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PUBLICIDADE ENGANOSA E ABUSIVA LUZ DO CDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR
Conceito de Publicidade e distino de propaganda
A publicidade o meio pelo qual se busca divulgar um produto ou servio com
o fim de despertar o interesse pelo objeto anunciado, criar prestgio ao nome ou
marca do anunciante ou ainda difundir certo estilo de vida. Esta se encontra
disciplinada no artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em sua sistemtica, tem por objetivo
tutelar a forma de divulgao da publicidade. A desigualdade entre as partes,
caracterstica das relaes de consumo acentua-se com o consumo em massa, e
o conseqente aumento das formas de publicidade, colocando em evidncia a
vulnerabilidade do consumidor.
A publicidade no se confunde com a propaganda, sendo que a diferena
essencial entre ambas reside na finalidade de cada uma. A publicidade consiste
na forma clssica de tornar conhecido um produto ou uma empresa com o
escopo de incentivar o interesse pela coisa anunciada, criar prestgio ao nome
ou marca do anunciante ou ainda difundir certo estilo de vida. J a
propaganda, no busca um proveito econmico, mas fundamentalmente a
difuso de idias, promovendo a adeso a certo sistema ideolgico (poltico,
social, religioso, econmico, governamental).
A maior parte dos doutrinadores entende que as normas de defesa do
consumidor se refeririam to somente publicidade comercial, no abrangendo
a propaganda, em razo do fato desta ltima no ter o pressuposto de lucro,
apto a ensejar a incidncia das normas que disciplinam a publicidade enganosa
e abusiva.
Em um primeiro momento, a principal funo da publicidade era informativa,
no sentido de divulgar a existncia de determinado produto ou servio.
Em razo da produo e consumo massificado, torna-se insuficiente apenas
informar sobre a existncia de um produto ou servio; se faz necessrio tambm
que ele se torne atrativo para os consumidores.
Dessa forma, a funo informativa da publicidade assume um papel
secundrio, subordinada pela funo persuasiva, que resulta de uma tendncia
natural do comerciante em enaltecer o seu produto, bem como do poder de
sugesto inerente aos meios de comunicao em larga escala.
A atividade publicitria abrange a participao de basicamente trs agentes,
quais sejam: o anunciante, a agncia de publicidade e os veculos de
comunicao.
O primeiro agente do processo de publicidade o anunciante, que corresponde
ao fornecedor interessado em promover a venda de seu produto ou servio. A
agncia de publicidade, por sua vez, quem elabora planeja e divulga a
publicidade daqueles que a contratam. Por fim, temos o veculo, que consiste no
meio de comunicao que transmite a mensagem publicitria aos
consumidores.
So os consumidores os destinatrios da mensagem publicitria, razo pela qual
cumpre definir o que se entende por consumidor.
O legislador entendeu por bem conceituar consumidor no artigo 2 do Cdigo
de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:
Artigo 2. Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que
adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade
de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja
intervindo nas relaes de consumo.

Do conceito acima exposto, verifica-se que o Cdigo buscou amparar todas as
pessoas envolvidas direta ou indiretamente nas relaes de consumo,
estendendo o mbito e aplicao de suas normas coletividade de
consumidores.

2) Princpios informativos da Publicidade
O fabricante ou fornecedor que introduz o produto no mercado, escolhe
livremente a espcie de publicidade que realiza, podendo optar inclusive por
no realiz-la. Quando decide faz-lo, est sujeito a uma srie de normas que
regem sua conduta na difuso do produto ou servio, tendo em vista a proteo
do destinatrio da mensagem publicitria, considerado parte vulnervel na
relao de consumo, para a manuteno do equilbrio entre as partes.

Essas normas a serem observadas pelo fornecedor pode ser estruturadas em
princpios, os quais sero expostos a seguir.
Princpio da boa-f objetiva nas relaes de consumo
O legislador no Cdigo de Defesa do Consumidor consagrou no artigo 4,
inciso III, a boa-f objetiva, como norma que orienta e regula toda e qualquer
relao de consumo.
A boa-f objetiva, quando tratada como princpio geral do Direito, consiste no
fato de que todos os indivduos devem comportar-se em conformidade com
um padro tico de confiana e de lealdade.

