SAPIENTIA ET

En memoria de Kriss Sharon

Quezada Pasquel PAX
Centro de Investigación jurídica “Iuris per Tottem”

Universidad Privada San Pedro

Ciudad Universitaria s/n Urb. Los pinos

Nº 01 Chimbote - Perú Septiembre de 2004

Nuestras dos caras...

¿Podremos cambiar lo natural?
Andree C. A. Tudela Tello m
Las personas en su trayectoria de la vida interactuando con su en-
torno, se fijan aspiraciones (metas); las cuáles de una u otra manera
quieren verse realizadas; sin darnos cuenta, comenzamos a realizar
acciones muchas de ellas actuadas sin pensar en el trasfondo y las
consecuencias que estas pueden ocasionar.

Muchas veces estas acciones producen efectos perjudiciales al resto

de las personas, por un instinto natural que es el de Supervivencia;
este instinto se refleja aún más cuando en el yo interior uno se siente
amenazado con lo que puede ocasionarle otra persona, ya sea con
Falleció 03/09/2004 sus acciones ó también otros.

Es así que el instinto en mención nos ciega y nos vuelve egoístas. De

Alumna que cursaría el VI ciclo de la carrera de Derecho de nuestra digna otro lado hay una postura en el que la persona pretende alcanzar la
facultad, al participar sus amistades de tan dolorosa pérdida ruegan la tengan comunidad entre todos, vivir armoniosamente, pero entra en un es-
presentes en sus oraciones... tado de confusión por ese yo interno egoísta, y no ve de una manera
clara el modo de interactuar con el resto.
Que la santa gloria del señor te Es así que cuando queremos alcanzar algo, tratamos de que sea
nuestro a cualquier costo, sin prever lo ya antes mencionado, lo per-
acompañe... judicial para el resto; aún mucho más si se nos ve amenazado laten-
temente a nuestro instinto.

m
Descansa en paz querida amiga... Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote
Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem ”.
Dedicada a: Mi gran anhelo; mi bebita preciosa … , Te Amo Hijita mía.
Y a ti Papito, recupérate pronto... Te quiero. Y a la gentita del VI ciclo (Los 4 pilas y la TC).

20 01
Es aquí que el estudio del psicoanalista Sigmund Freud plantea una
teoría respecto a una convivencia mejor; donde explica que el ser
AMENIDADES
humano por ser tal tiene un yo interno, el cuál primero pasa de un Caricatura
amor común a un amor egoísta (utilizamos amor asemejando al bien-
estar) ; y/o veces se encuentran en conflicto permanente.

Para esto amor en su acepción del psicoanalista que es la necesidad

de interactuar con otra persona, para conseguir alegría y energía para
vivir. Siguiendo esto el amor común (Comunidad) significa la necesi-
dad de la persona de interactuar con otras personas para conseguir
un fin que es el bienestar de todos. Así pues el amor egoísta (Egoísmo)
significa excesivo amor por sí mismo o por los suyos, es decir, que no
es tanto el mismo, sino también de aquellos que están con el perma-
nentemente (Ejemplo: su familia, sus amigos, etc.), es en esto que en-
contramos la contradicción y/o confusión del ser humano en su yo
interior interactuando en su vida diaria.

Muchas de las veces predomina el egoísmo natural del ser humano,

pero hay otras en las cuáles es todo lo contrario, dejando de lado ese
instinto natural y se enfoca en su entorno y el bienestar de la comuni-
dad.

Un claro ejemplo es de aquellas personas que culmina su carrera pro-

fesional, y sólo piensan en conseguir un buen empleo para cubrir las
necesidades de su familia. Sin darse cuenta, no mirando más allá, que
quizás esté algún niño padeciendo una enfermedad muy grave por no Chistes Sabias que ...
contar con los medios suficientes para su cura o esté muriendo de
hambre por la pobreza en la que vive. Es así que nos cegamos y sola- ¿En qué se diferencia un Los gatos tienen cinco dedos en
mente nos contentamos de ver a nuestra familia feliz, viviendo sólo el cada una de sus patas delanteras, y
abogado de un cuervo?
momento en el cuál te va bien sin presagiar que quizás en algún futu- sólo cuatro en las traseras.
ro no muy lejano te pueda pasar lo mismo. En que uno es rapaz, la-
drón y traicionero, y si
Si estornudas muy fuerte, puedes
Es así que el instinto natural egoísta predomina, pero el psicoanalista puede te saca los ojos, y fracturarte una costilla.
plantea una solución atenuadora para una convivencia con cierto gra- el otro es un inocente pa-
do de bienestar común. jarito negro. Igual que las huellas digitales, cada
Remontándonos a hechos plasmados en la Biblia podemos encontrar lengua es única.
por ejemplo cuando Dios le pidió a Abraham que sacrificara a su hijo Palabras Sabias
para ver si era fiel y obediente al señor, su creencia y su fe fue más Antes de la II guerra mundial, en el
fuerte que su instinto natural de supervivencia egoísta hacia los su- directorio telefónico de New York
yos; es pues de esta manera como se podría cambiar al mundo, inyec- "Cuando te encuentres tris- había 22 Hitlers. Pero al final de la
tando creencia y fe sobre determinadas cosas. te, desanimado y agobiado. guerra no había ninguno.
Conversa con un niño".

