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UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL

ABUSO DO DIREITO











Autora: Elaine Rabelo de Souza Slomp



Caxias do Sul, 08 de junho de 2012.
2


"A originalidade impossvel. No
mximo, podemos variar muito
ligeiramente o passado, dar-lhe um
novo matiz, uma nova entonao.
Cada gerao escreve o mesmo
poema, conta o mesmo conto. Com
uma pequena diferena: a voz."
Jorge Lus Borges


3

SUMRIO

INTRODUO: ............................................................................................................................................... 4
ABUSO DO DIREITO ..................................................................................................................................... 5
Definio: ..................................................................................................................................................... 5
Fontes de Origem: ...................................................................................................................................... 5
Elementos Estruturais no Abuso do Direito: ........................................................................................... 7
Caractersticas do Abuso do Direito: ..................................................................................................... 10
Espcies de Abuso do Direito: ................................................................................................................ 13
Sanes do Ato Abusivo: ........................................................................................................................ 15
Anlise Casustica do Abuso do Direito Direito de Greve ............................................................... 16
CONCLUSO ................................................................................................................................................ 19
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................................. 21

4

INTRODUO:

No presente trabalho abordarei o tema Abuso do Direito, dentro do Direito Privado,
com a pretenso humilde de no esgotar o assunto, mas sim de fazer uma anlise
sistemtica. Irei conceituar o abuso do direito e buscar suas fontes de origem. Tambm
elencarei os elementos estruturais dentro do abuso do direito como: os sociais, os
econmicos, a boa-f e os bons costumes. Apontarei as caractersticas e algumas
espcies de abuso do direito. No final do desenvolvimento do tema, dentro dos aspectos
supracitados, farei uma anlise de um caso concreto, nas relaes trabalhistas, mais
especificamente o abuso do direito de greve.
5

ABUSO DO DIREITO

Definio:
A distino do abuso do direito fica luz do seu verdadeiro conceito, pois o sujeito
subjetivo ao exagerar no seu direito prejudica o seu prximo e necessita de represso
consistindo em uma afronta aos princpios primordiais da boa convivncia social.
Segundo Rui Stoco: Uma das questes mais complexas e controvertidas de que
se tem notcia no campo da dogmtica jurdica o que se convencionou chamar de
abuso do direito
1
.
O conceito legal de abuso do direito est contido no caput do artigo 187 do Cdigo
Civil Brasileiro de 2002, que no estava previsto no Cdigo Civil Brasileiro de 1916 e diz:
Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes.
O artigo ao prever uma hiptese de incidncia que o titular de um direito excede
manifestamente os limites de seu direito est afetando o direito de outrem, pois est
ferindo princpios do ordenamento jurdico, princpios axiolgicos, econmicos e de
costumes. Portanto, fica explcito o abuso do direito como ato ilcito.
Seguindo a definio do ilustre professor Alexandre Cortez Fernandes: No ato
abusivo, h exerccio de direito aparentemente pelo titular com violao dos valores que
justificam o reconhecimento e a proteo desse direito pelo ordenamento jurdico
2
.

Fontes de Origem:
Para compreender melhor o conceito legal do nosso Cdigo Civil Brasileiro de 2002
que entrou em vigor em janeiro de 2003 positivando o abuso do direito, se faz necessrio
conhecer suas fontes histricas.
Os Romanos, por exemplo, no chegaram a formular uma teoria sobre o abuso do
direito. Estabeleciam situaes casusticas, conforme as situaes prticas iam
aparecendo. Segundo a lio de Caio Mrio: ... no chegou o Direito romano a construir

1 STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual: aspectos doutrinrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p.57.
2
FERNANDES, Alexandre Cortez, Direito Civil: Fatos Jurdicos Caxias do Sul, RS: Educs, 2010, p.136.
6

uma teoria da responsabilidade civil, como, alis, nunca se deteve na elaborao terica
de nenhum instituto
3
.
No sentido das situaes prticas dos romanos, conforme Francisco Amaral diz:
Podemos localizar antecedentes do abuso do direito na proibio ao
proprietrio de demolir sua casa para vender os materiais, ou na perda da
propriedade quando o titular se recusava a prestar cauo de dano infecto
ou, ainda, na legislao imperial, as proibies de se manterem incultas as
terras e de se manterem os latifndios
4
.
O precedente imediato da teoria do abuso do direito veio da doutrina medieval, da
ilicitude dos atos de emulao.
Entende-se por ato de emulao o exerccio de um direito com o fim de prejudicar
outrem. Quer dizer, que em vez de ter o fim de tirar para si um benefcio, o autor do ato
tem em vista causar prejuzo a outrem.
Na Frana, durante o perodo que antecedeu o Cdigo Napolenico, era
consagrada, pela legislao vigente poca, a proibio do uso da propriedade em
desconformidade com a sua destinao social. Entretanto, com o advento do Cdigo Civil
Francs, prevalecera o pensamento individualista, esvaindo-se, dessa maneira, o
princpio que limitava o exerccio absoluto e antissocial do direito de propriedade. Apesar
disso, a doutrina do abuso de direito era aplicada em diversos julgados dos rgos
jurisdicionais franceses.
A jurisprudncia alem tambm remonta a doutrina do abuso do direito, pela
deciso proferida em 1909, onde fora garantido a um cidado, mesmo sem qualquer
previso normativa, o direito de visitar as terras de seu pai, nos dias de festa, a fim de
visitar o tmulo de sua me, que l se encontrava sepultada. O pai - proprietrio de uma
fazenda havia negado a entrada de seu filho sob a alegao de que sempre que se
encontrava com seu filho ocorria altercao.
J para o Common Law o caso paradigma em matria de abuso de direito se deu
em 1912 precedente Clement Bayard a partir do qual se passou a aceitar amplamente
a teoria do abuso de direito. No leading case o proprietrio de um terreno prximo ao
campo de pouso de dirigveis construiu enormes torres com lanas de ferro colocadas em
seus vrtices, as quais, evidentemente, representavam perigo para aquelas aeronaves.

