo da
Justia esteja tutelando exclusivamente interesse
da prpria parte que pleiteia o emprstimo, a
qual, assim, concorda em estender o conheci-
mento da matria sigilosa aos participantes do
segundo feito.
A Constituio autoriza excepcionalmente a
colheita de provas mediante interceptao de
comunicaes previamente autorizada por ordem
judicial, para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal (art. 5, XII, parte
final). A Lei 9.296/96 disciplinou o tema, fixando
os pressupostos da interceptao e restringin-
do-a investigao ou comprovao de fatos
que constituam crimes punveis com recluso
(art. 2).
Indaga-se da possibilidade de, autorizada a
interceptao em determinado processo penal,
emprestar-se para outro processo a prova obtida
por meio dela.
Na doutrina, h quem j tenha admitido tal
emprstimo inclusive para processo civil, no
qual o juiz jamais poderia diretamente autorizar
a interceptao telefnica
47
. Barbosa Moreira
resume os argumentos essenciais contra e a
favor do emprstimo, nos seguintes termos:
(...) pode argumentar-se que, uma vez
rompido o sigilo, e por conseguinte sa-
crificado o direito da parte preservao
da intimidade, no faria sentido que con-
tinussemos a preocupar-nos com o risco
de arrombar-se um cofre j aberto. Mas,
por outro lado, talvez se objete que assim
se acaba por condescender com autnti-
ca fraude Constituio. A prova ilcita,
expulsa pela porta, voltaria a entrar pela
janela...
48
.
No cabe, aqui, examinar o acerto da opo
poltica do Constituinte ao restringir drastica-
mente o emprego das provas ilcitas e das hip-
teses de autorizao de interceptaes mas,
apenas, precisar o contedo da disciplina esta-
belecida no ordenamento.
A definio da questo exige que se consi-
dere o regime que a Lei 9.296/96 conferiu s
interceptaes autorizadas. nos estritos limi-
tes desse diploma que opera a exceo garan-
tia da inviolabilidade das comunicaes. Tanto
assim que, antes, o STF havia negado validade
a interceptaes telefnicas, mesmo quando
autorizadas pelo juiz em processo penal, por
46
op. cit., p. 470.
47
NERY JR. Princpios... p. 145-146.
48
A Constituio e as provas... p. 153.
Revista de Informao Legislativa 158
reputar que a parte final do inc. XII do art. 5 da
CF dependia de regulamentao legislativa
49
. O
pargrafo nico do art. 2 da Lei 9.296/96 impe
que, em qualquer hiptese, seja descrita com
clareza a situao objeto da investigao. E,
nos termos do art. 9, toda a gravao que no
interessar prova de tal situao
ser inutilizada por deciso judicial,
durante o inqurito, a instruo proces-
sual, ou aps esta, em virtude de requeri-
mento do Ministrio Pblico ou da parte
interessada.
, portanto, absolutamente inaproveitvel para
qualquer outro fim a gravao que no diga res-
peito comprovao da situao apresentada
ao juiz quando se requer a interceptao ainda
que se preste comprovao de outros fatos.
Essa mesma diretriz h de vigorar para as grava-
es que interessem situao investigada e
sejam levadas ao processo penal: apenas neste
sero utilizveis no se permitindo seu empre-
go para outras finalidades, mediante emprstimo
de prova.
Nos casos ora examinados, em que se con-
cluiu pela negativa de emprstimo, fica tambm
ressalvada a possvel aplicao do princpio da
proporcionalidade (v. item 12).
10. Emprstimo
dedepoimento pessoal
Enquanto espcie probatria, tambm o
depoimento pessoal passvel de emprstimo
para outro processo desde que presentes os
requisitos antes examinados. Exclui-se dessa afir-
mao a confisso ficta ou presumida, que, quan-
do cabvel, no mais do que conseqncia da
precluso da possibilidade de cumprimento de
um nus sendo, por isso, necessariamente
limitada ao processo em que ocorre.
Carlo Lessona, depois de admitir o emprs-
timo de confisso, apresenta grave ressalva a
esse entendimento, mediante um exemplo: em
processo em que se buscava provar ser nulo o
testamento por demncia do testador, confes-
sa-se que o testamento foi feito em 17 de abril
e no 16, conforme constara do respectivo ins-
trumento com a certeza de que isso no teria
relevncia para o feito; extinguindo-se o pro-
cesso sem julgamento de mrito, o sucumbente
props nova ao, alegando falsa data do tes-
tamento e invocando a anterior confisso.
