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A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO E SEUS LIMITES:

O CASO DO FLAGRANTE DELITO


THE INVIOLABILITY OF THE HOME AND ITS LIMITS:
THE CASE OF FLAGRANTE DELICT
Ingo Wolfgang Sarlet
ISSN 1982-0496
Licenciado sob uma Licena Creative Commons
Doutor em Direito pela Ludwig Maximillians Universitt Mnchen (1997).
Coordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito - Mestrado e Doutorado
da PUCRS (desde 09.12.2006). Professor Titular da Faculdade de Direito e dos
Programas de Mestrado e Doutorado em Direito e em Cincias Criminais da
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Coordenador do
GEDF (Grupo de Estudos e Pesquisas em Direitos Fundamentais - CNPq). E-mail:
iwsarlet@gmail.com
Jayme Weingartner Neto
Direito no RS / Mestre (Coimbra) e Doutor (PUCR) em Direito. Professor da
UNILASSALE. Desembargador do TJ RS.
Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 14, n. 14, p. 544-562, julho/dezembro de 2013.
Resumo
O presente artigo analisa o direito fundamental inviolabilidade de
domiclio em face dos seus limites, no caso, o da priso em flagrante
delito e das circunstncias que justificam, nos casos de crime
permanente, a sua legitimao em face da ordem jurdica, pena de
configurao da ilicitude da prova obtida.
Palavras-chave: inviolabilidade de domiclio - flagrante delito - crime
permanente - prova ilcita
Abstract
This article analyzes the fundamental right to home inviolability in the
light of its admitted restrictions, namely the case of inprisonment during
the commission of a crime (in flagrante delicto) and the circunstances in
which this is allowed in the case of continuous crime in order not to
configurate inadmissible evidence.
Keywords: home inviolability - in flagrante delicto - continuous crime -
inadmissible evidence.
1. CONSIDERAES INTRODUTRIAS E DELIMITAO DO TEMA
A conhecida imagem de que a casa de algum o seu castelo (my home is my
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castle, como de h muito dizem ingleses e americanos) d conta da importncia da
inviolabilidade do domiclio para a dignidade e o livre desenvolvimento da pessoa
humana. Com efeito, a ntima conexo da garantia da inviolabilidade do domiclio com a
esfera da vida privada e familiar lhe assegura um lugar de honra na esfera dos assim
chamados direitos da integridade pessoal. J por tal razo no de surpreender que a
proteo do domiclio foi, ainda que nem sempre da mesma forma e na amplitude atual,
um dos primeiros direitos assegurados no plano das declaraes de direitos e dos
primeiros catlogos constitucionais. A proteo contra ordens gerais de buscas
domiciliares j constava da Declarao dos Direitos do Homem da Virgnia, de 1776
(art. X), e na Constituio americana (4. Emenda Constituio de 1791). Por outro
lado, embora a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, no
contivesse garantia do domiclio ou equivalente, a primeira Constituio da Frana, de
1791, j contemplava uma prescrio de acordo com a qual as foras militares e
policiais apenas poderiam adentrar na casa de algum cidado mediante ordem
expedida pela autoridade civil competente (Ttulo Primeiro). A certido de nascimento
de uma expressa garantia da inviolabilidade do domiclio, tal como difundida pelas
constituies da atualidade, teria sido passada pela Constituio belga de 1831, que,
1
no seu art. 10, solenemente declarava que le domicile est inviolable, muito embora,
ainda que sem referncia ao termo domiclio, tal proteo j tenha sido prevista na
Carta Imperial brasileira de 1824, onde se falava na casa como asilo inviolvel do
indivduo. De l para c o direito inviolabilidade do domiclio passou a ser presena
constante nos catlogos constitucionais de direitos fundamentais e mesmo do direito
internacional dos direitos humanos, que aqui no sero objeto de detalhado inventrio.
O que cabe enfatizar, a ttulo introdutrio, que tambm na tradio
constitucional brasileira, como se ver logo adiante, o direito fundamental
inviolabilidade do domiclio ocupa lugar de destaque entre os direitos fundamentais que
dizem respeito proteo da vida pessoal e familiar de um modo geral, guardando, de
resto, ntima conexo com outros direitos fundamentais, como o caso da proibio do
aproveitamento de provas ilcitas. Este, alis, o mote do presente texto, onde se busca,
a partir do caso particular do flagrante delito, objeto, por sua vez, de densificao
legislativa e jurisprudencial, examinar, luz de caso concreto apreciado em J uzo, mas
com incidncia relativamente frequente, a extenso do mbito de proteo do direito
fundamental (inviolabilidade do domiclio) e os limites de atuao da autoridade policial,
pena de contaminar de nulidade a prova obtida mediante a interveno no mbito de
proteo do direito fundamental. Para tanto, inicia-se com uma breve anlise da
inviolabilidade do domiclio na sua condio de direito fundamental, para, na sequncia,
enfrentar o caso do flagrante delito e sua interpretao jurisprudencial.
HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht II - Grundrechte, Mnchen: C.H. Beck, 2007, p. 240.
1
2. A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA
ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA
No que diz com a evoluo constitucional brasileira, j na Carta Imperial de 1824
(como referido) havia previso, na esfera dos direitos civis e polticos dos brasileiros
(art. 179, VII), que todo o Cidado tem em sua casa um asylo inviolavel. De noite no se
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poder entrar nella, seno por seu consentimento, ou para o defender de incendio, ou
inundao; e de dia s ser franqueada a sua entrada nos casos, e pela maneira, que a
Lei determinar. Na primeira constituio republicana, de 1891, repetiram-se, em linhas
gerais, os termos da Carta de 1824, pois, de acordo com o art. 72, 11, da Constituio
de 1891, a casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum pode a penetrar, de noite,
sem consentimento do morador, seno para acudir as vtimas de crimes, ou desastres,
nem de dia seno nos casos e pela forma prescritos na lei. O mesmo sucedeu com a
Constituio de 1934, art. 113, n. 16, de acordo com o qual a casa o asilo inviolvel do
indivduo. Nela ningum poder penetrar, de noite, sem consentimento do morador,
seno para acudir a vtimas de crimes ou desastres, nem de dia, seno nos casos e pela
forma prescritos na lei.
Tal situao, contudo, mudou significativamente com o advento da Constituio
do Estado Novo, de 1937, cujo art. 122, n. 6, embora tenha assegurado a inviolabilidade
do domiclio (juntamente com o sigilo da correspondncia), o fez de modo genrico,
sem proibir o ingresso durante o perodo noturno e deixando para o legislador
regulamentar as hipteses que autorizavam a interveno no direito mesmo sem o
consentimento do seu titular. Com efeito, de acordo com o referido dispositivo,
assegura-se a inviolabilidade do domiclio e de correspondncia, salvas as excees
expressas em lei. Com a redemocratizao, a proteo do domiclio novamente foi
objeto de reforo, de tal sorte que a Constituio de 1946, a exemplo da tradio
anterior a 1937, no seu art. 141, 15, disps que a casa o asilo inviolvel do indivduo.
Ningum poder nela penetrar noite, sem consentimento do morador, a no ser para
acudir a vtimas de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e pela forma
que a lei estabelecer. Mesmo elaboradas na poca do regime militar, a Constituio de
1967 (art. 150, 10) e a Emenda n. 1 de 1969 (art. 153, 10) mantiveram em geral os
termos da proteo assegurada pela Carta de 1946, pois ambos os dispositivos
referidos (1967 e 1969) dispunham que a casa o asilo inviolvel do indivduo;
ningum pode penetrar nela, noite, sem consentimento do morador, a no ser em
caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei
estabelecer. Que a previso constitucional, como costuma ocorrer em perodos de
exceo, nem sempre foi levada a srio pelas autoridades policiais, judicirias e
administrativas outro aspecto, que aqui no h como desenvolver.
No que toca ao contedo e limites do direito inviolabilidade do domiclio na
Constituio Federal vale destacar que a evoluo da proteo do domiclio na esfera
do direito constitucional e comparado acabou influenciando significativamente o
constituinte de 1988. De acordo com o art. 5., XI, da CF, a casa asilo inviolvel do
indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em
caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial. Muito embora a Constituio Federal no tenha utilizado a
expresso domiclio, substituindo-a por casa, os termos ho de ser tomados como
equivalentes, pois a proteo do domiclio, em que pese alguma variao encontrada
no direito comparado no que diz com sua amplitude e eventuais pressupostos para sua
restrio, tomada em sentido amplo e no guarda relao necessria com a
propriedade, mas, sim, com a posse para efeitos de residncia e, a depender das
circunstncias, at mesmo no de forma exclusiva para fins residenciais.