3
PEREIRA, Caio Mrio da Silva, In Responsabilidade Civil. 8 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.1. Apud
CARVALHO NETO, Incio de. In Abuso do Direito. Curitiba: Juru, 2003, p. 25
4
AMARAL, Francisco. Direito civil: Introduo. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. p. 198-199. Apud. CARVALHO
NETO, Incio de. Abuso do direito. Curitiba: Juru, 2003, p. 26.
7

Diante do caso, o Tribunal considerou abusiva a conduta do titular do direito o
proprietrio por exerccio anormal e despropositado do direito de propriedade.
Como fontes formais legislativas, temos o Cdigo Civil da Prssia, de 1794
primeira legislao a tornar defeso o exerccio do direito fora dos limites prprios. Aps tal
insero legislativa, a doutrina do abuso de direito fora difundida na maioria dos
ordenamentos jurdicos das grandes naes, Itlia, Rssia, Argentina e Portugal, sendo
que deste ltimo, advm influncia do Novo Cdigo Civil Brasileiro de 2002.
Impende ressaltar, por oportuno, que o nosso direito, at o presente Cdigo Civil de
2002, no previa diretamente o instituto do abuso do direito, pois no revogado Cdigo
Civil de 1916, embora se entendesse que o dispositivo contido no inciso I do art. 160
albergasse como excludente do ato ilcito o exerccio regular de um direito.

Elementos Estruturais no Abuso do Direito:
No Cdigo Civil vigente, h trs funes ntidas no conceito de boa-f objetiva: a
funo interpretativa contida no artigo 113 que diz: Os negcios jurdicos devem ser
interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao. Assim como a
funo de controle dos limites do exerccio de um direito, estabelecida no artigo 187:
Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou
pelos bons costumes. Tambm a funo de integrao do negcio jurdico constante no
artigo 422 que diz: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do
contrato, como em sua execuo os princpios de probidade e boa-f.
O princpio da boa-f representa o padro tico de confiana de lealdade e de
equidade indispensvel para a convivncia social. Assim o sujeito de direito subjetivo que
violar esse princpio est sendo injusto e no digno de confiana para com outrem. Por
isso, o titular do direito que abusar de seu direito para com terceiros responder
civilmente pelos atos praticados. Portanto, cada pessoa deve ajustar sua conduta ao
arqutipo de conduta social vigente.
Como esclarece Paulo Brasil Dill Soares, ao conceituar a boa-f objetiva:
Boa-f objetiva um standard um parmetro genrico de conduta. Boa-f
objetiva significa, portanto, uma atuao refletida, pensando no outro, no
parceiro atual, respeitando seus interesses legtimos, suas expectativas
razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstruo,
8

sem causar leso ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom
fim das obrigaes: o cumprimento do objetivo contratual e a realizao de
interesses das partes..
5

H na palavra boa-f, duas acepes: a boa-f subjetiva e a boa-f objetiva.
A boa-f subjetiva tem o sentido de conhecimento ou de desconhecimento de uma
situao. Denota um estado de conscincia, a inteno do sujeito da relao jurdica, seu
estado psicolgico ou ntima convico. s vezes pode ocorrer uma falsa impresso de
alguma caracterstica do negcio jurdico celebrado e o contratante enganado por si
mesmo, por ter convico que algo existe ou acontece, quando a verdade que ela
inexiste ou no ocorre.
Como bem elucida Fernando Henrique Guedes Zimmermann:
Embora tanto a boa-f subjetiva como a objetiva possuam a idia (sic) de
tutelar a confiana, na primeira se resguarda a confiana de quem acredita
em uma situao aparente. j na objetiva a de quem acreditou que a outra
parte procederia de acordo com os padres de conduta exigveis. Se em
ambas h um elemento subjetivo, s na boa-f objetiva existe um segundo
elemento, que o dever de conduta de outrem
6
.
Para Silvio de Salvo Venosa:
Na boa-f subjetiva, o manifestante de vontade cr que sua conduta
correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um negcio.
Para ele h um estado de conscincia ou aspecto psicolgico que deve ser
considerado. A boa-f objetiva, por outro lado, tem compreenso diversa. O
intrprete parte de um padro de conduta comum, do homem mdio,
naquele caso concreto, levando em considerao os aspectos sociais
envolvidos. Desse modo, a boa-f objetiva se traduz de forma mais
perceptvel como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com
determinados padres sociais estabelecidos e reconhecidos. (...) Dessa
forma, avalia-se sob a boa-f objetiva tanto a responsabilidade pr-
contratual, como a responsabilidade contratual e a ps-contratual.
7