02 19
 QUIENES SOMOS ???
El Centro de Investigación Jurídica Iuris per Tottem,
conformado por alumnos de los distintos ciclos de la facultad
de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada
San Pedro.
OBJETIVOS:
A) Desarrollar e incentivar actividades de investigación en
todas las áreas de la Ciencia Jurídica y afines.
B) Unir a sus asociados en vínculos de amistad, compañeris-
mo y comprensión mutua.
ORGANIGRAMA
INVITACION
Invitamos a los estudiantes pertenecientes a la Facultad de
Derecho y C.C.P.P. a enviar sus artículos, los que serán previa-
mente evaluados para posterior publicación a:
cijperu@hotmail.com ó
SapientiaetPax@groups.msn.com
Nota: Cualquier sugerencia y/o comentario escribir a los e-mails señalados.
18
Ya que si nos damos cuenta nosotros los peruanos, heredando del
transcurrir del tiempo actitudes malas como por ejemplo el robar, el
sobornar, etc., volviéndose así todo eso tanto como un instinto natu-
ral. Es por tal tomando como ejemplo lo de Abraham podremos cam-
biar del modo en el cuál convivimos, buscando aquello que quere-
mos, poder disfrutar de una vida en paz social.
Pensemos en un instante, que nuestros niños en el colegio les den
cursos de Filosofía, les enriquezcan de valores a tal punto de que se
vuelva casi una creencia o un dogma general, el decirles y hacerles
entender lo bueno de lo malo.
Es así que el psicoanalista no cree en políticas sino busca el papel
importante de la persona como tal la cuál nos dice:
♦ Que aprendamos a trabajar en comunidad, dejemos nuestro
egoísmo propio, veamos más allá, busquemos el bienestar,
esto es el sentirnos bien de lo que hacemos para con el resto
(Siendo justos).
♦ Crear cultura, siendo este otro punto importante y uno de los
modos eficientes de inyectar los valores a las personas, ya
sean con obras de teatro, juegos recreativos, canciones, pin-
turas, etc.
VIDA
¿?
COMUNIDAD EGOISMO
INSTINTO NATURAL
META
CUADRO Nº 01
“El gran problema de todos es pensar que todos somos un
gran problema”
A. T.
03
Seamos alguna vez justos con los demás y por ende con nosotros mis-
mos.
Lo mencionado en este artículo es una conclusión que muchos auto-
res llegaron y las plasmaron con sus frases, así por ejemplo:
“Vivimos en el mundo cuando amamos. Sólo una vida vivida para los
demás merece la pena ser vivida”
Albert Einstein
“Quien tiene derecho de criticar, debe tener el corazón para ayudar”
Abraham Lincoln
“Hemos aprendido a volar como los pájaros, a nadar como los peces;
pero no hemos aprendido el sencillo arte de trabajar juntos”
Martin Luther King
11 BORDA, Guillermo “Tratado de Derecho Civil” Parte general II, Editorial Perrot 8va.
Edición actualizada, Buenos Aires - Argentina, Pág. 403 - 447
12 ZANONI, Eduardo “Ineficacia y nulidad de los Actos Jurídicos”, Editorial Astrea, Bue-
nos Aires - Argentina 1986, Pág. 123 y ss.
13 DE CASTRO Y BRAVO, Federico “El negocio Jurídico” Op. Cit. Pág. 16
14 RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson “Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código
Civil” Op. Cit. Pág. 16.
15 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo “Nulidad del Acto Jurídico” Op. Cit. Pág. 16,
a nuestro parecer, la nulidad virtual se diferencia de la inexistencia en cuanto, la prime-
ra como lo establece el articulo 219 del C.C. abarca solo los supuestos de orden público
y buenas costumbres, en cambio la inexistencia como categoría jurídica abarca tanto los
supuestos antes mencionados adicionándose el supuesto de “ausencia de voluntad,
porque como explica el profesor Federico de castro y Bravo”…[], este mismo criterio se
aplicará, siempre, por exigencias del buen sentido, a la falta de consentimiento en los
contrato y después en general, a la carencia de requisitos esenciales. En otras palabras
el supuesto de “ausencia de voluntad” implica un supuesto extremo que impide toda
posibilidad de convalidación debido a que falta el elemento fundamental del negocio y
requisito sine qua non de la conversión (recalificación del tipo negocial), esto es la mani-
festación de voluntad.

El Tribunal Constitucional y las Esta publicación no persigue ningún fin de lucro.

Acciones de Amparo en el Las ideas emitidas a través de esta publicación
son de absoluta responsabilidad de sus autores.
Ordenamiento Jurídico Cualquier parecido con la realidad es pura coin-
Luis A. Uchpa Arellano n cidencia.
AGRADECIMIENTOS A:
Las acciones de amparo que son apreciadas por el tribunal constitu-
cional, ciertamente, suelen tener menor carga política que las acciones Dr. Alfredo Layza Cisneros - Decano de la Facultad de Derecho y C.C.P.P.
de inconstitucionalidad pero ello no supone que dejen de ser relevan-
tes las resoluciones que se emiten, ya que, siempre ejercerá un control Dr. Manuel Urcia Quispe - Director de Escuela de la Facultad de Derecho y
de la constitución (es el supremo interprete). C.C.P.P.

