Da Noo Teoria do Abuso de Direito

Marco Flix Jobim

Advogado, especialista em Direito Civil e mestrado em Direitos Fudametais!
RESUMO
"ste trabal#o ressalta a import$cia do estudo do abuso de direito o ordeameto civil
p%trio e mudial, atravessado a barreira do tempo, tetado resgatar a g&ese da teoria,
aalisado as primeiras legisla'es (ue )% *a+iam aluso a sua exist&cia, at sua
cosagrao a Fraa e, posteriormete, o ,rasil, com o adveto do C-digo Civil de
.//.!
0alavras1c#ave2 Abuso, direito, oo, teoria!
SUMRIO: 3NT45D6785! 9 C5NC"3T5 D" A,6:5 D" D34"3T5!9!. Di*erea
etre Noo e Teoria! . 543;"M DA N5785 D5 A,6:5 D" D34"3T5! .!9 Noo
de abuso de direito as legisla'es passadas! .!. Aemulatio! < 543;"M DA T"543A
D5 A,6:5 D5 D34"3T5! <!9 Fraa! <!. Alema#a! = 5 A,6:5 D5 D34"3T5 N5
,4A:3>! =!9 No C-digo Civil de 9?9@! =!. No C-digo Civil de .//.! C5NC>6:85!
4"F"4ANC3A:
INTRODUO
5 trabal#o visa memoriar o desevolvimeto do istituto )urBdico omiado de abuso
de Direito! 0ara tato, ser% reali+ado um estudo #ist-rico as atigas legisla'es,
buscado estas algumas regras (ue )% tra+iam uma oo de ato abusivo, at sua
cosagrao como teoria o sculo C3C o Direito *rac&s!
3sto se *a+, pois, muitos operadores do Direito se e(uivocam ao doutriar sobre o
surgimeto das teorias e de certos istitutos )urBdicos! Algus acreditam (ue, sedo
osso ordeameto )urBdico baseado a Civil >aD, oriuda do direito romao1
germ$ico, tudo o (ue existe, praticamete, teria iiciado o Direito 4omao! >edo
egao!
5 Direito 4omao, alm de tambm ter se baseado em outras leis existetes as
civili+a'es ateriores sua poca, podedo ser citados o C-digo de Eamurabi e o
C-digo de Mau, acabou por so*rer pro*udas mudaas o decorrer da 3dade Mdia
com as escolas surgidas, pricipalmete, a de ,ologa, (ue *orti*icou o estudo do
Direito 4omao ao poto de, a partir dele, criarem1se ovas idias, ovos istitutos,
ovas teorias (ue se rami*icaram pela moderidade!
"sta a base iicial para o e*retameto do istituto do abuso de Direito, (ual se)a,
desvelar o *im da oo e o iBcio da teoria do ato abusivo, regredido a legisla'es
arcaicas para se c#egar ao C-digo Civil brasileiro de .//.!
0ara tato, iicia1se o estudo com o retoro ao pretrito, veri*icado as legisla'es
mais atigas se #avia a possibilidade de )% ter sido positivado algumas regras cotedo a
proibio de certos comportametos (ue poderiam ser caracteri+ados como abusivos!
Ap-s, ser% *eito um estudo do Direito 4omao a *im de desmisti*icar a origem do
istituto, seguido1se pela 3dade Mdia e 3dade Modera, sempre buscado ecotrar as
suas raB+es #ist-ricas!
Na moderidade ser% aalisada a )urisprud&cia *racesa (ue teria iiciado o
movimeto de acelerao do descobrimeto da teoria do abuso de direito, sedo esta
aalisada a lu+ do C-digo Civil Alemo F,;,G (ue )% a positivava em 9?//, (uado
este etrou em vigor, proibido, expressamete, a coduta abusiva!
0or derradeiro ser% aalisado o istituto do abuso do direito perate o ordeameto
)urBdico brasileiro, *a+edo uma breve re*er&cia ao C-digo Civil de 9?9@ para,
posteriormete, ser estudada sua cosagrao pela ova legislao civilista (ue est% em
vigor desde )aeiro de .//<, (uado, de*iitivamete, *oi positivado o istituto em seu
artigo 9HI!
" a partir do re*erido artigo (ue sero aalisados certas peculiaridades do abuso de
direito re*eretes sua ature+a )urBdica, limita'es e relev$cia pr%tica!
5 estudo pretede elevar o debate da matria passado por uma busca #ist-rica do
istituto, o (ue vem sedo es(uecido pela maioria dos doutriadores ao laarem seus
escritos sem o re*erecial te-rico1#ist-rico dos assutos (ue tratam, tra+edo o debate
da matria desde sua oo, at seu surgimeto como teoria e posterior cosagrao o
direito p%trio!
1 CONCEITO DE ABUSO DE DIREITO
A expresso abuso de Direito desiga a represso (ue se *a+ s situa'es em (ue o
titular de um Direito excede os limites a ele peculiares!
De*ie Mee+es Cordeiro9 abuso de Direito como2
A expresso Jabuso de direitoK deve1se ao autor belga >auret! Foi criada para omiar
uma srie de situa'es )urBdicas, ocorridas em Fraa, as (uais o tribual,
reco#ecedo embora, a (uesto de *udo, a excel&cia do direito do ru, veio a
codear, perate irregularidades o exercBcio desse direito!
5 estudo tem o ituito de reali+ar uma re*lexo sobre a di*erea etre JooK e
JteoriaK do abuso de Direito, atravs de um estudo #ist-rico acerca do tema, assim como
sobre sua import$cia atual para o ordeameto )urBdico p%trio!
Apesar de Mee+es Cordeiro, como re*erido acima, a*irmar (ue a g&ese do istituto se
ecotra a )urisprud&cia *racesa, a oo dos atos abusivos iicia muito ates,
co*orme se passa a apotar!
1.2 Diferena entre Noo e Teoria
5de acaba a oo e iicia a teoria do abuso de DireitoL :er% (ue esta teoria algo
recete como a*irma :alvo Meosa. ao di+er (ue Ja aplicao da teoria
relativamete receteK, ou, como etede 0otes de Mirada<, (ue )% estava icluBda,
iclusive, o Digesto= ode se podia ler (ue Jo propriet%rio pode abrir sulcos o seu
prdio, pre)udicado as *otes do vi+i#o, mas, se o *a+ para mel#orar o seu e o com
$imo de pre)udicar o outroK!
5 Direito p%trio se baseia, at os dias atuais, em certos pricBpios geraisN, *rutos do
Direito 4omao! "m algus deles, pode1se ver (ue )% #avia certa ted&cia a elecar
codutas cosideradas como abusivas, podedo se citar Jemiem laedit (ui sou )ure
utiturK, ou se)a, J(uem exerce o seu direito a igum pre)udicaK!
5utro pricBpio geral de Direito 4omao a ser relembrado J)uris praecept #aec sut2
#oeste vivere emiem laedere, suum cui(ue tribuereK, ou, o ver%culo, Jos preceitos
)urBdicos so estes2 viver #oestamete, a igum pre)udicar, atribuir a cada um o (ue
seuK, dode pode ser retirado (ue a vida #oesta, sem pre)udicar o outrem, l#e
co*iado o (ue l#e de Direito, proBbe o ato abusivo!
Mas eto, diate de regras e pricBpios, pode1se di+er (ue a teoria do abuso do Direito
teria iiciado em 4omaL A resposta egativa, sedo (ue este etedimeto *ruto da
co*uso *eita sobre o (ue vem a ser oo e o (ue vem a ser teoria! :obre o assuto,
Jordo@2
Na realidade, a diverg&cia guarda um pouco de mal1etedido! O (ue ao se *alar em
abuso de direito, ora se *a+ re*er&cia a oo ou percepo (ue deu a+o criao da
teoria, ora se *a+ re*er&cia teoria propriamete dita! 0ortato, prelimiarmete,
coveiete bem distiguir as acep'es de JooK e de JteoriaK! A primeira idia de
exist&cia, percepo empBrica de uma realidade, um co#ecer primitivo! A seguda
produto de um trabal#o cietB*ico, da sistemati+ao e problemati+ao de um saber! 0or
certo, s- asce e se desevolve uma teoria re*erete a algum istituto )urBdico depois
(ue se l#e costata a exist&cia FooG P a(uela, pois, pressup'e esta, sucede1a as
etapas de uma costruo cietB*ica! Di*ere, o etato, a*irmar a data de apario da
oo de abuso de direito e o mometo do iBcio de seu estudo sistem%tico e cietB*ico,
a sua teoria! DaB o surgimeto das diverg&cias ates re*eridas!
No mesmo setido pode1se citar DuarteI e ,oulusH!
2 ORIEM DA NOO DO ABUSO DE DIREITO
"ste capBtulo teta demostrar (ue, se existia realmete a oo do abuso de Direito em
4oma, como co*irmam as doutrias )% re*eridas ao aalisarem certas partes de sua
legislao e dos pricBpios gerais, eto, sedo reali+ada uma a%lise em codi*ica'es?
aida ateriores, tambm se veri*icaria (ue as mesmas itrodu+em, mesmo (ue
timidamete, uma oo do (ue seria um ato cosiderado abusivo e suas repercuss'es,
mesmo (ue mais voltadas %rea da pea propriamete dita!
3*eli+mete o existem estudos coclusivos (ue mostrem como se estruturam as
sociedades primitivas o cocerete ao Direito! A idia de (ue se tem (ue os
#abitates das comuidades primitivas se baseavam em orieta'es sagradas ou de
rituais! QolRmer9/ assim de*ie este perBodo2
5s e*eitos )urBdicos so determiados por atos e procedimetos (ue, evolvidos pela
magia e pela soleidade das palavras, tras*ormaram1se um )ogo costate de
ritualismos! "tretato, o direito primitivo de matri+ sagrada e revelado pelos reis1
legisladores Fou c#e*es religioso1legisladoresG avaa, #istoricamete, para o perBodo
em (ue se imp'e a *ora e a repetio dos costumes! DaB (ue, o di+er de E! :ummer
Maie, o direito atigo compreede, claramete, tr&s grades est%gios de evoluo2 o
direito (ue provm dos deuses, o direito co*udido com os costumes e, *ialmete, o
direito ideti*icado como lei!
Assim, diate desta *ase mBstica do iBcio da #umaidade, o #% como,
coclusivamete, alm de experi&cias empBricas com povos aborBgies como *e+
,roislaD MalioDsRi ao estudar as popula'es das 3l#as Trobriad, em Nova ;ui, e
tra+er suas coclus'es ao mudo de uma sociedade atual, mas primitiva, co*orme
tambm explica QolRmer99, aalisar cieti*icamete se #avia ou o abuso de Direito
estas comuidades, ra+o pela (ual se opta por iiciar o estudo com a *ase de
legisla'es positivadas, pois estas se ecotram a(uilo (ue pode ou o ser
iterpretado como ato abusivo!
0or estas ra+'es, abstrair1se1% (ual(uer coceito )urBdico de direitos aida o legislados
e se igressar% diretamete as civili+a'es (ue ti#am, de alguma maeira, leis
escritas!
A tare*a o *%cil, tedo, iclusive, Mee+es Cordeiro9. apotado de como modesta
a doutria ao tetar idagar de legisla'es passadas (ue ti#am como orte a idia do
ato abusivo em texto assim escrito2
Motivada pela )urisprud&cia e por um certo *ascBio despredido da expresso, muito
sugestiva, abuso de direito, a doutria apresetar1se1ia a idagar atecedetes #ist-ricos
o ovo istituto )urBdico! 5s resultados so modestos!
O com esse car%ter ivestigat-rio (ue o estudo pretede ser iovador, sedo (ue os
pr-ximos capBtulos se prestaro a a%lise da oo e da teoria do abuso de direito!
2.1 Noo !e a"#$o !e !ireito na$ %e&i$%a'e$ (a$$a!a$
5 estudo das legisla'es passadas se mostra pertiete ao trabal#o, tedo em vista (ue
partir delas (ue se esboar% um liame sobre o (ue vem a ser a oo do abuso de Direito
e o (ue vem a ser sua teoria! Apesar de #aver precedetes doutri%rios9< (uato ao uso
desmesurado de legisla'es arcaicas em trabal#os cietB*icos, segue a co*iaa de (ue
para a cocluso deste #ist-rico se *a+ ecess%rio, o estado a legislao passada
citada descotextuali+ada do restate do estudo!
Co*orme )% explicado a ota de rodap S! ?, ser% utili+ada a omeclatura atual para
de*iio das legisla'es, como a expresso C-digo para desigar o co)uto de ormas
escritas compiladas em um documeto Tico! Alm disso, ser% alargada esta
coceituao para poder se *alar em artigos, par%gra*os e icisos dos C-digos
atepassados, sem o*esa ao documeto origial!