5 SOARES, Paulo Brasil Dill. Princpios Bsicos de Defesa do Consumidor: Institutos de Proteo ao Hipossuficiente.
Leme/SP: LED, 2001.
6
ZIMMERMANN, Fernando Henrique Guedes. A Introduo da Boa-f Objetiva nos Contratos sob a gide do Novo
Cdigo Civil. Disponvel em: http://juridico.digibase.ca/forum/index.
php?s=c65632d90e9af0658aedc8089cfa2874&showtopic=14 Acesso em 14/12/2004.
7 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: teoria geral das obrigaes e teoria geral dos contratos. Vol. 2, 2 ed., So
Paulo: Atlas, 2002
9

Percebe-se que h certa discricionariedade proposital do legislador para interpretar
esse princpio de boa-f dentro do abuso do direito como elemento estrutural, que, por
sua vez, tem como intuito propiciar uma adaptao entre o sistema legislativo e a
realidade dos fatos, proporcionando respostas mais geis na soluo de conflitos in
concreto. Para haver abuso do direito, o sujeito titular do direito precisa operacionalizar os
elementos estruturais como boa-f, fins econmicos ou sociais e os bons costumes de
maneira que afete o direito alheio no ordenamento jurdico.
Tambm, inclui-se nos elementos estruturais a finalidade econmica, ou seja, o
proveito ou a vantagem material que o titular de direito causou a outra parte, abusando de
seu direito, fruindo de um direito que no lhe pertence.
Ainda afirma Raymond Saleilles que:
O ato abusivo um ato anormal, porque contraria a finalidade econmica e
social do direito ato sem contedo jurdico, economicamente prejudicial e
reprovado pela conscincia pblica. O critrio eminentemente
econmico.
8

No caso do fim social so todos os preceitos legais e morais que a sociedade
almeja como forma de conquistar a harmonia e a paz no convvio social, sem abusar de
um direito que no lhe favorecido.
Salienta sobre o assunto Srgio Cavalieri Filho:
E o fim social tudo que a sociedade pretende atingir, como a paz, a
ordem, a harmonia, a solidariedade, o bem comum, etc., o que tambm
dever ser sopesado pelo juiz, quando do julgamento final.
9

O instituto do abuso de direito, contudo, extravasa ordem civil em relao
finalidade social, bem como ao instituto da responsabilidade, permeando por outros
campos do direito, fato pelo qual abrange uma vasta gama de situaes e probabilidades
jurdicas, devendo ser trabalhado como um princpio de direito.
Quanto aos costumes, estes so prticas institudas de certos comportamentos
originados na crena e na tradio, os quais so vigentes em determinada poca numa
certa localidade, tornando-se, assim, obrigatrios.
J, os bons costumes tratam-se de prticas tico-jurdicas institudas dentro de
uma sociedade, ou seja, um conjunto de regras costumeiras e reiteradas em certo
ambiente e momento praticadas por pessoas justas e corretas. Assim, ocorrer o abuso

8
SALEILLES, Raymond. Cdigo Civil. Vol. 1 p. p.472-473. Apud MARTINS, Pedro Baptista.Op.cit.
9
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil, 7. Ed. So Paulo: Atlas, 2007
10

do direito quando o titular de direito violar quelas prticas dentro da sociedade no qual
est inserido.
Dos conceitos supracitados, podemos inferir que as normas ticas no podem ser
separadas do ordenamento jurdico, pois para obter a harmonia social elas precisam estar
presentes. Ento, o abuso do direito ocorre quando o titular do direito extrapola sua
funo social, econmica ou a boa-f e os bons costumes, que so elementos essncias
que no admitem o ato lcito e no ao contrrio.

Caractersticas do Abuso do Direito:
O abuso do direito pode ser caracterizado ou qualificado sob trs subcritrios,
segundo Cludio Antnio Soares Levada que so:
Em primeiro lugar, abusivo o comportamento emulativo, Isto , o que visa
apenas prejudicar outrem. Neste caso, claro, o comportamento no realiza
interesses do seu autor, antes nega somente interesses alheios. Nem se
diga constituir a negao de interesses alheios, s por si, um interesse.
evidente que tal interesse ilegtimo, no prosseguvel pelo direito invocado,
um no-interesse,(sic) em suma.
Em segundo lugar, sempre que de um comportamento derivem utilidades
anulveis pelo direito invocado, quando a essas utilidades se juntem
(escusadas) desutilidades para outrem (j no cobertas pelo direito), h
nessa medida abuso de direito.
Em terceiro lugar, abusivo o comportamento que se diz exerccio de um
direito quando no constituindo tal exerccio, mesmo em abstrato, uma
vantagem objetiva se revela resultar dele, em concreto, apenas (ou
sobretudo) (sic) uma desvantagem para terceiro.
Sublinhe-se que nos dois ltimos subcritrios no se exige dolo ou inteno
de prejudicar.
Exemplificando singelamente os trs casos com a construo dum muro,
haver abuso de direito, respectivamente, quando se vise com ele to s
retirar luz a um prdio urbano prximo quando o muro com que cerca um
prdio rstico demasiado alto, de modo a provocar, sem interesse para o
seu autor, sombra para outro(s) prdio(s); quando se cerca um desutilizado
prdio rstico, bastante pequeno e pobre, com um muro construdo de
11

