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EXECUO FISCAL ADMINISTRATIVA

Uma anlise prospectiva do Projeto de Lei n. 5.080/2009



ADMINISTRATIVE TAX FORECLOSURE
A prospective analysis of the Law n. 5.080/2009

Mario J. Galavoti Junior
1

Alexandre Barbosa da Silva
2


RESUMO: Completando mais de trinta anos de vigncia, o atual modelo de
Execuo Fiscal, regido pela Lei n. 6.830/1980, vem se mostrando ineficaz
em sua utilizao. Com base em dados estatsticos e em modelos de alguns
pases europeus e latino-americanos, representantes do Governo Federal,
juntamente com demais rgos da sociedade elaboraram o Projeto de Lei n.
5.080/2009, o qual prev um modelo ainda mais clere e eficaz de cobrana
do crdito pblico. O novo modelo pretende facilitar a atuao da Fazenda
Pblica nos executivos fiscais, inovando, principalmente, na chamada
constrio prvia de bens do devedor. Em que pese as inovaes trazidas,
criticas so largadas quanto ao novo modelo, notadamente quanto sua
constitucionalidade, bem como se as experincias similares adotadas pelos
pases estrangeiros encontrariam viabilidade no ordenamento jurdico
brasileiro.

PALAVRAS-CHAVE: execuo fiscal - execuo fiscal administrativa -
fazenda pblica - dvida ativa - penhora administrativa - constitucionalidade.

ABSTRACT: Completing more than thirty years of effectiveness, the current
model of Tax Enforcement (law n. 6.830/1980), has proved inefficient in your
use. Based on statistical and some European and Latin American models,
the Federal Government with other organs of society drafted the bill n.
5.080/2009, which provides a model even more effective in the charging of
the public credit. The new model aims to facilitate the work of the Treasury in
tax enforcements, innovating especially in the call prior constriction of the
debtors assets. Despite de innovations, critical as they rise to the new
model, particularly as to its constitutionality, well as similar experiments
adopted by foreign countries would find in the Brazilian legal feasibility.

KEY-WORDS: tax foreclosure administrative tax foreclosure treasury
administrative pawn constitutionality.

1
Acadmico do 4 ano do Curso de Direito da Univel Faculdade de Cincias Sociais e Aplicadas de Cascavel.
2
Mestre em Direito, professor e coordenador do Curso de Direito da Univel Faculdade de Cincias Sociais e
Aplicadas de Cascavel, e Procurador do Estado do Paran.

INTRODUO
A atividade de arrecadar tributos e demais receitas pblicas decorre
do poder tributante ou poder de imprio do Estado, essencial sua
soberania poltica. Essa atividade se revela necessria para que o Estado
possa custear as despesas com servios pblicos, viabilizando, de certa
forma, a existncia de uma sociedade organizada.
Entretanto, a Fazenda Pblica no tem atingido um grau satisfatrio
de eficincia na cobrana da dvida ativa, uma vez que no possui,
atualmente, um meio adequado para cumprir com seu mister.
No Poder Judicirio brasileiro, a busca pela celeridade uma luta
constante, onde sempre se procurou criar procedimentos capazes de
atender as demandas propostas, com a efetividade pretendida. Porm, a
cada ano que passa, so levadas aos Tribunais milhares de Execues
Fiscais, que muitas vezes no trazem resultados significativos para a
Fazenda Pblica.
O alto volume de execues fiscais em trmite e a mdia de tempo
desses processos, levantaram a necessidade de uma imediata soluo
legislativa, pois, o sistema atual, de 1980, encontra-se inoperante, e se
tornou o principal aliado dos sonegadores e dos devedores contumazes.
No seria possvel admitir que a cobrana da dvida ativa seja
realizada sem qualquer estratgia. No razovel que a Fazenda Pblica,
limitada em recursos materiais e humanos, seja obrigada a executar
judicialmente toda e qualquer dvida. Caso essa situao permanea, sero
privilegiados os grandes devedores, os quais, valendo-se de sofisticadas
tcnicas de blindagem patrimonial, restaro ilesos s suas dvidas.
Com vistas a resolver esta problemtica, representantes do Governo
Federal, juntamente com outros setores da sociedade, baseados em
modelos europeus e latino-americanos, decidiram propor um novo modelo
de cobrana do crdito pblico, com a criao da chamada Execuo Fiscal
Administrativa. O novo projeto pretende desburocratizar o Poder Judicirio e
abreviar o procedimento executivo.
Todavia, desde o seu nascimento, o projeto vem causando diversos
debates, principalmente quanto a sua constitucionalidade, uma vez que para
grande parte da doutrina, o novo modelo acabar ferindo garantias
fundamentais dos contribuintes, principalmente porque dentre as inovaes
trazidas pelo projeto, est a constrio prvia de bens do devedor, realizada
pela Fazenda Pblica credora.
Com este trabalho, buscar-se- demonstrar a constitucionalidade do
modelo pretendido, e que, ao contrrio do que se alega, a nova proposta de
execuo fiscal no criar uma forma agressiva para o Estado adentrar ao
patrimnio do devedor, ou ento uma forma de suprimir direitos e garantias
constitucionais do executado, pois, na realidade, o que se buscar proteger
um direito do prprio contribuinte, uma vez que a receita proveniente da
arrecadao dos tributos ser revertida em benefcio dos cidados.