J% retirados do cotexto o direito dos povos %gra*os9=, um dos primeiros9N
moumetos )urBdicos preservados datado do 9HS sculo a!C!, tedo sido ecotrado
etre 9?/9 e 9?/. d!C! em expedio ar(ueol-gica *racesa, estado #o)e exposto o
Museu de >ouvre, em 0aris! Trata1se do C-digo de Eamurabi9@, um bloco de pedra de
.,.N de altura e 9,?/ de circu*er&cia, cotedo =H coluas e cerca de <!@// li#as! 5
re*erido documeto cotm .H. artigos e *oi escrito por ,erosus, astrUomo, astr-logo
e escritor a atiga ,abilUia, a mado do rei Eamurabi! AraT)o 0ito9I co*irma a
proced&cia do re*erido C-digo!
3vestigado as ormas escritas a pedra, tambm c#amada de mo-lito, a passagem
da cl%usula 9V, v&1se um ato proibitivo de coduta, (uado exp'e o documeto (ue Jse
algum acusa um outro, l#e imputa um sortilgio, mas o pode dar a prova disso,
a(uele (ue acusou dever% ser mortoK! A acusao i)usta era, portato, rec#aada de
*orma to violeta, (ue ao acusador restaria a pea de morte!
"to, a acusao i)usta, apesar de ser proibida poca, tedo em vista a dura pea
imposta, o deixava de ser um ato, tambm, abusivo, por parte de (uem acusava!
A cl%usula <HV di+ia (ue se Jum o*icial, greg%rio ou vassalo o pode obrigar por escrito
em dar pagameto de obrigao % pr-pria mul#er ou *il#a o campo, o #ordo e a casa
em seu bee*BcioK, *a+ia aluso ao ato abusivo da veda de bes etre cU)uges e
paretes!
Altavila9H em comet%rio ao capBtulo M3 do C-digo de Eamurabi acaba por ecotrar,
sem se *ixar a matria, outro ato abusivo positivado a poca2
5 CapBtulo M3 composto de (uatro artigos e tem por epBgra*e2 1 4egulameto das
taveras Ftavereiros, prepostos, polBcia, peas e tari*asG! 0ue1se a tavereira (ue vede
bebida por preo extorsivoW pue1se a mesma se em sua casa se reTem co)urados e
mada1se (ueimar viva uma mul#er JcosagradaK Faturalmete vestal, como em
4omaG se ela abre uma tavera ou etra em uma tavera para beber!
:eguido1se o C-digo, o capBtulo C33 o mais co#ecido, por tratar das peas! Assim,
praticamete todo o ato proibido partia de um ato abusivo, e ti#a em cotraprestao
uma pealidade extremamete rigorosa a ser aplicada! 0ode1se citar como exemplos o
artigo 9?N, ode Jse um *il#o espaca seu pai, dever1se1l#e1% decepar as mosK, tambm
o artigo .9? Jse algum bate uma mul#er livre e a *a+ abortar, dever% pagar de+ ciclos
pelo *etoK, lido em co)uto com o artigo .9/ Jse essa mul#er morre, eto se dever%
matar o *il#o deleK!
Na es*era processual, at mesmo o )ui+ podia ser alvo de cometer um ato abusivo ao
modi*icar uma deciso ateriormete pro*erida!9?
0or *im, mas sem esgotameto das regras (ue poderiam ser relacioadas a atos
proibidos e abusivos o C-digo de Eamurabi, de bom alvitre a lembraa de peas
relacioadas ao abalroameto de barcos, tedo em vista a ecoomia local girar em toro
das embarca'es marBtimas (ue avegavam os 4ios Tigre e "u*rates, criado o
legislador a regra da cl%usula .=/V para evitar o c#o(ue abusivo dos barcos, assim
positivado2 J:e um barco a remos iveste cotra um barco de vela e o p'e a pi(ue, o
patro do barco (ue *oi posto a pi(ue dever% pedir )ustia diate de DeusW o patro do
barco a remos, (ue meteu a *udo a *udo o barco a vela, dever% idei+ar o seu barco e
tudo (ue se perdeuK!
A regra da cl%usula est% exatamete em elecar uma proibio de ato abusivo de se
abalroar um barco cotra outro, tedo em vista o ituito da(uele (ue ivestiu cotra o
barco a velas (uerer o moop-lio da ecoomia local, sedo (ue, se o *i+esse, *icaria
obrigado a idei+ar!
De+ sculos ap-s o C-digo de Eamurabi, *oi cocebido o C-digo de Mau./! Neste,
cu)a ispirao *oi ,rama, tra+ia, pois, uma *orte carga de edeusameto as regras
subscritas, levado1se em cota, aida, a expaso budista a poca em (ue *oi
reali+ado, por volta de do sculo C333 A!C!
Altavila.9 di+ (ue2 JMau *oi apeas um pseudUimo da classe sacerdotal! Eavia
sempre o proclama de uma emaao divia em todas as leis de ata#o, como )%
dissemos! "ra um meio astucioso de corresposabili+ar os deuses pelos iteresses
#umaosK!
Aida #o)e as costitui'es moderas so promulgadas ivocado a proteo de
Deus.., su)eitas, embora violao precocebida pelos #omes (ue as redigiram seu
talate!
5 C-digo de Mau *oi redigido todo em *orma potica, sedo (ue suas regras so
expostas todas em versos! Di+ Mieira.<2
"xistem estudos idicado (ue origialmete o C-digo era composto por mais de cem
mil dBsticos Fgrupos de dois versosG e (ue, atravs de maipula'es e cortes *eitos em
pocas di*eretes, te#am sido redu+idos, para tomar meos casativa a leitura itegral
do textoW as edi'es #o)e co#ecidas costam .!@HN dBsticos distribuBdos em 9. livros!
Num primeiro mometo, pode1se cogitar de elecar como ato abusivo o artigo <= do
livro M333, (ue mostrava (ue2 J6m bem perdido por algum e ac#ado por #omem a
servio do rei, deve ser co*iado guarda de pessoas escol#idas expressameteW a(uele
(ue o rei pegar *urtado esse bem, (ue ele *aa pisar pelos ps de um ele*ateK,
re*erido1se, seguramete, ao ato abusivo de se apoderar da(uilo (ue o seu!
O tambm salutar ao etedimeto do C-digo de Mau evideciar (ue a sociedade
Eidu era dividida por castas e, ascido um cidado detro de uma destas castas o
poderia asceder a outra! >ages de Castro.= a*irma (ue Jo sistema de castas o admite
mudaas Fao meos em vidaGW o ascimeto determia a casta (ue o idivBduo
pertecer% por toda a sua exist&ciaK! 0or esta ra+o, o C-digo de Mau previa o artigo
.IH (ue #averia puio para (uem, abusivamete, tetasse modi*icar sua casta ao di+er
(ue Jum #omem de baixa classe (ue resolve tomar lugar ao lado de um de classe mais
elevada deve ser marcado debaixo do (uadril e baido ou, eto, deve ordear (ue l#e
*aam um tal#o sobre as %degasK!
Na li#a do ato proibido e abusivo, temos igualmete ao C-digo de Eamurabi, diversas
regras de ordem crimial o C-digo de Mau, podedo ser citado o artigo I/< (ue
di+ia2 JMas, o mais perverso de todos os vel#acos um ouvires (ue comete uma *raudeW
(ue o rei o *aa cortar em pedaos, por aval#asK, a esteira de (ue ao *raudador, ao
egaador, ao autor deste ato cosiderado abusivo, deve ser acometido de ser cortado
em pedaos!
Apesar de #aver certa diverg&cia #ist-rica (uato criao da legislao Mosaica,
co*orme explica Altavila.N, ode a mesma poderia ter sido atributo do sacerdote
egBpcio Maeto, (ue a teria escrito para reco#ecer certos direitos aos seus iimigos
Eebreus, o pro*etismo, detro de sua situao polBtico1religiosa, atribui a Moiss a
autoria da re*erida legislao, da (ual *a+ parte diversos #istoriadores como ,ossuet,
Felo, Jorge Qeber e 4a*ael ;alati!
Xuato ao ao de sua criao, apesar de di*Bcil costatao, apota >ages de Castro.@
(ue Ja tradio idica Moiss como autor do 0etateuco, portato, autor do
DeuteroUmio, das c#amadas >eis Mosaicas! "sta obra dever% ter eto a idade de seu
criador e deve ser datada do sculo C333 a!CK!
0assada esta *ase da criao da legislao, de bom seso trascrever, para *is
did%ticos, o (ue se baseava a obra Mosaica, a lio de Altavila.I2
Abadoemos a(ui esta aalise e cocreti+emos o osso pesameto em #armoia com
os ossos prop-sitos2 1 5 0etateuco *oi um dos c-digos *udametais da #umaidade!
Dos seus cico livros, ;&ese, Axodo, NTmeros, >evBtico e DeuteroUmio, (ueremos
destacar o (ue ecerra a ultima *ase legislativa do estadista bBblico! 5s outros livros
atecedetes *ixam a cosmologia e a #ist-ria israelita! 5 DeuteroUmio, ou :eguda
>ei, FdaB a sua etimologia gregaG uma parte distita do corpo legislativo de Moiss,
pois *oge s arra'es e *ixa1se propriamete em dispositivos cocretos e basilares!
:eus versBculos revelam uma orietao mais legal e meos doutri%ria, explicado1se
ele todas as aspira'es e todos os deveres promulgados pelo seu autori+ado legislador
Assim, sero aalisados certos dispositivos do DeuteroUmio para (ue, sedo *eita uma
ilao com o coceito do abuso de Direito ateriormete visto, se)am ideti*icados
certas regras (ue desde os tempos bBblicos )% idicavam a oo do (ue seria um ato
abusivo! Deve1se ressaltar (ue a legislao Mosaica origem mais moral do (ue )urBdica
propriamete dita, uma ve+ (ue, como di+ >ages de Castro.H Ja base moral da
>egislao Mosaica pode ser ecotrada os De+ Madametos, (ue teriam sido
escritos JpessoalmeteK por Deus o Mote :iai, como *orma de Aliaa etre "le e o
0ovo "scol#idoK!
A primeira regra, e como o poderia deixar de ser, tedo em vista a *ora (ue #avia
desde o iBcio da #umaidade acerca do direito de propriedade, revelava (ue Jo
mudes o limite do teu pr-ximo, (ue limitaram os atigos a tua #eraa, (ue possuBres
a terra, (ue te d% o :e#or teu Deus para a possuBresK! F9?, v!=G!
0ode ser vista a re*erida lei, a oo do ato abusivo, ode seria cosiderado abuso
da(uele cidado (ue mudasse os limites da terra do pr-ximo, como ates )% #avia sido
limitado!
Tambm existiam dispositivos (ue lidos, a cotrario sesu, tra+iam uma idia de abuso
como JXuado emprestares alguma coisa ao teu pr-ximo, o etrar%s em sua casa,
para tirar o pe#orK F.=, v! 9/G, demostrado (ue se etrares a casa para tal *im
estaria abusado do teu poder!
0odia1se cogitar de atos abusivos as rela'es evolvedo emprstimos, como JA teu
irmo o emprestar%s usura, em usura de di#eiro, em usura de comida, em
usura de (ual(uer coisa (ue se empresta usuraK, F.<, v! 9?G!
5 emprstimo de di#eiro a )uros abusivos pr%tica rec#aada at os dias de #o)e o
,rasil, sedo cosiderado crime de agiotagem o comportameto de (uem pratica esta
*orma de eg-cio, assim como aul%vel o eg-cio reali+ado etre as partes!
Assim, resta cedio (ue )% a legislao Mosaica a idia de (ue existiam atos (ue eram
cosiderados abusivos bem clara os dispositivos (ue regiam a matria, o (ue s- *oi
aumetado o trascorrer da #ist-ria, co*orme ser% veri*icado posteriormete!
Apeas para deixar cosigado, ateriormete lei das C33 t%buas, a civili+ao
co#eceu, a ;rcia, o ao de @.9 a!C!, a legislao de Dr%co, cu)a repressividade e
rigorismo *a+em com (ue aida atualmete (uado se *ala em uma lei severa, se
relembre de Dr%co, ao mecioar (ue a re*erida lei dracoiaa! "sta lei tambm
tra+ia diversos atos cosiderados proibidos, com uma pea altamete violeta ao
i*rator!
A lei da C33 t%buas *oi assim c#amada por ter sido gra*ada em t%buas de bro+e etre os
aos de =N9 e =N/ a!C! Apota :ebastio Jos 4o(ue.? o iBcio e o motivo pela (ual se
reali+ou re*erida legislao2
A causa determiate desse corpo de leis *oi a luta das duas classes bem Btidas
existetes em 4oma2 patrBcios e plebeus! 5s plebeus eram a classe produtiva e
trabal#adoraW eles mati#am a ecoomia do paBs! "ram os empregados domsticos, os
pastores e agricultores, pe(ueos artesos! :erviam ao "stado romao mas o ti#am
direitosW ti#am apeas obriga'es, como a de pagar os impostos e prestar servio
militar! No eram cosiderados cidados romaos! Acabaram compreededo sua *ora
e promoveram um tipo de greveW parece ter sido a primeira greve da #ist-riaW retiraram1
se de 4oma, istalado1se uma das sete colias da cidade, o Mote :acro!