maneira a chocar fortemente com o estilo de prdio urbano contguo (v. g,
hotel de traa antigo ou monumento nacional)"
10
(sic).
O abuso do direito tem como caracterstica principal ser um ato ilcito, prescrito no
Cdigo Civil Brasileiro de 2002 em seu artigo 187. Alm dessa caracterizao, h tambm
ato abusivo que encontra em seu titular de direito o uso da m-f nos fins econmicos e
sociais e nos bons costumes. Assim, o titular em descumprimento clusula geral do
Cdigo Civil, poder ser penalizado civilmente. Importa dizer que esta penalizao vai
depender da amplitude do ato abusivo cometido pelo titular de um direito, pois ele precisa
saber a medida certa de exercer seus direitos, no invadindo os direitos alheios ou de
toda uma coletividade.
Pratica-se ato ilcito quando o sujeito subjetivo de direito, no exerccio de seu
direito, viola os princpios gerais do ordenamento jurdico que protegem e reconhecem
este exerccio.
Segue nessa linha de pensamento do professor Alexandre Cortez Fernandes que
diz: ... no ato abusivo, h violao dos valores que justificam o reconhecimento do direito
pelo ordenamento, por ocasio do exerccio aparente do direito.
11

Tambm entende Pedro Baptista Martins que:
... mesmo na hiptese em que o critrio de aferio do abuso do direito seja
o da normalidade, tem-se hesitado em subtra-lo disciplina terica da
culpa. Sem repelir o conceito da anormalidade na caracterizao do ato
abusivo, Feron
12
procura, no obstante, inseri-lo na noo de culpa:
H culpa diz ele quando um indivduo, em virtude de excessivo
desenvolvimento da sua atividade, da sua liberdade, embaraa o
desenvolvimento normal da atividade, da liberdade do vizinho. A mxima
noeminem loedit qui iure suo utitur (ofende ningum que a seu direito usa)
13
continua a ser verdadeira, ficando esclarecido, porm, que cada um deve

10
LEVADA, Cludio Antnio Soares. Op. cit., p.46. Apud. CARVALHO NETO, Incio de: Abuso do direito. Curitiba: Juru, 2003, p.76.
11
FERNANDES, Alexandre Cortez, in Op. cit., p.136.
12
1905, 2. 17: Il y a faute, diz ele, par cela Seul quum individu a, par um dvellopement excessif de son activit, de
as liberte, entrave Le dvellopement normal de lactivit, de La liberte, de son voision. La mxime neminem
leaeditmqui dans La mesure reste vraie, avec cette prcision que chacun doit exercer son droit dans La mesure
souvent difficile determiner, nous Le reconnaissons, que commande Le respect Du droit dautrui. Apud. MARTINS,
Pedro Baptista in O abuso do Direito e o Ato Ilcito. Editora Forense. 3 edio histrica com Consideraes
Preliminares Guisa de Atualizao / de Jos da Silva Pacheco. Rio de Janeiro. p. 164.
13
http://pt.wikipedia.org/wiki/Anexo:Lista_de_express%C3%B5es_jur%C3%ADdicas_em_latim. Acesso em 07/06/2012,
s 14:29hs.
12

exercer o seu direito na medida muitas vezes, reconhecemos, difcil de se
determinar exigida pelo respeito de outrem
14
. (sic).
Assim, o titular, no exerccio de seu direito que praticar um ato, no qual
desrespeitosamente, prejudique o seu prximo deve ser penalizado. na proporo exata
do seu direito que o titular do mesmo no violar o direito do seu vizinho.
A partir disso, a Responsabilidade Civil tem significado com sentido de obrigao
de reparar um dano e no no seu sentido etimolgico como ressalta Elcio Trujillo:
Etimologicamente, responsabilidade deriva do vocbulo latino respondere
(responder), e deste sentido surge seu significado tcnico-jurdico, ou seja,
responsabiliza-se, torna-se responsvel, ser obrigado a responder
15
.
Assevera Jos Afonso da Silva que a responsabilidade civil significa a obrigao
de reparar os danos ou prejuzos de natureza patrimonial (e, s vezes, moral) que uma
pessoa cause a outrem a que impe quele que, agindo culposamente causar
16
.
A clusula geral do abuso de direito no artigo 187 do Cdigo civil Brasileiro, veio
para limitar o exerccio do direito potestativo
17
do titular. Porm at onde vai esse limite?
Com toda a pesquisa realizada, no consegui alcanar uma resposta indagao.
Talvez porque a clusula seja recente e merece maior anlise pelos juristas, pois tanto a
teoria objetiva quanto a subjetiva tem posicionamentos diversos a respeito do agir
humano.
A teoria subjetiva do abuso do direito considera abusivo o ato inspirado na mera
inteno de prejudicar outrem, sem que haja finalidade ou utilidade alguma a seu
praticante. Essa culpa alegada deve ser provada para que haja a configurao de um ato
abusivo.
J a teoria objetiva diz que o ato abusivo quando praticado com anormalidade, ou
seja, contrrio finalidade econmica e social do direito. uma atitude antijurdica, pois o
que se questiona no a inteno do agente em praticar o ato e sim, analisar o seu
contedo emulativo, ou seja, o dano que o agente causou a outrem.