1. BREVE HISTRICO E O ATUAL MODELO DE EXECUO FISCAL
As primeiras noes do instituto da execuo fiscal vm do direito
romano, onde j aplicavam um procedimento sumarssimo na cobrana dos
crditos pblicos. A Carta de Lei, de 1761, atribua aos Conselhos da
Fazenda a competncia exclusiva para decidir as execues das rendas e
de todos os direitos e bens da Coroa, de qualquer natureza (DA COSTA,
2011.).
Neste tempo, a realizao de atos executivos se dava sob o comando
da prpria administrao tributria. A penhora era feita pela Administrao
Fazendria, que aps fiscalizar, autuar e impor penalidades, cominava
restries sobre os bens do devedor. Tal constrio se dava de forma
sumria, verbal e de plano pelo Superintendente-Geral, e somente depois,
na fase recursal, que o Juzo dos Feitos da Fazenda, conhecia de
eventuais recursos.
Conforme explica o Procurador da Fazenda Nacional, Rafael Lanoni
da Costa, em monografia especfica acerca do tema (2011, p. 14), na poca
do Brasil Imperial, a Regncia criou o Tribunal do Tesouro Nacional, com
atribuio de direo e fiscalizao da receita e despesa da nao.
Inspecionava a arrecadao, a distribuio e contabilidade de todas as
rendas pblicas, decidindo todas as questes administrativas. Ao Procurador
Fiscal, por sua vez, competia promover o contencioso fiscal.
A Lei n. 3.348, de 1887, em seu artigo 8, 5, autorizou a expedio
de legislao que consolidasse o processo de executivo fiscal. Assim, foi
editado o Decreto Imperial n. 9.885, de 29/02/1888, o qual tornou sem efeito
toda a legislao anterior que regulava o processo executivo, e foi expedido
com o intuito de acelerar toda a cobrana do crdito pblico, o qual abrangia
dvidas tributrias e no tributrias.
Tempos depois, foi editado o Decreto-Lei n. 960/1938, que revogou a
legislao do tempo do Imprio, e perdurou at a chegada do Cdigo de
Processo Civil, de 1973. O Cdigo de 1973 teve como principal marca a
integrao do processo fiscal ao comum. Assim, a execuo tradicional e a
execuo fiscal eram regidas pelos mesmos dispositivos processuais.
Todavia, essa integrao perdurou por cerca de sete anos, tendo em
vista que foi substituda, em 1980, pelo procedimento especial da atual Lei
de Execuo Fiscal.
Com a influncia trazida pelo Direito Administrativo, onde se verificou
a importncia do direito pblico, surgiu a necessidade de conferir Fazenda
Pblica meios mais ativos para a recuperao de seu crdito. O conjunto de
prerrogativas concedidas ao Fisco levou em conta a especial posio em
que se encontra a Fazenda Pblica, uma vez que com a arrecadao
tributria, faz-se valer o interesse pblico.
Sobre a supremacia do interesse pblico, Rosangela Dalla Vecchia
(2011, p. 23), citando Cleide Previtalli Cais, arremata:
O princpio da supremacia do interesse pblico garante a
continuidade do Estado de Direito, projetando seus efeitos
benficos aos cidados. Por bvio, deve ser aplicado em estrita
obedincia aos direitos e garantias individuais assegurados pelo
art. 5 da Constituio Federal.
Privilegiando o coletivo em relao ao particular, o Estado tem
condies de fazer valer os fundamentos que indica no art. 1 da
Constituio: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo poltico, proporcionando, com a valorizao dos
interesses coletivos sobre os individuais, a permanncia do
Estado de Direito.
O pblico privilegiado em relao ao particular porque, dessa
forma de agir, espera-se que resulte o bem comunidade sujeita
s normas de imprio de determinado Estado organizado, e via
de consequncia, a cada um. Pelo global atinge-se o particular.
A Lei n. 6.830/1980, foi resultado de um anteprojeto elaborado pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em parceria com o Instituto da
Administrao Financeira da Previdncia e Assistncia Social, da
Procuradoria-Geral da Repblica, e outros setores da sociedade.
A inteno do Poder Executivo, na poca, era simplificar o processo
de execuo fiscal, dando maior celeridade, e fixando definitivamente o
controle administrativo da legalidade, que, segundo Leon Frejda
Szklarowsky, um dos autores da atual Lei de Execuo Fiscal, se concretiza
atravs da determinao da inscrio, como dvida ativa da Fazenda
Pblica, dos crditos pblicos em registro prprio.
Apesar da significativa alterao legislativa, o Cdigo de Processo
Civil no deixou de ser aplicado, uma vez que de acordo com o art. 1 da
LEF, o cdigo processual aplicado subsidiariamente aos dispositivos
especiais da Lei de Execuo Fiscal.
Sabe-se que o crdito tributrio, definitivamente constitudo e no
pago, inscrito em dvida ativa da Unio, Estados, Distrito Federal ou
Municpios, conforme a competncia para a administrao do tributo. A partir
de ento, na forma do art. 585, VII, do CPC, forma-se automaticamente o
ttulo executivo extrajudicial, que acompanhar a petio inicial na sua
distribuio.
A Lei de Execuo Fiscal conserva-se no ordenamento jurdico h
mais de 30 anos. As inovaes por ela trazidas foram satisfatrias poca,
pois, realmente, era necessrio dar maior prestgio Fazenda Pblica e ao
interesse pblico, que neste caso, est intimamente ligado arrecadao
tributria.
Todavia, atravs da experincia forense no mbito das Procuradorias
Fiscais e nos Tribunais (Justia Comum e Federal), verificou-se que esta
realidade est mudando. O Poder Judicirio est atravessando uma crise
de celeridade e efetividade, resultado de um abarrotamento de processos,
notadamente de execues fiscais pendentes de julgamento, que muitas
vezes esto paradas por ausncia de meios eficazes de recuperao do
crdito.
Conforme relatrio do Conselho Nacional de Justia, o Brasil atingiu a
marca de 92,2 milhes de processos judiciais em tramitao. Segundo o
levantamento feito em 2013, pelo CNJ, 32% das aes judiciais so
cobranas de ttulos extrajudiciais fiscais. Isso quer dizer que o Poder
Pblico ajuizou praticamente 30 milhes de execues fiscais para cobrana
de dvidas tributrias.
De acordo com dados extrados do relatrio Justia em Nmeros,
levantamento feito anualmente pelo Conselho Nacional de Justia, as
execues fiscais representam 40% de todo o acervo de julgamento do
Poder Judicirio brasileiro.
Deste modo, com base em dados estatsticos, onde se analisou os
nmeros relativos Dvida Ativa em comparao ao atual nvel de
recuperao (muito abaixo de desejvel, por sinal) do crdito tributrio, bem
como aos modelos extrados do Direito Comparado, o Governo Federal
elaborou o Projeto de Lei n. 5.080/2009, visando a modernizao da
cobrana do crdito pblico, com a criao da chamada Execuo Fiscal
Administrativa.