:em ter o (ue comer, os patrBcios propuseram acordo, prometedo reco#ecer certos
direitos aos plebeusW estes, porm, exigiram (ue o acordo *osse *eito por escrito e os
direitos *ossem bem expressos, para o depederem da iterpretao dos magistrados,
(ue eram patrBcios! As ormas *oram eto gravadas em do+e l$mias de bro+e, ra+o
por (ue surgiu o ome >ei das Do+e T%buas!
5u se)a, a iterpretao (ue se possa retirar do ascimeto da >ei das Do+e T%buas, a
de (ue esta surgiu, exatamete, do abuso de autoridade, do abuso de Direito, da
escravido, dos patrBcios sobre os plebeus!
;eralmete estas legisla'es da atiguidade, ecotra1se a(uilo (ue pode ser re*erido
como oo de abuso de Direito os capBtulos relacioados com os delitos, o (ue o
vem a *ugir da regra a lei das C33 t%buas! A t%bua M333, deomiada de JDos delitosK,
tra+iam diversas regras (ue poderiam ter sido vistas como abusivas aos ol#os dos
)uristas (ue estudaram re*erida legislao! 0ode ser re*eridos, por exemplo, o iciso M333
(ue di+ia (ue Jcabe ao de dao cotra a(uele (ue *a+ pastar o seu reba#o o campo
de outremK, apotado para o doo do aimal (ue J*a+K, e este J*a+K deve ser visto
como a pr-pria votade Fo pr-prio dolo de *a+erG, seu aimal pastar em campos al#eios,
tambm este JpastarK sedo aalisado como o istituto do dao Fde causar pre)uB+oG,
respode, pois, uma ao do propriet%rio do campo! 5ra, o #% como egar (ue o doo
do aimal, abusava de seu direito, ao colocar seus aimais a pastar em campos al#eios,
#avedo aB, claramete, a oo do (ue vem a ser muito tempo depois a teoria do abuso
de Direito!
5utras tatas regras poderiam ser citadas como abusivas a lei da C33 t%buas, como o
iciso 3C da t%bua M333 JA(uele (ue causa, oite, *urtivamete, destruio, ou
apasceta o seu reba#o sobre col#eitas, se)a votado a Ceres e puido de morteW sedo
impTbere, ser% vergastado ao critrio do magistrado e codeado a reparar o dao em
duploK, o iciso C da mesma t%bua ode esiava (ue2
A(uele (ue causa ic&dio um edi*Bcio, ou um moi#o de trigo pr-ximo de uma casa,
se o *a+ coscietemete, se)a amarrado, *lagelado e morto pelo *ogoW se o *a+ por
eglig&cia, ser% codeado a reparar o dao! :e *or muito pobre, *ar% a idei+ao
parceladamete!
0ode1se aida, apeas para a co*irmao de (ue o trascorrer das legisla'es a
repressividade a atos abusivos aumeta, elecar diversos outros icisos (ue demostram
um comportameto abusivo do cidado romao! "tre os re*eridos icisos, todos da
t%bua M333, leiam1se o C3 (ue di+ Jcotra a(uele (ue corta i)ustamete as %rvores de
outrem</, apli(ue1se a pea de vite e cico JasK sobre cada %rvore cortadaK, o iciso
CC3 ode Jo patroo (ue egaar o seu cliete se)a devotado aos deusesK, o CCM ode
Ja(uele (ue predeu algum por palavras de ecatameto ou l#e deu veeo, se)a
puido de morteK!
A tBtulo de cotexto #ist-rico, pode1se relembrar (ue grades atos abusivos *oram
praticados, legalmete, pela 3gre)a Cat-lica ao laar mo do Maual dos 3(uisidores
Fdirectorium 3(uisitorumG o ao de 9<I@ d!C!, escrito por Nicolau "Ymeric#! "sta
parte da #ist-ria marcada por abusos violetBssimos ao ser #umao<9!
A idia de )% existir uma oo de abuso de direito atigamete, mas o como #o)e
co#ecida, de*edida por :erpa >opes<.2
No acreditamos (ue o Direito 4omao #ouvesse uma idia de abuso de direito, o
setido do (ue moderamete cosiderado como tal! "tretato, o se pode di+er (ue
se tratasse de uma cocepo por completo desco#ecida, )% (ue, de um poto de vista
geral, a pr-pria oo de direito prepoderasse em 4oma o podia permitir *a+er1se
d&le um abuso deslimitado, sob (ual(uer dos seus aspectos! Assim, observam1se ormas
restritivas do seu exercBcio, o s- precipuamete as rela'es de vi+i#aa, como
aida o poder do se#or sUbre o escravo, o patrio poder e o poder marital!
Diate do estudo reali+ado, evidecia1se (ue uma oo do (ue era cosiderado um ato
abusivo estava legislado desde as primeiras civili+a'es com escrita da #umaidade!
0orm, tambm paira uma certa veracidade o *ato de (ue todas essas legisla'es o
ti#am a iteo de criar uma teoria do abuso de direito, em mesmo o Direito
4omao, como apota Mee+es Cordeiro<< ao di+er (ue Ja cosagrao, o Direito
romao, do abuso de direito, como tal, mais do (ue idemostrada, #ip-tese a
cotraditarK, levado a cocluso de (ue se o Direito 4omao tal teoria iexista, em
#averia de se cogitar em legisla'es aida aterior a 4oma!
2.2 Ae)#%atio
A aemulatio Femulao<=G, *oi uma teoria desevolvida o direito medieval, com base
o direito romao, (ue avali+ava (ue o abuso do Direito se daria (uado o titular
praticasse um ato com o Tico *im de pre)udicar terceiros!
"sta teoria sempre teve como base o direito de propriedade e o medo do propriet%rio em
se ver privado desta!
A lio de Mee+es Cordeiro,<N deve ser trascrita para o e*retameto do (ue e
(uado iiciou a aemulatio! 3icia o autor a*irmado (ue JAemulatio o exercBcio de
um direito, sem utilidade pr-pria, com a iteo de pre)udicar outremK!
Note1se (ue aos atos emulativos o tem se(uer, pela de*iio de Mee+es Cordeiro,
um bee*Bcio (uele (ue pratica o ato, mas to somete #% esta o ituito de ver algum
pre)udicado pelo seu comportameto! Tambm *a+ meo o )urista<@ portugu&s a
poca em (ue criada a aemulatio, se o Direito 4omao ou o Direito Medieval2
A cosagrao gerica dos actos emulativos, o Direito romao, *oi combatida por
:cialo)a2 careceriam, em especial, de apoio as *otes! "m setido di*erete
prouciaram1se 4iccoboo e ,arsotec2 o primeiro, apotado textos ode a emulao
seria codeadaW o segudo subli#ado a ecessidade de tato o abuso do direito como
a sua modalidade mais importate, o acto ad aemulatioem, existirem em todas as
ordes )urBdicas! A base textual , porm *raca, limitado1se a leitura destes autores, a
Celsus D!@!9!<H e a ;aius, 3st! 9!N< F@.GW *alta, pois, se)a uma cosagrao geral, se)a
uma acumulao de casos especB*icos (ue, por uidade explicativa, )usti*icasse o
recurso cosagrao geral #ipottica! 5 sucesso escasso da teoria dos actos emulativos
o Direito romao o tem pre)udicado a sua de*esa como criao medieval, atravs dos
p-s1glosadores! Nesse setido, orietam1se as a*irma'es traslativas a literatura
cosagrada ao abuso de direito! Tal etedimeto deve ser recodu+ido a propor'es
correctas! Na iterpretao do dado #ist-rico, o estudioso levado a usar (uadros e
istrumeta'es actuais! A #ist-ria do Direito, porm, mais do (ue istitutos sortidos P
e, aida estes, de*orm%veis, com *acilidade, por *alta de perspectiva #ist-rica P deve
ocupar1se dos est%dios ateriores da Ci&cia do Direito e, essa perspectiva, dos seus
*rutos2 os istitutos itegrados! No #ouve, pois, uma teoria geral de actos ad
emulatioem, o setido emprestado pelos )uristas de #o)e!
" para *iali+ar, Mee+es Cordeiro<I co*irma os exemplos (ue tradu+em a maioria da
doutria, atribuido os atos emulativos aos problemas #avidos etre vi+i#os,
pricipalmete evolvedo (uest'es de posse e propriedade2
Assistiu1se, ates, elaborao e alargameto subse(Zete de um eleco de actos tipos
por emulativos, cetrados, em maioria, as rela'es de vi+i#aa! Desses actos, os
mais t&m, de *acto, as caracterBsticas imputadas, por tradio, aemulatio2 iutilidade do
acto para o titular do Direito P o propriet%rio P e iteo maldosa de pre)udicar outrem
P o vi+i#o! A sua articulao , o etato, empBrica e o te-rica! 6ma pessoa (ue, o
exercBcio dum direito, pre)udi(ue, maliciosamete, outrem, icorre a reprovao do
seso comum! "ssa reprovao tora1se, sem di*iculdade, )urBdica, um ambiete social
(ue, como o medievo, *osse domiado por uma axiologia trascedetal de tipo
#umaBstico1cristo! "(uato esta saBda, por co*orme com a domiate social,
dispesou )usti*ica'es cietB*icas, o deu lugar a uma doutria o setido pr-prio! "ra
)usta e evidete! A cieti*icao do abuso de direito P ou de (ual(uer suced$eo P *oi
desecess%ria e(uato, do direito sub)ectivo, o *oi elaborado um etedimeto
cietB*ico, coectado com as idias de imitao ou absolutidade! " como os problemas
da vida, mormete a %rea, sempre delicada, dos co*litos de vi+i#aa, impu#am
restri'es mTtuas, estas surgiram! 5 Corpus 3uris Civilis, (uado aproveit%vel, *oi
utili+ado para as *udametar! Na *alta do apoio romao e atravs dos processos
extesivos da poca (ue, aos p-s1glosadores, mereceram o tBtulo de cociliadores, o
deixou de se ecotrar a soluo ade(uada!
4egistre1se, por *im, (ue a boa1*, pelas limita'es pr-prias em todo o perBodo a (ue se
reporta a problem%tica e pela impossibilidade cultural de, eto, surgir uma doutria
geral dos atos abusivos, o teve (ual(uer papel cietB*ico os comportametos ad
aemulatioem!<H
"to, pode1se a*irmar (ue o abuso do Direito o se iiciou com a aemulatio, mas sim
este istituto do direito de de*esa da propriedade deu *ora para (ue, mais adiate, o
"stado modero, a teoria realmete surgisse!
:a Tiago Datas, sedo citado por Tartuce,<? tambm co*irma a tese acima
re*eredada sobre o iBcio do ato emulativo o Direito 4omao e sua cosagrao a
3dade Mdia!
0or certo se deixa de estudar algumas outras leis e pocas #ist-ricas, tedo em vista o
ituito de apeas demostrar (ue a oo do abuso de direito milear, sedo (ue, o
surgimeto do re*erido istituto tema (ue se passa a aalisar!
* ORIEM DA TEORIA DO ABUSO DO DIREITO
"to, a regresso #ist-rica serviu para mostrar ao leitor (ue o abuso de Direito )% era
visto como um ato gerador de algum tipo de resposabilidade a (uem o cometeu,
mesmo (ue mais aplicado a %rea puramete da pea as legisla'es passadas! Cotudo,
co*orme se ver%, apesar de #aver certa coicid&cia sobre algus aspectos )% arrados
sobre as legisla'es passadas, a origem da teoria do abuso de direito, como co#ecida
#o)e, *ruto de iterpretao e de )ulgametos de casos parte e cocretos, #avedo
pouca ilao do (ue #o)e abuso de Direito do (ue outrora era! Mas (uado
e*etivamete um istituto passa a ser uma teoria e deixa de ser oo! " a partir da
)urisprud&cia *racesa (ue o abuso de Direito ga#a *ora, co*orme se ver% a seguir!
*.1 +rana
A 3dade Mdia #avia termiado! 5 "stado e a 3gre)a estavam em *ase de separao! 5
poder divio era agora trocado pelo poder do #omem! 5 mudo clamava por mudaas,
poca em (ue o ser #umao comeou a tomar seu lugar como cetro das ate'es e
ecessitava de direitos!
A 4evoluo Fracesa iiciou uma ova era de co(uistas de direitos aos cidados,
apotado um lema (ue elevava os mesmos a patamares )amais imagiados com a
>iberdade, 3gualdade e Frateridade o %pice de sua luta ideol-gica!