Dr. Manuel Fernández Aranda - Catedrático

Conforme al artículo 202 de la Constitución, El Tribunal Constitucio-
nal conoce de las acciones denegatorias de amparo en última y defini- Dra. Martha Todelo Soldevilla - Catedrática
tiva instancia. Desarrollando este precepto constitucional, el articulo
41 de la ley N° 26435 precisa que el Tribunal Constitucional conoce el Alumno Juan Carlos Díaz Colchado
recurso denominado extraordinario, que se interpone contra las reso-
luciones desestimatorias de las acciones de amparo que expiden las Que por su colaboración se hizo posible esta primera
Cortes Supremas; estas resoluciones tienen carácter definitivo en el Publicación.
ordenamiento interno ( art.45 de la ley N° 26435) de este modo la cor-
te suprema dejo de conocer las acciones de amparo y solamente en el COMITEÉ EDITORIAL
caso de denegatoria el Tribunal Constitucional conoce tales acciones. Dirección General: Centro de Investigación jurídica “ Iuris per Tottem ”. (C.I.J.)
Dirección Editorial: Área de Investigación y Publicación del C.I.J.
Editor General: Andree C. A. Tudela Tello.
n Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote.
Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem”.
Editora:
Colaboradores:
Cinthia V. Gonzáles Trebejo.
Juan M. Rojas Ascón.
1 AA.VV (Antonio López ed.). “ La garantía constitucional de los derechos fundamentales: Alemania, Francia e
Italia”. Ed. Civitas. Madrid, 1991. Pg 254. Luis A. Uchpa Arellano.
Elder M. Aranda Palacios