2. A EXECUO FISCAL ADMINISTRATIVA NO DIREITO COMPARADO
A grande inspirao do Governo Federal para iniciar os trabalhos de
alterao do modelo de cobrana do crdito pblico veio dos modelos
utilizados por alguns pases, onde a atuao realizada com vista satisfao
do crdito fiscal predominantemente administrativa.
O direito comparado mostra-nos a diversidade de sistemas, mas
especialmente nos permite visualizar exemplos bem sucedidos de execuo
fiscal administrativa. o caso dos Estados Unidos da Amrica, da Espanha,
da Frana, de Portugal, da Argentina, do Mxico, da Bolvia, do Chile, do
Peru e da Alemanha (DALLA VECCHIA, 2011).
Sem delongas, e a ttulo de exemplo, passaremos a anlise de
alguns destes modelos.

2.1. A execuo fiscal nos Estados Unidos da Amrica:
Nos Estados Unidos, a cobrana do crdito tributrio dura com o
contribuinte, sem qualquer divergncia entre Democratas e Republicanos. A
Administrao Federal norteamericana conta com dois modelos de cobrana
do crdito pblico em face dos contribuintes inadimplentes: o administrativo
(administrative collection procedure) e o judicial (foreclosure action).
A cobrana administrativa a mais utilizada por ser mais clere, gil
e eficaz, uma vez que nesta, os agentes fazendrios contam com grande
grau de discricionariedade. Mas o que isso quer dizer? simples. Se os
agentes fiscais da IRS (Receita Federal dos EUA) verificam que determinada
cobrana no trar resultado, ou seja, se esto diante da chamada dvida
podre, eles deixam esta dvida de lado, sempre pensando no custo
benefcio do procedimento, e no princpio da eficincia. Os agentes fiscais se
concentram em devedores de recuperao creditcia mais factvel.
De acordo com Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (2010, s. p.),
em artigo publicado sobre a Execuo Fiscal Administra no Direito
Comparado, nos EUA, a legislao penal tem tolerncia mnima para com
crimes fiscais, o que garante ao fisco uma maior perseguio de valores no
recolhidos a bom tempo. A evaso fiscal nos EUA considerada crime
punido com 5 (cinco) anos de priso. E outra, os agentes fiscais podem,
inclusive, realizar a priso daqueles contribuintes que no tenham efetuado
o pagamento dos tributos.
Outro fator importante, salientado por Godoy (2010, s. p.), de que
os agentes fiscais possuem discricionariedade para a tomada de bens do
devedor e a realizao do crdito pblico sem a interveno do Judicirio.
Formalidades e delongas so dispensadas.
A execuo fiscal judiciria (foreclosure action), nas poucas vezes
em que utilizada, ao contrrio do Brasil, presta-se para administrar
conflitos de interesse entre credores. Trata-se de terceiros que tambm tm
direitos ou expectativas em relao aos bens de devedores, pelo que a
Administrao fiscal busca o Judicirio para preventivamente sanar dvidas
que possam posteriormente invalidar esforos implementados na fase
administrativa.
A discricionariedade dos agentes fiscais, no entanto, no sinnimo
de desprezo para com as garantias constitucionais do contribuinte; caso isso
se verifique, o contribuinte autorizado a buscar indenizao em face do
Estado.

2.2. A execuo fiscal na Espanha:
Em suma, a execuo fiscal espanhola regulada pela Ley General
Tributaria, muito parecida com o nosso Cdigo Tributrio Nacional. Todavia,
Administrao Tributria Espanhola cabe apreciar, julgar e executar,
tendo, inclusive, livre acesso a documentos que tenham relao com o
objeto de investigao fiscal.
O procedimento de cobrana na Espanha divido em duas fases: a
primeira chamada de voluntria, pois o contribuinte intimado para,
voluntariamente, pagar seu dbito junto ao Fisco; a segunda j a fase
executiva, em que a Administrao Fazendria exerce seus poderes para a
constrio de bens, administrativamente, com a finalidade de satisfazer seu
crdito.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy (2010, s.p.), citando o
tributarista espanhol Fernando Sermano Antn, ao fundamentar a cobrana
administrativa do crdito tributrio na Espanha, arremata:
A lentido do judicirio, atopetado de solenidades e de
formalidades, identificaria a falta de interesse econmico que o
judicirio teria, no que se refere s questes discutidas. Por outro
lado, o modelo de execuo administrativa seria mais gil, dada a
menor quantidade de formalidades. A execuo fiscal
administrativa pode resguardar o mesmo conjunto de direitos e de
garantias que o contribuinte poderia exercer junto execuo
fiscal que se processa em mbito judicirio.
E no que tange penhora administrativa:
A Administrao deve respeitar no procedimento de penhora o
princpio da proporcionalidade, vedando-se a constrio de bens
e direitos que ultrapassem o montante perseguido, no sentido de
que cubram somente o montante originrio, juros, os recargos do
periodo ejecutivo, bem como as custas atinentes.
O procedimento deve seguir regime que implique em menor
onerosidade para o devedor.