Para Lessona, a anterior admisso de que a data
do testamento era falsa no poderia ser apro-
veitada como confisso no segundo processo,
porque faltaria o animus confitendi (a inteno
de o depoente fornecer, por meio de sua decla-
rao, uma prova para o adversrio)
50
.
No de se concordar com tal assertiva. A
confisso tem, em nosso sistema, natureza de
ato probatrio. No constitui ato de disposi-
o, de submisso pretenso do adversrio.
precisamente por isso que no se identifica com
o reconhecimento do pedido e a renncia ao
direito em que se funda a ao. No mbito sub-
jetivo do confitente, a nica exigncia que se
pe a da voluntariedade da confisso no
sentido de ser livremente apresentada, sem que
haja coao. irrelevante que o confitente tenha
a inteno de, ao admitir fatos como verdadei-
ros, favorecer seu adversrio. Da que, presentes
os demais requisitos (v. itens 3 e 4), pode ser
trasladado para um segundo processo, servindo
como confisso, o termo de depoimento pessoal
em que a parte admitiu como verdadeiros fatos
que, para o primeiro processo, eram irrelevantes.
Pondere-se, entretanto, que, como as demais
fontes probatrias, a confisso tem valor relati-
vo, submetendo-se avaliao livre e motivada
que o juiz desenvolve (CPC, art. 131; CPP, arts.
197 e 200).
A esse aspecto somam-se outros, no pro-
cesso penal, que mitigam a importncia da con-
fisso emprestada. O acusado tem o direito ao
interrogatrio. Este, mais do que ato de instru-
o, ato de defesa: a oportunidade que se d
ao ru do processo penal de apresentar direta e
pessoalmente ao juiz sua verso dos fatos. A
falta desse ato acarreta a nulidade do processo
(CPP, art. 564, III, e)
51
. Assim, e mesmo quando
trazido de emprstimo o depoimento do acusa-
do prestado em outro processo, indispens-
vel a realizao do interrogatrio ocasio em
que inclusive o ru ser inicialmente informado
de seu direito de permanecer em silncio (CF,
art. 5, LXIII). Alm disso, a confisso retrat-
vel: o acusado pode negar fatos que antes ad-
mitira cabendo ao juiz, livre e motivadamente,
ponderar qual verso deve prevalecer (CPP, art.
200).
49
HC 69.912-RS. DJU 26 nov. 1993 (v. Infor-
mativo STF, n. 36, 29 jun. 1996); Ao Penal 307
(RTJ, n. 162 p. 3).
50
LESSONA, op. cit., p. 628.
51
Vede, por todos: GRECO F, op. cit., p. 200;
MARQUES. Elementos... v. 2, p. 321; GRINOVER,
FERNANDES, GOMES F, op. cit., p. 71.
Braslia a. 35 n. 140 out./dez. 1998 159
11. A recentedisciplina da juntada de
verbali no processo penal italiano
O CPP italiano de 1988, na parte destinada
prova documental, disciplinou a admissibilida-
de da juntada de verbali (termos a que se redu-
zem determinados atos processuais, inclusive a
colheita de certas provas) de outros processos
(art. 238, comma 1 a 3). O dispositivo no sig-
nifica a regulamentao integral da prova em-
prestada, pois nem toda prova se documenta
em verbali.
Se os verbali foram produzidos em outro
processo penal, a admissibilidade de sua junta-
da submete-se aos seguintes requisitos: (a) de-
vem retratar atos desenvolvidos com as garan-
tias devidas para valer como prova. Como ob-
serva Grevi, j esse requisito exclui as provas
produzidas em audincias ou inquritos preli-
minares
52
; (b) o traslado tem de ser consentido
por ambas as partes, que renunciam ao direito
de elaborar tal prova no processo em curso.
Caso os verbali tenham sido produzidos em
processo civil, sua juntada aos autos do pro-
cesso penal s possvel se o processo de ori-
gem j tiver sido definido com sentena transi-
tada em julgado. Siracusano destaca que a con-
vico acerca das provas formada no primeiro
processo no vincula o julgador do segundo
53
.
Por fim, os verbali que documentam atos
que no so repetveis tm seu traslado per-
mitido independentemente desses requisitos.
Embora as normas ora noticiadas estejam
previstas apenas para o processo penal, ine-
gvel sua repercusso (por analogia ou aplica-
o subsidiria) sobre o processo civil italiano.
