El resumen es el siguiente:
1. Un fallo ordena a una prepaga brindar cobertura total para tres tratamientos anuales de fertilización asistida por técnica ICSI con intervalos mínimos de tres meses.
2. La prepaga debe brindar cobertura del 100% para tres tratamientos anuales de fertilización asistida por técnica ICSI a los actores, conforme a la ley nacional 26.862.
3. Se confirma la sentencia que obliga a la prepaga a brindar la cobertura requerida.
Descrição original:
Título original
Partes I. F. L. y Otros c. Swiss Medical S.a. s. Acción de Amparo
El resumen es el siguiente:
1. Un fallo ordena a una prepaga brindar cobertura total para tres tratamientos anuales de fertilización asistida por técnica ICSI con intervalos mínimos de tres meses.
2. La prepaga debe brindar cobertura del 100% para tres tratamientos anuales de fertilización asistida por técnica ICSI a los actores, conforme a la ley nacional 26.862.
3. Se confirma la sentencia que obliga a la prepaga a brindar la cobertura requerida.
El resumen es el siguiente:
1. Un fallo ordena a una prepaga brindar cobertura total para tres tratamientos anuales de fertilización asistida por técnica ICSI con intervalos mínimos de tres meses.
2. La prepaga debe brindar cobertura del 100% para tres tratamientos anuales de fertilización asistida por técnica ICSI a los actores, conforme a la ley nacional 26.862.
3. Se confirma la sentencia que obliga a la prepaga a brindar la cobertura requerida.
Fallo ordena a prepaga brindar cobertura total en tratamiento de fertilizacin asistida
con lmite de tres intentos anuales.
Partes: I. F. L. y otros c/ Swiss Medical S.A. s/ accin de amparo
La empresa de medicina prepaga debe brindar cobertura del 100% del tratamiento de fertilizacin asistida por tcnica ICSI, limitado a tres tratamiento anuales con intervalo mnimo de tres meses entre cada uno de ellos.
Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza Sala/Juzgado: Segunda Fecha: 23/10/2013
Sumario:
1.-Corresponde rechazar el recurso de apelacin y confirmar la sentencia que oblig a la empresa de medicina prepaga a otorgar a los actores afiliados cobertura integral -100%- de la prestacin de fertilizacin asistida (FIV) por tcnica ICSI, incluyendo la medicacin y gastos que ello demande, en la cantidad de tres tratamientos o intentos anuales, con intervalos mnimos de tres meses cada uno de ellos, toda vez que dicha solucin se enmarca en la interpretacin del art. 8 del decreto reglamentario de la ley N 26862, en cuanto a la cantidad de tratamientos de alta complejidad tienen derecho los amparistas.
2.-Toda vez que el derecho a la salud -como derecho individual reclamable- es de data reciente, teniendo en nuestro pas expresin constitucional a partir de la reforma de 1994, en los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22: Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. XI; Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12; Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho al ms alto nivel posible de salud fsica y mental y la salud reproductiva guarda relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho y a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones, corresponde confirmar la sentencia que acogi la pretensin de los amparistas.
Fallo:
En la ciudad de Mendoza, a veintitrs del mes de Octubre de dos mil trece, se renen en la Sala de Acuerdos de la Segunda Cmara de Apelaciones, los seores magistrados, Dres. Silvina del Carmen Furlotti y Gladys Delia Marsala, no as el Dr. Horacio C. Gianella por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberacin para resolver en definitiva la causa N 250.059/50.320 caratulada "I. F. L. Y OTS. C/ SWISS MEDICAL S.A. P/ ACCION DE AMPARO", venida a esta instancia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 148 por la parte demandada, contra de la resolucin que luce a fs. 141/143 de fecha 20 de Agosto de 2013, y la que admite la accin de amparo interpuesta por los actores, en consecuencia condena a Swiss Medical S.A. a otorgar a los actores afiliados cobertura integral (al 100%) de la prestacin de FERTILIZACIN ASISTIDA (FIV) por tcnica ICSI (incluyendo la medicacin y gastos que ello demande) en la cantidad de TRES (3) tratamientos o intentos anuales, con intervalos mnimos de TRES (3) meses cada uno de ellos, impone costas a la accionada vencida y regula honorarios profesionales.