04 17
fantasma utilizar una “ouija jurídica” para ubicarla, ya que es impo-
sible dada la complejidad del ser humano, regular todas las causales
de nulidad que sus tipos negóciales puedan tener.
A MANERA DE CONCLUSION: Podemos indicar que es imperante la
necesidad de una revisión del código en el tema específico de la inefi-
cacia, legislándola orgánicamente, diferenciándola según se trate de
una de carácter estructural o funcional, precisándose además, si es
aplicable solo a los contratos o a todo acto jurídico14.
Así mismo debemos mencionar que la inexistencia solo se acepta en
los sistemas que no admiten la nulidad virtual, para que cumpla el
mismo rol; por el contrario, los sistemas que admiten la nulidad vir-
tual, además de la nulidad textual, no tienen necesidad de acudir a la
categoría de la inexistencia15.
Finalmente, debemos tener en cuenta que los constantes cambios so-
ciales imposibilitan la regulación de la totalidad de causales de nuli-
dad que se originan dentro del ciclo negocial, esto va ha permitir una
adecuación de la inexistencia a nuestra realidad o llegar al absurdo de
considerar al negocio inexistente por su naturaleza, como un negocio
válido al no estar incluido en alguna de las hipótesis normadas en el
Articulo 219 del código civil, esperamos que nuestra doctrina se incli-
ne por la primera alternativa y a su vez que la jurisprudencia trate
con eficiencia ésta figura para eliminar todo supuesto de inseguridad
jurídica que se pueda originar.
NOTAS Y PIE DE PÁGINA:
t Con aprecio a todos mis amigos de octavo ciclo con quienes compartí interesantes tertu-
lias jurídicas en la discoteca “Zuzunaga Drive In” y a Kriss por su absurda y repentina
muerte.
t Un especial agradecimiento al Dr. Luis Arroyo Rojas, por la bibliografía prestada, sin la
cual no hubiese sido posible la realización del presente trabajo.
1 En el presente trabajo las denominaciones de Acto y Negocio Jurídico, van ha ser cita
das indistintamente, porque para nosotros se trata de una sinonimia conceptual.
2 PALACIOS MATÍNEZ, Eric, “Algunos Apuntes Dogmáticos sobre el concepto de Negocio
Jurídico”en Revista Themis Nº 30 edición de aniversario, Lima 1994
3 Cualquier Parecido con la realidad es pura coincidencia.
4 DE CASTRO Y BRAVO, Federico “El negocio Jurídico” Editorial Civitas S. A. re edición
de la primera edición 1985 Pág. 460-469.
5 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo “Nulidad del Acto Jurídico” Curso a distancia para ma-
gistrados. Lima, Agosto del 2000
6 ZUSMAN TINMAN, Shoschana “Teoría de la Invalidez e Ineficacia” en IUS ET VERITAS,
revista publicada por los alumnos de la pontificia universidad católica del Perú. Año IV
Nº 7 Pág. 159 y ss.
7 Para mayor información sobre el tema, consultar a RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson
“Necesidad de precisiones sobre ineficacia en el Código Civil” en revista jurídica del Perú.
8 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal “El Acto Jurídico”. IDEMSA, Lima - Perú 2001.
9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Shoschana “Proyectos y ante
proyectos del código civil”, Lima, Fondo editorial PUCP 1980. Pág. 21 y ss. Tomo II.
10 RUBIO CORREA, Marcial “La invalidez del Acto Jurídico” Biblioteca para leer el código
civil, Volumen IX, Editorial PUCP 1990.
16
Además de establecer las pautas que regularan el procedimiento de
amparo, el art. 42 prevé que el tribunal constitucional resuelve sobre
la forma y fondo de la acción; si existe un vicio formal, declara la nu-
lidad de la sentencia de vista y remite los actuados a la corte supe-
rior respectiva para que resuelva conforme al criterio emitido por el
tribunal constitucional.
Finamente, teniendo en cuenta lo expuesto en el art. 9 de la ley N°
23506, Ley de Habeas Corpus y Acción de Amparo, las resoluciones
que emite el tribunal constitucional (así como las demás resoluciones
definitivas como las de la corte superior) sentaran jurisprudencia
obligatoria que solamente podrán ser inobservadas si se fundamenta
las razones de hecho y de derecho en que se sustenta el apartamien-
to.
Por lo expresado, el tribunal constitucional tiene que sopesar ade-
cuadamente la pretensión del actor que supone la tutela de un dere-
cho constitucional1 y evaluar las consecuencias de sus decisiones,
tanto como si estuviera resolviendo una acción de inconstitucionali-
dad. Teniendo en cuenta su calidad de intérprete supremo, con ma-
yor razón debe tener mayor cautela al momento de emitir acciones de
amparo.
¿Abstención de la Acción Penal Pública
o Privada en el Principio de
Oportunidad?
Error en la redacción de la
Ley Nº 28117
Cinthia V. Gonzáles Trebejo o
INTRODUCCIÓN
El principio de oportunidad entendido como el mecanismo procesal a
través de cual se faculta al fiscal, titular de la acción penal pública,
para disponer bajo determinadas condiciones de su ejercicio, con
independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho
punible contra un autor determinado, en nuestro ordenamiento jurí-
dico su utilización fue deficiente debido a que ésta era aplicado sólo
a solicitud del imputado, siendo muy pocas veces promovidas de ofi-
cio, es así que el 10 de diciembre de 2003 se promulga la ley
o Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote
Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem”.
05
N° 28117, la cual incorpora en el Art. 02 de Código Procesal Penal la
obligación por parte del Ministerio Público de citar tanto al inculpado
como al agraviado para proponerles un acuerdo reparatorio, en los
delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilícita y en los deli-
tos culposos, en los que no exista pluralidad de víctimas o concurso
con otro delito, a fin que si ambos convienen, el fiscal se abstendrá de
ejercitar la acción penal, el párrafo leído no tendría ningún inconve-
niente si no se hubiese redactado el término DELITOS CULPOSOS, ya
que uno de estos delitos son las lesiones culposas leves, la cual se
encuentra prescrita en el Art. 124, primer párrafo del Código Penal,
correspondientes a aquellas que han sido causadas por la violación de
un deber objetivo de cuidado y producido lesiones que requieren más
de 15 hasta 29 días de asistencia o descanso, cuya acción penal es
privada, es decir promovida por el agraviado, por lo que el principio de