Dentre os diversos problemas interpretativos que se colocam vista da frmula
adotada pela Constituio Federal se situam basicamente os seguintes: (a) qual o
conceito de domiclio para efeito da proteo constitucional; (b) quais os titulares e
destinatrios do direito; (c) quais os seus limites e restries, includa aqui (pois no se
trata apenas disso) a compreenso adequada das excees previstas pela prpria
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Tomamos como referncia, considerando a similitude dos problemas relativos interpretao do
alcance da inviolabilidade do domiclio no direito comparado, os desafios apontados por ROYO, J avier
Prez. Curso de derecho constitucional. 12.ed. Madrid/Barcelona/Buenos Aires: Marcial Pons, 2010, p.
313.
2
Constituio Federal, quais sejam o consentimento do morador, em caso de
desastre ou flagrante delito, para prestao de socorro ou - durante o dia (?) - por ordem
2
judicial. [2]
Quanto ao primeiro ponto (a), ou seja, qual o conceito de domiclio para efeitos
da delimitao da proteo com base no art. 5., XI, da CF, h que retomar a vinculao
da inviolabilidade do domiclio com a proteo da vida privada e garantia do livre
desenvolvimento da personalidade. A inviolabilidade do domiclio constitui direito
fundamental atribudo s pessoas em considerao sua dignidade e com o intuito de
lhes assegurar um espao elementar para o livre desenvolvimento de sua
personalidade, alm de garantir o seu direito de serem deixadas em paz, de tal sorte
que a proteo no diz respeito ao direito de posse ou propriedade, mas com a esfera
3
espacial na qual se desenrola e desenvolve a vida privada . Por tal razo, o direito do
4
domiclio, isto , a garantia de sua inviolabilidade, no implica um direito ao domiclio.
Tal noo corresponde, em termos gerais, ao entendimento dominante na esfera
tanto do direito internacional dos direitos humanos, quanto ao que se pratica no direito
constitucional comparado, pelo menos, cuidando-se de autnticos Estados
Democrticos de Direito. Assim, apenas em carter ilustrativo, doutrina e jurisprudncia
constitucional espanhola afirmam a existncia de um nexo indissolvel entre a
inviolabilidade do domiclio e o direito intimidade, que implica, em princpio, um
conceito constitucional mais ampliado de domiclio que o convencional conceito
5
jurdico-privado ou mesmo jurdico-administrativo , o que tambm se constata no caso
do direito portugus e alemo, sempre a privilegiar um conceito amplo de domiclio e
destacando sua conexo com a garantia da dignidade humana e de um espao
6
indevassvel para a fruio da vida privada.
No Brasil, ainda mais em face dos abusos praticados especialmente (mas
lamentavelmente no s) nos perodos autoritrios que antecederam a Constituio
Federal, no haveria de ser diferente, e a expresso casa, utilizada como substitutiva
de domiclio, tem sido compreendida, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia
KLOEPFER, Michael. Verfassungsrecht II. Band I, Mnchen: C.H. Beck, 2011, p. 377, com base
em precedentes do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, designadamente BVerfGE 51, 97 (110)
e 89, 1 (12).
3
Cf. a correta ponderao de MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte, Baden-Baden:
Nomos, 2008, p. 195.
4
Cf., na doutrina - sempre com referncia a decises do Tribunal Constitucional -, entre outros,
Royo, J avier Prez. Curso de derecho constitucional, p. 313; DEZ-PICAZO, Lus Mara. Sistema de
derechos fundamentales, 2. ed. Madrid: Civitas, 2005, p. 304-305 e p. 308 e ss.; bem como CALLEJ N,
Maria Luisa Balaguer. Derechos individuales (II). In: Callejn, Francisco Balaguer (coord.). Manual de
derecho constitucional, vol. 2, p. 179 e ss.
5
Para o caso de Portugal, v., por todos, MIRANDA, J orge; MEDEIROS, Rui. Constituio
portuguesa anotada. Tomo I. Coimbra: Coimbra Ed., 2006, p. 37; e CANOTILHO, J . J . Gomes;
MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, 4.ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1991, p.
539-540. Da farta doutrina alem, destaquem-se, dentre tantos, HUFEN, Friedhelm. Staatsrecht II
Grundrechte, p. 241 e ss.;MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte, p. 195-96; KLOEPFER,
Michael. Verfassungsrecht II, p. 377-78; PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Staatsrecht II
Grundrechte, 20. ed. Heidelberg: C.F. Muller, 2004, p. 231-232.
6
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do STF, em sentido amplo, como compreendendo o espao fsico onde o indivduo deve
7
poder fruir de sua privacidade nas suas diversas manifestaes. Assim, a casa
(domiclio) que constitui o objeto de proteo da garantia da inviolabilidade consagrada
pelo art. 5., XI, da CF todo aquele espao (local) delimitado e separado que algum
ocupa com exclusividade, seja para fins de residncia, seja para fins profissionais, de
modo que mesmo um quarto de hotel, o escritrio, qualquer dependncia de casa mais
ampla, desde que utilizada para fins pessoais (aposento de habitao coletiva), so
8
considerados abrangidos pela proteo constitucional . O carter temporrio e mesmo
provisrio da ocupao, desde que preservada a exclusividade no sentido de sua
privacidade, no afasta a proteo constitucional, pois esta, como j frisado, busca em
9
primeira linha assegurar o direito vida privada . O STF tambm tem adotado um
conceito amplo de casa (domiclio), nele incluindo qualquer compartimento habitado,
mesmo que integrando habitao coletiva (penso, hotel etc.), e qualquer
compartimento privado onde algum exerce profisso ou qualquer outra atividade
10
pessoal, [10] com direito prprio e de maneira exclusiva, ainda que no o seja em
11
carter definitivo ou habitual . Assim, possvel afirmar que tambm no direito
Nesse sentido, por exemplo, a proposio de FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de
direito constitucional. 2. ed. Rio de J aneiro: Lumen J uris, 2010, p. 316-317.
7
Cf., no mbito da produo monogrfica especializada, v., por todos, GROTTI, Dinor Adelaide
Musetti. Inviolabilidade do domiclio na Constituio. SO Paulo: Malheiros, 1993, p. 76 e ss. No que diz
com a manualstica, v., dentre tantos: TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 677 e ss.; CUNHA J NIOR, Dirlei da. Curso de direito constitucional. 4. ed.
Salvador: J uspodivm, 2008, p. 687; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de
direito constitucional. 3. ed. So Paulo, 2008, p. 326-327; SILVA, J os Afonso da. Comentrio contextual
Constituio, 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 102-103; CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito
constitucional: teoria do estado e da constituio - Direito constitucional positivo, 10. ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004, p. 778-779; ARAJ O, Luiz Alberto David; NUNES J UNIOR, Vidal Serrano. Curso de
direito constitucional. So Paulo: Verbartim, 2010, p. 187-88; NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional.
So Paulo: Mtodo, [s.d.], p. 290; PIVA, Otvio. Comentrios ao art. 5. da Constituio Federal de 1988 e
teoria dos direitos fundamentais. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 82-83; LENZA, Pedro. Direito
constitucional esquematizado. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 602-603; FERRARI, Regina Maria
Macedo Nery. Direito constitucional. So Paulo: Editora RT, 2011, p. 611-612.
8
Cf., por todos, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domiclio na Constituio, p.
75-76.
9
Cf., por todos, o RE 251.445-4/GO, j. 21.06.2000, rel. Min. Celso de Mello, de cuja ementa se
transcreve a parte que segue: Para os fins da proteo constitucional a que se refere o art. 5., XI, da
Carta Poltica, o conceito normativo de 'casa' revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer
compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4., III), compreende
os consultrios profissionais dos cirurgies-dentistas. Nenhum agente pblico pode ingressar no recinto
de consultrio odontolgico, reservado ao exerccio da atividade profissional de cirurgio-dentista, sem
consentimento deste, exceto nas situaes taxativamente previstas na Constituio (art. 5., XI). A
imprescindibilidade da exibio de mandado judicial revelar-se- providncia inafastvel, sempre que
houver necessidade, durante o perodo diurno, de proceder-se, no interior do consultrio odontolgico, a
qualquer tipo de percia ou apreenso de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico,
sob pena de absoluta ineficcia jurdica da diligncia probatria que vier a ser executada em tal local. Em
sentido similar, v. o RHC 90.376/RJ , rel. Min. Celso de Mello, j. 02.04.2007, onde se tratava de quarto de
hotel ainda ocupado. De acordo com trecho extrado da deciso ... para os fins da proteo jurdica a que
se refere o art. 5., XI, da Constituio da Repblica, o conceito normativo de 'casa' revela-se abrangente
e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, 4., II),
compreende, observada essa especfica limitao espacial, os quartos de hotel.