Nessa linha, a boa-f objetiva relaciona-se com a lealdade, honestidade e
probidade que a pessoa mantm em seu comportamento.
Diferencia-se, assim, da boa-f subjetiva que consiste em um estado de
conscincia caracterizado pela ignorncia de se estar lesando direitos alheios ou
pela crena justificada na aparncia de certa situao ou realidade jurdica.
Dessa forma, enquanto no artigo 4 a boa-f tratada como princpio; no artigo
51 estamos diante de uma clusula geral.

A boa-f, como clusula geral, amplia o trabalho do aplicador da lei, uma vez
que no se limita incidncia da norma sobre o caso concreto. Para que seja
possvel utilizar-se da clusula geral, mister se faz a atuao na fase de
elaborao da regra de dever, adaptada aos fatos e em consonncia com os
princpios e valores vigentes no ordenamento jurdico. Assim, somente aps
definido qual o dever estabelecido para as circunstncias fticas e qual o
comportamento esperado das partes, que o operador do direito ir se ocupar
da adequao da conduta com a norma.

A boa-f objetiva deve ser observada em todas as fases da relao contratual:
pr-contratual (quando ainda no h contrato, como o caso da publicidade, ou
ainda na sua elaborao); contratual e ps-contratual.

Princpio da identificao da mensagem publicitria

O princpio da identificao da mensagem publicitria acolhido pelo artigo 36
do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Em conformidade com este princpio, o consumidor dever saber, de imediato e
no momento da veiculao, sem esforo ou exigncia de conhecimento
especfico, que se trata de uma publicidade.

Cabe ressaltar que o referido princpio tem como objetivo evitar que o
consumidor seja exposto aos efeitos do poder de convencimento da publicidade
sem que deles possa se defender. Isto , em razo da funo persuasiva da
publicidade (promover a aquisio de produtos ou servios), impe-se que a
publicidade seja identificada deste logo, para que o destinatrio escolha se
resistir ou no aos seus argumentos.
Princpio da inverso do nus da prova

Em matria de publicidade vigora o princpio da inverso do nus da prova,
que cabe ao fornecedor anunciante, o nus da prova da veracidade e correo
da informao ou comunicao publicitria.
O dispositivo em comento encontra-se em harmonia com o previsto no artigo
6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor, que prev a facilitao da
defesa do consumidor, podendo o juiz inverter o nus da prova a seu favor, em
caso de verossimilhana das alegaes ou de hipossuficincia.

Como se percebe, a inverso do nus da prova nos termos do artigo
supracitado no automtica, e somente ocorrer quando presentes os
requisitos legais.

Por sua vez, no que tange a inverso em matria de publicidade, esta no se
encontra na esfera de discricionariedade do juiz, obrigatria, se referindo a
dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correo. A veracidade tem a ver
com a prova de adequao ao princpio da veracidade. J a correo, abrange ao
mesmo tempo, os princpios da no-abusividade, da identificao da
publicidade e da transparncia da fundamentao publicitria.

O nus do consumidor consiste em provar o nexo causal entre a veiculao da
publicidade e os danos sofridos. Ao anunciante cabe provar a ausncia do
carter enganoso ou abusivo da publicidade, afastando o nexo causal. Insta
salientar que a discusso de culpa ou inteno do fornecedor no possvel,
uma vez que a responsabilidade civil no Cdigo de Defesa do Consumidor
objetiva.

O anunciante o nico capaz de provar a adequao de suas afirmaes
legislao em vigor.
Princpio da veracidade da publicidade
O princpio da veracidade da publicidade trata-se de um dos mais importantes
princpios da publicidade, bem como aquele que possui maior expresso no
controle desta.
O Cdigo de Defesa do Consumidor garantiu em diversos de seus dispositivos
o dever de veracidade nas mensagens publicitrias, no artigo 6, incisos III e IV,
que entre os direitos bsicos do consumidor, asseguram

III - a informao adequada e clara sobre os diferentes
produtos e servios, com especificao correta de
quantidade, caractersticas, composio, qualidade, preo,
bem como sobre os riscos que apresentem.
IV a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva.

Em segundo lugar podemos identificar referido princpio no artigo 31, in verbis:

A oferta e a apresentao de produtos ou servios devem
assegurar informaes corretas, claras, precisas, ostensivas
e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem
como sobre os riscos que apresentam sade e segurana
dos consumidores.