oportunidad no se podría aplicar, pero erróneamente como pretende
demostrar el presente artículo el Poder Legislativo imperativamente
señala su aplicación para este delito.
EVOLUCIÓN DE LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL:
La titularidad de la acción penal durante el transcurso de la historia a
sido cambiante, siendo una de sus primeras manifestaciones en la
antigua Grecia y Roma Republicana con la adopción del Sistema
Acusatorio, donde se deriva el carácter predominantemente privado
de la acusación, es decir la acción penal quedaba sometido a la volun-
tariedad del ofendido, al cual se le denominaba acusador, quien en
virtud de ser el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro,
asumía la persecución del delito y la facultad de defender los intereses
de la sociedad, en este sistema el Estado no detentaba el poder de la
acción pública, sino este poder era atribuido únicamente al particular,
en consecuencia no se podía iniciar un proceso sin la previa imputa-
ción del denunciado por parte del agraviado, además, en éste recaía el
deber de investigación, orientada a recoger el material probatorio, a
definir hechos y revestirlos de naturaleza delictiva para así sustanciar
la acusación, este sistema tuvo su apogeo en a las repúblicas de Fran-
cia (S. XVII hasta el S. XVIII), dando surgimiento al Sistema Inquisiti-
vo que se consolidó con la constitución de Federico II en los procesos
de Lesa Majestad y principalmente en los procesos eclesiásticos por
los delitos de “Herejía” y “Brujería”, donde el sujeto ofendido era la
deidad de Dios, y por ello, la acusación devenía en obligatoria y públi-
ca, la persecución del delito quedaba a manos del monarca (SUMA
POTESTAD) quien delegaba esta facultad al “INQUISIDOR”, quien era
titular de la acción penal pública, este sistema tiene su término en el
S. XIX, siendo desplazado por el Sistema Mixto, cuya base tiene en
el Code d’ instruction criminelle francés de 1808, fusiona tanto al Sis-
tema Inquisitivo como al Sistema Acusatorio, quedando la acción
06
sancionar a aquellos actos que no cumplían con las formalidades
esenciales de la época, la inexistencia en cambio tuvo su génesis en
los exegetas franceses y su finalidad fue dejar sin efecto a los actos
jurídicos que no poseían una causal de nulidad en la norma, pero
que deberían considerarse ineficaces porque vulneraban las bases
sobre las cuales se había estructurado el ordenamiento jurídico.
Por lo tanto, a nuestro parecer, el hecho de equiparar dogmática-
mente, la nulidad con la inexistencia e inclusive extender a ésta,
causales propias de la nulidad como son la carencia de los Negotti
Essentiala, es equivocado, por cuanto se hace sin atender el origen y
finalidad para la cual fueron concebidas estas figuras.
Por otro lado, debemos indicar que nos parece poco acertado, el aco-
ger la inexistencia como figura autónoma, debido a que es una insti-
tución poco precisa, lo cual implicaría, que nuestros jueces y magis-
trados sean quienes mediante un tratamiento jurisprudencial unifi-
cado, establezcan los parámetros dentro de los cuales, se materialice
esta apariencia de negocio.
Empero ésta situación, se aleja considerablemente de la realidad,
debido a que en un país subdesarrollado como el nuestro, donde
existe un Poder Judicial débil, burocrático y donde la falta de valores
es cada día es más evidente, la figura de la inexistencia solo serviría
como mecanismo para crear inseguridad jurídica, debido a que no
existirían límites unificados para aplicarla y por lo tanto su realiza-
ción fáctica quedaría al libre arbitrio de los magistrados, los cuales
muchas veces no se ciñen al recto camino de la justicia.
Por lo antes expuesto, indicamos que no nos adherirnos a ninguna
de las posiciones antes citadas, por cuanto la inexistencia se creó
con la finalidad de coadyuvar a la nulidad en aquellos casos donde
ésta no establecía una sanción expresa, de ahí que fácticamente ten-
gan los mismos efectos, por lo que a nuestro parecer es erróneo, tra-
tarlas como un supuesto de sinonimia conceptual.
Por otro lado, consideramos acertado el hecho de recurrir a concep-
tos genéricos para tratar de salvar el principio de legalidad, concep-
tos como Buenas Costumbres, Orden Público y Abuso del Derecho,
empero, esperamos que estas nociones sean suficientes para regular
toda la gama de negocios que el hombre como ser natural pueda ce-
lebrar por que debido a su naturaleza compleja sumada a los avan-
ces tecnológicos alcanzados diariamente, pensamos que pronto, esas
nociones genéricas resultarán insuficientes, lo que implicaría sacar
del “baúl de los recuerdos” a la inexistencia o como se trata de un
15
En nuestro concepto la posición del Doctor García Amigo es ambiva-
lente debido a que en primer lugar indica, las diferencias, que según
su ilustrado parecer existe entre la nulidad e inexistencia; establecien-
do a renglón seguido como supuestos de inexistencia, la carencia en el
negocio, de sus Negotti Esenttiala, equiparando de ésta manera a la
inexistencia con la nulidad.
En ese mismo sentido opina el profesor argentino Guillermo A. Borda
11, nuestro código civil no alude a ésta teoría y según es sabido no se
puede declarar otras nulidades que las que en el código se establecen,
por lo demás es evidente que era innecesario que el código legislara
sobre este punto, porque no hace falta declarar la invalidez de lo que
no existe y termina diciendo, la inexistencia es un concepto jurídico
inútil, pues de él se desprenden los mismos efectos que los actos nu-
los, de nulidad absoluta.
Respecto a la segunda posición Eduardo Zanoni12 indica que: desde
una perspectiva conceptual, aparentemente lógica, se dice que la in-
existencia jurídica del negocio no puede resumirse en la noción de
invalidez, puesto que solo un negocio existente puede ser válido o in-
válido, se trataría de la manera más rigurosa de considerar que un
supuesto negocio jurídico es radical y absolutamente nulo.
Por otro lado Federico de Castro y Bravo13 dice, que existe la necesi-
dad de distinguirla de la nulidad, a tal efecto, se dirá que sé trata de
un “Negotium Non Existems”, cuando la falta de requisitos positivos
impide hasta la apariencia de negocio, mientras que la nulidad resul-
taría, de una prohibición o requisito negativo contrario a la validez, el