2.3. A execuo fiscal na Argentina:
Na Argentina, a execuo fiscal regulada pelo Decreto 821 de
1998, e tambm se subdivide em duas modalidades: administrativa e
judicial. No pas dos hermanos, a execuo proposta por agente fiscal
junto ao rgo administrativo que detm competncia para apreciar matrias
tributrias.
Fazenda concedido o poder de realizar uma penhora preventiva,
a qualquer momento. A penhora preventiva perde sua eficcia em 300 dias
teis, contados do deferimento da medida. Isto , se a Administrao, dentro
deste tempo, no promover a respectiva execuo fiscal, a constrio
realizada perde sua validade.
Quanto defesa do executado na execuo fiscal Argentina,
Rosangela Dalla Vecchia (2011, p. 105) ensina que o executado pode,
administrativamente, opor-se execuo perante as instncias
administrativas, dentre as quais est o Tribunal Fiscal, vinculado ao Poder
Executivo, havendo, entretanto, nmero limitado de matrias arguveis. A
instncia judicial, por seu turno, tem competncia para apreciar aes de
conhecimento em face das decises administrativas na execuo fiscal.
Com essas consideraes, possvel afirmar que, por mais que no
adotemos os modelos mais radicais, como o caso da Espanha, e.g., h
possibilidade de implementao da execuo fiscal administrativa no Brasil.
O novo modelo no se trata de concepo isolada, autoritria ou mal
engendrada. Trata-se de uma sada para a imprestabilidade do modelo que
temos, e conforme restar demonstrado, no ir ferir quaisquer direitos ou
garantias fundamentais dos contribuintes.

3. ANLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROJETO DE LEI
5.080/2009:
O projeto de lei de execuo fiscal administrativo inova quando
comparado com o regulamento anterior (Lei n. 6.830/80), uma vez que
prev o que foi denominado constrio preparatria, a qual ser realizada
pela prpria Fazenda Pblica antes mesmo de eventual ajuizamento da
execuo fiscal, que somente ser levada ao conhecimento do Poder
Judicirio, pela Fazenda, at 30 dias aps a realizao da primeira
constrio:
Art. 5. Inscrito o crdito em Dvida Ativa, o devedor ser
notificado do inteiro teor da certido para, em sessenta dias,
alternativamente:
I efetuar o pagamento acrescido dos encargos incidentes;
II solicitar o parcelamento do dbito por uma das formas
previstas em lei; ou
III prestar garantia integral do crdito em cobrana por meio de
depsito administrativo, fiana bancria ou seguro-garantia.
[...]
6. Transcorrido o prazo de que trata o caput deste artigo sem
que o devedor tenha praticado um dos atos previstos em seus
incisos I a III, a Fazenda Pblica dever efetuar os atos de
constrio preparatria necessrios garantia da execuo.
***
Art. 13. A Fazenda Pblica dever providenciar o ajuizamento da
execuo fiscal, ressalvado o disposto no 1 do art. 17, no prazo
de 30 (trinta) dias, contados da efetivao da primeira constrio.
De acordo com Leon Frejda Szklarowsky (1997, s.p.), a proposta da
constrio prvia visa descongestionar o Judicirio, afastando deste a
realizao de atos meramente administrativos, propiciando, assim, maior
presteza no trato da cobrana da divida ativa tributria e no tributria, com
benefcios, tanto para o devedor, quanto para a Fazenda Pblica.
O Fisco no realizaria propriamente uma penhora, mas sim, uma
constrio preparatria, que consistiria em providencia prvia ao
ajuizamento da execuo fiscal. Efetuada a constrio preparatria e
ajuizada tempestivamente a ao de Execuo Fiscal, a constrio seria
convertida em penhora pelo Poder Judicirio.
Asseveram os opositores do projeto, que o novo modelo, ao tratar da
constrio prvia, violaria direitos basilares garantidos aos contribuintes pela
Constituio da Repblica, como o devido processo legal, a inafastabilidade
do Poder Judicirio, o direito de propriedade e a separao dos Poderes.
Todavia, a anlise um pouco mais cuidadosa do projeto, afasta por
completo qualquer tese de inconstitucionalidade, seno vejamos:

3.1. O princpio da inafastabilidade da jurisdio:
Da anlise do preceito constitucional, insculpido no art. 5, XXXVI,
da Constituio da Repblica, se extrai duas garantias: a primeira prev que
somente ao Poder Judicirio conferido o monoplio da jurisdio. A
segunda garantia, consiste no direito de invocar a atividade jurisdicional
sempre que se tenha como leso ou simplesmente ameaado um direito.
Nas palavras de Marcelo Alexandrino (2012, p.160):
Estabelece esse postulado que, entre ns, somente o Poder
Judicirio decide definitivamente, com fora de coisa julgada.
Trata-se de princpio relacionado prpria estrutura jurdico-
poltica do Estado brasileiro, especialmente independncia
entre os Poderes, obstando que o Legislativo ou o Executivo
reduzam o campo de atuao do Judicirio, mediante edio de
leis, medidas provisrias, enfim, de que atos que pretendessem
excluir determinadas matrias ou controvrsias da apreciao
judicial.
A afronta ao princpio da inafastabilidade da jurisdio, nas palavras
dos opositores, residiria no fato de a constrio preparatria ser realizada
pela Fazenda credora, prescindindo de anlise por parte do Poder Judicirio.
No entanto, a constrio prvia no afasta a anlise do Poder Judicirio,
somente a condiciona a momento posterior.
A reserva da jurisdio restringe-se aos processos de natureza
jurisdicional. Se analisarmos o atual modelo de Execuo Fiscal, podemos
concluir que o juiz no exerce seu poder de jurisdio propriamente dito. Ele
pratica atos de mera administrao, como mandar penhorar, leiloar ou
adjudicar. Entretanto, o cerne da atividade jurisdicional outro: solucionar
controvrsias.
Com efeito, a excluso da interveno judicial acerca de qualquer
deciso que afete a esfera jurdica dos contribuintes seria manifestamente
inconstitucional, por violar, no s o princpio da inafastabilidade da
jurisdio, mas tambm a outros princpios fundamentais.
Por sinal, o plenrio do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
MS 23.452, manifestou-se no sentido de que todos os atos estatais esto
submissos ao controle judicial, para que, assim, seja preservado o Estado
Democrtico de Direito:
O CONTROLE DO PODER CONSTITUI UMA EXIGENCIA DE
ORDEM POLITICO-JURIDICA ESSENCIAL AO REGIME
DEMOCRATICO. O sistema constitucional brasileiro, ao
consagrar o princpio da limitao de poderes, teve por objetivo
instituir modelo destinado a impedir a formao de instancias
hegemnicas de poder no mbito do Estado, em ordem a
neutralizar, no plano politico-jurdico, a possibilidade de
dominao institucional de qualquer dos Poderes da Republica
sobre os demais rgos da soberania nacional. Com a finalidade
de obstar que o exerccio abusivo das prerrogativas estatais
possa conduzir a praticas que transgridam o regime das
liberdades publicas e que sufoquem, pela opresso do poder, os
direitos e garantias individuais, atribuiu-se, ao Poder Judicirio, a
funo eminente de controlar os excessos cometidos por
qualquer das esferas governamentais.
Todavia, ao contrrio do que sustentam os oponentes do Projeto de
Lei, o novo modelo no pretende excluir do Poder Judicirio questes acerca
da constries prvia de bens do devedor, mas to somente promover uma
interveno a posteriori, condicionada a requerimento do executado e
restrita ao controle de legalidade dos atos j praticados pela Administrao.
Estabeleceu-se, somente, um deslocamento do momento em que o
Poder Judicirio chamado a intervir. Se analisarmos precisamente a
proposta, como, por exemplo, o art. 13, pode-se concluir que em nenhum
momento o legislador pretendeu afastar o controle judicial:
Art. 13. A Fazenda Pblica dever providenciar o ajuizamento da
execuo fiscal, ressalvado o disposto no pargrafo primeiro, do
artigo 17, no prazo de trinta dias, contados da efetivao da
primeira constrio.
O art. 20, do Projeto de Lei, permite autoridade administrativa
suspender o ajuizamento da execuo fiscal enquanto no forem localizados
bens do devedor. Assim, nem a Fazenda Pblica, nem o Poder Judicirio,
no iro empregar energia, tempo e dinheiro (pblico) para cobrar quem no
possua capacidade de pagamento. E para aquelas dvidas que j se
encontram garantidas, as Fazendas Pblicas devero promover o
ajuizamento da execuo fiscal, em trinta dias, contados da constrio.
Repita-se, o projeto no pretende proibir o acesso do contribuinte ao
Judicirio. Pelo contrrio, discusses que surgem rotineiramente no bojo de
uma execuo fiscal, como, por exemplo, nulidade da CDA, legitimidade do
corresponsvel, verificao de fraude, sero, sim, discutidas no Poder
Judicirio. Assim, no h que se falar em violao ao princpio da
inafastabilidade da jurisdio.
O instituto dos embargos execuo foi mantido na sistemtica
proposta, pois, havendo dvida quanto ao direito, mesmo no mbito da
execuo, ela se resolve com os embargos, onde se estabelece, a sim, a
jurisdio. Nos embargos, o devedor tem mais uma oportunidade de discutir
o direito. Deste modo, a figura do juiz natural e a inafastabilidade da
jurisdio estariam plenamente garantidos aos jurisdicionados.
Por fim, importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal j
declarou constitucional execues extrajudiciais que se sujeitam ao controle
posterior do Judicirio. Foi assim no julgamento do RE 223.075, de relatoria
do Ministro Ilmar Galvo, onde foi reconhecida a recepo, pela Constituio
da Repblica de 1988, da execuo extrajudicial instituda pelo Decreto-Lei
70/66, para os muturios em dbito com o Sistema Financeiro de Habitao.
Assim, assegurado o acesso do devedor ao Judicirio, nos casos em
que a Administrao eventualmente ultrapasse os limites legais, cumpre-se
satisfatoriamente a Constituio da Repblica, sendo desnecessrio que
cada passo seja acompanhado, fiscalizado ou conduzido por um juiz. A
judicializao no condio de legalidade.
Percebe-se, portanto, que, mesmo com a constrio prvia de bens
do devedor, so resguardados aos contribuintes os meios prprios de
acionamento do Poder Judicirio, no sendo, portanto, cabvel afirmar que
haveria negativa do direito ao processo judicial para a discusso do dbito
ou eventual ilegalidade por parte da Administrao.