10
Cf. MS 23.595, rel. Min. Celso de Mello, j. 17.12.1999.
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Cf. MICHAEL, Lothar; MORLOK, Martin. Grundrechte, p. 195-196.
12
constitucional brasileiro trata-se de um conceito funcional de domiclio (casa), que
serve a uma dupla finalidade de proteo: (a) como espao de fruio da esfera privada
o domiclio abrange no apenas habitaes fixas, mas tambm espaos mveis, que
servem ao recolhimento privacidade, como uma barraca num acampamento, um
barco ou um trailer; (b) a noo de domiclio tambm protege um espao livre de
interveno que diz respeito ocupao (mediante excluso de terceiros e da
autoridade estatal) para o exerccio de atividades profissionais ou outras atividades
12
lcitas . Por outro lado, o fato de escritrios profissionais serem abrangidos pela
proteo da inviolabilidade do domiclio no faz com que tal garantia - a despeito da
conexo existente - se confunda com a preservao do sigilo profissional, tutelada por
outra norma de direito fundamental (art. 5., XIV, da CF), o que, por sua vez, traz
consequncias relevantes no que diz com as peculiaridades das autorizaes judiciais
para a realizao de buscas e apreenses, entre outros aspectos, mas que aqui no
13
sero desenvolvidos.
Titulares (portanto, sujeitos do direito) da garantia da inviolabilidade (b) so, em
princpio, tanto as pessoas fsicas (nacionais e estrangeiros) quanto as pessoas
14
jurdicas, visto que se cuida de direito compatvel com a sua condio. No caso das
pessoas fsicas a titularidade estende-se a todos os membros da famlia que residem no
local, assim como em geral toda e qualquer pessoa que habita ou exerce sua atividade
no local, alcanando at mesmo presos e internados nos limites de seu local de
15
internao, ressalvadas eventuais intervenes previstas em lei. Importa destacar
que a titularidade do direito inviolabilidade do domiclio no depende da condio de
proprietrio, pois basta a posse provisria, como no caso do quarto de hotel, da barraca
instalada num camping etc. Por outro lado, existem casos de titularidade compartida
(mltipla), pois todos os residentes de determinada casa esto, em princpio, aptos a
autorizar o ingresso de terceiros sendo maiores e capazes, de tal sorte que, em caso de
conflito, a palavra final sobre a autorizao do ingresso na casa cabe ao respectivo
chefe da casa (tanto o homem quanto a mulher) ou representante legal da entidade,
cabendo aos dependentes e subordinados a garantia da inviolabilidade das
constitucionalmente determinado no exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e
apreenso em escritrio de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja
investigado, pode ser alvo de busca e apreenso, observando-se os limites impostos pela autoridade
judicial. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos no
investigados, indispensvel a especificao do mbito de abrangncia da medida, que no poder ser
executada sobre a esfera de direitos de no investigados. Equvoco quanto indicao do escritrio
profissional do paciente, como seu endereo residencial, deve ser prontamente comunicado ao
magistrado para adequao da ordem em relao s cautelas necessrias, sob pena de tornar nulas as
provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente dela decorrentes. Ordem concedida para
declarar a nulidade das provas oriundas da busca e apreenso no escritrio de advocacia do paciente,
devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do Inq 544 em curso no STJ e devolvido ao
paciente, sem que tais provas, bem assim quaisquer das informaes oriundas da execuo da medida,
possam ser usadas em relao ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra
investigao (HC 91.610, j. 08.06.2010, rel. Min. Gilmar Mendes).
Nesse sentido colaciona-se trecho extrado de deciso do STF: O sigilo profissional
13
constitucional, p. 328.
Cf., por todos, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito
14
Portuguesa anotada, p. 541
Cf., por todos, CANOTILHO, J . J . Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica
15
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constitucional, p. 328.
Cf., por todos, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito
16
dependncias que lhes so destinadas, ressalvado o direito do chefe da casa ou
16
superior de negar o ingresso de terceiros na residncia ou estabelecimento . No que
toca s pessoas jurdicas, impe-se um registro adicional. Considerando que em
primeira linha a proteo do domiclio busca assegurar o direito privacidade, no caso
das pessoas jurdicas a inviolabilidade alcana apenas os espaos fsicos
indispensveis ao desenvolvimento das atividades essenciais da pessoa jurdica sem
estar sujeita a intromisses de terceiros, portanto apenas os espaos fsicos onde se
situam os centros de direo da sociedade e onde so guardados documentos e outros
17
bens que so afastados do conhecimento de outras pessoas fsicas e jurdicas.
De qualquer sorte, parece adequado que uma noo necessariamente ampliada
de casa (domiclio), destinada a assegurar nveis mais eficazes de proteo, inclua as
pessoas jurdicas, dadas as circunstncias, no rol dos titulares do direito. No que
concerne aos destinatrios, muito embora se cuide, em primeira linha, de norma que
busca proteger o indivduo da ao estatal, tambm os particulares so abrangidos pelo
elenco dos vinculados pelo direito fundamental, sendo-lhes vedado o ingresso na casa
sem o consentimento do titular, possuidor ou ocupante, sem prejuzo da criminalizao
de tal conduta, representada pelo delito de violao do domiclio, alm da possibilidade
de uso do desforo prprio e aes civis para afastar o intruso.
No que diz com as intervenes no mbito de proteo da inviolabilidade do
domiclio (c), este no apenas violado quando se ingressa na moradia ou escritrio de
algum sem o seu consentimento, mas tambm quando se cuida de invaso promovida
mediante a utilizao de recursos tecnolgicos, como o caso da escuta ambiental ou
mesmo filmagens com as quais se acessam as conversas e a vida privada dos
moradores, excluindo-se, todavia, perturbaes provocadas por poluio sonora ou de
outra natureza ou quando se tiram fotografias da casa e se controla o ingresso dos
moradores e visitantes, visto que tais situaes so cobertas por outros direitos
18
fundamentais. Por outro lado, uma interveno no mbito de proteo desde logo
afastada na hiptese em que o ingresso no domiclio (moradia ou escritrio) se deu com
o livre consentimento do respectivo titular ou mesmo nas hipteses de alienao do
imvel ou resciso do contrato de locao ou arrendamento, se for o caso. De qualquer
modo, presente o livre e pessoal consentimento do titular do direito, no h que falar em
violao do domiclio, independentemente de o ingresso ocorrer no horrio diurno ou
noturno. O consentimento, alm disso, no necessita ser expresso (podendo, portanto,
19
ser tcito) nem por escrito, mas h de ser prvio e inequvoco . J pelo fato de ser
exigido o consentimento livre e prvio do titular do direito, eventual recusa em permitir o
ingresso de autoridade estatal (policial ou administrativa), a no ser no caso das
hipteses excepcionais previstas no art. 5., XI, da CF (flagrante delito, desastre,
Francisco Balaguer (coord.). Manual de derecho constitucional, vol. 2, p. 179. Revelando maior reserva,
v. CANOTILHO, J . J . Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada, p. 540, ao
ponderarem ser duvidoso que a proteo da sede das pessoas jurdicas ainda possa ser enquadrada no
mbito de proteo da inviolabilidade do domiclio, precisamente por no estar em causa a esfera da
intimidade pessoal e familiar.
Cf., por todos, CALLEJ N, Maria Luisa Balaguer. Derechos individuales (II). In: CALLEJ N,
17
p. 540.
Cf. CANOTILHO, J . J . Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada,
18
Cf., por todos, ROYO, J avier Prez. Curso de derecho constitucional, p. 314.
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prestao de socorro ou ordem judicial), afasta a configurao do delito de resistncia
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ou desobedincia.
Alm das hipteses em que se verifica o prvio e livre consentimento do titular,
apenas possvel ingressar no domiclio (casa, escritrio ou equivalente) nos casos
expressamente previstos pela Constituio Federal, quais sejam flagrante delito,
desastre, prestao de socorro ou, durante o dia, mediante ordem judicial.