14
MARTINS, Pedro Baptista..Op.cit., p. 164.
15
TRUJILLO, lcio. Responsabilidade do Estado por ato lcito. Leme: LED. 1996 p. 31; GONALVES, Carlos
Roberto. Responsabilidade civil. 5. Ed. So Paulo: Saraiva 1994, p. 15. Apud. CARVALHO NETO, Incio de: Abuso do
direito. Curitiba: Juru, 2003, p.76.
16
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 620. Apud.
CARVALHO NETO, Incio de: Abuso do direito. Curitiba: Juru, 2003, p.104.
17
Direito potestativo um direito subjetivo que no admite contestaes. o caso, por exemplo, do direito assegurado
ao empregador de despedir um empregado; cabe a ele apenas aceitar esta condio; como tambm num caso de
divrcio, uma das partes aceitando ou no, o divrcio ter desfecho positivo.
a prerrogativa jurdica de impor a outrem, unilateralmente, a sujeio ao seu exerccio. Como observa Francisco
Amaral, o direito potestativo atua na esfera jurdica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir. (extrado de
http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_potestativo - acesso em 27-05-2012).
13

Portanto, a indagao sobre o limite do titular do direito, continua sem resposta.
Talvez a indagao v depender nica e exclusivamente da interpretao do juiz no caso
in concreto.
A partir daquela indagao assevera Pedro Baptista Martins que:
O princpio iuria novit cria
18
, consagrado expressamente pelo nosso
direito positivo, impe ao juiz o dever de julgar indistintivamente todas as
controvrsias judicirias, sem que a absteno se justifique mesmo nos
casos de omisso ou obscuridade da lei.
Da consagrao desse princpio, que supe a importncia do direito
formulado para reger e disciplinar todas as hipteses que podem emergir do
comrcio jurdico, decorre natural e implicitamente o poder discricionrio do
juiz.
O poder discricionrio do juiz uma necessidade inelutvel, que decorre da
incessante mobilidade da vida social, cujas contingncias no quadram fatal
e inevitalmente com as previses legislativas. Se o reconhecimento desse
poder fosse um mal, seria, pois, um mal necessrio.
19


Espcies de Abuso do Direito:
Pela clusula geral do artigo 187 do Cdigo Civil vigente, a tendncia evolutiva das
teorias subjetivas e objetivas so de que o abuso do direito no fique, to somente, no
campo da responsabilidade civil.
E nesse sentido Slvio Rodrigues diz que:
O que o problema agora se prope o de saber se a teoria do abuso do
direito deve ficar circunscrita ao mbito da responsabilidade civil, ou se
adquiriu ela autonomia, podendo ser aplicada em outros campos do direito.
A resposta oferece interesse, porque, se entender que seu habitat apenas
o da responsabilidade civil, a nica consequncia do ato abusivo seria a
sujeio, de quem o praticou, ao pagamento da indenizao reparadora do

18
dever que o juiz tem de conhecer a norma jurdica e aplic-la por sua prpria autoridade -
http://pt.wiktionary.org/wiki/jura_novit_curia - Acesso em 07/06/2012, s 14:49hs.
19
CC, art. 5, e CPC, art. 113. MARTINS, Pedro Baptista.Op.cit., p. p. 128-9.
14

dano; enquanto que, se se entender que ela se aplica a outros campos do
direito, outras consequncias, que no a indenizao, podero (sic) advir.
20

Portanto, h que ressaltar, por oportuno, que a responsabilidade do agente
causador do dano por abuso do direito pode ser subjetiva ou objetiva como afirma Pedro
Baptista Martins:
Por mais extensas que sejam as leses sofridas pelo interesse coletivo, o
exerccio imoderado de um direito s obriga o seu titular a uma reparao se
o dano resultou de um ato intencional e consciente ou, pelo menos, de um
ato determinado por certas razes de ordem psicolgica, que a vtima
cumprir provar, ou reclamar o ressarcimento ou prejuzo.
A teoria do abuso do direito pode ser construda e considerada como
categoria autnoma. Ela tem, inquestionavelmente, certas afinidades com a
teoria da culpa, com a qual, todavia, no se confunde, pois que entre os
caracteres de diferenciao destacam-se o seu acentuado cunho objetivista
e, principalmente, a circunstncia de serem noes incoadunveis a de
culpa e a de exerccio de um direito.
21