acto jurídico se compara a un Fantasma, el Nulo al nacido Muerto.
Continua diciendo, por último, razones técnicas justifican mantener la
inexistencia como figura autónoma, únicamente el negocio nulo puede
ser salvado mediante su conversión, en otro negocio válido, se requie-
re entonces de una figura extrema que impida toda posibilidad de con-
validación y esa figura es la de la Inexistencia del negocio, se produci-
rá entonces la inexistencia cuando la falta de un requisito sea de tal
alcance que impida la identificación del negocio.
Por nuestra parte consideramos necesario, antes de emitir nuestra
opinión sobre el tema en estudio, diferenciar las figuras jurídicas pro-
piamente dichas, de los efectos que éstas producen, es decir los su-
puestos normativos de sus consecuencia jurídicas; en otras palabras,
el hecho que la nulidad e inexistencia tengan los mismos efectos, no
es indiciario que se trata de una sinonimia conceptual, ya que si por
delimitación de conceptos recurrimos a su génesis y finalidad; vamos
a darnos cuenta que éstas son distintas, mientras la nulidad tuvo su
origen en el derecho romano “Ius Quiritarium” y tuvo como finalidad
14
penal a cargo de un órgano estatal, Ministerio Público, aunque en
algunos delitos se le permitía al agraviado el derecho de acusar
(acción privada), este sistema tiene su apogeo hasta mediados del
S. XX, donde se da origen al Sistema acusatorio Moderno o Garan-
tista, si bien se mantiene la figura del Ministerio Público, como titu-
lar de la acción penal pública, además, esta entidad va a estar sujeta
a principios fundamentales y a la protección de Derechos Humanos,
tiene este sistema como finalidad la imparcialidad en el proceso, es
que la persona que instruya sea distinta de la que juzga, caso que
ocurría antes de la promulgación de la constitución de 1979 en las
fiscalías eran parte del Poder Judicial, lo que no permitía desarrollar-
se con total independencia, asimismo, se crea una jurisdicción su-
pranacional tal como la Corte Penal Internacional, el cual constituye
uno de los mecanismos más importantes contra la impunidad frente
a la comisión de aquellos delitos considerados más graves para la
comunidad internacional, sistema que nuestro ordenamiento jurídico
procesal penal acoge.
DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN PENAL Y DIFERENCIACIÓN DE
ACUERDO A SU TITULAR:
La acción penal tal como señala Catacora es el poder jurídico de ex-
citar al órgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre la reali-
zación de una pretensión primitiva del Estado, el IUS PUNIENDI
(derecho de castigar), derivado de la comisión de un hecho que la ley
considere delito, asimismo se debe aclarar que la acción penal es
una sola, al señalar este artículo que la acción penal es pública o
privada nos referimos que de acuerdo al delito pueden ser instruidos
de oficio (órgano jurisdiccional inicia el proceso, a denuncia del Mi-
nisterio Público y en algunos casos su persecución esta a cargo del
agraviado, en el segundo de los casos la acción se le denomina públi-
ca y en el último privada, definido por la mayoría de los doctrinarios
penales peruanos a la acción pública como la potestad del Ministerio
Público para solicitar al órgano jurisdiccional la investigación de un
delito y el correspondiente juzgamiento, tal como se aprecia de la ley
Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legislativo 052, Art. 12, en
ese sentido los delitos de acción pública están destinado a quienes
por su trascendencia social interesan a todos, en cambio la acción
penal privada, como es en el delito de lesiones leves, por interesar
sólo al agraviado su persecución está condicionada a su voluntad, en
nuestro ordenamiento jurídico la titularidad de la acción penal se
convierte en un requisito de procedibilidad, puesto que si la acción
no es ejercida por su titular, no puede iniciarse el proceso y si ya
hubiese abierto instrucción conllevará a declarar fundada la cuestión
previa que se proponga, por lo que es de capital importancia que
tanto el Ministerio Público como el agraviado ejerzan las facultades
07
que les correspondan , sin distorsionarlas o atribuirse falsos derechos.
EL MINISTERIO PÚBLICO: TITULAR DE LA ACCIÓN PENAL
PÚBLICA.
El ministerio Público, organismo constitucionalmente autónomo, figu-
ra individual del Sistema Acusatorio Moderno, representa a la socie-
dad y defiende sus intereses, al ser el Estado titular del IUS PUNIENDI
(derecho de castigar), garantiza la persecución del delito, a fin de sal-
vaguardar la seguridad de los ciudadanos frente a la venganza privada
(IUS TALIONIS), en ese sentido el fiscal tiene la obligación de promover
necesaria e inmediatamente la acción penal, una vez llegada a su co-
nocimiento la NOTITIA CRIMINIS (noticia de un hecho punible), en
virtud del principio de legalidad y de obligatoriedad, pero como excep-
ción a estos se faculta a éste, con el principio de oportunidad de abs-
tenerse de ejercitar la acción penal previo consentimiento del imputa-
do, en los actos preestablecidos en la ley y actualmente de forma im-
perativa en los delitos de lesiones leves, hurto simple, apropiación ilí-
cita y los delitos culposos, donde no exista pluralidad de víctimas o
concurso con otro delito, de lo antes acotado se desprende la siguiente
interrogante ¿Cómo puede Abstenerse el Ministerio Público de la ac-
ción privada?, la respuesta es obvia éste órgano no esta facultado para
hacerlo, ya que la persecución del delito de Lesiones Culposas leves le
corresponde al sujeto pasivo de éste, las atribuciones que le da el De-
creto Legislativo Nº 52 y el código de Procedimientos Penales, con res-
pecto a este delito, es de tercero, por lo tanto no se le da la condición
de parte acusadora.
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y SU DELIMITACIÓN
CONCEPTUAL.
El principio de oportunidad dentro del Sistema Procesal Penal Acusa-
torio Moderno se estatuye como una excepción al principio de obliga-
toriedad de la acción penal, en base a criterios igualitarios, por razo-
nes de política criminal y de utilidad social, sujeta a parámetros lega-
les que le confiere la normatividad, es decir la norma procesal penal
taxativamente señala los casos de aplicación de este principio, regula-
da actualmente el Art.02 del código Procesal Penal, por ende empeza-