Ao passo que as hipteses de flagrante delito esto definidas na legislao (o
ingresso no domiclio se legitima apenas quando e se configurada a figura do flagrante)
- e sero tratadas especificamente a seguir, inclusive na sua relao com a ordem
judicial de busca domiciliar -, as hipteses de desastre e prestao de socorro so de
definio mais difcil, no havendo parmetro normativo fechado para sua devida
compreenso e aplicao. certo que por desastre se deve ter acontecimento
(acidente humano ou natural) que efetivamente coloque em risco a vida e sade de
quem se encontra na casa, sendo o ingresso a nica forma de evitar o dano. Algo
semelhante se passa no caso da prestao de socorro, em que a entrada no domiclio
apenas se justifica quando algum no seu interior est correndo srio risco e no haja
21
como obter a autorizao prvia . Em tais situaes, importa frisar, o ingresso no
22
domiclio poder ocorrer tambm no perodo da noite.
Alm das hipteses referidas, a Constituio Federal apenas permite uma
interveno do direito na inviolabilidade do domiclio mediante ordem judicial,
restringindo tal possibilidade ao perodo diurno. Cuida-se, portanto, de uma reserva
absoluta de jurisdio que impede seja atribuda a qualquer outra autoridade pblica a
possibilidade de determinar o ingresso na esfera domiciliar, o que, por sua vez,
corresponde ao entendimento dominante na seara da doutrina e na jurisprudncia do
23
STF, de modo que outras hipteses, ainda que previstas em lei, que permitam o
ingresso no domiclio (mesmo quando se trata de agentes sanitrios) ou no foram
recepcionadas pela Constituio Federal - sendo anteriores - ou sero
24
inconstitucionais. Por outro lado, vale ressaltar que a Constituio Federal no limitou
a determinao judicial de quebra da inviolabilidade de domiclio aos processos
criminais, de tal sorte que tambm para outros fins o Poder J udicirio, desde que
25
mediante deciso fundamentada, poder determinar a entrada no domiclio.
Tendo em conta que a prpria Constituio Federal restringe inclusive a atuao
do Poder J udicirio no que diz com a autorizao da quebra da inviolabilidade do
Aurlio, de cuja ementa se transcreve o trecho que segue: Domiclio - Inviolabilidade noturna Crime de
resistncia - Ausncia de configurao. A garantia constitucional do inciso XI do art. 5. da Carta da
Repblica, a preservar a inviolabilidade do domiclio durante o perodo noturno, alcana tambm ordem
judicial, no cabendo cogitar de crime de resistncia. Na doutrina, v., no mesmo sentido, MORAES,
Alexandre de. Direitos humanos fundamentais - Teoria geral, p. 147.
Nesse sentido, v., da jurisprudncia do STF, o RE 460.880/RS, j. 25.09.2007, rel. Min. Marco
20
constitucional, p. 329.
Cf., por todos, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito
21
p. 543.
Cf. CANOTILHO, J . J . Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada,
22
mesmo a legitimidade de comisso parlamentar de inqurito para determinar a busca domicilar.
Cf., por exemplo, o MS 23.642/DF, j. 29.11.2000, rel. Min. Nri da Silveira, no qual se afastou at
23
constitucional, p. 329.
Cf., por todos, MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
24
Nesse sentido, v. MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais, p. 133.
25
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domiclio, assume relevo a discusso em torno de qual o perodo que pode ser
considerado como diurno. Quanto a tal aspecto, contudo, doutrina e jurisprudncia no
oferecem resposta unnime, havendo quem diga que o ingresso por ordem judicial
26
somente poder ocorrer entre as 6 e 18 horas, ao passo que para outros se trata do
27
perodo entre o nascer e o pr do sol. Em carter alternativo, argumenta-se que o
perodo diurno no poder ultrapassar doze horas (metade do total de horas que
compem um dia) ainda que exista luminosidade, evitando-se a insegurana (e as
28
arbitrariedades que da podem decorrer ) de um controle baseado no critrio da
29
luminosidade solar, portanto, do nascer e do pr do sol. Tendo em conta o critrio da
mxima proteo do direito e da segurana jurdica que, de resto, constitui direito
fundamental autnomo, a adoo do critrio das 6 s 18 horas (de resto, adequada s
variaes provocadas pelo assim chamado horrio de vero ou fuso horrio) ou outro
parmetro uniforme que a lei venha a estabelecer, desde que preservado o esprito da
Constituio Federal de que o ingresso deve ocorrer durante o dia, se revela como o
mais adequado.
Mas o prprio Poder J udicirio tem revelado preocupao quanto ao rigor
procedimental que deve atender mesmo aos casos nos quais o ingresso domiciliar se
d com base em deciso judicial. Nesse sentido transcrevem-se trechos de deciso do
STF que bem expressam a preocupao que de modo geral tem sido veiculada em
outros julgados: De que vale declarar a Constituio que 'a casa asilo inviolvel do
indivduo' (art. 5., XI) se moradias so invadidas por policiais munidos de mandados
que consubstanciem verdadeiras cartas brancas, mandados com poderes de a tudo
devassar, s porque o habitante suspeito de um crime? Mandados expedidos sem
justa causa, isto , sem especificar o que se deve buscar e sem que a deciso que
determina sua expedio seja precedida de perquirio quanto possibilidade de
adoo de meio menos gravoso para chegar-se ao mesmo fim. A polcia autorizada,
largamente, a apreender tudo quanto possa vir a consubstanciar prova de qualquer
crime, objeto ou no da investigao. Eis a o que se pode chamar de autntica
'devassa'. Esses mandados ordinariamente autorizam a apreenso de computadores,
nos quais fica indelevelmente gravado tudo quanto respeite intimidade das pessoas e
possa vir a ser, quando e se oportuno, no futuro, usado contra quem se pretenda atingir
(HC 95.009, j. 06.11.2008, rel. Min. Eros Grau).
Importante consequncia resultante do desatendimento dos critrios
estabelecidos pela Constituio Federal que prova obtida em situao que configure
violao do domiclio tem sido considerada como irremediavelmente contaminada e
ilcita (ponto a ser desenvolvido no prximo item), no podendo ser utilizada, ainda que
689, e SILVA, J os Afonso da. Comentrio contextual Constituio, 2. ed., p. 103; FERRARI, Regina
Maria Macedo Nery. Direito constitucional, p. 613; bem como AGRA, Walber de Moura. Curso de direito
constitucional. Rio de J aneiro: Forense, 2006, p. 135.
Esta a posio, entre outros, de CUNHA J NIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional, p.
26
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de direito constitucional, p. 329; e
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional, p. 289.
Cf. GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domiclio na Constituio, p. 114;
27
Cf. as ponderaes de AGRA, Walber de Moura. Curso de direito constitucional, p. 135.
28
2010, p. 681; ARAJ O, Luiz Alberto David; NUNES J UNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito
constitucional, p. 188-189.
Cf., entre outros, TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva,
29
A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO E SEUS LIMITES: O CASO DO FLAGRANTE DELITO 552
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Na prxis do processo penal brasileiro no incomum que, diante de crimes
graves como o trfico de drogas (hediondo por equiparao) e a posse (em geral), mas
tambm o porte (nalgumas figuras tpicas) de arma de fogo de uso permitido ou restrito,
ocorram prises em flagrante quando tais delitos estariam ocorrendo no espao
31
domiciliar do sujeito ativo . Amide, em tais casos, a defesa postula, em preliminar, o
reconhecimento da ilicitude das provas obtidas e, em consequncia, a declarao da
nulidade nos termos do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal, pois a apreenso de
drogas ou armas teria se dado no domiclio do ru sem autorizao judicial e ausente
situao de flagrncia. Uma resposta jurisprudencial usual, e at onde podemos
identificar majoritria, afasta tal alegao, considerando que o trfico de drogas ou a
32
posse de arma configuram crime permanente, pelo que o ingresso dos policiais no
interior do imvel sem a devida autorizao estaria juridicamente justificado, quando
3. A SITUAO DE FLAGRANTE COMO INTERVENO RESTRITIVA: UMA
PROPOSTA DE CONTROLE JUDICIAL CONSTITUCIONALMENTE ADE-
QUADO NO MBITO DO PROCESSO PENAL
30
o Poder Pblico no tenha participado do ato da invaso . Todavia, muito embora este
seja o entendimento dominante, h que registrar a existncia de caso apreciado pelo
STF em que, na hiptese de ingresso durante o perodo noturno e de instalao de
instrumento de captao acstica em escritrio de advocacia, com o intuito de obter
prova de crime atribudo ao prprio titular do escritrio (portanto, titular do direito a
inviolabilidade do domiclio), acabou - mediante recurso aos critrios da concordncia
prtica e da proporcionalidade - sendo autorizada a utilizao da prova obtida.[31] Tal
precedente - somado falta de uma expressa reserva legal no texto do art. 5., XI, da CF
- alimenta a discusso sobre a possibilidade de restries no expressamente
autorizadas no mbito de proteo da garantia da inviolabilidade do domiclio, a
exemplo do que ocorre no caso dos direitos privacidade, intimidade, honra e imagem,
temtica que aqui no iremos desenvolver.