3.2. O princpio do devido processo legal
O devido processo legal est previsto na Constituio da Repblica
de 1988 como garantia expressa das liberdades pblicas, segundo a qual,
ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal (art. 5, LIV).
O devido processo legal possui, como consequncia lgica, o direito
ao contraditrio e ampla defesa (art. 5, LV, da CF), onde, aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.
Tais garantias completam e do sentido garantia do devido
processo legal, pois seria desatino garantir a regular instaurao de um
processo, e no assegurar o contraditrio e a ampla defesa quele que
poder ter sua liberdade ou o seu bem cerceado.
Nas palavras de Dirley da Cunha Jnior (2012, p. 742):
O contraditrio a garantia que assegura pessoa, sobre a qual
pesa uma acusao, o direito de ser ouvida antes de qualquer
deciso a respeito. J a ampla defesa, a garantia que proporciona
a pessoa contra quem se imputa uma acusao, a possibilidade de
se defender e provar o contrrio.
O PL 5.080/2009 em nada fere o devido processo legal. Vejamos,
por exemplo, o contedo dos arts. 7 e 22, que ao contrrio das teses
adversas, permite o amplo exerccio do due processo of law:
Art. 7. A contar da notificao, o devedor poder arguir, no prazo
de trinta dias, fundamentadamente, sem efeito suspensivo, perante
a Fazenda Pblica, o pagamento, a compensao anterior
inscrio, matrias de ordem pblica e outras causas de nulidade
do ttulo que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de
dilao probatria.
Pargrafo nico. A rejeio de qualquer dos fundamentos da
arguio pela Fazenda Pblica no impede a sua renovao em
sede de embargos execuo.
***
Art. 22. O devedor poder impugnar os atos praticados pela
Fazenda Pblica, no prazo de quinze dias, contados da data da
cincia, mediante petio nos autos da execuo fiscal ou, se esta
no houver sido ajuizada, por meio de petio que correr em
apenso aos autos dos embargos execuo, se houver,
apresentando pedido fundamentado de sustao ou adequao da
constrio preparatria, provisria ou averbao administrativa,
enquanto perdurarem seus efeitos.
O contribuinte possui a faculdade de discutir, administrativamente,
todos os aspectos do crdito tributrio e sem a necessidade de oferecimento
de qualquer garantia, nos termos do enunciado da Smula Vinculante n. 21
do STF, segundo a qual, inconstitucional a exigncia de depsito ou
arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a admissibilidade de recurso
administrativo.
Em mbito federal, a ttulo de exemplo, aplicam-se conjuntamente os
diversos dispositivos inseridos no Decreto 70.235/72, que regula o processo
administrativo fiscal. Ademais, os atos de lanamento de tributos, de
inscrio em dvida ativa ou de cobrana, so atos vinculados, o que
significa que se realizam sob o estrito regime da lei.
Portanto, da anlise dos dispositivos supracitados, pode-se concluir
que no h qualquer ofensa ao devido processo legal, uma vez que, antes
mesmo da inscrio do crdito em dvida ativa, o contribuinte tem a
oportunidade de apresentar sua defesa administrativa, e posteriormente,
facultado a ele discutir qualquer ilegalidade junto ao Poder Judicirio, seja
por meio das aes autnomas, seja por meio dos Embargos Execuo
Fiscal.

3.3. O direito de propriedade:
O direito propriedade tem seu fundamento basilar na Constituio
da Repblica (art. 5, XXII), sendo considerado um direito individual, e como
todo direito individual, clusula ptrea.
Com a evoluo do Direito, o carter absoluto da propriedade foi
sendo superado. Em verdade, o direito de propriedade um dos direitos que
mais sofre restries no ordenamento jurdico, seja por prescrio legal, seja
pelo poder de polcia administrativo, principalmente porque se chegou
concluso de que a propriedade deveria atender a uma funo social.
O Estado passa de simples fiscal a provedor das necessidades dos
cidados. Busca-se afastar o puro individualismo, de modo a resolver os
problemas sociais. Neste contexto, o exerccio do domnio de forma legtima
implica em atender funo social, em benefcio no s de seu titular como
tambm da coletividade (VENOSA, 2003).
Dentre os direitos reais, percebe-se que a propriedade foi colocada
em posio privilegiada, porquanto considerada o instituto mais completo
dos direitos reais, tendo o proprietrio todos os direitos a ela inerentes, quais
sejam, gozar, fruir, dispor e reivindicar. o que, alis, se extrai do art. 1.228,
do Cdigo Civil.
Ratificando o acima exposto, Jos Afonso da Silva (2003, p. 278),
elucida que possveis restries limitam o carter absoluto da propriedade.
Nas palavras do constitucionalista:
Restries propriedade so, pois, condicionamentos a essas
faculdades do seu carter absoluto. Existem restries fruio,
que condicionam o uso e a ocupao da coisa; restries
modificao da coisa; e restries alienao da coisa (2003, p.
278).
Ocorre que, aqueles que so contra ao Projeto de Lei, afirmam que
a possibilidade de constrio de bens do devedor, pela Fazenda credora,
fere, diretamente, o princpio constitucional do direito de propriedade.
Entretanto, o novo modelo de Execuo Fiscal no pretende realizar
a privao da propriedade, mas to somente uma constrio temporria do
direito disposio do bem.
Trazendo novamente os ensinamentos de Rafael Lanoni da Costa
(2011, p. 72), a execuo fiscal administrativa possui natureza jurdica de
ordem patrimonial, ou seja, o bem permanece no patrimnio do devedor at
uma futura expropriao. Assim, a constrio prvia teria um carter
meramente processual, vinculando o bem ao resultado da execuo. J a
expropriao, ato executrio e dependente de deciso judicial, essa sim
possui natureza jurdica de ordem material, pois transfere a titularidade do
patrimnio do executado ao arrematante.
Ademais, a constrio prvia de bens do devedor somente afeta um
dos poderes inerentes propriedade disposio , demonstrando assim
que tal direito no possui carter absoluto. E outra, no h que se falar em
perda do direito de propriedade com a mera constrio preparatria. Alm
disso, aps a constrio, necessariamente dever ser proposta a execuo
fiscal, e isso significa a inevitvel apreciao judicial acerca da legalidade do
ato constritivo.
Por fim, faz-se necessrio a transcrio integral de trecho extrado
da obra de Rosangela Dalla Vecchia, citando o jurista Humberto Gomes de
Barros, o qual realiza uma excelente comparao entre o instituto da
desapropriao e a constrio prvia de bens na Execuo Fiscal
Administrativa, verbis:
O ordenamento jurdico ptrio nos oferece situao intrigante,
haja vista que, justificado pelo interesse social, o Estado pode
expropriar bens de quem no lhe deve nada (por meio do
processo administrativo de desapropriao); entretanto, em face
do devedor confesso de tributos, est totalmente impotente, pois
necessariamente precisa recorrer ao Poder Judicirio para que se
efetive a expropriao (2011, p. 93).
Assim, possvel extrair desse ensinamento, que a legislao em
vigor faculta Administrao Pblica poderes de interveno na
propriedade, tendo como atributo a autoexecutoriedade do ato
administrativo. Em outras palavras, sem a interferncia ou controle
antecipado do Poder Judicirio, o legislador faculta Administrao alienar,
restringir ou at destruir bens de particulares. o que ocorre, por exemplo,
com o infrator sujeito s penas de perdimento do veculo transportador de
mercadoria ilegal, prevista no Regulamento Aduaneiro, e nos casos de
desapropriao.
Trata-se, portanto, de hipteses em que a Administrao, em razo
do interesse pblico, intervm diretamente na esfera patrimonial de
particulares, sem qualquer controle prvio do Poder Judicirio.
Conclui-se, destarte, que a possibilidade de constrio prvia de
bens no configura afronta ao direito de propriedade, mas to somente uma
das vertentes de restries a este direito, uma vez que, a partir desta
constrio preparatria, buscar-se- acelerar a efetivao da garantia do
crdito em cobrana, sem, entretanto, retirar a necessidade do Fisco buscar,
em momento posterior, o Poder Judicirio.