"m 9H/= surge eto o C-digo Civil *rac&s, tambm co#ecido como C-digo de
Napoleo, documeto este (ue serviu de ispirao para os grades textos legislativos
da poca, sedo, aida, um C-digo (ue, at os dias de #o)e, gera estudo e re*lexo o
ordeameto )urBdico mudial! Ao mesmo passo, algus aos ates, a Fraa tambm
edita uma Declarao 6iversal dos Direitos do Eomem em 9IH?!
4etorado ao C-digo de Civil *rac&s, este, i*eli+mete, acabou por o positivar o
istituto do abuso de Direito, tedo em vista (ue a poca era de cosagrar a legislao
positivada, estado o )ui+ viculado a proclamar a lei, co*orme lecioava as idias
ilumiistas a poca, pricipalmete Motes(uieu (ue imortali+ou a idia a *rase Jo
)ui+ a boca da leiK!
0or esta ra+o, o poderia o C-digo de Napoleo ter em seu bo)o uma cl%usula to
aberta como exige a de abuso de Direito, ode #ouvesse lugar para o )ulgador
iterpretar e o aplicar, apeas, a lei!
Assim, o #avedo lei, o *ortalecimeto da idia do abuso de Direito como teoria
acabou por *icar a ecargo da )urisprud&cia *racesa do sc! C3C!
Apota Mee+es Cordeiro=/ para este orte2
As primeiras decis'es )udiciais do (ue, mais tarde, a doutria e a )urisprud&cia, viria
a ser co#ecido por abuso do direito, datam da *ase iicial da vig&cia do C-digo de
Napoleo! Assim, em 9H/H, codeou1se o propriet%rio duma o*icia (ue, o *abrico de
c#apus, provocava evapora'es desagrad%veis para a vi+i#aa! Do+e aos volvidos,
era codeado o costrutor de um *oro (ue, por car&cia de precau'es, pre)udicava
um vi+i#o! "m 9HN<, uma deciso uiversalmete co#ecida, codeou1se o
propriet%rio (ue costruBra uma *alsa c#ami, para vedar o dia a uma )aela do vi+i#o,
com (uem adava desavido! 6m ao depois, era a ve+ do propriet%rio (ue bombeava,
para um rio, a %gua do pr-prio poo, com o *ito de *a+er baixar o Bvel do do vi+i#o!
"m 9H@9, *oi codeado o propriet%rio (ue, ao proceder a per*ura'es o seu prdio,
provocou, por *alta de cuidado, desabametos o do vi+i#o! :eguir1se1iam, aida,
umerosas decis'es similares, com relevo para a codeao, em 9?9<, co*irmada pela
Cassao, em 9?9N, por abuso de direito, do propriet%rio (ue erguera, o seu terreo,
um dispositivo dotado de *erro, destiado a dai*icar os dirigBveis costruBdos pelo
vi+i#o!
No mesmo setido, apotado como o primeiro caso de abuso de direito a Fraa
a(uele cu)a *%brica de c#apus expelia vapores desagrad%veis pode1se ler 4oie 0reuss
Duarte!=9
Cotudo, outros autores etedem (ue o caso da *alsa c#ami, talve+ por torar1se
mais co#ecido uiversalmete, seria o primeiro caso )ulgado pelos tribuais *raceses
sobre a matria! Neste setido pode1se ler Jordo!=.
0orm, mesmo ap-s os )ulgametos de casos evolvedo a idia do ato abusivo o
seria su*iciete para o reco#ecimeto da mesma como teoria, ou se)a, mesmo sedo
)ulgados algus casos (ue at #o)e servem de orte para o reco#ecimeto do ato
abusivo, a teoria aida o estava criada!
A cosagrao do istituto do abuso do direito deu1se, somete, em 9H?N, com a
publicao do texto J"ssai d[ue t#orie grale de l[abligatio d[apr\s le pro)et de
Code civil allemadK, de 4aYmod :aleilles, ode o doutriador *rac&s aalisou o
]..@ do pro)eto do C-digo Civil alemo (ue di+ Jo exercBcio de um direito
iadmissBvel, se o seu Tico ob)etivo causar dao a outremK!
"ste o marco do iBcio do istituto como teoria, sedo (ue, desde (ue *oi escrito, tem
a)udado a costruo de bases s-lidas para o *ortalecimeto cada ve+ mais deste
istituto!
*.2 A%e)an,a
Na Alema#a, seguido a grade escola padectista=<, *oi criado, em 9H?@ o C-digo
Civil alemo F,;,G, (ue acabou por etrar em vigor em 9?//! "ste tra+ia em seu bo)o,
expressamete, o istituto do abuso de direito, apesar de etedimetos cotr%rios==! 5
par%gra*o ..@ do re*erido C-digo di+ (ue Jo exercBcio de um direito iadmissBvel
(uado s- pode ter por *im causar dao a outremK! 0ode1se tambm citar o par%gra*o
H.@ (ue lecioa (ue Jtodo a(uele (ue, de um modo c#ocate para os bos costumes,
causa volutriamete daos a outrem, *ica obrigado perate este a idemi+%1lo do
pre)uB+o causadoK! Mee+es Cordeiro=N tambm o aceita a tese do abuso de direitto
estar o H.@ do ,;,, uma ve+ (ue *igura do dolo Jdeixava sem cobertura uma srie de
exercBcios egligetes ou, simplesmete, idemostr%veis, uma ve+ (ue o dolo o se
presumeK!
5 ,;, tambm iovou a (uesto da boa1*, podedo ser citado o par%gra*o .=. (ue
esia (ue Jo devedor obrigado a e*ectuar a prestao como o exige a lealdade e a
co*iaa recBproca em correspod&cia com os usos socialmete admitidosK!
0orm, algus aos ap-s etrar em vigor o C-digo Civil alemo, o grade marco do
abuso de Direito a Alema#a *oi )urisprudecial, em 9?/?, uma deciso pro*erida
um caso ode um propriet%rio de uma *a+eda, sob a alegao de (ue sempre (ue se
ecotrava com seu *il#o ocorria altercao, impediu1l#e (ue peetrasse em suas terras,
a *im de visitar o tTmulo de sua me, (ue l% se ecotrava sepultada! Apesar de o
ecotrar amparo a legislao, o *il#o provocou a tutela )urisdicioal estatal e obteve
ga#o de causa, tedo1l#e sido assegurado o direito de visitar as terras de seu pai os
dias de *estas! Tal deciso, pro*erida em 9?/?, costituiu o grade marco para a plea
caracteri+ao do abuso do direito o ordeameto )urBdico da Alema#a!
A partir do C-digo Civil alemo, iTmeras *oram outros paBses (ue optaram por
positivar o istituto, lembrado1se a(ui a 3t%lia=@, a :uBa=I, a "spa#a=H, Argetia=?
e pricipalmete 0ortugalN/!N9
- O ABUSO DO DIREITO NO BRASI.
Neste capBtulo ser% estudado o ato abusivo a legislao brasileira! 0ara tato ser%
aalisado a legislao (ue vigorou o ,rasil ap-s 9?9@ com o C-digo ,evilac(ua, at a
sua cosagrao de*iitiva do C-digo Civil de .//., ode expressamete admitida a
matria!
-.1 No C/!i&o Ci0i% !e 1112
5 C-digo Civil de 9?9@ o cuidou, i*eli+mete, do abuso de Direito, apesar da teoria
)% ter sido cosagrada mudialmete desde os meados do sculo C3C, a Fraa e,
posteriormete, a Alema#a, co*orme )% re*erido!
3diretamete, com a leitura do artigo 9@/ da re*erida legislao civilista, (ue a*irmava
(ue o costituBa ato ilBcito a(ueles praticados em legBtima de*esa ou o exercBcio
regular de um direito reco#ecido, poder1se1ia cogitar, ao ler o artigo a cotrario sesu,
ou se)a, omiado a(ueles atos (ue o costituiriam ilBcito, (ue os outros atos
praticados seriam cosiderados ilBcitos FabusivosG!
Cu#a de :%2N.
Xuato ao direito brasileiro, *acto (ue o C-digo Civil vigete Fde 9?9@G o
cotempla expressamete a *igura do abuso do direito! Mas sobretudo com base o seu
artigo 9@/, (ue declara o costituBrem actos ilBcitos os praticados em legBtima de*esa
ou o exercBcio regular de um direito reco#ecido, etede1se (ue implicitamete a
admite, o setido de o abuso cosistir o exercBcio irregular de um direito e arrolam1se,
como casos cocretos previstos a lei, diversos preceitos, etre os (uais os relativos
coaco a declarao egocial, ao direito de aco, ao domBio, a costru'es e
escava'es Fomeadamete em matria de %guasG, prodigalidade, etc!
Judit# MartisN< Costa di+ (ue2
5 C-digo Civil de 9?9@ o cuidou, estruturalmete, de sistemati+ar o regrameto do
exercBcio )urBdico, isto , a atuao #umaa relevate para o direito, abragedo os atos
)urBdicos, lBcitos e ilBcitos, icluido, pois, todas as pr%ticas egociais, muito embora o
te#a *eito P casuisticamete P por meio de regras esparsas! No Direito aterior ao
C-digo de ,evila(ua, assegura 0edro ,aptista Martis P um dos pioeiros
moogra*istas brasileiros do tema P Jo se ecotram, alm da lide temer%ria, outros
vestBgios do abuso de direitoK! 5 pr-prio tema da lide temer%ria era escassamete
versado, atestado Jorge Americao em saborosa passagem de sua tese de*edida em
9?.< (ue, embora as Jsrias diverg&cias etre os escriptores pricipalmete italiaos e
*racesesK, a(ui Jos ossos so relativamete restrictos a exposio dessas
cotrovrsias e, si bem estudem a matria, o parecem #averem1a esgotado!
" *iali+a a re*erida autora2N= JFoi, portato com esperaa (ue os poucos estudiosos
do tema acol#eram a regra do art! 9@/, ! 9, do C-digo Civil, ode ai#ara, a cotrario
seso, ^tBmida e obscuramete_, a *-rmula (ue poderia ese)ar a represso do abuso em
car%ter geralK!
"to, o C-digo Civil de 9?9@ o ti#a, expressamete, e#uma regra (ue repudiasse
o abuso do Direito, mas, apesar disso, coti#a previs'es (ue comprovavam a limitao
a certos exercBcios ilimitados de prerrogativas )urBdicas, sedo (ue isto poderia ser
retirado da leitura do artigo 9@/, 3NN!
:omete os meados do :c! CC os Tribuais brasileiros comearam a )ulgar casos
relacioados com o abuso de direito, geralmete ligados a rela'es locatBcias! :erpa
>opesN@ a*irmou (ue o artigo 9@/ Japeas *ixou um critrio geral, cabedo
Jurisprud&cia dele extrair o setido apropriado, escol#edo, detre os critrios
propostos, o (ue mel#or se a)uste espcie sob )ulgametoK!
Martis CostaNI2
"m suma2 s vsperas da edio do C-digo Civil de .//. o abuso de direito era, a
pr%tica brasileira, comparativamete a outros paBses, uma *igura tBmida, aida
sub)etivada e *udametalmete assistem%tica, muito embora a sistemati+ao
teoricamete possibilitada, o plao do mtodo, pela isero da *igura a 0arte ;eral!
A vocao geerali+ate do art! 9@/, 3 do C-digo de 9?9@ o *ora e*etivamete
trabal#ada, talve+ por cota de seus pr-prios limites estruturais, posto (uase como um
ap&dice da cl%usula geral de resposabilidade civil a(uiliaa do art! 9N? do C-digo
Civil!
0ara se ter uma oo, *oi, co*orme ocorreu a Fraa, ode o C-digo Civil de 9H/=
o *e+ re*er&cia a e#um dispositivo (ue tratasse do istituto o abuso de direito,
*a+edo com (ue sua )urisprud&cia iiciasse a criao do re*erido istituto, o ,rasil
tomou o mesmo rumo, ode, o #avedo dispositivo especB*ico sobre o ato abusivo o
C-digo Civil de 9?9@, o Judici%rio *oi icumbido, )ulgado certos casos, de tra+er ao
osso ordeameto )urBdico o ato abusivo!