Estos obrados han quedado en estado de resolver, segn constancias de fs. 166 y en consecuencia, se practic el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votacin: Dres. Furlotti, Marsala y Gianella.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, plantendose las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA: Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA: Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTIN, LA DRA. SILVINA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:
1. A fs. 148/150 apela y funda recurso la demanda, en contra de la sentencia que rola a fs. 141/143 que acoge la accin amparo incoada, impone costas y regula honorarios.
Para as decidir la Sra. Juez tuvo en cuenta que los actores F. L. I. y P. C.M., por su propio derecho, e incoan accin de amparo contra Swiss Medical S.A. a fin de que se condene a dicha empresa a suministrar a los amparistas cobertura integral (100%) de la prestacin fertilizacin asistida (FIV) por tcnica ICSI mientras su estado de salud lo requiera y lo prescriba el profesional mdico que los asiste, sin lmites en la extensin de cobertura y hasta lograr el embarazo (incluyendo la medicacin y los gastos que ello demande). Refieren el diagnstico y tratamiento prescripto y el carcter de afiliados a SWISS MEDICAL S.A., enviaron una carta documento solicitndole a la empresa la cobertura total del tratamiento de alta complejidad, sin que la demandada contestara el requerimiento, por lo que, dicho silencio lo interpretan como negativa a cubrir el tratamiento requerido. Funda en derecho.
El Dr. Martn Fernando Torres, invocando gestin de negocios a favor de Swiss Medical S.A., luego de la negativa genrica y especfica de los hechos invocados por los amparistas, seala que Swiss Medical no les niega la posibilidad de ser padres ya que el tratamiento que requieren no se encuentra a cargo de la accionada, ni legal ni contractualmente.
Se rechaza el pedido de citacin del tercero al proceso, resolucin que es apelada por la demandada y cuyo recurso no es concedido en virtud de la inapelabilidad del mismo.
Se admite y sustancia la prueba y la causa queda en estado de dictar sentencia.
La Sra. Juez tiene en cuenta las siguientes consideraciones:
Lo novedoso en este momento resulta la existencia de una Ley Nacional, Ley N 26.862 en la cual se consagra la regulacin de la utilizacin y el acceso de las personas a las Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida (art. 1). Ha sido reglamentada mediante Decreto 956/2013 del Poder Ejecutivo Nacional, publica-do en el Boletn Oficial el 23 de julio del corriente ao. Efecta un profundo estudio de la reciente ley.
Afirma que la ley 26.862 hecha por tierra todas las argumentaciones sostenidas por la empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. y, si bien la misma Ley invita a las provincias a adherir a sus normas, siendo la empresa una organizacin de tipo "pre-paga" nacional, su aplicacin no puede dejar de exigirse (art. 8 del Decreto Reglamentario 956/2013).
Los amparistas han acreditado su situacin de afiliacin a la empresa accionada, teniendo en cuenta la prueba acompaada, la urgencia en la realizacin de la prctica mdica (conforme surge de la historia clnica agregada a la causa), y en especial la negativa sostenida por la accionada y dems constancias en el proceso, corresponde condenar a Swiss Medical a otorgar a los actores cobertura integral (100%) del tratamiento requerido.
En cuanto a la cantidad de tratamientos, la discusin jurisprudencial existente en la Provincia de Mendoza quedara zanjada -en principio- en virtud de lo dispuesto por el Decreto Reglamentario, el cual en su artculo 8 establece: "En los trminos que marca la Ley 26.862, una persona podr acceder a un mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos". Conforme lo dispone el artculo citado, la cantidad de tratamientos queda limitada a TRES y entiendo que la cantidad debe ser aplicada en forma anual, dado que si por baja complejidad se dispone un mximo de 4 anuales, en caso de alta complejidad el perodo de aplicacin debe ser el mismo, es decir, anual.
Impone las costas a la vencida.
2. A fs.148/150 funda recurso la demandada apelante quien se queja porque:
La sentencia vulner derechos constitucionales al debido proceso por cuanto se le prohibi la citacin como tercero de la obra social a la cual se encuentran afiliados los actores, fundada en que la ley de amparo lo prohbe, resolucin que se declar inapelable, todo ello configura un exceso de rigor ritual manifiesto. En caso que se ejecute la sentencia ello lo privar de la accin de regreso en contra de la obra social.