3.4. O princpio da separao dos poderes:
O princpio da separao dos poderes considerado o princpio
organizatrio estrutural do Estado Constitucional, pois a concentrao do
poder nas mos de uma s pessoa considerado muito danoso. Os trs
pensadores mais importantes que se ocuparam com o estudo do tema foram
Aristteles, John Locke e Montesquieu.
Na Constituio da Repblica, esse princpio, que est estampado
no art. 2, declara que so Poderes da Unio independentes e harmnicos
o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Este princpio de tamanha
importncia que possui status de clusula ptrea, imune, portanto, a
emendas, reformas ou revises que tentem aboli-lo da Constituio.
Dentre estes filsofos, Montesquieu (1996, p. 167) destacou-se por
ter ordenado o funcionamento dos poderes estatais:
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura,
o poder legislativo est reunido ao poder executivo, no existe
liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o
mesmo senado crie leis tirnicas para execut-las tiranicamente.
Tampouco existe liberdade se o poder de julgar no for separado
do poder legislativo e do executivo.
No entanto, o constitucionalista portugus, J. J. Gomes Canotilho
(2000, p.556) explica que este princpio no garante uma separao rgida,
sendo apenas um princpio organizatrio fundamental.
Inicialmente formulado em sentido forte, o princpio da separao
dos poderes, nos dias atuais, exige temperamentos e ajustes luz das
diferentes realidades constitucionais, num crculo hermenutico em que a
teoria da constituio e a experincia constitucional se completam, se
esclarecem e se fecundam mutuamente (MENDES, et. al, p. 178).
As funes de cada Poder no so isoladas, pois cada um exerce,
ao lado sua funo tpica, outras atpicas em carter subsidirio. So
funes tpicas: legislar (Poder Legislativo), governar (Poder Executivo) e
julgar (Poder Judicirio). Todavia, nesse contexto de modernizao, esse
velho dogma constitucional deve flexibilizar-se, como nos casos em que o
Legislativo ir julgar (processos de impeachment); o Executivo legislar
(medidas provisrias), e o Judicirio administrar (nomeao de servidores),
exercendo, assim, funes atpicas.
Essa flexibilizao do princpio da separao dos poderes permite
controle recprocos, por meio do sistema de freios e contrapesos (check and
balances), que vem a ser o controle exercido por um Poder sobre as
atribuies de outro.
O fato da constrio prvia (penhora administrativa) ser realizada
sem a autorizao do Poder Judicirio no significa que o Poder Executivo
est extrapolando sua funo primordial. Pelo contrrio, a penhora no pode
ser considerada uma medida exclusivamente jurisdicional. A Fazenda deve
assumir sua atividade administrativa de localizao e constrio de bens e
devedores, restando ao Judicirio o julgamento de eventuais embargos e
homologao das expropriaes de bens.
Se considerarmos que os atos praticados no bojo da execuo fiscal
possuem natureza essencialmente administrativa, com a implantao do
novo modelo de cobrana, apenas se estar devolvendo ao Poder Executivo
a prtica de uma atividade que lhe inerente (DALLA VECCHIA, p. 96).
Desta forma, assim como todos os atos administrativos, a constrio prvia
estar sujeita ao controle posterior pelo Poder Judicirio, valendo-se assim
do princpio do check and balances, onde o Judicirio exercer o controle
sobre as atribuies do Executivo.
Nesse sentido, o eg. Superior Tribunal de Justia, no julgamento do
REsp 411.643/GO, de relatoria do eminente Ministro Humberto Gomes de
Barros, manifestou-se no sentido de que a execuo deve ser considerada
um procedimento administrativo:
EXECUO - SUSPENSO DO PROCESSO - AO
INCIDENTAL - IMPOSSIBILIDADE.
O chamado processo de execuo , em rigor, um procedimento
administrativo em que o Estado intervm no patrimnio do
devedor para dele expropriar bens do devedor, a fim de
satisfazer o direito do credor.(CPC, Art. 646).
Bem, por isso, o procedimento de execuo desenvolve-se
linearmente. Em se tratando de quantia certa, tudo se resolve em
trs momentos: penhora (que se traduz na desapropriao de um
bem da vida pertencente ao devedor), alienao do bem
desapropriado e entrega do produto da alienao ao credor.
- Os ttulos executivos revestem-se de presuno de liquidez e
certeza, que s pode ser afastada mediante embargos, cujo
conhecimento est condicionado segurana do juzo, mediante
penhora.
- Por isso, sem a segurana da penhora, no se admite ao
incidental, manejada com o escopo de paralisar a execuo.
Admitir semelhante ao incidental seria reduzir o procedimento
executivo inutilidade. Equivaleria, praticamente, a revogar todo
o captulo da execuo. De fato, admitido o manejo de ao
declaratria, sem garantia da execuo, ningum mais permitir
que se consume tal ato constritivo.
Em seu voto, o Ministro Humberto Gomes de Barros vai adiante:
Ao contrrio do que afirmam os cientistas processuais, a
execuo no processo, mas procedimento em que o Estado,
munido de ttulo lquido e certo, intervm no patrimnio do
devedor, para com ele satisfazer o crdito em execuo. Em se
tratando de quantia certa, a execuo tem como objeto
expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do
credor.
Portanto, no se pode afirmar que a transferncia deste ato para a
Fazenda Pblica seja afronta ao princpio da separao dos poderes:
primeiro, porque devemos considerar que os atos de constrio so atos
meramente administrativos; segundo, por que nenhum ato de natureza
cognitiva escapar da apreciao judicial, uma vez que constrito qualquer
bem do devedor, a Fazenda Pblica est obrigada a ajuizar a execuo
fiscal, cabendo o controle dos atos ao Poder Judicirio.