A previso contida no artigo acima citado encontra aplicao, em especial, na
oferta (no publicitria) e apresentao de produtos, como por exemplo, os
rtulos, embalagens, manuais de instrues, bulas de remdios, entre outros.

Ademais, o princpio da veracidade encontra respaldo no artigo 37, pargrafo
1, que em razo da boa-f objetiva e do dever de veracidade das informaes
prestadas, que exige haver sempre uma correspondncia entre o contedo da
publicidade e as caractersticas veiculadas dos bens e servios.

H tambm o artigo 36, pargrafo nico, conhecido como princpio da
transparncia da fundamentao, o qual impe que o fornecedor que mantenha
em seu poder dados aptos a comprovar as informaes veiculadas. O
dispositivo tem por fim estipular que o anunciante demonstre a veracidade das
afirmaes anunciadas, caso questionado pelos legtimos interessados, entre
eles o consumidor.

Sempre que o fornecedor informa algo, o consumidor, automaticamente,
imagina que ele tem uma base material para faz-lo. E a legislao no pode
permitir a ningum veicular um bem ou servio sem conter dados objetivos que
lhe dem respaldo ao afirmado.
Princpio da no-abusividade
O princpio em tela est disciplinado no artigo 37, pargrafo 2 do Cdigo de
Defesa do Consumidor e probe qualquer forma de mensagem publicitria que
atente contra os valores ticos e morais da sociedade, em desrespeito ao
consumidor, ou que possa lev-lo a se comportar de modo prejudicial sua
sade e segurana.
Princpio da correo do desvio publicitrio
Trata-se de medida que visa desfazer no imaginrio dos consumidores a
publicidade abusiva ou a qualidade enganosa do produto veiculado, em
especial nos casos nos quais o fornecedor divulgou a pea publicitria por longo
tempo, tornando-a capaz de perdurar no imaginrio do pblico consumidor
mesmo aps a sua cessao. Da nasce a necessidade de apagar a falsa imagem
ou a abusividade por meio da medida corretiva. O pargrafo 1 do artigo 60 do
Cdigo de Defesa do Consumidor estipula que a contrapropaganda seja
divulgada nas mesmas caractersticas da original, preferencialmente, no mesmo
veculo, freqncia e horrio da mensagem considerada abusiva ou enganosa,
bem como que se realize s expensas do anunciante.
3) Publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor
O artigo 37 do Cdigo de Defesa do Consumidor disciplina duas formas de
publicidade ilcita: a enganosa e a abusiva.
A publicidade enganosa proporciona uma distoro no processo decisrio dos
consumidores, levando-os ao erro no que concerne s verdadeiras
caractersticas do produto ou servio veiculado, ou dos requisitos de
contratao, seja pela inexatido ou falsidade das afirmaes veiculadas, seja
pela omisso de dados relevantes.
No que tange publicidade abusiva, esta resguarda a incolumidade moral e
fsica do consumidor, ao impor que o fornecedor respeite em seus anncios os
valores sociais bsicos, bem como veda qualquer mensagem que possa induzir
o consumidor a se comportar de modo prejudicial sua sade e segurana.

Publicidade enganosa
A publicidade enganosa encontra-se definida no pargrafo 1 do artigo 37 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, nos seguintes termos:
1 - enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de
carter publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo,
mesmo por omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da
natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e
quaisquer outros dados sobre produtos e servios.
E o 3 conceitua enganosidade por omisso como aquela que deixar de
informar sobre dado essencial do produto ou servio.
A enganosidade se demonstra no falso da mensagem, total ou parcialmente. O
elemento objetivo do engano ser verificado quando a mensagem se mostrar
capaz de induzir em erro o destinatrio, sobre a natureza, caractersticas,
qualidade, quantidade, propriedades, origem e preo do produto ou do servio.
O enunciado exemplificativo, podendo abranger quaisquer outros dados.
Como exposto acima, a publicidade enganosa pode se manifestar de duas
formas: por ao ou omisso.