:obre as decis'es sobre abuso de Direito em meados do sculo passado, leia1se a lio
de :erpa >opesNH2
A )urisprud&cia dos ossos Tribuais aida se mai*esta vacilate a *ixao dos
critrios (ue devem presidir soluo do problema do abuso de direito! 5 ac-rdo
pro*erido em ./ de )aeiro de 9?=<, pela N C$mara do atigo Tribual de Apelao do
Distrito Federal Fi Di%rio da Justia de 91<19?=<G de (ue *oi relatos o emiete
Desembargador :aboia >ima, tra+ uma rese#a dos mel#ores )ulgados at eto
produ+idos, e (ue bem retratam a posio de ossa )urisprud&cia, a (ual, segudo
cremos, o so*reu maiores modi*ica'es posteriormete! Na(uele ac-rdo *irmou1se
(ue costitui abuso de direito o exercBcio egoBstico, aormal do direito, sem motivos
legBtimos, com excessos itecioais ou volut%rios, dolosos ou culposos, ocivos a
outrem, ctr%rios ao destio ecoUmico e social do direito em geral! 5s *atos sob iudice
da citada N C$mara era relativos ao abuso de direito o exercBcio da demada, uma
(ueixa1crime precedida de busca e apreeso, (ue produ+iram um grave dao
patrimoial!
0ara eteder parte do istituto do abuso do Direito deve1se pautar (ue o CC`9@ era
idividualista, sedo (ue a ova legislao tem suas bases )urBdicas solidi*icadas a
sociabilidade, operacioalidade e eticidade!
Aida, ates de adetrar a legislao civilista atual, cumpre ressaltar (ue ateriormete
a este, *oram editadas algumas leis (ue orteavam para o co#ecimeto do ato abusivo,
podedo1se citar o mais protetivo dos C-digos em vigor, (ual se)a o C-digo de De*esa
do CosumidorN?!
-.2 No C/!i&o Ci0i% !e 2332
5 C-digo Civil de .//. positivou o artigo 9HI o istituto do abuso de Direito ao di+er
(ue Jtambm comete ato ilBcito o titular de um direito (ue, ao exerc&1lo, excede
mai*estamete os limites impostos pelo seu *im ecoUmico e social, pela boa1* ou
pelos bos costumesK!
Na realidade o artigo 9HI do ordeameto )urBdico civilista brasileiro praticamete a
c-pia ipsis literis do artigo <<= do C-digo luso (ue di+ (ue J ilegBtimo o exercBcio dum
direito (uado o titular excede mai*estamete os limites impostos pela boa1*, pelos
bos costumes, ou pelo *im social ou ecoUmico deste direitoK!
Tambm pode ser vislumbrados idBcios de abuso de direito a leitura do artigo 9H@ do
C-digo Civil ode a*irma (ue JA(uele (ue, por ao ou omisso volut%ria, eglig&cia
ou imprud&cia, violar direito e causar dao a outrem, aida (ue exclusivamete moral,
comete ato ilBcitoK e aida, pode ser re*erido como atos (ue o costituiriam atos
abusivos a(ueles do artigo 9HH do mesmo codex, a teor do (ue ocorria o artigo 9@/ do
C-digo Civil de 9?9@2
No costituem atos ilBcitos2 3 P os praticados em legBtima de*esa ou o exercBcio
regular de um direito reco#ecidoW 33 P a deteriorao ou destruio da coisa al#eia, ou a
leso pessoa, a *im de remover perigo imieteW 0ar%gra*o Tico2 No caso do iciso 33,
o ato ser% legBtimo somete (uado as circust$cias o torarem absolutamete
ecess%rio, o excededo os limites do idispes%vel para a remoo do perigo!
6m dos pioeiros a escrever sobre o ato abusivo o C-digo Civil de .//. *oi Eumberto
T#eodoro Juior@/ (ue, cometado o artigo 9HI, apota os re(uisitos (ue etede
ecess%rio para co*igurao do abuso do direito2
aG coduta #umaaW bG exist&cia de um direito sub)etivoW cG exercBcio desse direito de
*orma emolutiva Fou, pelo meos, culposoGW dG dao para outremW eG o*esa aos bos
costumes e boa1*W ou eG pr%tica em desacordo com o *im social ou ecoUmico do
direito sub)etivo!
A doutria diverge (uado vai caracteri+ar a ature+a )urBdica do abuso de direito,
etededo a primeira correte em classi*ic%1lo como ato lBcito, a seguda como ato
ilBcito e a terceira como uma espcie sui geeris, ou tertium geus! Como o C-digo
Civil de .//. acabou com esta pol&mica, a*irmado, categoricamete, ser o istituto
cosiderado um ilBcito, pela leitura do artigo 9HI, este o coceito (ue iteressa!
De*ie Cu#a de :%2@9
3lBcito , assim, o comportameto egador de especB*icas orieta'es axiol-gico1
ormativas, a coduta (ue cotradi+ cocretas proibi'es de ao ou omisso, como
re*lexo de valor cotido a orma e, por aB, o oposto do comportameto
ormativamete (uali*icado como obrigat-rio relativamete a uma situao cocreta!
Na mesma li#a pode1se citar ,oulus!@.
Assim, ato abusivo substacialmete ilBcito, pois todo a(uele ato (ue o ecotra
guarida em dado ordeameto )urBdico! Trata1se de uma coduta proibida pelo
ordeameto )urBdico, a medida em (ue *ere uma orma sua!
Tambm importate ressaltar (ue o artigo 9HI est% estrategicamete colocada a 0arte
;eral do C-digo Civil, uma ve+ (ue ao *igurar esta, pode espraiar1se e ser aplicada a
todas as posi'es )urBdicas sub)etivas previstas em cada um dos >ivros da 0arte "special
do C-digo de .//.!
5 abuso de Direito o pode ser argZido em (ual(uer situao (ue se ecotra a parte
(ue *oi pre)udicada, sedo, por esta ra+o, (ue o legislador resolveu, ao positiv%1lo,
impor, ao mesmo passo, limites (ue so veri*icados a pr-pria leitura do artigo ao di+er
(ue J!!! excede mai*estamete os limites impostos pelo seu *im ecoUmico e social,
pela boa1* ou pelos bos costumesK!
"to, o artigo 9HI traa os limites detro dos (uais o exercBcio de (ual(uer direito deve
se dar, (uais se)am FiG os limites impostos pelo seu *im ecoUmico e socialW FiiG os
limites impostos pela boa1*W FiiiG os limites impostos pelos bos costumes, sedo (ue se
passa a aalisar as tr&s limita'es impostas pela legislao, o sem ates relembrar a
lio de ,oulus@< sobre os limites do artigo 9HI2
Ao *a+er re*er&cia boa1*, aos bos costumes e *uo ecoUmica e social do
direito, o artigo 9HI elegeu e positivou esses como sedo os limites detro dos (uais o
exercBcio do direito, para ser legBtimo Fe, portato, lBcitoG, deve ser dar! 5u se)a, a regra
do artigo 9HI, a realidade, exclui (ue o titular de um direito F(ual(uer (ue se)a eleG
possa, o exercBcio do direito, adotar uma certa coduta por ela discrimiada como
lBcita! Covm observar, desde logo, (ue o artigo utili+a1se da palavra JouK para
estabelecer (ue basta (ue se exceda (ual(uer um dos limites Faida apeas um delesG
para (ue o exercBcio se)a reprovado!
Coceitua Maria Cl%udia Mrcio Cac#apu+@= o *im ecoUmico e social como2
a!!!b o dado empBrico atual, com a situao real de tempo e de espao a (ual se isere a
situao cocreta de a%lise! O o J*imK (ue traa a idia de *iitude ao discurso real
proposto e (ue permite ao itrprete coectar a experi&cia empBrica e uma situao de
tempo e especo particular, mas (ue busca, ao mesmo tempo, associao tradio Fbos
costumesG e ao uiversal Fco*iaaG! " mais2 do poto de vista #erme&utico, seguido
;adamer, o dado capa+ de traar uma idia de *iitude tambm a partir das
expectativas criadas em toro da situao cocreta discutida *rete ao euciado
ormativo, sem descuidar da compreeso de (ue esta expectativa capa+ de
i*lueciar a pr-pria iterpretao do texto!
Atues Marela@N em seu artigo sobre o abuso de Direito o sistema )urBdico brasileiro
ao exempli*icar o coceito de *im ecoUmico e social, *acilita sua compreeso ao di+er
(ue se JA, credor de ,, ecotrado1se este gravemete doete e edividado, ameaa a
*il#a do devedor com o re(uerimeto )udicial de *al&cia do pai, se ela o casar com
eleK!
5 segudo limite previsto o artigo 9HI o da boa1*, etedo1se este como a ob)etiva
co*orme alude ,oulus@@ ao di+er (ue Ja boa * a (ue alude o artigo 9HI do C-digo
Civil a boa1* ob)etivaK!
Talve+ um dos temas mais iteressates e cotradit-rios tra+idos baila a doutria
recete a coceituao do istituto da boa1*, (uer se)a ob)etiva ou sub)etiva! 0or
-bvio o o ituito do trabal#o esta discusso! Cotudo, o istituto merece uma
coceituao tedo em vista (ue, alm de ser um dos limites istituBdos pelo artigo 9HI,
de *udametal import$cia seu coceito para o e*retameto do tema proposto!
0ara tato, cumpre, de iBcio, di*ereciar a boa1* ob)etiva da boa1* sub)etiva, valedo
a lio de Martis1Costa para o caso, iiciado por esta2
Eo)e correte a distio etre a boa1* sub)etiva e ob)etiva! :abe1se (ue o papel
dogm%tico da boa1* sub)etiva Fou Jboa1* psicol-gicaKG di+ respeito tutela, em certas
situa'es, do estado psicol-gico, estado de cosci&cia caracteri+ado pela igor$cia de
se estar a lesar direitos ou iteresses al#eios em (ue pode estar um su)eito )urBdico! A
expresso tradu+ a idia aturalista da boa1*, a(uela (ue, por atiomia, cootada
m%1* e (ue tambm se mai*esta pela crea )usti*icada a apar&cia de certa situao
ou realidade )urBdica!
Ap-s, a autora coceitua a boa1* ob)etiva2
Di*eretemete, a expresso boa1* ob)etiva exprime o stadart de lisura, correo,
probidade, lealdade, #oestidade P e*im, o civiliter agere (ue deve pautar as rela'es
itersub)etivas regradas pelo direito! DaB a ra+o pela (ual a boa1* ob)etiva atue,
cocomitatemete, como FiG *ote de deveres de coduta Fdeveres de prestao e
deveres de proteoG o termo obrigacioalW FiiG c$oe para a iterpretao dos
eg-cios )urBdicosW eFiiiG bali+a para a averiguao da licitude o modo de exercBcio de
direitos, vedado, por exemplo, o comportameto cotradit-rio ou desleal!
De*iida a boa1* ob)etiva pela )urista brasileira, tambm de bom alvitre tra+er o
etedimeto de Mee+es Cordeiro@I (ue dedicou a sua tese de doutorameto a
6iversidade de Coimbra para o estudo deste istituto!
0or Tltimo lugar o artigo 9HI, mas ada (ueredo di+er, tedo em vista (ue a ordem
estabelecida dos limites impostos aleat-ria, o #avedo grau de import$cia de um
limite sobre o outro, #% os bos costumes! "stes so a(ueles padr'es de coduta
da(uelas regras (ue so mais costumeiras (ue positivadas, (ue esto icluBdas a moral
da cosci&cia coletiva da sociedade!
Novamete pode1se valer de Maria Cl%udia Cac#apu+@H para coceituar um dos limites,
agora coceituado os bos costumes (uado di+2
"m relao ao coceito de bos costumes, a dogm%tica, iicialmete, procurou
aproximar o seu sigi*icado pr-pria idia de boa1*, associados (ue estariam tais
elemetos pela *uo de coectarem situa'es particulares de uma viv&cia tica
(uilo (ue, abstratamete, co*iguraria o euciado ormativo! 6ma di*ereciao,
todavia, passou a ser estimulada pela doutria em termos (uatitativos! Eaveria maior
especi*icidade o coceito de boa1*, em oposio direo gerica a (ue se
ecami#aria a oo de bos costumes2 J5 (ue importa cotrastar (ue os bos
costumes re*erem1se a valores morais idispes%veis ao covBvio social, e(uato a
boa1* tem ati&cia com a coduta cocreta dos *igurates a relao )urBdica!
5utra matria importate e adstrita ao ato abusivo so os e*eitos oriudos da e*ic%cia de
serem reco#ecidos, o eg-cio )urBdico etabulado, (ue realmete uma das partes
obrou em desco*ormidade legal, ido de ecotro com os ditames estabelecidos pela
boa1*, bos costumes e o *im ecoUmico e social! Nestes casos, os e*eitos produ+idos
pelo reco#ecimeto do ato abusivo podem ser de e*ic%cia FiG idei+ateW FiiG
autori+ateW FiiiG uli*icateW FivG caduci*icate e, por *imW FvG dissuas-ria!
5 abuso da persoalidade )urBdica pode levar o s-cio a respoder com seus bes pela
dBvida cotraBda, a teor da disregard doctrie@?, autori+ada pelo artigo N/ do CC, com a
seguite redao2
"m caso de abuso de persoalidade )urBdica, caracteri+ado pelo desvio de *ialidade, ou
pela co*uso patrimoial, pode o )ui+ decidir, a re(uerimeto da parte, ou do
Miistrio 0Tblico (uado l#e couber itervir o processo, (ue os e*eitos de certas e
determiadas rela'es de obriga'es se)am estedidos aos bes particulares dos
admiistradores ou s-cios da pessoa )urBdica!
