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A LIBERDADE DE EXPRESSO E O DIREITO INFORMAO NA

JURISPRUDNCIA DO STF: COMENTRIO DE TRS CASOS EMBLEMTICOS


Revista de Direito das Comunicaes | vol. 1 | p. 99 | Jan / 2010DTR\2010\944
Marco Aurlio Rodrigues da Cunha E Cruz
Doutor em Direito Constitucional pela Universidad de Sevilla. Professor de Ps-graduao na
UniCEUB-DF. Membro da Comisso de Estudos Constitucionais da OAB-GO. Advogado.
rea do Direito: Constitucional
Resumo: Tem por objetivo este artigo cientfico comentar a teoria constitucional encontrada na
evoluo jurisprudencial do STF de temas que se entrelaam: liberdade de expresso e direito
informao. A metodologia se cingiu na anlise de trs decises cronolgicas que melhor
tangenciam o tema: (a) "Caso Ellwanger": HC 82.424, (b) "Caso revogao da Lei de Imprensa":
ADPF 130, (c) "Caso dispensabilidade do diploma para a profisso de jornalista": RE 511.961. Ao
julgar estes casos, a Alta Casa de Justia Brasileira contribui, de forma inestimvel, com o debate
sobre o entroncamento da democracia com as liberdades de expresso e de imprensa, o direito
informao e os direitos da personalidade, que so direitos fundamentais imprescindveis para a
Sociedade contempornea.
Palavras-chave: Democracia - Liberdade de expresso - Liberdade de imprensa - Direito
informao - Direitos da personalidade
Abstract: This cientific article has the objective to comment the constitutional theory found at the
evolutional decisions of the Brasilian's Supreme Court of related themes: liberty of expression and
right to information. The used methodology was constructed by the analysis of three chronological
decisions that translates the theme: (a) "Ellwanger's Case": HC 82.424, (b) "The revoke of the Midia's
Law": ADPF 130, (c) "The dispense of a Diploma to practice the Journalist profession": RE 511.961.
At the judgement of these cases, the Brasilian's Supreme Court contributes with the debate about the
relation of Democracy with the liberties of expression and free press, the right of information and the
rights of personality, which are fundamental rights indispensable to the contemporary Society.
Keywords: Democracy - Freedom of expression - Freedom of press - Right to information - Rights of
personality
Sumrio: 1.Introduo - 2.Definies conceituais - 3.O caso "Siegfried Ellwanger": HC 82.424 - 4.O
caso "Revogao da Lei de Imprensa": ADPF 130 - 5.O caso "Da dispensabilidade do diploma para a
profisso de jornalista": RE 511.961 - 6.Breves concluses - 7.Referncias bibliogrficas
1. Introduo
No esdrxula a afirmao de que a democracia trouxe consigo o direito participao poltica dos
cidados nos assuntos pblicos. , pois, um regime que prima pela autodireo poltica, onde se faz
real e efetiva a vontade geral e que visa, atravs da igualdade constitucional, proteger e defender o
indivduo e a sociedade. Por esta razo, tampouco suprfluo dizer que o movimento democrtico
s alcana eficcia quando os cidados tm efetivo acesso informao, para que intercedam
consciente e livremente no discurso pblico.
De fato, a democracia sublima a importncia da legitimao formal do poder poltico, firmando a
soberania popular como um dos princpios reitores do Estado. Entretanto, s atinge sentido til
quando os cidados tm efetiva participao nas decises e no controle do Poder. Para que tal
providncia acontea, indispensvel que seja o cidado informado, que tenha cincia do que se
passa ao seu redor, que tenha acesso aos dados do Estado, para poder ter condies de formar e
expressar sua opinio de forma livre e autnoma. Esse o motivo pelo qual a liberdade de
expresso e o direito informao foram direitos constitutivos do ncleo inicial das Declaraes de
Direitos.