Nessa linha, em consonncia com a legislao consumerista, poder ocorrer
publicidade enganosa atravs da veiculao de informao, no todo ou em
parte, inverdica, resultando no erro do destinatrio acerca das caractersticas
do bem ou servio (enganosidade por comisso), bem como pela veiculao de
afirmao verdadeira, mas que induza o consumidor em erro ao, por exemplo,
no informar sobre algum dado vital do bem ou servio relevante ao
consumidor no momento de sua escolha (enganosidade por omisso).
Publicidade abusiva
Configura-se ato abusivo, isto , o ato antijurdico ou ilcito atpico, aquele que
viola valores e princpios como a boa-f, os bons costumes e o escopo social e
econmico do direito.
O pargrafo 2 do artigo 37, lista exemplificativamente, algumas modalidades
de publicidade abusiva. Em todas elas verifica-se ofensa a valores da sociedade:
o respeito criana, ao meio ambiente, aos deficientes de informao (conceito
que no se confunde com deficincia mental), segurana e sensibilidade do
consumidor. Insta ressaltar que as diversas modalidades de publicidade
abusiva, ao contrrio da publicidade enganosa, no atacam o bolso do
consumidor, isto , no causam, obrigatoriamente, prejuzo econmico ao
consumidor.
Nesse sentido, o dispositivo acima citado no possui uma definio exata de
abusividade, mas partindo das situaes nele exemplificadas, pode-se definir
como abusiva toda publicidade que contrarie o sistema valorativo que permeia
o ordenamento jurdico da nossa sociedade, em especial os princpios previstos
na Constituio Federal e nas leis, como a dignidade da pessoa humana, da paz
social, da igualdade e no discriminao, da proteo criana e ao adolescente
e ao idoso, da tutela sade e ao meio ambiente, entre outros.
Assim, a publicidade abusiva aquela que agride os princpios e valores
maiores do ordenamento jurdico que informam e permeiam a nossa sociedade.
Veda-se qualquer forma de publicidade que atente contra os valores sociais
fundamentais ou que induza o consumidor a adotar comportamento prejudicial
sua sade ou segurana.
Da contrapropaganda
Contrapropaganda, na relao de consumo, corresponde ao oposto da
divulgao publicitria, uma vez que visa desfazer os efeitos prejudiciais
detectados, quando ocorrer a prtica de publicidade enganosa ou abusiva.
Se a propaganda consiste na ao de divulgar o produto e o servio,
despertando o desejo nos consumidores, a contrapropaganda consiste na
mesma ao divulgadora, para impedir o consumo ou para introduzir reservas
especiais de natureza cautelar, ao se constatar que a publicidade causou
prejuzos aos consumidores.
A contrapropaganda, sempre s expensas do infrator, efetua-se como
veiculao no mesmo meio de comunicao utilizado e com as mesmas
caractersticas empregadas, no que concerne durao, espao, local e horrio.
Contudo, deve-se atentar ao fato de que no basta que o legislador limite-se a
vedar a publicidade enganosa e abusiva. Para que uma mensagem seja
considerada ilcita, requer-se tenha sido veiculada pelo menos uma vez. Afinal,
o Poder Judicirio no tem como prever o contedo da publicidade antes da
mesma ser divulgada. Razo pela qual se justifica o instituto da
contrapropaganda, porque por mais geis que sejam as providncias legais, a
mensagem, ilcita ou no, j ter alcanado ao menos parcela do pblico.