J% a isero de cl%usulas cotratuais oerosas ao cosumidor, a teor do art! N9 do CDC,
ao di+er (ue Jso ulas de pleo direito, etre outras, as cl%usulas cotratuais relativas
ao *orecimeto de produtos e servios (ue a!!!bK caso tBpico de e*eito uli*icate!
Como e*ic%cia caduci*icate, temos o abuso do poder *amiliar por parte do pai ou da
me, o (ual autori+a a suspeso do exercBcio do poder *amiliar, co*orme estatui o
artigo 9@<I do CC ao a*irmar (ue2
:e o pai, abusar de sua autoridade, *altado aos deveres a eles ieretes ou arruiado
os bes dos *il#os, cabe ao )ui+, re(ueredo algum parete, ou o Miistrio 0Tblico,
adotar a medida (ue l#e parea reclamada pela seguraa do meor e seus #averes, at
suspededo o poder *amiliar, (uado cove#a!
A retirada de certo produto do mercado por(ue sua itroduo decorreu de um abuso de
poder ecoUmico e*eito dissuas-rio, co*orme pode1se citar o artigo N@, M3 do C-digo
de De*esa do Cosumidor! 0or *im, o ilBcito abusivo (ue gere daos, exemplo cl%ssico
do car%ter idei+ate, a(ui se podedo citar o artigo ?.I do C-digo Civil!
0or certo (ue aida existem outros tipos de atos abusivos, como o da lide temer%ria,
tra+edo outra e*ic%cia de car%ter peali+ate, a teor dos artigos 9I e seguites do
C-digo de 0rocesso Civil, tambm co#ecida como atos de c#icaaI/, mas o tedo o
trabal#o este *oco, estas outras modalidades abusivas sero descosideradas, uma ve+
(ue o e*o(ue dado a >ei 9/!=/@`/.!
Diate dos *atos #ist-ricos arrados ao logo do estudo, culmiado com a positivao
do abuso de direito o C-digo Civil de .//., viu1se (ue o istituto por deveras
importate, devedo ser estudado e compreedido a *im de (ue se tore uma importate
*ote paradigm%tica para os eg-cios )urBdicos impodo aos cotratates certos limites
para o *ec#ameto das egocia'es (ue devero estar o liame da boa1*, dos bos
costumes e do *im ecoUmico e social sob as pea da cotratao ser uli*icada gerado
os e*eitos acima re*eridos!
CONC.USO
Ap-s todo o cotexto #ist-rico reali+ado o capBtulo primeiro, coclui1se (ue muito
pouco tem as legisla'es passadas de abuso de direito, como #o)e a teoria o cosagra!
Nas primeiras legisla'es, retirados algus artigos (ue relembram, de alguma maeira, o
ato abusivo, resta evideciado (ue eles o t&m o codo de ser (ual(uer teoria sobre
abuso do direito, mas to somete atribuir a uma determiada categoria de ato uma
proibio, o (ue corrobora a tese da exist&cia, poca, de uma oo o
sistemati+ada do abuso de direito!
No Direito 4omao, a aemulatio o explicava o abuso de direito como #o)e
co#ecido, tedo em vista (ue por emulao etede1se o ato (ue (uerer pre)udicar
algum, idepedetemete de (ual(uer bee*Bcio ao causador do dao, ou se)a, s- era
estedida dita teoria ao ato doloso, (uado #o)e a culpa elemeto itegrate da teoria
do abuso de direito!
"to, a cocluso (ue se c#ega do estudo das legisla'es ateriores 3dade Mdia de
(ue realmete poderia um ato ser abusivo, mas sem (ual(uer viculao imediata com o
surgimeto da teoria do abuso de direito criada a Fraa, o sculo C3C!
Como causa mediata da criao da teoria, em a%lise de artigos como *eito este estudo,
pode ser (ue a oo do (ue um ato abusivo te#a sim vido de ossos atepassados,
pelos #istoriadores, *il-so*os, )uristas, soci-logos, podedo1se at aceitar (ue as
re*eridas leis te#am auxiliado a costruo da teoria do abuso de direito, mas como
causa imediata isto iadmissBvel!
Tambm se a*asta o mito de (ue a teoria *oi criada Tica e exclusivamete a partir da
)urisprud&cia *racesa do sculo C3C, tedo, tambm, como base te-rica sustet%vel
o s- os )ulgados *raceses (ue *icaram mudialmete co#ecidos, mas o texto J"ssai
d[ue t#orie grale de l[abligatio d[apr\s le pro)et de Code civil allemadK, de
4aYmod :aleilles, com base o estudo reali+ado do C-digo Civil alemo F,;,G!
0or *im, *oi estudado o istituto o direito brasileiro, mostrado (ue, i*eli+mete,
apesar de )% ter sido cosagrado em outros paBses o sculo C3C, o ato abusivo *icou
praticamete *ora do C-digo Civil de 9?9@, tedo #avido (uem de*edesse estar o
istituto o artigo 9@/, 3! 0osteriormete, *oi cosagrado por legisla'es esparsas, como
o C-digo de De*esa do Cosumidor em 9??/ para, posteriormete, ser positivado
expressamete o artigo 9HI do C-digo Civil de .//.!
5 estudo *oi reali+ado com o ituito de (ue o leitor se iteresse pelo tema, em especial
o (ue se re*ere parte #ist-rica do direito a *im de ser resgatada a g&ese da oo do
abuso de Direito at seu surgimeto como teoria!
RE+ER4NCIAS
A>TAM3>A, JaYme de! 5rigem dos direitos dos povos! ? ed! :o 0aulo2 ccoe, .//9!
A4AdJ5 03NT5, Cristiao 0aixo! Direito e sociedade o oriete atigo2
Mesopot$mia e "gito i Q5>eM"4, AtUio carlos Forgai+adorG! Fudametos de
Eist-ria de Direito! = ed! ,elo Eori+ote2 Del4eY, .//I!
A:C"N:85, Jos de 5liveira! A descostruo do abuso de direito, i D">;AD5,
M%rio >ui+W A>M":, Joes Figueiredo! Xuest'es Cotrovertidas P 0arte ;eral do
C-digo Civil, v! =! :o 0aulo2 Mtodo, .//N!
,56>5:, Daiel M! Abuso do Direito o ovo C-digo Civil! :o 0aulo2 Mtodo,
.//@!
,56f5N, "mauel! 5 C-digo de Eamurabi! 9/! ed! 0etr-polis2 Mo+es, .//<!
,4ANC5, ;erso >ui+ Carlos! 5 :istema Cotratual do Carto de Crdito! :o 0aulo2
:araiva, 9??H!
CACEA06f, Maria Cl%udia! 3timidade e Mida 0rivada o Novo C-digo Civil
,rasileiro P 6ma leitura orietada do Discurso JurBdico! 0orto Alegre2 :ergio Atoio
Fabris "ditor, .//@!
CANA43:, Claus1Qil#elm! :A4>"T, 3go Qol*gagW 03NT5, 0aulo Mota FtraduoG!
Direitos *udametais e direito privado! Coimbra2 "di'es Almedia, .//=!
CAN5T3>E5, Jos Joa(uim ;omes! "studos sobre direitos *udametais! Coimbra2
Coimbra "ditora, .//=!
CA4MA>E5 N"T5, 3%cio de! 4esposabilidade Civil Decorrete do Abuso de
Direito i D">;AD5, Mario >ui+W A>M":, Joes Figueiredo! Xuest'es Cotrovertidas
P 4esposabilidade Civil! v! N! :o 0aulo2 Mtodo, .//@!
D6A4T", 4oie 0reuss! A cl%usula geral da boa1* o C-digo Civil brasileiro! 3
D">;AD5, M%rio >ui+W A>M":, Joes Figueiredo! Novo C-digo Civil P (uest'es
cotrovertidas, v! .! :o 0aulo2 Mtodo, .//@!
F"44"34A J54D85, "duardo! Abuso de Direito! :alvador2 "di'es 0odivm, .//@!
E56A3::, AtUio! Dicio%rio Eouaiss de >Bgua 0ortuguesa! 4io de Jaeiro2
5b)etiva, .//=!
>A;": D" CA:T45, Fl%via! Eist-ria do direito geral e ,rasil! =! ed! 4io de Jaeiro2
"ditora >ume Juris, .//I!
MA4T3N:1C5:TA, Judit#! A ,oa1* o Direito 0rivado! 9! ed! :o 0aulo2 "ditora
4evista dos Tribuais, .///!
MA4T3N:1C5:TA, Judit#! 5s Avatares do Abuso de Direito e o 4umo 3dicado pela
,oa1F, i D">;AD5, M%rio >ui+W A>M":, Joes Figueiredo! Xuest'es
Cotrovertidas P 0arte ;eral do C-digo Civil, v! @! :o 0aulo2 Mtodo, .//I!
M"N"f": C54D"345, Atoio Mauel da 4oc#a e! Da ,oa F o Direito Civil!
>isboa2 Almedia, .//I!
M34A;"M, ,ruo! Fuo :ocial do Cotrato, boa1* e bos costumes2 ova crise dos
cotratos e a recostruo da autoomia egocial pela cocreti+ao das cl%usulas, i
MA4X6":, Cl%udia >ima Fcoord!G P A Nova Crise dos Cotratos P "studos :obre a
Nova Teoria Cotratual, :o 0aulo2 "ditora 4evista dos Tribuais, .//I!
M34ANDA, 0otes! Tratado de direito privado P parte especial! Tomo >333! <! ed!, :o
0aulo2 "ditora 4evista dos Tribuais, 9?H=!
5>3M"34A, >uciao! No *ale do C-digo de Eamurabi P A pes(uisa s-cio1)urBdica a
p-s1graduao em direito! 3 5>3M"34A, >uciao! :ua excel&cia o comiss%rio e
outros esaios sobre sociologia )urBdica! 4io de Jaeiro2 "ditora >etra >egal, .//=!
04AD5, AtUio 5rlado de Almeida Forgai+adorG! C-digo de Eamurabi, >is das C33
T%buas, Maual dos 3(uisidores, >ei do Talio! Floria-polis2 Coceito "ditorial,
.//I!
4g5, Micete! 5 direito e a vida dos direitos! @! ed! :o 0aulo2 "ditora 4evista dos
Tribuais, .//=!
43,"345, Joa(uim de :ou+a! 5 0roblema do Cotrato P As Cl%usulas Cotratuais
;erais e o 0ricBpio da >iberdade Cotratual! >isboa2 Almedia, .//<!
45X6", :ebastio Jos! Eist-ria do Direito! :o 0aulo2 ccoe, .//I!
:g, Ferado Augusto Cu#a! 5 Abuso de Direito! >isboa2 Almedia, .//N!
:"40A >50":, Miguel Maria! Curso de direito civil ! Mol! 3, .! "d!, 4io de Jaeiro2
"ditora Freitas ,astos, 9?NI!
TA4T6C", Fl%vio! Cosidera'es sobre o abuso de direito ou ato emulativo civil, i
D">;AD5, M%rio >ui+W A>M":, Joes Figueiredo! Xuest'es Cotrovertidas P 0arte
;eral do C-digo Civil, v! .! :o 0aulo2 Mtodo, .//@!
M"N5:A, :Blvio de :alvo! Direito Civil P parte geral! <! ed!, :o 0aulo2 "ditora Atlas,
.//<!
Q3"ACe"4, Fra+! Eist-ria do direito privado modero! <! ed! >isboa2 Fudao
Calouste ;ulbeRia, .//=!
Q5>eM"4, Atoio Carlos Forgai+adorG! Fudametos de Eist-ria de Direito! =! ed!
,elo Eori+ote2 Del4eY, .//I!
Nota$ !e Ro!a(5
9 C54D"345, .//I, p! @I/`@I9!
. M"N5:A, .//<, p! @/.!
< M34ANDA, 9?H=, p! @=!
= JAs Institutas esto divididas em quatro livros, subdivididos em ttulos, e estes em
uma parte inicial (principium) e em pargrafos. O Digesto se compe de !" livros,
divididos em ttulos (e#ceto os livros $$$, $$$I e $$$II), subdivididos em leis ou
fragmentos (os quais so precedidos do nome do %urisconsulto romano e da obra de
onde foram retirados), e estes modernamente (nas edi&es antigas no o eram) em uma
parte inicial (principium) e em pargrafos. O '(digo ) constitudo de *+ livros,
divididos em ttulos, subdivididos em leis (tamb)m c,amadas constitui&es), e estas
modernamente em uma parte inicial (principium) e em pargrafos. -inalmente, as
.ovelas se integram de constitui&es imperiais que apresentam prefcio, captulo e
eplogoK! Jos Carlos Moreira Alves explicado a estrutura do 'orpus Iuris 'ivilis,
*a+edo o Digesto parte itegrate deste! Direito 4omao, .//I, p! N9!