Se queja de la interpretacin del art. 8 de la ley nacional 26.862 y su decreto regla- mentario, ms all que entiende dudosa su aplicacin al caso por ser ley posterior. Afirma que el art. 8 del decreto reglamentario es interpretado forzosamente por la juzgadora, entendiendo que la misma prev tres tratamientos de alta complejidad anuales. Ello no surge de la ley y atenta contra reglas mdicas. Cita el caso de Osep.
La sentencia se aparta de lo pedido y vulnera la seguridad jurdica.
Se agravia de la imposicin de costas por cuanto al momento de resistirse la ley aplicada no se encontraba vigente, es una cuestin compleja y no hay antecedentes.
3. A fs. 154/160 contesta el recurso la parte actora apelada, quien solicita su rechazo por las razones que all expone.
El primer agravio se relaciona con el rechazo de la citacin de terceros y la declaracin de inapelabilidad de dicha resolucin, por cuanto la aplicacin estricta de la ley de amparo vulnera su derecho al debido proceso. Entiendo que ello no es as. En efecto, dichas restricciones procesales encuentran fundamento en la celeridad que requiere la tramitacin del juicio amparo dado la naturaleza de los derechos constitucionales y supranacionales en juego.
El nico agravio que le genera la sentencia en lo sustancial es la interpretacin del art. 8 del decreto reglamentario, en cuanto a cuantos tratamientos de alta complejidad tienen derecho los amparistas. Entiendo que la interpretacin que efecta la sentencia en crisis es conforme al propio texto de la ley y a las reglas de la lgica. El artculo en cuestin dice que: "En los trminos que marca la Ley 26.862, una persona podr acceder a un mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos". La interpretacin de la Magistrada textualmente es la siguiente: "Conforme lo dispone el artculo citado, la cantidad de tratamientos queda limitada a TRES y entiendo que la cantidad debe ser aplicada en forma anual, dado que si por baja complejidad se dispone un mximo de 4 anuales, en caso de alta complejidad el perodo de aplicacin debe ser el mismo, es decir, anual.".
Esta interpretacin es adecuada a la redaccin del texto ya que hubiese sido redundante volver a repetir la palabra "anual" y si la ley hubiera querido limitar slo a tres en todo tiempo lo debera haber hecho en forma expresa. Por ello, ante la duda se debe estar por la interpretacin que mejor resguarde y favorezca el derecho a la salud protegido, mxime si no se han dado razones tcnicas o cientficas que aconsejen lo contrario. La interpretacin efectuada por la Magistrada de grado, que comparto, respeta la jurisprudencia de la Corte Interamericana que dijo:"Del derecho de acceso al ms alto y efectivo progreso cientfico para el ejercicio de la autonoma reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en tcnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibicin de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer esa clase de decisiones que correspondan en cada persona, como sera, en el caso, lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que ocasion que la fecundacin in vitro no se practique en ese pas." (Corte Interamericana de Derechos Humanos Artavia Murillo y otros ("fecundacin In Vitro") c. Costa Rica 28/11/2012 LA LEY 28/12/2012 , 8 LA LEY 2013-A , 160 DFyP 2013 (marzo) , 179 con nota de Jorge Nicols Lafferrire; Pablo O. Ro-sales; Mariangel Argaaraz; Sebastin Monjo LA LEY 04/04/2013 , 5 con nota de Maximiliano A. Ceballos LA LEY 2013-B , 379 con nota de Maximiliano A. Ceballos Sup. Const. 2013 (abril), 19 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicols Lafferriere LA LEY 2 013-B, 417 con nota de Daniel A. Herrera y Jorge Nicols Lafferriere RCyS 2013-V, 283 con nota de Yazmn Sarqus Santamara DJ 07/08/2013, 9 con nota de Eugenio Luis Palazzo AR/JUR/68284/2012).