Assentadas as bases da tutela constitucional da inviolabilidade do
domiclio, passamos, no prximo segmento, a focar as hipteses de flagrante delito,
nomeadamente em caso de crimes permanentes, na busca de critrios para soluo
constitucionalmente adequada, capaz de harmonizar as necessidades de persecuo
penal com as exigncias de preservar-se o direito fundamental envolvido. E com olhos
numa constelao ftica bastante invocada na jurisprudncia brasileira.
82.788/RJ , j. 12.04.2005, rel. Min. Celso de Mello; e RHC 90.376/RJ , j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de
Mello.
Nesse sentido, v. os precedentes em RE 251.445/GO, rel. Min. Celso de Mello, j. 21.06.2000; HC
30
de J ustia do RS, Rel. J ayme Weingartner Neto, julgado em 09/01/2013.
Confira-se, por exemplo, Apelao Crime n 70052586211, Terceira Cmara Criminal, Tribunal
31
distinguidos em instantneos e permanentes. Chama-se delito instantneo aquele que tem apenas um
momento consumativo, e permanente, o que tem um estado consumativo, isto , em que a consumao
se prolonga no tempo, como sucede com o sequestro. No o resultado que se protrai, mas a prpria
consumao. (ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4 ed. rev. So
Paulo: Revista do Tribunais, 2002, p. 702).
Aqui, importante esclarecer que, pela forma de consumao, os tipos costumam ser
32
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evidenciado o estado de flagrncia . Vale dizer, a (efetiva) falta de mandado judicial
para o ingresso na residncia no invalidaria a prova obtida, pois o ru estava em
situao de flagrante delito, hiptese autorizada pelo art. 5, XI, da Constituio
Federal. Citam-se, inclusive, precedentes do STF (HC 86.082-6) e do STJ (HC
188.195), em abono da tese, que sero comentados adiante.
Cremos, todavia, que o critrio capaz de deslindar a polmica , por bvio, a
verificao da situao ftica que autoriza a severa restrio de um direito fundamental
- a inviolabilidade do domiclio - que se opera no exerccio do poder de polcia, ainda que
de boa-f. Se o contexto probatrio no permitir ultrapassar o filtro
constitucional/processua-penal, ento vo comprometidas as provas da materialidade
dos delitos de trfico, receptao e porte ilegal de arma, por exemplo.
Adiantamos, em estilo sumular, o parmetro: sem desconsiderar a natureza
permanente do delito de trfico de drogas (para ilustrar), as circunstncias da
abordagem do caso concreto devem evidenciar ex ante situao de flagrncia a
autorizar o ingresso na residncia do ru, durante o dia e, mais ainda, noite, sem
permisso e sem mandado de busca a apreenso.
Explicamo-nos. A Constituio Federal, j visto, no probe a entrada em casa
alheia, ainda que noite, para fazer cessar prtica delitiva, em caso de flagrante ou
desastre, ou para prestar socorro, tudo isso sem determinao judicial (artigo 5, LXI,
CF). O crime de trfico de drogas (adotemos este suporte ftico) permanente,
podendo a priso em flagrante ocorrer, inclusive no perodo noturno,
independentemente da expedio de mandado judicial, determinao judicial que,
alis, s pode ser cumprida durante o dia.
Para alm da parfrase do inciso XI do art. 5 da Constituio Federal, de
recuperar que a regra a inviolabilidade (a casa como asilo do indivduo), restringindo-
se a tutela constitucional naqueles casos elencados no prprio dispositivo, que
funcionam, ento, como elementos excepcionais, como tais devendo ser interpretados
e aplicados, sempre em harmonia com o programa normativo, que de proteo do
indivduo. Vale dizer que, se h limites ao direito fundamental em tela, e h, tambm h
limites para tais limites, de maneira que no reste esvaziado o contedo garantista do
34
preceito.
O ambiente vital, que confere horizonte de sentido ordem jurdica em anlise,
o Estado democrtico de direito, que procura conciliar os dois coraes do atual
Estado Constitucional, o princpio majoritrio (governo da maioria, com soberania
popular), e a proteo aos direitos e garantias fundamentais, inclusive da minoria. Em
trao largo, afirmados constitucionalmente os direitos fundamentais, limit-los e
restringi-los tarefa cometida, a priori, ao legislador e, na dinmica social, ao Poder
J udicirio - em ambos os casos, mediante ateno aos critrios da proporcionalidade,
no sendo demais lembrar que a dogmtica da proibio de excesso decorre da
necessidade de estabelecer parmetros racionais de controle ao exerccio do poder de
polcia administrativo, questo datada e localizada nos estados germnicos ao longo do
33
Nas infraes permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto no cessar a
permanncia.
O que decorre, tambm, da singela disposio do art. 303 do Cdigo de Processo Penal, verbis:
33
fundamentais, vide SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10 ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, pp. 394-404.
Pra uma noo conceitual da categoria conhecida como limites aos limites dos direitos
34
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sculo XIX. Da a noo de reserva de jurisdio para restrio de direitos
fundamentais, nomeadamente as intervenes restritivas do processo penal. A
privao da liberdade, a mais intensa interveno estatal, em face da presuno de
inocncia, pressupe trnsito em julgado de sentena condenatria. As excees,
priso temporria e preventiva, passam, sempre, pelo prvio crivo jurisdicional. O
flagrante, pela bvia inviabilidade de controle anterior - verificado o perigo na demora,
por qualquer do povo e mormente pelos agentes estatais no exerccio do poder de
polcia -, imediatamente submetido ao juiz.
No que pertine ao caso, recolher prova, investigar por meio de escuta telefnica
e busca domiciliar, por exemplo, traduz evidente ingerncia em direitos fundamentais.
35
J se vo formando algumas ideias fora, fruto de relativa convergncia doutrinria e
de precedentes judiciais (especialmente alemes), aplicveis atividade jurisdicional
de ingerncia: (i) a competncia, em regra, do juiz, sendo excepcionalmente cometida
aos rgos de investigao (e mais ainda, acrescentamos, ao rgos de policiamento
ostensivo); (ii) a regra a interveno judicial prvia, sendo excepcional a interveno
judicial aps o incio da execuo da medida; (iii) Importando uma transferncia
excepcional de competncia, em que a garantia da proteco judicial do direito cede
perante o imperativo policial de urgncia para a investigao e, desempenhando a
reserva de competncia atribuda ao juiz uma funo de proteco dos direitos
fundamentais, o conceito de perigo na demora exige interpretao restritiva, devendo a
sua aplicao ser controlada pelo tribunal, com apelo aos princpios e tcnicas j
desenvolvidos no direito administrativo (e em especial no direito policial) relativamente
aos conceitos indeterminados.
Trata-se de densificar critrios que devem reger a atividade policial (certamente
submetida proporcionalidade e num primeiro momento postos pelo legislador) e no
sentido de objetivar o controle judicial, idealmente prvio, s vezes a posteriori, de
atuao do Estado-Polcia, sobrecarregado, em nossa sensibilidade, entre deveres de
atuao e preveno na segurana pblica, de um lado; e de produo de provas
hbeis a instruir a persecuo penal, por outro, j que inteiramente legtima e decorre
de um dever geral de proteo a perseguio penal dos delinquentes no interesse da
comunidade.
Assim que a inadmissibilidade de provas ilcitas, que devem ser
desentranhadas do processo, na esteira do art. 157 do CPP, concreto desafio ao
controle judicial posterior apto a expurgar as provas produzidas com violao ou
restrio desproporcional a direitos fundamentais. Vale dizer, s devem subsistir, a
amparar o provimento jurisdicional, provas produzidas de acordo com as regras do
jogo. ltera e empiricamente, pensamos que a efetividade do sistema penal passa
muito pelo aperfeioamento da colheita da prova, por razes de eficincia e justia.