N A >ei de 3troduo ao C-digo Civil o seu artigo = disp'e2 J/uando a lei for
omissa, o %ui0 decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios
gerais do direitoK!
@ J54D85, .//N, p! N@!
I D6A4T", .//@, p! =./! JAlguns autores mostram que o Direito romano contin,a
disposi&es que limitavam o e#erccio dos direitos quando eles tivessem por fim lesar
direitos al,eios. 1e ) certa a pro#imidade de determinadas institui&es do Direito
romano com a figura do abuso de direito (como ) o caso da proibi&o de atos ad
emulationem), nem por isso ) correto afirmar que ali ,avia a contempla&o, como
regra geral, da proibi&o do abuso de direitoK!
H ,56>6:, .//I, p! <<! J.o raro atribuem2se ao Direito 3omano e, posteriormente,
4 teoria da emulatio do Direito Interm)dio, respectivamente, os primeiros resqucios do
limite ao rigorismo formal da lei (especificamente no que se refere aos direitos
sub%etivos) e 4 veda&o do comportamento ve#at(rio entendido como aquele adotado
pelo titular de um direito que possua, como 5nico ob%etivo, o de pre%udicar terceiros.
6ac, no entanto, como compreendida ,o%e nas diversas legisla&es em que se encontra
consagrada, a figura do 7abuso do direito8 possui sua rai0 ,ist(rica em -ran&a, no
incio do s)culo $$, por obra da doutrinaK!
? :obre a expresso JC-digoK para se re*erir a legisla'es arcaicas, cumpre lembrar a
lio de AraT)o 0ito, .//I, p! .@! 79 pertinente iniciar a descri&o de fen:menos
ligados 4 cria&o, vig;ncia e aplica&o do direito nas cidades da <esopot=mia com
uma advert;ncia constantemente reprisada, mas que ) ainda necessria> quando se fala
da e#ist;ncia de 7c(digos8 na antiga <esopot=mia, ) claro que esta e#presso no
deve ser compreendida em seu sentido moderno (como um documento sistemati0ado,
dotado de princpios gerais, categorias, conceitos e institutos, pensado para vigorar
como um con%unto de preceitos gerais e abstratos). A configura&o do direito, no
alvorecer da Antiguidade, reflete o estado de maturidade poltica e institucional da
)poca. O emprego da e#presso 7c(digo8 para descrever as normas de direito escrito
produ0idas na <esopot=mia encontra fundamento to2somente na tradi&o. .o ,
qualquer paralelo com os c(digos de inspira&o napole:nica8.
9/ Q5>eM"4, .//I, p! =!
99 3bid, p! I!
9. M"N"f": C54D"345, .//I, p! @I9!
9< >uciao 5liveira o artigo ititulado J.o fale do '(digo de ?amurabi @ a pesquisa
s(cio2%urdica na p(s2gradua&o em Direito8, +""A, c#ega a cometar em certo poto
(ue> 7Bm primeiro lugar, ) preciso observar que esse tipo de ,ist(ria @ que, muito
grosso modo, poderamos classificar como pertencendo 4 lin,a do 7evolucionismo8,
onde as normas e valores do presente % e#istem em embrio no passado mais
longnquo 2, est, de modo geral, em desuso entre os ,istoriadores , bastante tempo.
Ce%am bem> no se trata de descartar inteiramente uma ,ist(ria desse tipo, mas
advertir contra o seu inocente. O seu desuso atual, por e#emplo, no significa
necessariamente que esse tipo de ,ist(ria no possa ter lugar. O problema ) que o
%urista2autor @ semel,antemente ao personagem de <oliDre que fa0ia prosa sem o
saber @ adota um vi)s evolucionista sem consci;ncia do que est fa0endo. Em
evolucionismo, alis, que em tudo se assemel,a ao cumprimento de um simples ritual,
pelo fato de essas incurses ,ist(ricas no serem o fruto de uma pesquisa original,
mas, via de regra, uma compila&o de informa&es autores os mais diversos e mais
variados @ muitas ve0es colocados lado a lado sem um fio que os costure 2, ,auridos
mais uma ve0 em manuais ou livros de divulga&o, e no em literatura especiali0ada e
especfica. Ainda que uma perspectiva ,ist(rica de tipo evolucionista tendo o
7europeocentrismo8 como corolrio estivesse correta, ) de se perguntar para que
serve afinal @ como vi recentemente 2, numa disserta&o de mestrado tratando de
problemas trabal,istas brasileiros no come&o do s)culo $$I, a men&o ao '(digo de
?amurabi como a primeira codifica&o a consagrar um rol de direitos comuns a todos
os ,omens, o que ) sem d5vida um anacronismo, e @ anacronismo ainda maior @ como
precursor do moderno salrio mnimoK!
9=7Fovos sem escrita ou grafos (aGnega&o H grafos G escrita) no t;m um tempo
determinado. Fodem ser os ,omens das cavernas de I.""" a.'. ou os ndios brasileiros
at) a c,egada de 'abral, ou at) mesmo as tribos da floresta Ama0:nica que ainda ,o%e
no entraram em contato com o ,omem branco8. >A;": D" CA:T45, .//I, p! I!
9N Ateriormete ao C-digo de Eammurabi pode1se citar o C-digo de 6r1Nammu
Fetre .9=/ e .9/= a!C!G, 5 C-digo de "sua F 9?</ a!C!G e o C-digo de >ipit13s#tar
Fetre 9?<= e 9?.= a!C!G, co*orme apota AraT)o 0ito, .//I, p! .H1.?!
9@ J.o *JK s)culo A.'., a Labil:nia teve um rei M,ammu2rabi, con,ecido entre n(s
como ?amurabi. Ble foi o se#to rei da primeira dinastia babil:nica, tamb)m c,amada
dosamorritas. -il,o de 1inmuballit, quinto rei dessa dinastia, reinou apro#imadamente
de *NO+ a *N!" A.'. A Labil:nia, sob essa dinastia, representou o posto avan&ado da
invaso amorrita, vindo do Ocidente e com uma s)rie de tra&os dei#ados em todos os
pases estabelecidos ao longo do Bufrates. Brigiu, no final do seu reinado, uma enorme
pedra de basalto, descoberta em 1usa e conservada no Pouvre e na qual ) retratado
recebendo a insgnia do reinado e da %usti&a do rei <arduQ. Abai#o, esto inscritas +*
colunas, +J+ clusulas que ficaram con,ecidas como '(digo de ?amurabi8.
A>M"3DA 04AD5, .//H, p! ?!
9I 03NT5, .//I, p! .H1.?! 7Bstava preparado, ento, o terreno para a promulga&o
do '(digo de ,amurabi. Descoberto na F)rsia, em *O"*, por uma misso arqueol(gica
francesa, o documento legal, gravado em pedra negra, encontra2se ,o%e no <useu do
Pouvre. O '(digo foi promulgado, apro#imadamente, em *ROA a.'., no perodo de
apogeu do imp)rio babil:nico, pelo rei ?ammurabi. Ble ) composto de +J+ artigos,
dispostos em cerca de IR"" lin,as de te#to, que abrangem quase todos os aspectos
ligados 4 din=mica da sociedade babil:nica, desde penas definidas com preciso de
detal,es at) institutos de direito privado. O '(digo representa, ainda ,o%e, uma das
principais fontes ,ist(ricas disponveis para o estudo da antiga <esopot=mia. 6udo
indica, na verdade, que se trata de uma grande compila&o de normas anteriormente
dispostas em outros documentos e de decises tomadas em casos concretos, que
serviram de base para a elabora&o dos artigos8.
9H A>TAM3>A, .//9, p! =@!
9? A cl%usula NS previa (ue2 71e um %ui0 fe0 um %ulgamento, tomou uma deciso, fe0
e#arar um documento selado e depois alterou o seu %ulgamento> comprovaro contra
esse %ui0 a altera&o do %ulgamento que fe0S ele pagar ento, do0e ve0es a quantia
reclamada nesse processo e, na assembl)ia, f2lo2o levantar2se do seu trono de %ui0.
Ble no voltar a sentar2se com os %u0es em um processo8.
./ J1egundo uma lenda, 1arasvati foi a primeira mul,er, criada por Lrama da sua
pr(pria substncia. Desposou2a depois e do casamento nasceu <anu, o pai da
,umanidade, a quem se atribui o mais popular c(digo de leis reguladoras da
conviv;ncia socialK! C-digo de Eamurabi, p! =9!
.9 A>TAM3>A, .//9, p! @<!
.. 5 0re$mbulo da Costituio da 4epTblica Federativa do ,rasil exemplo disso2
J.(s, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembl)ia .acional 'onstituinte
para instituir um Bstado Democrtico, destinado a assegurar o e#erccio dos direitos
sociais e individuais, a liberdade, a seguran&a, o bem2estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a %usti&a como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na ,armonia social e comprometida, na ordem interna e
internacional, com a solu&o pacfica das controv)rsias, promulgamos, sob a prote&o
de Deus, a seguinte 'O.16I6EITUO DA 3BFVLPI'A -BDB3A6ICA DO L3A1IP.
.< C-digo de Eamurabi, p! =.!
.= >A;": D" CA:T45, .//I, p! ==!
.N A>TAM3>A, .//., p! 9?!
.@ >A;": D" CA:T45, .//I, p! <9!
.I A>TAM3>A, .//9, p! ./!
.H >A;": D" CA:T45, .//I, p! </!
.? 45X6", .//I, p! <<!
</ Neste Tltimo iciso podemos lembrar da leda de :aso e Dalila, ode esta,
ecatado a(uele, l#e eveeou para poder l#e cortar os cabelos para (ue perdesse a
*ora e pudesse ser capturado pelo exrcito romao!
<9 JAs penas impostas pela inquisi&o iam desde simples censuras (leves ou
,umil,antes), passando pela recluso carcerria (temporria ou perp)tua) e trabal,os
for&ados nas galeras, at) a e#comun,o do preso para que fosse entregue 4s
autoridades seculares e levados 4 fogueira. 'astigos esses normalmente acompan,ados
de flagela&o do condenado e confisca&o de seus bens em favor da igre%a. Fodia
,aver priva&o da ,eran&a at) da terceira gera&o de descendentes do condenadoK!
A>M"3DA 04AD5, .//I, p! I?!
<. :"40A >50":, 9?NI, p! N=N!
<< M"N"f": C54D"345, .//I, p! @II!
<= E56A3::, .//=, p! 99.?! 7*.sentimento que leva o indivduo a tentar igualar2se a
ou superar outrem + competi&o, disputa, concorr;ncia...8.
<N C54D"345, .//I, p! @I<`@IN!
<@ 3bid, p! @I<!
<I 3bid, p! @IN!
<H No mesmo setido Duarte, .//@, p! =.H2 JA figura da aemulatio ) con,ecida desde
os romanos, tendo sofrido forte aplica&o e desenvolvimento do Direito medieval,
sobretudo nas rela&es de vi0in,an&a. A figura surge sempre que o e#erccio de um
determinado direito ten,a em mira no a satisfa&o de um interesse do titular, como
forma de tra0er a este uma vantagem, mas sim tiver por escopo apenas ocasionar
pre%u0o a outrem. A doutrina da proibi&o aemulatio teve vrios crticos nos alvores
do s)culo $$, sendo as ob%e&es fundadas basicamente no ideal individualista ento
reinanteK!
<? DANTA:, Tiago apud, TA4T6C", .//@, p! ?/! 7W se sabe o que foi a vida
medieval, o ambiente de emula&o por e#cel;ncia. A ri#a, a briga, a alterca&o, ) a
subst=ncia da vida medieval. Lrigas de vi0in,o, brigas de bares, brigas de
corpora&es, no seio das sociedadesS brigas entre o poder temporal e o poder
espiritual. 6odas as formas de altera&es, a sociedade medieval con,eceu, como no
podia dei#ar de acontecer numa )poca de considervel atrofia do Bstado. 9 a que,
pela primeira ve0, os %uristas t;m con,ecimento deste problema> o e#erccio de um
direito com o fim de pre%udicar a outrem. O direito como elemento de emula&o.
Bntende2se, por emula&o, o e#erccio de um direito com o fim de pre%udicar outrem.
/uer di0er, que em ve0 de ter o fim de tirar para si um benefcio, o autor do ato tem em
vista causar pre%u0o a outrem8.
=/ C54D"345, .//I, p! @I9!