Se alguns doutrinadores afirmam que o abuso de direito no se equipara ao ato
ilcito, tampouco podem coloc-lo no campo da responsabilidade civil, como consequncia
prtica. Por outro lado, a reparao do dano causado ser sempre feita como a de um ato
ilcito que tem uma penalidade civil.
O Cdigo Civil vigente incluiu texto sobre o abuso de direito, na categoria dos atos
ilcitos, com a seguinte redao: "Dos Atos Ilcitos:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Portanto, se o abuso de direito no constitui propriamente um ato ilcito e
transcende os limites da responsabilidade civil, as razes prticas impem que as
consequncias do abuso sejam as mesmas da reparao por responsabilidade civil. A

20
RODRIGUES, Slvio. Direito Civil Responsabilidade Civil. 14 Ed. So Paulo: Saraiva v. 5, 1997, p. 52. Apud.
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual: aspectos doutrinrios. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.66.
21
MARTINS, Pedro Baptista..Op.cit., p. p. 165-8.
15

boa-f objetiva, como clusula aberta, um dos critrios a serem analisados no caso in
concreto pelo julgador, pois, ao concluir pelo abuso de direito, verificar ele se, alm de
transgredir a boa-f objetiva aceitvel na hiptese, a conduta excedeu os limites
estabelecidos para o fim econmico ou moral do direito que se discute, alm dos bons
costumes, tambm citados no texto legal.
De forma concisa, o atual Cdigo prescinde da noo de culpa, no art. 187, para
adotar o critrio objetivo-finalstico. Portanto, afirmar que somente o critrio de culpa
uma concepo psicolgica dizer que muito arriscado. O sentido finalista no neste
sentido e sim na sua objetividade final.

Sanes do Ato Abusivo:
Os campos de abrangncias, no abuso excessivo de um direito do titular so
amplos e sero exemplificados, partindo da premissa de que no devemos confundir ato
ilcito com abuso do direito, pois este autnomo pelas suas particularidades. Segundo
Incio de Carvalho Neto: Se o ato ilegal, de regra, s permite a reparao do dano
causado, via responsabilidade civil, o ato abusivo comporta, sempre que possvel, alm
da reparao do dano, tambm o desfazimento do ato
22
.
no mesmo sentido a lio de Ricardo Luis Lorenzetti:
No se trata de dano como pressuposto da responsabilidade civil, j que
ainda que o ato abusivo possa produzir prejuzos que deem origem
responsabilidade e sua conseqnte reparao, este s um de seus
possveis efeitos. Como dissemos, pode haver outros, tais como a tutela
inibitria, a improponibilidade da ao, o desfazimento dos efeitos do ato
(sic)
23
.
Ressalto alguns campos de atuao da teoria do abuso do direito como no domnio
do direito civil - poder familiar, propriedade, contratos, exerccio de aes processuais
como no direito pblico-administrativo regulamentao das liberdades individuais e
corporativas e, ao direito internacional pblico e privado.