Neste trabalho, reportar-me-ei s trs decises do STF aptas a indicar qual a atual tendncia
conceitual que melhor tangencia a liberdade de expresso e o direito informao na experincia
brasileira. No tem como objeto, portanto, este artigo, um exame jurisprudencial marcadamente
exaustivo. Seu intuito uma formulao impressionista sobre a linha teortica emergida dos mais
recentes casos depurados pelo Intrprete Mximo da Constituio Brasileira. No que no quisesse
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opinar, de maneira mais articulada, sobre as teses nas decises encontradas. No entanto, se fosse
redigir um comentrio opinativo, a importncia e a extenso dos trs acrdos, que somados
contabilizam exatas 960 pginas, potencializariam em demasia o espao reservado nesta novel e
progressista revista.
Para levar a cabo esta finalidade, comeo com algumas definies conceituais de liberdade de
expresso, direito informao e liberdade de imprensa, que norteiam o desenvolvimento do labor
cientfico. Posteriormente analiso, desde a perspectiva constitucional, os acrdos eleitos. No farei
nesta empreitada, ainda que augurado, um minucioso perfil de cada voto proferido, pois no essa a
inteno deste escrito acadmico. Sintetizarei e matizarei, pois, a mensagem constitucional das
decises para ao final convergir numa brevssima concluso.
2. Definies conceituais
oportuno esclarecer que usarei o termo liberdade de expresso e no direitocomunicao social
porque ainda esse o mais corrente na jurisprudncia do STF. Nada obstante, insta consignar que
h registro, tanto no Brasil como em Portugal, da vigncia da ltima terminologia.
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Lecionam Gomes
Canotilho e Machado que as liberdades de comunicao social ou liberdades publicsticas se
manifestam por meio do direito liberdade de expresso em sentido amplo, o qual se constitui pela
liberdade de expresso em sentido estrito, a liberdade de informao (direito de informar, de se
informar e de ser informado), a liberdade de imprensa, os direitos dos jornalistas e da liberdade de
radiodifuso em sentido amplo (radiodifuso sonora, televiso etc.).
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Atualmente, tem-se preferido aludir a um direito comunicao social que compreende o direito de
comunicar, o direito de buscar e o direito a receber a informao. Teria, deste modo, o direito de
comunicao social como atributos: a liberdade de expresso; a liberdade de imprensa e mdia; o
acesso e disponibilidade de informaes pblicas e empresariais; a diversidade, a pluralidade e o
acesso de contedos, a participao efetiva por parte de toda a sociedade; igualdade na
disponibilidade da informao; as medidas prticas para tal fim; entre outros. Pode-se obtemperar,
pois, por uma concepo do direito comunicao social que subsume a integrao do indivduo
tanto no processo de aquisio de conhecimentos, como na parte que estrutura a projeo e a
persecuo da informao.
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Nada obstante, a liberdade de expresso representa, hoje em dia, uma dimenso institucional, pois,
como j aventado, ademais de proteger um interesse individual, floresce como garantia de um
legtimo interesse constitucional, que a formao e a existncia de uma opinio pblica livre. Dita
garantia se reveste de uma especial transcendncia, pois condio prvia e necessria para o
exerccio de outros direitos inerentes ao funcionamento do regime democrtico, convertendo-se em
um dos pilares de uma sociedade livre e desenvolvida.
Neste contexto, adquire a liberdade de expresso um patente sentido tico, respondendo a um
conceito dilatado do termo. Usa-se como parmetro para medir o grau de democracia de um sistema
poltico, estabelecendo-se uma relao diretamente proporcional: quanto mais se respeita este
sentido difuso/tico, mais liberdade haver na sociedade.
Com efeito, a liberdade de expresso, desde sua considerao liberal, uma liberdade frente ao
Estado.
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Nasce antes que a expresso mesma, pois para exteriorizar algo, h de se gestar antes
esse algo. Por isso, imprescindvel esta liberdade para a elaborao, formao e posterior
manifestao do pensamento.
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A liberdade de expresso assume, decerto, um lugar central no
processo de constitucionalizao dos direitos fundamentais, dada sua funo instrumental de
afirmao da liberdade individual de pensamento e de opinio, desembocando-se assim na garantia
da autodeterminao democrtica da sociedade poltica.