remos definiendo al principio de oportunidad, que según Maier signifi-
ca la posibilidad de que los órganos, a quienes se les encomienda la
persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de
un hecho punible o, inclusive a la prueba más o menos completa de
su persecución, formal o informal, temporal o definitiva por motivo de
utilidad social o razones político criminales, en este sentido Roxin y
Gimero Sendra conceptúan al principio de oportunidad como la facul-
tad que al titular de la acción penal pública, fiscal, asiste para dispo-
ner, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia
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menzaron a formularse casos que demostraban la insuficiencia de tal
figura, como fue la cuestión del matrimonio entre personas del mis-
mo sexo, dicho matrimonio no era nulo en razón que faltaba el texto
legal, pero tampoco podía considerarse válido por que vulneraba la
moral, este acontecimiento obligó a los exegetas a buscar soluciones
al margen del texto legal, búsqueda que les permitió descubrir la
“Teoría Del Acto Jurídico Inexistente”, como una salida que deja-
ba incólume el texto y espíritu de la ley, sosteniéndose que éste im-
pedía toda apariencia de negocio; es decir mientras que la nulidad es
un negocio nacido muerto, la anulabilidad un acto gravemente enfer-
mo, “LA INEXISTENCIA SUPONE UN FASTASMA DE ACTO JURI-
DICO”
Asimismo debemos indicar que la doctrina posterior a la dación del
código civil francés fue sin embargo reticente en considerar, a la in-
existencia como figura autónoma, ello por entender suficientes para
abarcar la hipótesis de nulidad sin texto nociones como las de Orden
Público, Buenas Costumbres o Abuso del Derecho.
Nuestro código parece haberse adherido a tal doctrina al no haber
recogido la propuesta del anteproyecto sustitutorio, en el sentido de
considerar a la inexistencia como figura autónoma 9, posición que a
nuestro parecer se torna evidente al haber considerado conceptos
como. Buenas costumbres y Orden Público (Art. V del titulo prelimi-
nar) y Abuso del Derecho (Art. II del Titulo Preliminar) como suficien-
tes para contener todas las hipótesis de la nulidad sin texto, concor-
dante con el Art. 219 inc. 8. del mismo cuerpo legal.
V. POSICIONES DOCTRINARIAS:
La figura del acto jurídico inexistente ha dado lugar a arduos debates
doctrinarios, la opinión dominante es la que identifica al acto jurídico
inexistente, con el negocio jurídico nulo y según la teoría opuesta, la
inexistencia es distinta de la nulidad, pues constituye un vicio más
grave y radical que ésta, y por lo tanto excluye toda posibilidad de
identificar al acto jurídico como tal.
Respecto a la primera posición doctrinaria, Marcial Rubio citando a
García Amigo indica que: hay diferencias importantes, incluso de
tipo práctico, así solo el negocio nulo, no el inexistente, puede ser
objeto de conversión, solo el negocio jurídico nulo, no el inexistente,
puede ser objeto de ineficacia parcial.
Continua diciendo, supuestos de inexistencia serán todos aquellos
en que falte uno de los elementos esenciales del negocio, consenti-
miento, objeto, causa y forma solemne.10
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DEZ, SU INCLUSIÓN EN EL TEXTO NORMATIVO ES UN GRAVÍSI-
MO ERROR DEL LEGISLADOR, ERROR QUE HA ORIGINADO UN
FRONDOSO Y MUCHAS VECES CONTRADICTORIO PANORAMA DE
MECANISMOS LEGISLADOS EN NUESTRO TEXTO LEGAL PARA
REBATIR LOS DEFECTOS O VICIOS DE LOS TIPOS NEGÓCIALES,
SIENDO EL CASO CONCRETO QUE NO SE PUEDE ESTABLECER
PACÍFICAMENTE CUAL ES LA CATEGORÍA DE INEFICACIA ESTA-
BLECIDA POR EL LEGISLADOR. ⁷
III. DELIMITACIÓN CONTEXTUAL DE LA INEXISTENCIA
Hemos considerado necesario delimitar el contexto donde se desarro-
lla la inexistencia utilizando conceptos básicos como realidad fáctica y
realidad jurídica. Como sabemos todo comportamiento humano existe
en la realidad como un evento positivo o negativo, precisamente por
que existe en la realidad es calificado por el derecho como jurídica-
mente existente (ejemplo: Un contrato, un homicidio) o inexistente
jurídicamente (ejemplo: el juego de un niño) por consiguiente no todo
evento que existe en la realidad tiene relevancia jurídica.
De ahí que una cosa es la realidad fáctica y otra la realidad jurídica, la
realidad jurídica es la misma realidad fáctica pero valorada por el or-
denamiento jurídico, concretizada de tal forma para hacerla más con-
vincente, solo excepcionalmente la realidad jurídica por disposición
expresa de la ley, puede ser distinta a la realidad fáctica por ejemplo el
Art. 362 Presunción del Hijo Matrimonial.
Por lo tanto, cuando en la doctrina se habla de acto jurídico inexisten-
te, no se quiere afirmar la inexistencia de ningún hecho jurídico, si no
que quiere decir, que no existe un hecho que merezca la calificación
de Acto Jurídico por que le falta alguno de los elementos esenciales
para que exista validamente.⁸
IV. GENESIS DE LA INEXISTENCIA:
Una vez definido el contexto donde se desarrolla la inexistencia y como
se indicó en el inicio del presente trabajo, la doctrina del acto jurídico
inexistente nació en el derecho francés, como producto de la mentali-
dad de la exégesis.
Los exegetas, obligados en su calidad de interpretes a no apartarse del
texto de la ley, se encontraron frente a la dramática presencia de lagu-
nas originadas básicamente por la existencia de la regla: “No Hay Nu-
lidad Sin Texto”, probablemente en razón al carácter punitivo que
originalmente tuvo la nulidad; posteriormente con la publicación del
código francés y desprendida la nulidad de su carácter punitivo, co-
12
de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible, esta
última definición es la que va acorde a mi parecer con la regulación
de este principio en el Perú, puesto que se te tiene como el único ór-
gano facultado al Ministerio Público, por ser el titular de al acusa-
ción penal en los delitos cuya acción es pública, la abstención por
ende no puede cubrir al desistimiento del agraviado de ejercitar su
acción privada, tal como se aprecia del último párrafo que regula este
principio, por lo que la figura de esta institución procesal no puede
utilizarse para los delitos de acción privada ya que en estos casos la
figura es el desistimiento.
CONCLUSIONES:
De lo señalado se llega a concluir que a nuestros legisladores se les