En este sentido esta Cmara en reciente pronunciamiento, modificando su jurisprudencia anterior, en voto de la Dra. Marsala dijo que: "De lo hasta aqu expuesto puedo concluir: que el derecho a la salud -como derecho individual reclamable- es de data reciente, teniendo en nuestro pas expresin constitucional a partir de la reforma de 1.994, en los tratados internacionales incorporados por el art. 75, inciso 22: Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25.1; Declaracin Americana de los Deberes y Derechos del Hombre, art. XI; Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12; Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 24 y 25, entre otros, por los que se reconoce un derecho "al ms alto nivel posible de salud fsica y mental" (conf. Rosatti, Horacio, Tratado de Derecho Constitucional, Rubinzal-Culzoni, 2010, Tomo I, pg. 256 y sigs). Y, la salud reproductiva guarda -adems- relacin con el derecho de acceder a la tecnologa mdica necesaria para ejercer ese derecho y a beneficiarse del progreso cientfico y de sus aplicaciones."(N250.230/50.171 caratulada: "GAIA JUAN SEBASTIAN CONTRA CIMESA P/ ACC. AMPARO", 2013). Tambin en autos n 250721/50341 caratulada: "UDA SILVIA Y OTROS CONTRA SWISS MEDICAL S.A. P/ ACC. AMPARO", de igual fecha que la presente se interpret el art. 8 cuestionado de la misma manera.
A mayor abundamiento, es de destacar que la corte Federal ha declarado abstracto el recurso extraordinario en un amparo tramitado en la Provincia de Buenos Aires cuando se dict la ley provincial que reglamentaba los derechos de los amparistas: "La cuestin planteada en el recurso extraordinario, relativa a si la inexistencia de normativa especfica que ponga en cabeza de la obra social accionada la cobertura de la terapia de fertilizacin asistida, la exime o no de hacerse cargo de esa clase de prestaciones, debe considerarse abstracta con motivo de la sancin de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires, que regula la cobertura mdico asistencial de las tcnicas de fertilizacin homloga reconocidas por la Organizacin Mundial de la Salud y es aplicable a la actora por habitar en jurisdiccin de aquella provincia, en cuyo territorio tambin desarrolla su actividad la demandada (del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo)." (Corte Suprema de Justicia de la Nacin Crova, Mara Gabriela y otro c. Organizacin de Servicios DirectosEmpres. -O.S.D.E. s/sumarsimo (art. 321, inc. 2 CPCCN) 13/03/2012 La Ley Online AR/JUR/4911/2012).
Por lo expuesto propongo a mis distinguidos colegas confirmar la sentencia puesta en crisis.
AS VOTO.
Sobre la misma cuestin la Dra.Gladys Delia Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SENGUNDA CUESTION, LA DRA. SILVIANA DEL CARMEN FURLOTTI DIJO:
Que el agravio referido a la imposicin de costas al perdidoso y que, en su lugar, se impongan por su orden debe desestimarse atento a la conducta asumida por las demandadas que, no obstante la jurisprudencia imperante con anterioridad al dictado de la ley se resistieron a la prestacin del servicio y, ante la existencia de la normativa no realizacin ningn acto tendiente a adecuarse a la misma. Igual criterio se sostuvo en expte. 250721/50341 caratulada: "UDA SILVIA Y OTROS CONTRA SWISS MEDICAL S.A. P/ ACC. AMPARO", recin citado. Distinto hubiese sido el caso, si la apelante, ante el dictado de la nueva ley, hubiera solicitado que se declara abstracta la cuestin.
Atento al modo como se ha resuelto el recurso las costas se imponen a la apelada ven- cida -arts. 35 y 36 CPC-.
Los honorarios se regulan conforme las pautas seguidas por la Sra. Juez de Primera Instancia puesto que no han sido motivo de agravios.
AS VOTO.
Sobre la misma cuestin la Dra. Gladys Delia Marsala dijo que adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procedindose a dictar la sentencia que se inserta a continuacin:
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de Octubre de 2013.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo, precedente el Tribunal
RESUELVE:
1. Rechazar el recurso de apelacin de fs. 148/150, en consecuencia, confirmar la sentencia que rola a fs. 141/143 en todos sus trminos.
2. Imponer las costas al apelante vencido.
3. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Romina Costa Rodrguez, Mara Laura Inzirillo y Martn Torres, en las sumas de ($.), ($.) y ($.), respectivamente. (arts. 15 ley 3641).