Publicidade ilcita e a responsabilidade civil. O dever de indenizar e seus
pressupostos
O Cdigo impe uma responsabilidade civil aos anunciantes de publicidade
enganosa ou abusiva, tendo em vista que a responsabilidade surge devido ao
efeito vinculativo da mensagem publicitria. o que prelaciona o artigo 30 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
A legislao consumerista deu publicidade uma natureza jurdica contratual.
To logo o consumidor tome conhecimento da oferta atravs da publicidade,
ocorre o efeito vinculativo, e a partir do instante em que este consumidor
manifesta interesse em aceitar o produto, a oferta se torna um contrato. O que
foi veiculado integra o instrumento contratual, podendo, como qualquer
negcio jurdico unilateral, ser revogado nos limites da lei extinguindo o
vnculo obrigacional.
Uma vez constatada a publicidade ilcita, seja ela enganosa ou abusiva, nasce o
dever de reparao dos eventuais danos causados. Os danos podem ser, no que
concerne aos sujeitos que sofrem a leso, individuais ou coletivos, e em relao
natureza da leso, materiais ou morais, podendo haver cumulao entre estes.
O inciso VI do artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor assegura o direito
indenizao, ao disciplinar ser direito bsico do consumidor a efetiva
preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos
ou difusos.
O fundamento da responsabilidade civil objetiva baseia-se na teoria do risco do
empreendimento, exigindo apenas a comprovao do nexo causal entre a ao
ou omisso do agente (divulgao de comunicao publicitria ilcita) e o dano
gerado, ainda que em sua potencialidade.
Dessa forma, para configurao do dever de indenizar no se torna necessrio
indagar a boa ou m-f do anunciante; sua inteno em querer enganar os
consumidores ou transgredir valores fundamentais do ordenamento jurdico. A
anlise do dolo ou culpa do fornecedor se mostra til apenas como parmetro
para o arbitramento do quantum indenizatrio, mas no inibe a
responsabilizao do anunciante, desde que existente o nexo de causalidade
entre a publicidade e o dano.
Nessa linha, deve-se aferir no caso concreto se a mensagem publicitria resultou
ou potencialmente pode resultar em prejuzo aos consumidores, mesmo que a
conseqncia no tenha sido desejada pelo agente.
Em regra, resultam da publicidade enganosa danos de natureza material, uma
vez que essa ilicitude est ligada opo do consumidor por bens e servios, no
entanto, podem haver, a depender do caso concreto, danos extrapatrimoniais.
Contudo, cabe ressaltar que a simples veiculao da publicidade no
suficiente para a configurao do dano individual, devendo a falsidade ou o
carter de engano que leva o consumidor em erro produzir algum efeito ou
dano concreto.
O dano moral difuso e sua reparao na publicidade
O dano moral difuso essencial para o estudo da publicidade enganosa e
abusiva, tendo em vista que da veiculao de publicidade ilcita tambm podem
resultar danos aos direitos transindividuais.
O dano moral consiste na leso a interesse no passvel de aferio
econmica ou pecuniria. Sua reparao encontra previso tanto na
Constituio Federal, em seu artigo 5, incisos V e X, como tambm no Cdigo
de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6, inciso VI e no Cdigo Civil, no
artigo 186.
Cabe ressaltar que com a promulgao do Cdigo de Defesa do
Consumidor, bem como com as alteraes na Lei de Ao Civil Pblica, passou-
se a prever expressamente a possibilidade de reparao extrapatrimonial de
interesses difusos e coletivos.
Os direitos difusos, definidos no inciso I do pargrafo nico do
artigo 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor[1], so aqueles cujos titulares
no so determinveis; abrangendo toda uma categoria de indivduos
unificados por possurem um denominador ftico qualquer em comum. Os
detentores do direito subjetivo que se busca tutelar so indeterminados e
indeterminveis.

Nesse sentido, os direitos difusos abrangem os transindividuais,
metaindividuais e supraindividuais, referentes a vrios indivduos; so de
carter indivisvel, tendo em vista que somente podem ser considerados em sua
totalidade; e os destinatrios correspondem a pessoas indeterminadas, ou seja,
os sujeitos so indeterminados.
As principais caractersticas desses direitos so a indeterminao de
seus sujeitos e a indivisibilidade de seu objeto. O bem jurdico tutelado
insuscetvel de diviso, de modo que a proteo de um resulta na proteo de
todos.
Constata-se, portanto, que a tutela contra a publicidade enganosa ou
abusiva pertence justamente categoria dos interesses difusos, uma vez que
nesta atividade existe a indeterminabilidade dos seus destinatrios, a
indivisibilidade do objeto tutelado, assim como o fato de seus sujeitos estarem
ligados pela mesma circunstncia de fato, isto , estarem expostos mensagem
publicitria. O interesse juridicamente protegido indivisvel, uma vez que o
que se busca preservar com as normas proibitivas justamente a tutela dos
consumidores nas relaes pr-contratuais de consumo, proibindo-se a
veiculao de mensagens enganosas ou abusivas no mercado de consumo. Este
interesse no diz respeito, entretanto, a uma s pessoa, mas afeta toda
coletividade, o que significa que a proteo de um integrante, resultar na
proteo de todos.
Na hiptese de publicidade ilcita, relevante considerar ainda para o
arbitramento da indenizao, o tipo de dano que resultou na conduta lesiva: se
um dano fsico ou econmico.
No caso da publicidade enganosa ou abusiva, possvel tambm a
aplicao da sano de contrapropaganda, j exposta anteriormente, podendo
inclusive existir a cumulao entre essa com a indenizao, nos termos do
pargrafo nico do artigo 56 do Cdigo de Defesa do Consumidor.