No escopo de encontrar diretrizes materiais para aferio do caso concreto, que
permitam coerncia dogmtica, e cientes de que e opera, muitas vezes, com casos
difceis - e no propsito de dilogo com a jurisprudncia e os rgos de segurana
pblica, avanamos. Se a interveno do juiz em regra deve ser prvia restrio,
cabe-lhe igualmente o controle da verificao dos pressupostos da situao de perigo
na demora no caso de interveno dos rgos de investigao em sua substituio. E
h duplo risco de frustrao da reserva do juiz de ingerncia: (a) transformar a exceo
desconstruo de um mito do processo penal. Coimbra: Almedina, 2011, pp. 433-51.
Seguimos a sntese conclusiva de MATA-MOUROS, Maria de Ftima. Juiz das liberdades:
35
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(controle posterior) em regra; (b) emprestar excessiva ambiguidade e vagueza aos
parmetros legais que autorizam as intervenes.
Destacam-se, ainda, quatro tpicos para deslindar os casos que se encaixem
na constelao ftica em apreo: (i) Os princpios da subsidiariedade e
proporcionalidade, em conjugao com o princpio da legalidade, obrigam o juiz a
indicar os concretos fundamentos com que justifica a autorizao da medida restritiva
de direitos, isto , com base em que concreta suspeita (factos indiciados e delimitao
temporal dos mesmos) se impe a medida de investigao restritiva do direito. No
basta a invocao da norma legal, to-pouco a mera repetio das palavras da lei.; (ii)
O conceito de perigo na demora deve ser interpretado de modo restritivo. Os rgos de
investigao apenas devem poder agir se, efectivamente, se verificar perigo na
demora. A situao de perigo ter, portanto, de ser demonstrada com base em factos
concretos.; (iii) A deciso judicial de validao de uma medida restritiva de direitos
deve assegurar os mesmos padres de exigncia impostos medida de autorizao
36
(...); (iv) A verificao de perigo na demora tem de ser judicialmente sindicvel.
Escorados em tal gramtica, de voltar os olhos para as tenses fticas. Em
sntese, a inviolabilidade do domiclio a regra; excepcionalmente, diante de fundadas
razes (fatos indiciados e delimitados temporalmente), o juiz, previamente,
determinar a busca domiciliar, que deve ser feita de dia; ainda mais excepcionalmente,
diante do perigo na demora, agente estatal no exerccio do poder de polcia, noite,
poder ingressar na casa de algum, quando se depare com flagrante delito nesta
ltima hiptese, a situao deve demonstrar-se com base em fatos concretos, s
devendo validar-se a busca domiciliar correlata (que no consectrio necessrio do
flagrante) quando pudesse ser autorizada, naquelas circunstncias especficas
(avaliadas ex ante), pelo juiz.
Sempre, contudo, que os elementos presentes nos autos no forem suficientes
para comprovar a ocorrncia de situao de flagrante perceptvel do ponto de vista dos
policiais, que se encontravam fora da residncia do ru, ento a concluso s pode ser
pela ilicitude da prova material eventualmente colhida. Reiteramos que o respectivo
juzo cognitivo, para ser racional e controlvel, s pode aceitar-se ex ante. Tampouco se
cogita da licitude da diligncia policial para realizar busca domiciliar, nos termos do
37
artigo 240, 1, a, do Cdigo de Processo Penal , pois teria que ser previamente
determinado pelo juiz.
Figure-se o seguinte contexto ftico: so usuais declaraes policiais no sentido
de que havia denncias (no identificadas, so annimas, rumores - o que enfraquece o
teor informativo, mormente quando no circunstanciadas) acerca de eventual
traficncia perpetrada pelo ru e que, nomomento da priso, estavam em
patrulhamento, presume-se que de rotina, quando avistaram o ru em frente casa
onde ele morava (sabiam que era seu domiclio). Quando tentaram abord-lo, ele
correu e entrou na casa. Foi perseguido e contido j dentro da residncia, ocasio em
que, na revista pessoal, foram encontradas, em seu bolso, 54 petecas de cocana. Nas
buscas no interior da residncia, que os policiais atestam que teriam sido autorizadas
pelo acusado e sua me, foi apreendido o restante da droga (05 pores de maconha,
pesando aproximadamente 90g; 01 poro de crack, pesando 125g; 04 pores de
MATA-MOUROS, op. cit., pp. 449-50 - grifamos.
36
domiciliar, quando fundadas razes a autorizarem, para: a) prender criminosos.
Art. 240, 1, a, CPP. A busca ser domiciliar ou pessoal. 1o Proceder-se- busca
37
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cocana e 26 petecas de cocana, as quais juntamente com as outras 54 encontradas
com o ru pesavam um total de 180g). Tambm foi encontrada uma balana de
preciso, vinte e um aparelhos celulares, a quantia de R$ 1.325,00 e uma espingarda
calibre 12, arma que se verificou ser objeto de furto.
O que se tem, ento, do teor das prprias declaraes dos policiais, que o ru
estava em frente sua casa, quando os agentes estatais decidiram abord-lo. Os
policiais mencionam apenas ter informaes sobre eventual trfico perpetrado pelo ru.
No h referncia prvia investigao, monitoramenteo ou campanas no local.
Acerca da tentativa de abordagem, no h meno qualquer atitude suspeita,
externalizada em atos concretos, movimentao tpica de comercializao de drogas,
ato suspeito de entrega sub-reptcia de substncia a terceiro. No se tratava de
averiguao de denncia atual, acerca da ocorrncia de trfico naquele momento (a
significar ausncia de fato indiciado e delimitao temporal). Apenas avistaram o ru e,
quando tentaram abord-lo, este adentrou a sua residncia (repare-se que a
concetrao ftico-temporal, tudo se passando muito prximo e rpido, na dinmica da
vida real, torna nebulosa at a cararterizao de fuga). A situao, portanto, revela
mera suspeita. O fato ocorreu durante noite, por volta das 23 horas. O Magistrado,
diante da reserva de ingerncia, no poderia determinar busca domiciliar naquele
horrio e no teria fundadas razes para deferi-la. Com base nesse substrato ftico,
alis, costumam aportar duas verses: temos, em princpio (e claro que a depender da
prova) como pontualmente menos verossmil (do que a negativa do ru) a narrativa dos
agentes policiais de que obtiveram autorizao dos moradores para a busca domiciliar,
tanto por colidir com as regras da experincia, mormente instalada situao aguda de
conflito, quanto por ser controvertida se vontade eventualmente externada no estaria
viciada (paciente de busca pessoal, dominado, preso, sob intensa presso). Seja como
for, a pretendida autorizao seria irrelevante, pois a diligncia j estava maculada pela
violao do domiclio, antecedente necessrio para a busca pessoal.
Este tipo de diligncia policial, conjectura-se, origina-se possivelmente de
premissa inaceitvel em nosso sistema constitucional, o direito penal do autor (o ru
encontrava-se parado, esttico, em frente sua casa), cujo mecanismo,
simplificadamente, parte de informes pretritos, no mais das vezes annimos, que
assentam a etiqueta de que o indivduo traficante. A seguir, quando aleatoriamente a
polcia depara-se com o traficante, vislumbra atitude suspeita, que autorizaria, neste
contexto, busca pessoal. s vezes, apreende drogas com o suspeito. Quando a
quantidade e as particularidades no so notrias em si, amide o traficante
transmuda-se em, no mximo, o usurio na baliza do Poder J udicirio. Efeitos
colaterais: a dvida instala-se com demasiada facilidade, pela ausncia de outros
elementos de convico (que no o conhecimento incontrastvel dos policiais),
gerando as naturais desclassificaes e absolvies; e nas largas malhas da dvida,
certo que muitos traficantes encontram guarida. O sistema, assim, permite-se conviver
com injustias e ineficincia.
Observamos que o marco constitucional-legal aponta via diversa, tendo como
pedra angular o direito penal do fato. Assim, no a atitude suspeita, mas apenas
fundada suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos
mencionados autoriza busca pessoal, na exata dico do 2 do art. 240 do CPP.
Implicando sria restrio da intimidade, direito fundamental (CF, art. 5, inciso X), a
rigor deveria, no plano ideal, tambm ser precedida de mandado judicial, mas o perigo
na demora, a autorizar a diligncia policial, j vai considerado pelo legislador no art.