22
CARVALHO NETO, Incio de: Abuso do direito. Curitiba: Juru, 2003, p.171.
23
LORENZETTI, Ricardo Luis. Nuevas fronteras Del abuso de derecho. In: Revista dos Tribunais. So Paulo, jan/1996,
vol. 85, p. 59 No original: No se trata Del dao como pressupuesto de La responsabilidad civil, ya que si bien el acto
abusivo puede produzir perjuiciosmque den origen a la responsabilidad y su consucuente reparacin, este es slo uno
de SUS posibles efectos. Como dijimos, puede Haber otros, tales comomla tutela inhiibitoria, La improponibilidad de La
accin, c El desmantelamiento de ls efectos Del acto. Apud. CARVALHO NETO, Incio de: Abuso do direito. Curitiba:
Juru, 2003, p.173.
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Como seria muito extenso, e de dificuldade extrema, exemplificar cada caso in
concreto, abordarei o abuso de direito sob a tica das relaes de trabalho mais
especificamente em relao ao direito de greve:
Anlise Casustica do Abuso do Direito Direito de Greve
Greve, em sua concepo jurdica a paralisao combinada do trabalho para o
fim de postular uma pretenso perante o empregador; portanto, no greve a paralisao
de um s trabalhador, pois sua caracterizao pressupe um grupo que tem um interesse
comum.
J o direito de greve alm de se encontrar positivado em nossa Constituio
Federal, tem sua dinmica prevista na Lei n 7.783/89 que regulamento o correto
exerccio deste instituto, contudo a prpria Constituio j prev, em seu art. 9, 2, a
punio dos grevistas que abusarem do direito de greve, ou seja, toda vez que os atos
destes sejam exercitados de forma abusiva, portanto, afastados a legtima defesa e o
exerccio regular de direito.
Portanto, o direito de greve no se trata de um direito absoluto, pois a sua norma
regulamentadora prev hipteses de limitao deste direito, como pelo atendimento das
necessidades inadiveis, servios e atividades cuja paralisao poder causar prejuzos
de grande ordem sociedade. Como substrato invoca-se o contedo do art.11 e seu
pargrafo nico, in verbis:
Art. 11. Nos servios ou atividades essenciais, os sindicatos, os
empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a
garantir, durante a greve, a prestao de servios indispensveis ao
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
Pargrafo nico. So necessidades inadiveis da comunidade aquelas que,
no atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou a
segurana da populao.
Sendo assim, a norma, embora vede a despedida de empregados durante a greve,
ou mesmo a contratao de empregados substitutos, tambm determina que os servios
considerados essenciais continuem em funcionamento, prevendo, ainda, em seu art. 9,
que:
Art. 9. Durante a greve, o sindicato ou a comisso de negociao, mediante
acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manter
em atividade equipes de empregados com o propsito de assegurar os
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servios cuja paralisao resulte em prejuzo irreparvel, pela deteriorao
irreversvel de bens, mquinas e equipamentos, bem como a manuteno
daqueles essenciais retomada das atividades da empresa quando da
cessao do movimento.
Desta forma, observa-se que havendo greve envolvendo servios ou atividades
essenciais e nesta no forem obedecidas as regras concernentes a continuidade das
atividades essenciais e necessrias sociedade, dever ser a greve considerada abusiva
e, portanto ilegal, permitindo, assim, contratao por parte do empregador de fora
laboral suplementar para atender servios necessrios garantia da continuidade dos
servios e atividades de interesse publico consideradas essenciais, sob pena, de o Poder
Pblico intervir, por fora do disposto no art. 12 da Lei de Greve.
Neste sentido o Tribunal Superior do Trabalho assim decidiu quando da votao de
Recurso Ordinrio em dissdio coletivo envolvendo greve em atividades essenciais:
Desatendidos os requisitos da Lei n 7.783/89, notadamente os arts. 3 e 11, tem-
se como abusivo o movimento grevista. Indispensvel, ainda, que tenha havido o
exaurimento das tratativas negociais precedentes deflagrao do movimento
paredista, sob pena de restar desvirtuado o seu escopo, com o deslocamento da
referida greve para a esfera da intolerncia, manifestada unicamente como forma
de pressionar o patronato a atender incondicionalmente as reivindicaes
propostas, em clara substituio da ao legal prpria e cabvel. Agrava-se a
situao quando a greve eclode na pendncia de dissdio coletivo de natureza
econmica envolvendo as mesmas partes, devidamente instaurado, em cujo bojo
se discutem idnticas reivindicaes objetivadas pela paralisao coletiva. Recurso
Ordinrio provido.
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Resta ilativo, deste modo, que o direito de greve no absoluto, principalmente
quando entre o direito do trabalhador e o do empregador esto interesses da coletividade
como nos casos dos servios prestados por permissionrias ou concessionrias e
servios de interesse pblico sendo esta a situao em que se enquadra a categoria
dos metrovirios.
Impende ressaltar, assim, que o direito de greve deve ser exercido de forma
consciente, principalmente quando esto em jogo interesses da coletividade.
Nesse sentido, importante referir que a Lei n 7.783/89 disciplina, em seu art. 6,
que o direito de greve jamais poder se sobrepor a direitos e garantias fundamentais de

24
(TST RODC 492272/1998 SDC Rel. Min. Valdir Righetto DJU 25.06.1999 p. 19)
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outrem, caso contrrio ser considerado um abuso de direito e tornar-se- ilegal,
sujeitando o grevista responsabilizao trabalhista, civil ou penal, dependendo da
situao do caso concreto.
Sendo assim, so exemplos de abuso do direito de greve o descumprimento do
aviso prvio da paralisao, a deflagrao de greve sem assembleia geral, a realizao
de piquetes violentos, a ocupao ameaadora de estabelecimentos, sabotagem nas
instalaes e nas mquinas da empresa, boicote aos servios e produtos da empresa,
agresso fsica a integrantes da classe patronal ou a dissidentes do movimento grevista,
violncia contra o patrimnio e faltas graves e delitos trabalhistas, alm do
descumprimento da determinao de manuteno de efetivo mnimo das atividades
essenciais.
Ressalte-se aqui que o abuso do direito de greve nas atividades essenciais
incomparavelmente maior uma vez que a populao no tem ao seu dispor medidas
ressarcitrias como reposio de jornadas de trabalho, descontos ou qualquer outra forma
de medida reparatria ou compensatria possvel para os empregadores vitimados por
movimentos grevistas considerados abusivos.
Tendo em vista o relatado, para embasar minhas consideraes, usarei o caso da
recente greve dos metrovirios do Rio Grande do Sul, a qual segundo a notcia extrada
do Jornal Dirio Popular (on line)
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assim ocorreu:
Greve causa transtornos aos usurios do metr em Porto Alegre
Milhares de usurios do trem que faz o percurso de So Leopoldo a Porto
Alegre tiveram de recorrer a outros meios de transporte para chegar ao trabalho e
s universidades ao amanhecer desta segunda-feira porque encontraram o servio
paralisado por uma greve. Como os nibus metropolitanos ficaram superlotados,
muitos passageiros tiveram de esperar por tempo superior ao previsto nas paradas
at conseguir embarcar em um dos coletivos.
Quem optou pelo carro tambm enfrentou transtornos e atrasos porque a
BR-116, principal ligao rodoviria entre as cidades, tambm ficou congestionada.
Ao longo da manh, o fluxo se normalizou medida que a demanda decaia.
provvel que os contratempos voltem no final da tarde, no horrio do retorno para
casa.
Metr