Assim, Proto Pisani, depois de, em princpio,
negar o cabimento do emprstimo de prova no
processo civil, admite que a nova disciplina es-
tabelecida para o processo penal destinata a
riaprire e a porre su nuove basi di diritto posi-
tivo il problema
54
.
12. Concluso: funes efundamentos
da prova emprestada notas finais
sobresua admissibilidadeevalor
a proporcionalidade
A funo primeira e imediata do emprstimo
da prova a economia processual. Busca evitar
a repetio desnecessria de atos a fim de que,
com menor dispndio de tempo e recursos ma-
teriais, o processo seja mais acessvel a todos
( aplicao do clebre princpio econmico,
formativo do processo). Sendo essa a funo
normal da prova emprestada, impem-se, com
rigor, a observncia dos requisitos antes mencio-
nados e a sano por seu descumprimento. Afi-
nal, a pura e simples economia processual no
justificaria o olvido dos valores constitucionais
indicados acima. Tambm por ser essa a funo
primria da prova emprestada, justifica-se a
diferena de seu regime em determinados
pontos no processo penal e civil, precisamente
em virtude da diversidade de valores envolvidos
em um e outro.
Dentro dos parmetros antes delineados,
a economia processual, somada circunstncia
de que nenhuma garantia constitucional est
sendo violada, que autoriza o emprstimo da
prova a despeito de inexistir sua previso
genrica no ordenamento. Como observava
Couture exatamente ao analisar a prova
emprestada , a admisso de um meio de prova
no depende tanto de sua expressa previso
legal, quanto de sua consonncia com os valo-
res constitucionais
55
.
Assim, preenchidos os pressupostos es-
pecficos e genricos, a parte tem direito a que
se proceda ao emprstimo. Nessa hiptese, a
simples possibilidade de sua reproduo no
motivo para a inadmisso.
Isso no significa, contudo, que a prova em-
prestada receber sempre, absoluta e neces-
sariamente, o valor que talvez possusse em sua
essncia originria. Tambm no correto dizer
que, mesmo sendo admissvel, ela no poder
jamais assumir tal valor. O juiz, no caso concreto
e motivadamente, conferir-lhe- o valor que ela
merea. Poder at determinar que se repita a
prova. Mas nisso, alis, a prova trasladada no
se diferencia dos outros meios probatrios: em
qualquer caso, o juiz, concreta e fundamentada-
mente, avaliar a prova conforme sua convic-
o, podendo mandar repeti-la.
Por outro lado, ausentes os requisitos cons-
titucionais para sua admisso, no concebvel
nem mesmo sua permanncia nos autos do
segundo processo. No parece acertada a afir-
mativa de que, em tais situaes, poderia ser
aproveitada como simples indcio ou argu-
mento de prova
56
.
52
Prove, p. 200.
53
Le prove, p. 439.
54
Lezioni... p. 481.
55
Op. cit., p. 255.
56
Admitem, nesses termos, o emprstimo de
prova ofensivo a garantias processuais, entre outros:
Revista de Informao Legislativa 160
Basta que se considere o significado de in-
dcio: o fato (secundrio) j conhecido que
possibilita, mediante procedimento lgico (pre-
suno), a concluso quanto existncia ou
inexistncia de outro fato (primrio). Quando
se fala em prova indiciria, est a referir-se ao
meio probatrio que demonstra a existncia do
indcio (a prova do fato secundrio) ou pr-
pria presuno. Ento, a diferena entre prova
direta e prova indiciria (ou indireta) no se
encontra primordialmente na maior ou menor
idoneidade de uma ou outra. Reside no objeto
sobre o qual recaem: a primeira, diretamente
sobre a afirmao atinente ao fato principal,
constitutivo, impeditivo ou extintivo do direi-
to em discusso (A causou leses corporais
em B; X pai de Y); a segunda, sobre a afir-
mao de um fato que permite concluso lgica,
mais ou menos segura, sobre a existncia, ou
no, do fato principal (A estava em outro pas
no momento em que B foi agredido; X abso-
lutamente impotente). Ora, a prova que se pre-
tende emprestar pode ter por objeto tanto a afir-
mao de fato principal quanto de fato secun-
drio. Nesse sentido, sempre poder ser prova
direta ou indireta (indiciria). No a cir-
cunstncia de no se preencherem os requisitos
para seu emprstimo que transmudar seu
objeto.