244, nos casos de priso, ou de (repete-se a locuo) fundada suspeita de que esteja
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na posse de arma ou de outro corpo de delito, ou quando a medida for desdobramento
de busca domiciliar.
Suspeita, para ser fundada, intuitivo, precisa fundar-se, amparar-se em
elementos objetivos sem descurar nuances subjetivas, desde que externalizveis
(da o direito penal do fato) , ainda que indiciados. O foco, nesta hiptese, no seria o
traficante, mas condutas e atos, minimamente circunstanciados e que, na experincia
policial, no id quod plerumque fit, ou at mesmo na intuio sagaz do agente estatal,
constituem motivao idnea, dizer, racional, para a ingerncia em direito
fundamental. Ademais, o pressuposto para a busca pessoal autnoma sem mandado,
naturalmente, que o sujeito objeto da medida esteja em via pblica, salvo priso e
desdobramento de busca domiciliar, bem como, naturalmente, fuga da abordagem, o
que pode substanciar fundada suspeita.
Quanto busca domiciliar, a exigncia robustecida, lgica e axiologicamente,
somente sendo deferida quando fundadas razes a autorizem e para as finalidades
elencadas nas alneas a a h do citado art. 240 do CPP. A motivao, agora, a par de
idnea e racional, necessariamente concreta e com grau apertado de
fundamentao. Por outro lado, salvo situao muito peculiar, cujo nus demonstrativo
de quem a alegar, de uma busca pessoal (ainda que exitosa) no se passa, num salto
pelos direitos e garantias fundamentais, a uma busca domiciliar.
Num terceiro patamar de interveno, considerando o gravame, assomam os
casos de flagrante delito, em que a urgncia, o perigo na demora, faz com que o sistema
constitucional delegue a qualquer do povo a possibilidade de restringir o direito
fundamental de inviolabilidade do domiclio. Se a premncia e a emoo da vida real
nem sempre permitem juzo prudente e ponderao cautelosa, o mnimo que se exige,
pena de esvaziar a garantia, que a situao de flagrante seja percebida 'ex ante' pelo
agente que vai operar a ingerncia constitucionalmente autorizada. Do contrrio, o que
se tem so fundadas razes (para solicitar mandado de busca domiciliar) ou mera
suspeita (a indicar que se deve aprofundar a investigao). Em nenhum dos casos,
todavia, o sistema constitucional autoriza a violao do domiclio.
A descoberta a posteriori de uma situao de flagrante, com o devido respeito
aos que pensam diversamente, mero acaso, mas no cremos que o Estado
democrtico de direito jogue dados com seus cidados. No percebida a situao de
flagrante, visto que o executor da ingerncia no consegue justificar racionalmente
porque sua crena era pelo menos verossmil, no h como sindicar a
proporcionalidade da medida na ausncia de circunstncias minimamente
externalizadas que permitam aferio intersubjetiva. A entrada em casa alheia, nesta
situao, torna-se, ipso facto, irracional e, portanto, desborda das regras do jogo. E no
pode, o aleatrio subsequente (eventual apreenso de drogas, ou de armas, por
exemplo), determinar a licitude de provas produzidas durante interveno que,
partida, no se amparava em permissivo constitucional.
Nem justo para com o agente policial, gize-se, coloc-lo, pressionado pela
mdia e pela sociedade, na disjuntiva do tudo ou nada: h de arriscar-se no escuro
(muitas vezes literalmente, pois na calada da noite); se encontrar algo, honra ao mrito;
se infrutfera a busca, sujeita-se a responder por ilcita violao de domiclio.
Aventamos, todavia e noutra linha, que se estiver de boa f e na prossecuo de
legtimo interesse pblico, na percepo, ainda que errnea, de um caso de flagrante,
ento a sistemtica do erro suficiente para dar conta do problema, cabvel, sindicadas
as circunstncias, que a sociedade assuma o risco (que sempre pode ser indenizado,
A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO E SEUS LIMITES: O CASO DO FLAGRANTE DELITO 558
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contra a honra/privacidade), o coautor J ayme desenvolveu o instituto da prossecuo de interesses
legtimos - e cremos que alguma analogia vivel - causa de justificao que o direito penal portugus foi
buscar na Alemanha e que se enquadra na categoria dogmtica das causas de excluso da ilicitude,
assente no princpio do risco permitido integrado com a ponderao de interesses (WEINGARTNER
NETO, J ayme. Honra, privacidade e liberdade de imprensa: uma pauta de justificao penal. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002, passim). Quanto dimenso cvel, confira-se: Reexame Necessrio
N 70042897314, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de J ustia do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, J ulgado
em 22/06/2011.
Certo que noutra intencionalidade e em horizonte diverso (liberdade de expresso e crimes
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38
no cvel, ao morador inocente).
Portanto, no contexto ftico figurado, pese a boa-f dos policiais, no h
elementos objetivos e racionais a caracterizar, 'ex ante', situao de flagrncia, na
perspectiva do quem est fora da residncia. Da porque, em sendo a casa o asilo
inviolvel do indivduo, nos termos do art. 5, XI, da Constituio Federal, desautorizada
estava a invaso da casa/domiclio, por qualquer um, a includos os policiais, cujo
ingresso, repetimos, autoriza-se apenas nas excees permitidas pelo preceito
constitucional (flagrante delito, desastre, prestao de socorro e cumprimento, durante
o dia, de mandado judicial).
Nesse diapaso, a prova colhida sem observncia da garantia da inviolabilidade
do domiclio ilcita, no porque ausente mandado de busca e apreenso, mas sim
porque ausentes, no momento da diligncia, mnimos elementos indicirios da
ocorrncia do delito cujo estado flagrancial se protrai no tempo em face da natureza
permanente e, assim, autoriza o ingresso na residncia sem que se fale em ilicitude das
provas obtidas ou em violao de domicilio. Acresce que, sendo o perigo na demora
vetor decisivo para que o flagrante autorize a entrada no domiclio, nos crimes
permanentes (nomeadamente na figura esttica de manter em depsito drogas), a
intensidade desta razo diminui, j que, em tese, vivel socorrer-se de mandado
judicial, diferente da interveno para evitar-se a consumao de um delito instantneo,
como um homicdio, ou de desmesurada indignidade, como a tortura, por exemplo.
De novo, exausto. A mera informao, de que o ru traficante, gravita na
esfera das suposies. esttica e no passa de etiqueta acoplada ao ser humano.
Dizer que nos crimes de natureza permanente, tal qual o trfico de drogas, o estado de
flagrante se mantm, o que dogmaticamente correto, no significa dizer que vaga
suspeita de prtica de crime de trfico de entorpecentes coloca o suspeito em estado de
flagrncia e, assim, afasta o direito inviolabilidade do domiclio parece-nos solar o
vcio lgico do non sequitur. Diversamente, a situao de flagrante, mesmo de um crime
permanente, dinmica, e demanda, para sua mnima caracterizao, amparo em
fatos concretos e atuais, que ho de ser, ao menos, passveis de exteriorizao e
individuao.
A informao acerca de eventual traficncia praticada pelo ru, embora possa
autorizar a abordagem policial, na via pblica, para averiguao (caracterizando-se
fundada suspeita), no , por si s, indicativo suficiente da prtica do delito a
caracterizar a situao de flagrncia que tornaria lcito o ingresso no interior do
domiclio, sem consentimento do morador e sem mandado judicial.
No se est aqui a presumir a ocorrncia de abuso, arbitrariedade ou mesmo
m-f na atuao policial, uma vez que, na multifacetada vida real, em especial em
face de algumas atitudes narradas pelos agentes estatais (sujeito que se esquiva da
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abordagem, por exemplo), muitas vezes tnue a distino dos limites circunstanciais
entre a legitimidade da ao e a afetao do direito inviolabilidade do domiclio.
Mesmo porque o fato externo, em si, grseo (pode-se figurar que, prximo ao porto,
por prudncia, o cidado recolhe-se ao recesso do lar, com dois ou trs passos, diante
da aproximao de patrulha policial, para evitar confuso ou bala perdida, ou, mesmo, a
reiterao de incmodas e s vezes humilhantes abordagens).