25 http://www.diariopopular.com.br/site/content/noticias/detalhe.php?id=6&noticia=52377 - 21-05-2012 as 14h10min
Acessado em 07-06-2012
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O sistema metrovirio da regio metropolitana de Porto Alegre atende cerca
de 180 mil usurios por dia. So moradores da capital gacha e de Canoas, Esteio,
Sapucaia do Sul e So Leopoldo. A rede operada pela estatal federal Empresa de
Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (Trensurb). Uma cerimnia de inaugurao de
duas novas estaes, de um trecho em ampliao, para Novo Hamburgo, estava
prevista para esta segunda-feira (21), mas foi suspensa quando os trabalhadores
anunciaram a greve, na quinta. A presidente Dilma Rousseff participaria da
solenidade.
A greve de 24 horas deve terminar meia-noite. O Sindicato dos
Metrovirios (Sindimetr/RS) reivindica reajuste salarial de 21,5% e reclama da falta
de contrapropostas da empresa, que, por sua vez, alega que abriu negociaes e
tem prazo at 30 de maio para apresentar um ndice. A Justia estabeleceu multa
de R$ 70 mil a cada perodo de pico - das 5h30min s 8h30min e das 17h30min s
20h30min - sem atendimento populao, mas o sindicato alega no ter sido
notificado da deciso. (sem grifo no texto originrio)
No caso em anlise restou evidenciada a prtica do abuso de direito, seno em
decorrncia dos prejuzos sociais e econmicos sofridos pela sociedade - a qual fora
privada de um servio essencial, sem qualquer respeito ao que determina a legislao
quanto ao particular -, caracterizou-se pelo descumprimento de determinao judicial, no
sentido de que nos horrios de pico fosse mantido o efetivo da frota em funcionamento, a
fim de garantir a continuidade do servio que essencial.

CONCLUSO

A partir dos estudos das teorias doutrinrias podem ser verificados os seguintes
apontamentos conclusivos:
1 - Pela definio do abuso do direito entendo que ser ilcito o ato antissocial,
realizado de forma reprovatria, ou seja, no visando satisfao de um interesse
legtimo, mesmo praticado no exerccio de um direito que venha a produzir um
desequilbrio srio entre os interesses individuais e coletivos.
2 Nas fontes de origens, percebi as grandes dificuldades que os doutrinrios
tiveram para justificar seus posicionamentos, pois para alguns vale a teoria subjetista no
qual o titular de um direito exercita o seu direito sem inteno de prejudicar e para outros
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pura e simplesmente a do exerccio anormal do direito, sem indagao da inteno do
agente.
3 - Os elementos estruturais so os pilares que definem as situaes, ou atos em
que o titular do direito em exerccio irregular pode afetar um indivduo ou uma sociedade.
Sendo assim, para haver abuso do direito o sujeito titular do direito precisa
operacionalizar os elementos estruturais como boa-f, fins econmicos ou sociais e os
bons costumes de maneira que afete o direito alheio no ordenamento jurdico.
4 Quanto a suas caractersticas, conclui-se que o abuso do direito tem
caracterstica autnoma, ou seja, a legislao ptria o inclui entre os atos ilcitos, contudo,
para configurar sua ilicitude o titular do direito precisa praticar atos que extrapolem,
ultrapassem os limites de seu direito, no estando inserido no mbito da culpa, mas sim
da responsabilidade que tem o titular de um direito ao exerc-lo frente sociedade,
portanto, sua configurao depender da anlise do caso in concreto.
5 - Ademais, o abuso do direito para o ordenamento legal avaliado a partir da
conduta objetiva, ou seja, no momento em que o titular do direito exceder manifestamente
o uso de seu direito, afetando direito de outrem ou de terceiros.
6 - Gera, assim, a necessidade de que lhe seja aplicada sano como forma de
penalizar o titular de um direito por excesso, abuso do exerccio de seu direito, podendo
ser aplicado em diversos ramos do direito e dentre eles: o direito civil, mais
especificamente na celebrao dos contratos referncia de contedo programtico nos
fatos jurdicos, atualmente em estudo por esta acadmica.
7 - Quanto ao estudo do caso em tela, pude perceber a amplitude da aplicao da
clusula geral do abuso do direito nos diversos ramos do Direito, inclusive na rea
trabalhista, envolvendo o estudado abuso do direito de greve.
Sendo assim e, percebendo o Direito de uma forma sistmica denota-se que
conceitos jurdicos estudados em um ramo do Direito tem sua aplicao nas mais
diversas searas do ordenamento jurdico. Portanto, o Direito deve ser entendo como um
mosaico inter-relacionado de regras de orientao scio-econmicas.
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