4. CONSIDERAES QUANTO AO NOVO MODELO
Para a implantao de um modelo encaminhado a conferir eficincia
e eficcia execuo fiscal, atravs de uma prestao clere e condizente
com a natureza do crdito pblico envolvido, algumas medidas internas
devero ser tomadas por parte da Administrao Pblica. Destaca-se o
entendimento do professor Kyoshi Harada (2007, s. p.), em artigo publicado
sobre o tema, onde diz:
Positivamente, a penhora administrativa a medida que se impe
neste momento at mesmo para forar a Administrao a
reestruturar as Procuradorias, tanto para localizao dos
contribuintes devedores, como tambm para encontrar os bens
penhorveis. No , nem deve ser, funo do juiz ficar
investigando o paradeiro do devedor. Sabe-se que a maior
responsvel pela paralisao dos autos em cartrio a espera de
providncias da exeqente para localizao do executado ou
para indicar os bens penhorveis.
Assim, no se pode negligenciar quanto adoo de providncias
referentes ao melhor aparelhamento material e pessoal dos rgos
encarregados da aludida cobrana no mbito do Poder Executivo, elevando-
as a altura de suas atribuies constitucionais e com recursos prioritrios
como prescreve o inciso XXII do artigo 37 da Constituio Federal.
Essas e outras questes devero estar presentes nos debates e
discusses acerca do Projeto de Lei n. 5.080/2009, para que se confira, no
somente a constitucionalidade do projeto, mas tambm a eficincia e
viabilidade prtica da cobrana administrativa da Divida Ativa.


5. CONCLUSES
Com o presente trabalho, foi possvel demonstrar que a proposta
apresentada pelo Governo Federal baseia-se na possibilidade de construir
um procedimento que proporcione a integrao entre a fase administrativa e
a fase judicial, reservando ao Poder Judicirio apenas as demandas que
tenham base patrimonial para execuo fiscal, para que assim, o juiz possa,
efetivamente, exercer seu papel jurisdicional.
O atual estgio de congestionamento do Poder Judicirio tambm
restou consignado no presente estudo, segundo dados obtidos nos relatrios
do Conselho Nacional de Justia (Justia em Nmeros), e com a criao da
execuo fiscal administrativa, o Poder Judicirio respiraria aliviado,
tornando mais gil a tarefa de recuperao do crdito pblico, sem ferir
direitos e garantias fundamentais do cidado. Ademais, essa sistemtica j
possui vasta aplicabilidade em pases como Estados Unidos, Espanha e
Argentina.
A modernizao do modelo de cobrana, sem dvidas, dar um
passo importante para o melhor andamento do Poder Judicirio e, em
paralelo, reduzir significativamente o nmero de devedores contumazes,
sem sacrificar prerrogativas conquistas pela civilizao ocidental, aps
sculos de lutas e revolues.
Todavia, diversos problemas da Administrao Tributria que
podem obstar a implementao da execuo fiscal administrativa, como
estrutura, carncia de servidores, poucos investimentos na Fazenda Pblica,
notadamente com relao s Procuradorias responsveis pela cobrana da
dvida ativa, podero afetar o processo fiscal, e a mera edio de uma lei
no teria o condo de reparar estas fragilidades do Sistema.
Portanto, levando em conta os exemplos do direito comparado e a
inexistncia de ofensa s garantias constitucionais dos contribuintes,
conclumos ser constitucionalmente vivel a implantao deste sistema no
ordenamento jurdico interno, condicionada, por bvio, a implementao e
aparelhamento da Administrao, para que ento, possa se elevar o nvel da
recuperao da dvida ativa no pas, sempre tendo em mente que, com esta
arrecadao, polticas pblicas sero melhor implementadas em benefcio
de todos os cidados brasileiros.












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