No se pretende, de forma alguma, nunca demais deixar claro, enfraquecer a
atuao policial. Nesta senda, agregamos duas consideraes: primeiro, desimporta a
etiqueta verbal, pois repetida a frmula, em depoimentos judiciais, de que o sujeito
estava em atitude suspeita, quando, no mais das vezes, o conceito de fundada
suspeita, que deflui perfeitamente do contexto da abordagem (cabe, claro, s partes
do processo penal, acusao e defesa, controverterem, eventualmente, tal
circunstncia, de modo a esclarec-la); segundo, a percepo da situao de flagrante
suficiente para desencadear uma srie de atividades policiais dinmicas, inclusive
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nos desdobramentos usuais de perseguio em caso de fuga.
Resta, ainda, verificar se a soluo preconizada colidiria com os precedentes
dos tribunais superiores. Respondemos negativamente, parecendo-nos, em vez disso,
que se coaduna com tal jurisprudncia. Para demonstrao da correo da resposta,
iniciamos pelo paradigma do STF. No caso, trata-se do Recurso Ordinrio em Habeas
Corpus 86.082-6, Rio Grande do Sul, Segunda Turma, Relatora Min. Ellen Gracie,
julgado em 05/8/2008, unnime. Em suma, a alegao de prova ilcita (denncia
annima e prova colhida sem observncia da garantia da inviolabilidade do domiclio)
foi afastada em face do estado de flagrncia decorrente do crime permanente (trfico de
substncia entorpecente). Da simples leitura da ementa percebe-se que o flagrante
resultou de diligncias policiais aps denncia annima, com elementos indicirios
acerca da prtica de ilcito penal, sendo que revolver o substrato ftico-probatrio era
invivel em sede de habeas corpus.
Do voto da eminente Relatora, extrai-se que as investigaes comearam com
uma denncia annima (ligao de telefone celular dando conta de que um avio com
grande quantidade de maconha acidentara-se ao aterrar numa fazenda das
proximidades), em funo da qual os policiais formaram uma equipe com dois veculos
e, no caminho, cruzaram com uma camionete tripulada por dois suspeitos que, em fuga,
jogaram fora um pedao da fuselagem de um avio. Ao chegarem fazenda,
encontraram o avio e 470kg de maconha escondida no mato, coberta por lona preta.
Nos autos, ainda, informao da polcia civil de uma ligao annima que referia, na
localidade de Pindayassu, ter visualizado diversas vezes uma aeronave pousar numa
preciso ter em mente que este se classifica em prprio, imprprio e presumido. (... [discorre sobre as
hipteses do artigo 302, incisos I, II, III e IV, do CPP]) Pois bem, para fins de ser realizada a busca
domiciliar sem ordem judicial, basta que se considere o agente em situao de flagrncia, no
importando qual a modalidade de flagrante tenha se operado na espcie concreta, visto no fazer a
Constituio Federal nenhuma ressalva a respeito. (AVENA, op. cit., p. 628). No mesmo sentido: A
Constituio estabelece excees inviolabilidade, que no absoluta. A qualquer momento lcito o
ingresso no domiclio alheio em caso de flagrante delito, conceito que cabe ao legislador definir. A polcia,
dando perseguio ao agente que acabou de cometer um crime, e que se homiziou na sua casa, pode
adentr-la. Quebrado o flagrante, contudo, a invaso proibida. (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Direitos Fundamentais em espcie In Curso de Direito Constitucional. MENDES, Gilmar
(org)/COELHO, Inocncio Mrtires. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 483).
Relativamente ao flagrante como escusa permissiva da invaso domiciliar desautorizada,
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das granjas, fora da temporada de plantio e pulverizao de arroz, indicando alguma
atividade ilcita. Neste contexto, o STF considerou que os dados repassados ao policial
civil (oriundos de denncia annima) ensejaram a realizao de diligncia policial,
sendo que no trajeto ao local indicado sobrevieram elementos indicirios acerca da
prtica de ilcito penal. (...) H elementos que apontam, no caso concreto, para a
situao de flagrncia (...) a autorizar que os policiais possam adentrar o domiclio das
pessoas suspeitas sem necessidade de ordem judicial para o fim de reprimir e fazer
cessar a prtica delituosa..
Como se v, verifica-se uma distncia ocenica dos casos de mera suspeita a
desencadear a violao do domiclio, sendo o nico elemento comum o conceito
dogmtico de crime permanente a revestir o trfico (nalgumas modalidades do tipo de
conduta mltipla previsto no art. 33 da Lei de Drogas). Fica claro, ento, como
afirmamos antes, que a natureza de crime permanente no autoriza flagrante sem que
se perceba, via elementos concretos (ainda que indicirios), merc de diligncias
policiais (ou at do acaso), a situao de flagrncia.
Destacamos, a seguir, deciso do STJ no Habeas Corpus n 188.195 DF,
Relator Min. J orge Mussi, Quinta Turma, julgado em 28/10/2011. No caso, os policiais
adentraram na residncia do ru sem mandado judicial e apreenderam 314 latas
metlicas de merla (um composto do alcalide cocana), substncia que era mantida
em depsito e que perfazia um toda de mais de 9kg de massa bruta, alm de outras
pores de crack e de outra forma compactada do alcalide. Refere o voto do Relator
que o Tribunal a quo, ao rejeitar a preliminar que buscava o reconhecimento de que a
prova era ilcita, destacara as circunstncias da situao de flagrante. Provocados por
denncia annima, dirigiram-se os policiais ao local da apontada traficncia, e, ao
avistarem por debaixo do porto da casa uma lata com formato igual quela utilizada
para guardar merla, adentraram na residncia (...) os policiais avistaram, por baixo do
porto, em uma fresta, em cima da caixa de gordura, uma lata semelhante usada para
guardar merla. Da a concluso, ratificada pelo STJ , de que no houve
irregularidade/ilegalidade na conduta dos policiais que tinham o dever de verificar a
veracidade da denncia, e, diante de fortes indcios da prtica do crime no interior da
residncia do ru, realizaram o flagrante. Desta feita, a diligncia realizada foi apenas
uma das etapas da apreenso de droga, precedida inicialmente pela denncia annima
que culminou por ser devidamente confirmada.
Mais uma vez, merc de diligncia policial, colheu-se indcio visual da existncia
de drogas, sempre ex ante ao ingresso no domiclio, ou seja, a situao de flagrante foi
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percebida pelos agentes policiais, da perspectiva de quem est fora da casa.
Referem-se, pela similitude, dois precedentes da justia gacha: Apelao crime n
70042588988, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de J ustia do RS, Relator: Nereu J os Giacomolli,
J ulgado em 10/11/2011 e Apelao crime n 70049459191, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de J ustia
do RS, Relator: Nereu J os Giacomolli, J ulgado em 04/10/2012. Citam-se trechos das respectivas
ementas: A autorizao constitucional de ingresso em domiclio alheio nos casos de flagrante delito
depende da existncia de indcios concretos da prtica do crime no local e no exato instante. Ausente
esses indcios, o ingresso no local depende de autorizao judicial.; Ausncia de indcios concretos e
convergentes de que o quarto do hotel era um ponto de trfico, ou mesmo da existncia de drogas no
local. Abordagem do acusado na rua. Ausente qualquer justificativa para o ingresso desautorizado dos
policiais no domiclio do ru. Ilicitude que contamina o restante do contexto probatrio...
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De todo o exposto, resulta que em termos gerais, o direito inviolabilidade do
domiclio, por conta de determinadas prticas policiais descritas quando do exame dos
casos concretos noticiados, de modo especial quando se busca justificar e legitimar
juridicamente a restrio do direito fundamental por conta de uma perseguio
motivada por mera conduta ou atitude suspeita, inconcilivel com a imposio
constitucional de interpretao restritiva das intervenes restritivas em direitos
fundamentais. No caso da inviolabilidade do domiclio, como j demonstrado, as
excees so as previstas expressamente pelo Constituio Federal. A utilizao da
hiptese de flagrante delito como porteira aberta para ingerncias manifestamente
abusivas, para alm de inconsistentes com os critrios da proporcionalidade, tal como
j vem decidindo os nossos Tribunais Superiores, sempre vista das circunstncias do
caso concreto, de ser censurada, pena de transformar a exceo em regra e limitar o
direito fundamental a uma mera previso formal no texto constitucional. nossa
esperana de que o presente artigo possa contribuir para o deslinde de tal problema e
para avanar uma dogmtica constitucionalmente conforme no tocante teoria e
prtica da inviolabilidade do domiclio no direito brasileiro.
4. SNTESE CONCLUSIVA
Aprovado em 27/08/2013
Recebido em 07/08/2013
A INVIOLABILIDADE DO DOMICLIO E SEUS LIMITES: O CASO DO FLAGRANTE DELITO 562
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