A tese ora criticada pura e simplesmente
torna utilizvel prova inconstitucional: a afirma-
o de que ela pode ser utilizada como indcio
apenas um primeiro passo; passo seguinte e ine-
vitvel o reconhecimento de que, em face do
livre convencimento, tambm tal indcio pode
embasar a deciso do juiz. Da que o resultado
final ser o aproveitamento dessa prova, como
outra qualquer. Nem se diga que, em tais casos,
a prova inconstitucional serviria apenas para
corroborar outros elementos probatrios, pois
de duas uma: ou bem esses elementos probat-
rios por si s j bastariam (e ento a prova incons-
titucional seria at dispensvel, no havendo
razo para permanecer nos autos); ou tais ele-
mentos seriam insuficientes e precisamente a
prova inconstitucional que faria a diferena
(ou seja, estaria sendo aproveitada como ele-
mento decisivo em frontal coliso com a
determinao constitucional de inaproveitabili-
dade). Enfim, a manuteno da prova inconsti-
tucional nos autos como simples indcio acaba
servindo de expediente para burlar a vedao
ao seu emprego
57
.
Ocorre que, eventualmente, o emprstimo de
prova no se destina apenas economia pro-
cessual. H casos em que a prova irrepetvel
ou, quando menos, sua repetio s se faria a
um custo bastante alto e despropositado. A
prova emprestada, ento, assume funo diversa
e especial: evitar a perda da prova irrepetvel ou
de difcil repetio. Seu fundamento passa a ser
o prprio direito prova radicalmente ligado
ampla defesa e ao acesso jurisdio: ou permi-
te-se o traslado ou priva-se a parte de provar
sua razo.
Em tais situaes, no estando presentes
os requisitos constitucionais da prova empres-
tada, surgir conflito de valores igualmente fun-
damentais. Caso admitido o emprstimo, sairo
sacrificadas as garantias que esto base da-
queles requisitos. Na hiptese contrria, o direito
prova e os que lhe servem de supedneo
que sofrero o prejuzo.
A nica soluo concebvel ser a aplica-
o do princpio da proporcionalidade. Tais
valores (e tambm os que esto em jogo nos
prprios plos da situao controvertida, obje-
to do processo) tero de ser ponderados de
modo a se verificar quais entre eles so os mais
urgentes e fundamentais no caso concreto
58
.
Por isso, no se descarta, em termos absolu-
tos, a admisso da prova emprestada que no
preencha os requisitos antes mencionados.
Outras situaes-limite semelhantes ora
exposta podero surgir e a admisso do traslado
destinar-se- a evitar resultados desarrazoados
e desproporcionais. sob essa tica que, em
LESSONA, op. cit., p. 15, 31, 32-33; ECHANDA,
op. cit., p. 374; SANTOS, A. op. cit., p. 307, 312-
313; ARAGO, op. cit., p. 62.
57
Confira-se panorama jurisprudencial acerca das
provas ilegalmente obtidas em processo penal apre-
sentado por Scarance Fernandes e Magalhes Gomes
F (Os resultados... esp. p. 94): em vrios casos, a
despeito de se reconhecer a invalidade da confisso
exclusivamente perante a polcia, admitiu-se-a sob o
argumento de que foi corroborada por outros ele-
mentos.
58
Sobre o princpio da proporcionalidade (Verhl-
tnismssigkeitprinzip), vede por todos Larenz,
Metodologia... p. 490. Quanto sua aplicao em
tema de provas, confiram-se, entre outros: ARAGO,
op. cit., p. 80; GRINOVER, FERNANDES GOMES
F., op. cit., p. 115-116, 119-120; MOREIRA,
Barbosa. A Constituio e as provas... passim. Nestas
duas ltimas obras, h referncias jurisprudenciais,
inclusive do STF. Ainda que sem referir-se expressa-
mente ao princpio, Barbosa Moreira dele faz aplica-
o precisamente no tema da prova emprestada, na
conferncia Provas atpicas (p. 125).
Braslia a. 35 n. 140 out./dez. 1998 161
muitos casos, justificar-se- o transporte de
prova favorvel ao acusado, mas que no pre-
enche as condies iniciais de admisso. Tam-
bm assim, a prova produzida em processo ou
procedimento administrativo desfavorvel
prpria administrao poder ser aproveitada.
E, em todas essas hipteses, admitido o em-
prstimo, caber ao juiz, motivadamente, dar
prova o valor que, em concreto, ela merea.
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