=9 D6A4T", .//@, p! =9?2 JA origem do abuso de direito se deu na -ran&a, no incio
do s)c. $I$, logo em seguida 4 promulga&o do 'ode .apole(n. 'onstru&o
originalmente %urisprudencial, a figura do abuso de direito foi proclamada pelos
tribunais franceses em *J"J com a condena&o de um industrial cu%a fbrica de
c,ap)us e#pelia vapores dasagradveis para a vi0in,an&a. Abusava assim do seu
direito de propriedade e de e#erccio profissional. A e#presso 7abuso de direito8 )
atribuda ao autor belga PaurentK!
=. J54D85, .//N, p! NI2 J6rata2se o primeiro deles de caso levado 4 aprecia&o da
'orte de Apela&o de 'olmar, que o %ulgou em "+2"!2*J!!. Em determinado
proprietrio levantou em seu terreno uma falsa c,amin), sem nen,uma utilidade para
si, com o intuito 5nico de pre%udicar o seu vi0in,o, tol,endo2l,e o acesso 4 lu0 e ao
vento. O proprietrio2r)u se arvorara no art. !AA do '(digo 'ivil franc;s, que
estabelece que 7a propriedade ) o direito de go0ar e dispor das coisas da maneira mais
absoluta8. Argumentava que apenas utili0ava a prerrogativa que l,e conferia o direito
de propriedade, no l,e sendo defeso construir que o bem l,e aprouvesse dentro dos
limites do seu terreno. 1ua tese no prevaleceu> o tribunal ordenou a demoli&o da
c,amin) e a repara&o dos danos causados ao vi0in,oK!
=< "scola alem de Direito (ue iiciou o ao de 9H/=, tedo como um dos seus
*udadores :avigY! 0ara saber mais da re*erida escola ver Fra+ QieacRer, Eistorio do
Direito privado modero, p! <?I e ss!
== :egudo M"N"f": C54D"345, .//I, p! @?.1@?<, o ..@ do C-digo Civil alemo
*al#ou em tra+er o istituto do abuso de direito2 JA proibi&o da c,icana fal,ou. .o
basta, para e#plicar esse fen:meno, atribuir, como tem feito a doutrina alem, as
culpas 4 forma restritiva que disp:s o ++R LXL. A perspectiva ,ist(rica, , muito
possvel, perante as codifica&es @ primeira e segunda @ mostra como ) vivel, atrav)s
da doutrina e da %urisprud;ncia, alargar e, at), contrariar, disposi&es codificadas. O
que podia ter sido feito, com certa facilidade alis, em rela&o ao ++R. Iniciou2se
mesmo um processo nesse sentido, acima relatado. 6al desenvolvimento foi travado por
ra0es mais profundas. Ema proibi&o pura e simples de c,icana, sem outro crit)rio do
o pre%u0o causado a outrem @ no fundo, a pr(pria defini&o de c,icana @ ) uma
medida pontual, de carcter t(pico, difcil de conectar dentro da ordem %urdica. O
pensamento sistemtico tin,a outras e#ig;ncias. A proibi&o da c,icana fracassou por
insufici;ncia cientfico2sistemtica. O fracasso prenunciou a ascenso de outros
esquemas %urdicos, entre os quais a boa2f)K!
=N 3bid, p! @?=!
=@ Art! 9=<H do C-digo Civil2 Jla minaccia di far valere um diritto pu( essere causa di
anullamento del contratto solo quando D diretta a conseguire vantaggi ingiustiK!
=I Art! .S do C-digo Civil2 JOgnuno D tenuto ad agire secondo la buona fede, cosi
nellYeserci0io dei propi diritti como nellY adempimento degli obblig,i. @ Il manifesto
abuso del proprio diritto nom D protetto dalla leggeK!
=H 0revisto o art! 9.NH do C-digo Civil espa#ol!
=? Art! 9/I9 do C-digo Civil2 JBl e%ercicio regular de um derec,o proprio o el
cumprimiento de uma obligaci(n legal no puede constituir como ilcito ning5n acto. @
Pa leZ no ampara el e%ercicio abusivo de los derec,os. 1e considerar tal al que
contrare los fines que aqu)lla tuvo en mira al reconorcelos o al que e#ceda los limites
impuestos por la buena fe, la moral Z las buenas costumbresK!
N/ Art! <<= do C-digo Civil2 J) ilegtimo o e#erccio dum direito quando o titular
e#cede manifestamente os limites impostos pela boa2f), pelos bons costumes, ou pelo
fim social ou econ:mico deste direitoK!
N9 Ap-s a promulgao do C-digo Civil alemo, cabe ressaltar a lio de Ferado :%
sobre o crescimeto do istituto o $mbito mudial ap-s 9?//2
7Cerdadeiramente, a teoria do abuso do direito surge e vai se afirmando no conte#to
,ist(rico2social do liberalismo capitalista da segunda metade de novecentos, como
reac&o 4 mentalidade que o s)culo anterior impusera ao mundo dos c(digos de direito
privado e 4s contradi&es nsitas entre os princpios formulados e a prtica, quer no
=mbito das rela&es entre os particulares quer no das rela&es entre estes e a
administra&o p5blica8.
7As ra0es do abuso devem2se, m[ltiplamente, tanto ao campo filos(fico2poltico, onde
se vin,am impondo, contra o individualismo liberalista, correntes de pensamento
orientadas para a id)ia do social (,a%a em vista, nomeadamente, todo o movimento
socialista desta )poca, com fortes refle#os na problemtica das rela&es colectividade2
indivduo, administra&o p5blica2particular), como ainda ao factor econ(mico,
e#cepcionalmente importante na segunda metade deste s)culo e, por 5ltimo, a uma
componente de ordem mais pr\priamente %urdica8.
7O conflito entre a nascente propriedade industrial, cada ve0 mais poderosa, e a antiga
propriedade fundiria, em progressiva dissolu&oS a quebra dos vnculos que, no plano
%urdico, integravam o indivduo em vrias comunidades e ordenamentos particulares e
a proclama&o da igualdade de todos perante a leiS o carcter atribudo aos direitos
sub%ectivos concebidos e garantidos como poderes ou prerrogativas absolutas do
indivduo em face do BstadoS o %ogo espont=neo das leis econ:micas, que criava uma
substancial desiguladade (desmentindo flagrantemente, na prtica, aquela
proclama&o formal), ao permitir a concorr;ncia entre empresrios por forma
contrria 4 correc&o profissional,a forma&o de monop(lios de facto e certas formas
de e#erccio do poder patronal ou das organi0a&es operrias @ so aspectos
sintomticos de todos esses factores referidos8.
7Fara al)m da propriedade individual, a consagra&o %urisprudencial e legislativa do
abuso vem a parecer]nos, assim, fundamentalmente, em rela&o a certas formas de
e#erccio das liberdades individuais e das liberdades corporativas que o sistema liberal
recon,eceu> a prtica do closed s,op, a recusa de contratar do monopolista de facto, a
concorr;ncia desleal, o abuso da personalidade %urdica (no domnio da liberdade
associativa), os grandes contratos de adeso...6udo isto pe em causa a legitimidade
do e#erccio do direito sub%ectivo pela mera circunst=ncia de ser norma legal que o
recon,ece e atribui, tudo isso tra0 para o =mbito do ordenamento %urdico2estatal
valora&es e crit)rios de %u0o que se di0em pr(prios de comunidades e de
ordenamentos particulares8! Abuso do Direito, p! =?1N/1N9!
N. :g, .//<, p! H?!
N< MA4T3N:1C5:TA, .//@, p! N/I1N/H!
N= 3bid, p! N/H!
NN Tambm este setido 05NT": D" M34ANDA, 9?H=, p! @.2 J.o direito
brasileiro, di0 o '(digo 'ivil, art. *R", I, que 7no constituem atos ilcitos os
praticados em legtima defesa ou no e#erccio regular de um direito recon,ecido8.
Freferiu2se a forma negativa> em ve0 de di0er que o abuso de direito no ) admissvel
('(digo 'ivil alemo, ^++R), ou que dei#a de ser protegido pela %usti&a o e#erccio
abusivo ('(digo 'ivil su&o, art. +, +_ alnea), pr)2e#cluem2se dos atos ilcitos os atos
que constituem e#erccio regular. O irregular ), pois, ilcitoK!
N@ :"40A >50":, 9?NI, p! N=H!
NI MA4T3N:1C5:TA, .//I, p! N9@!
NH :"40A >50":, 9?NI, p! N=?!
N? Art! =.2 J .a cobran&a de d)bitos, o consumidor inadimplente no ser e#posto a
ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou amea&aK.
@/ TE"5D545 J6N354, .//<, p! 99?!
@9 :g, .//N, p! =??!
@. ,56>6:, .//@, p! 9<?!
@< 3bid, p! 9IH!
@= CACEA06f, .//N, .=<1.==!
@N MA4">A, .//@, p! =H!
@@ ,56>6:, .//N, 9H/!
@I JA boa2f) ob%ectiva no comporta uma interpreta&o2aplica&o clssica. Desde
cedo, tem sido tratado o seu paralelo com as lacunas. A disposi&o que remeta para a
boa2f) no tem, ela pr(pria, um crit)rio de deciso> a interpreta&o tradicional de tal
preceito no condu0 a nada. .a sua aplica&o, o processo subsuntivo torna2se
impossvel. As crticas ,abituais 4 subsun&o no retiram significado a essa
impossibilidade. Bmbora ontologicamente no ,a%a subsun&es, pode entender2se, na
generalidade dos casos, que a constitui&o da premissa monor do silogismo %udicirio
) conseguida por opera&es e#peditas, consistentes na determina&o da similitude
entre a figura&o dogmtica, obtida da previso normativa, e o caso concreto. Bm
imagem, admita2se a subsun&o como corrente na maioria das decises. A boa2f)
corresponde, nesta (ptica, a minoria8.
7A boa2f) ob%ectiva ) entendida como do domnio do Direito %urisprudencial> o seu
conte5do adviria no da lei, mas da sua aplica&o pelo %ui0. 6orna2se, nessa medida,
impraticvel locubrar sobre os te#tos que a consagram. O estudo do litgio concreto, a
compara&o de casos similares, a sua dogmati0a&o e a sistemati0a&o subseq`ente
formam a base essencial de duma investiga&o sobre a boa2f). Bssa necessidade,
dificulta, face 4 especiali0a&o dos %uristas, o con,ecimento %uscientfico @ logo real @
da boa2f) por parte dos cultores que, a nvel de 'i;ncia do Direito, se pronunciam
sobre a causa8.
7A boa f) ob%ectiva, embora %urdica, parece escapar 4 lei. .a fase anterior 4 forma&o
de um Direito %urisprudencial seguro, ela implica uma actividade %udicante que, sem
media&es normativas, dei#a a face do sistema global e o caso a resolver. B como o
Direito %urisprudencial, a formar2se, ) sempre parcelar, dei#ando, em crescimento
permanente, reas por cobrir, o fen(meno mantem2se. .as ordens %urdicas que, como
a portuguesa, dotadas de codifica&es mais avan&adas onde, em ve0 de uma refer;ncia
5nica 4 boa f) sur%a uma certa reparti&o institucional de seus campos de aplica&o,
com men&es m5ltiplas, ten,am efectuado uma recep&o legal de Direitos
%urisprudenciais de outros ordenamentos, o problema fica apnas simplificado a nvel de
ordena&o. A boa f) continua indefinida, incapa0 de delimita&o conceitua e com largo
espa&o espa&o a construir8.
7O vivo sucesso que, na seq`;ncia de CIB?aBX, a t(pica assumira no Direito, teve,
pela sua impossibilidade de conceptuali0a&o comum, repercusses directas na boa f).
Fode detectar2se mesmo uma certa tend;ncia para, independentemente de uma
considera&o cabal do tema, considerar a boa f) como relevante da t(pica. Frevina2se
contra tais inveses. CIB?aBX no lan&ou uma doutrina no panorama %urdico da
actualidadeS fe0 uma constata&o, cu%a proced;ncia, na boa f) como noutras latitudes,
e#ige uma dogmati0a&o pr)via do temaK! Mee+es Cordeiro, .//I, p! =<`==!
@H CACEA06f, .//N, .=9`.=.!
@? Tal doutria )% #avia sido iserida em osso ordeameto atravs do artigo .H do
C-digo de De*esa do Cosumidor2 J O %ui0 poder desconsiderar a personalidade
%urdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, ,ouver abuso de direito,
e#cesso de poder, infra&o da lei, fato ou ato ilcito ou viola&o dos estatutos ou
contrato social. A desconsidera&o tamb)m ser efetivada quando ,ouver fal;ncia,
estado de insolv;ncia, encerramento ou inatividade da pessoa %urdica provocados por
m administra&o8.
I/ E56A3::, .//=, p! @??! 7* WE3 dificuldade criada, no curso de um processo
%udicial, pela apresenta&o de um argumento com base num detal,e ou ponto
irrelevante + WE3 abuso dos recursos, sutile0as e formalidades da %usti&a b..c.8.