olvidó que el principio de oportunidad es la abstención de la acción
pública y que dentro de los delitos culposos también se encuentra
las lesiones culposas leves, cuya acción es privada y corresponde al
agraviado de su desistimiento o no, cometiendo un error grosero para
los conceptos que nuestra legislación a aceptado y contradiciendo así
la norma procesal y sustancial, bueno mi aporte va en este sentido,
que el último párrafo del texto normativo que regula el principio de
oportunidad debería quedar de la siguiente manera: “En los delitos
de lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita de los artículos
122, 185 y 190 del Código Penal y en los delitos culposos excepto las
lesiones culposas leves, en los que no haya pluralidad de víctimas o
concurso con otro delito, antes de formalizar la denuncia penal, el
Fiscal citará al imputado y a la víctima para proponerles un acuerdo
reparatorio. Si ambos convienen en el mismo, el Fiscal se abstendrá
de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda
citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal formalizará la
denuncia correspondiente.”.
NOTAS Y PIE DE PÁGINA:
1 Manuel Catácora Gonzáles. Lecciones de derecho Procesal Penal. Pág. 118.
2 Código de Procedimientos Penales. Título Preliminar Art. 02: La acción penal es publica
o privada, la primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la
parte agraviada, , la segunda directamente el ofendido............
3 Código de procedimientos Penales. Título Preliminar Art. 04: a) Cuestiones previas
proceden cuando no concurre un requisito de procedibilidad y puedan plantearse en
cualquier estado de la causa o resolver de oficio........................................
09
 ¡Cuidado los fantasmas existen!
Breves apuntes sobre la inexistencia del
Acto Jurídico
Juan M. Rojas Ascón
El Derecho no es, ni debe ser una actividad
intelectualmente masturbatoria sino un coito
permanente con el mundo.
Fernando de Trazegnies
I. INTRODUCCIÓN
Sin duda alguna, la figura del negocio jurídico es una de las que más
refleja los cambios ocurridos en la estructura social, siendo viva prue-
ba de ello que el marco contextual de la sociedad donde surgen y se
desarrollan las principales tendencias conceptuadoras del negocio,
siempre han influido notablemente en su configuración dentro de ca-
da momento determinado.
En ese mismo sentido, podemos indicar que la inclusión del significa-
do e interés de la inexistencia como figura jurídica a la teoría general
del Acto Jurídico, obedeció a una necesidad práctica de la época, ya
que en la antigua doctrina francesa donde funde sus raíces esta teo-
ría, se había consolidado la regla “Pas de Nullite Sans Texte”, esto
es no hay nulidad sin texto; es decir todas las causales de nulidad
debían constar expresamente en la ley; pero como explica el siguiente
adagio “Natura Conditium est ut Plura Sint Negocia quam Vocabu-
la”, la naturaleza de las cosas hacen inevitable que haya más nego-
cios que palabras. Pronto se vio la insuficiencia de esta regla, debido a
que fácticamente comenzaron a celebrarse negocios jurídicos que no
tenían una causal de nulidad establecida expresamente en una norma
jurídica pero que debían considerarse ineficaces porque contravenían
los principios de los cuales se alimenta el ordenamiento jurídico.
Para graficar lo antes expuesto diremos que Zuzu y Calechin ambos
del mismo sexo y con plena capacidad de ejercicio contraen matrimo-
nio; este acto jurídico como explica el profesor español Federico de
Castro y Bravo, no puede ser calificado como nulo, por no haber pre-
cepto estableciendo esta nulidad, para solucionar tal inconveniente, se
t Estudiante de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro – Chimbote
Miembro del Centro de Investigación Jurídica “Iuris per Tottem”.
10
diría que se trata de un “Matrimonium Non Existems” ⁴ , esto es,
un acto jurídico inexistente.
II. UBICACIÓN DOGMÁTICA DE LA INEXISTENCIA:
t Debemos tener en cuenta que la Inexistencia se encuentra ubicada
dentro de la TEORÍA DE INVALIDEZ E INEFICACIA, específica-
mente dentro de la invalidez asimismo en este género encontramos a
la nulidad y anulabilidad y dentro de la ineficacia se encuentran
figuras como la rescisión, resolución, revocación.
La distinción más generalizada entre ambos conceptos, es la que
considera, inválido a aquel acto jurídico que posee un defecto de es-
tructura por ausencia de alguno o varios de sus elementos, presu-
puestos o requisitos y en ningún caso puede ser producto de la vo-
luntad de las partes, pues se fundamenta en el principio de legali-
dad; se califica en cambio ineficaz, a un acto jurídico en todos los
casos perfectamente estructurado, en el cual han concurrido todos
sus elementos, presupuestos y requisitos de orden legal, solo que
dicho acto jurídico por un evento ajeno a su estructura debe dejar
de producir sus efectos jurídicos.⁵
Como sabemos nuestro Código Civil norma la Nulidad del Acto Jurí-
dico en su Título IX, del Libro II, ésta también se inserta en la teoría
de la invalidez e ineficacia de los actos jurídicos, la que a partir de
conceptos matrices de invalidez e ineficacia, sistematiza de manera
orgánica la amplia gama de respuestas del ordenamiento a las anor-
malidades y defectos que se pueden producir a lo largo del ciclo ne-
gocial, por lo tanto, la nulidad, anulabilidad conjuntamente con la
inexistencia, la resolución, la rescisión y la revocación, constituyen
remedios específicos propuestos por esta teoría.6
Ahora bien, debemos tener en cuenta que las sanciones de Ineficacia
desperdigadas a lo largo del Código Civil de 1984, exceden las cate-
gorías que el mismo regula, incluyendo otras respecto de las cuales
no anuncia, ni define sus alcances, todo lo cual genera confusión, la
que debe terminar con la reforma Ad Portas del texto sustantivo an-
tes citado.
Para graficar lo antes expuesto citaremos términos como extinción,
poner fin, separación, reversión inclusive inexistencia términos utili-
zados por el legislador de 1984, encontrándose tipificados en los artí-
culos 1467,1763,1801, 1769, 1613 y 1386 respectivamente, CONSI-
DERAMOS QUE SI NUESTRO CÓDIGO CIVIL, NO REGULA LA IN-
EXISTENCIA COMO FIGURA JURÍDICA DERIVADA DE LA INVALI-
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