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Nesta linha de raciocnio, Rebelo sustenta que esto compreendidos trs elementos na liberdade de
expresso lato sensu: (a) liberdade de expressar opinio, difuso de ideias ou pensamentos, produto
de uma combinao do substrato ideolgico e da interpretao da realidade, que se conforma no
direito a no ser impedido de se expressar; (b) liberdade de expresso e o direito ao acesso aos
meios de expresso/informao, que seria o direito de obteno de informao e de apreciao do
que usualmente se entende por opinio pblica sobre uma questo concreta; (c) liberdade ideolgica
o de pensamento, que prvia s outras liberdades e constitui o ncleo substancial do qual deriva a
possibilidade de formao de ideias e pensamentos prprios do indivduo ou de grupos sociais.
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De tal arte, a liberdade de expresso se mostra como a via para a exteriorizao do pensamento,
possibilitando tanto a crtica poltica e social, como o livre desenvolvimento da personalidade. Este
vnculo entre a liberdade de expresso e a crtica poltica se fez mais latente nos primeiros textos
revolucionrios burgueses, que adjetivaram esta liberdade de irrenuncivel frente situao
inquisitorial e opressora do Ancien Rgime.
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Atualmente, a liberdade de expresso, junto a este
primeiro aspecto individualista, viu seu contedo material se converter em uma conditio sine qua non
da democracia de um Estado.
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No se sintetiza mais na viso de exigncia/condio individualista
do cidado, seno compreende uma dimenso de raiz orgnica da que emanam as aspiraes da
sociedade poltica de um Estado democrtico.
Seguindo este tom, pugnam Carvalho, Cardoso e Figueiredo que a liberdade de expresso est
submetida a alguns princpios constitucionais fundamentais que ho de ser valorados para
determinar seu contedo. O primeiro o Princpio de Estado de Direito, que refora a ideia de
primazia e garantia do Direito com relao a qualquer tipo de poder (comeando pelo poltico) e que
tem sua base no sistema de direitos fundamentais lastreado na dignidade da pessoa humana. O
segundo seria o Princpio Democrtico, que exalta a relevncia da legitimao instrumental do poder
poltico, e vocaciona a soberania popular como basilar do Estado. O terceiro conjuga os dois
primeiros, o Princpio do Estado Democrtico de Direito, pois concretizaria a realizao do Estado
Social. O quarto, o Princpio do Estado Plural e Democrtico de Direito, confirma o relevante papel
do pluralismo, que necessrio para a expresso poltica democrtica, como tambm para o
desenvolvimento dos direitos fundamentais, e para a cidadania. Indicam os aludidos autores que, a
pesar das caractersticas especficas, os princpios atuam de forma convergente, condicionando-se e
se modificando reciprocamente. Tem seu fundamento numa base antropolgica comum, a dignidade
da pessoa humana e a autonomia privada ante o Estado, incluindo o indivduo livre em um processo
democraticamente comunicativo e pluralista, garantindo sua participao econmica, social e
cultural.
Neste diapaso, o conceito constitucional de pluralismo desdobra-se em multiplicidade e diversidade.
O pluralismo e a comunicao social instrumentalizam a comprovao de que a democracia
responde ao que dela se espera. Para tanto, insta verificar o estado da informao de interesse geral
no pas, se a informao recebida apropriada e suficiente para a formao de juzos
fundamentados sobre a res publica, a sua gesto e a sua orientao. Pluralismo, pois, significa
variedade e, principalmente, diferena. Engloba simultaneamente a liberdade de expresso e a
liberdade de organizaes polticas.
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De outro lado, esta concepo se refere tambm ao pluralismo informativo, pois s com o
conhecimento das diferentes tendncias ideolgicas os cidados participaro efetivamente do
processo democrtico. Acrescentam os aludidos autores que qualquer modo de participao poltica
democrtica pressupe comunicao e circulao irrestritas de ideias, pensamentos e fatos que
conformem a opinio pblica livre. Tal motivo inclui neste conceito o pluralismo de meios ou canais
de comunicao, imprescindvel para que a informao possa ser amplamente divulgada e recebida
pelo maior nmero de indivduos. Ademais, os citados autores inserem neste contexto o pluralismo
sociocultural, pois democracia interessa uma participao consciente dos cidados, resultado de
um processo dinmico de formao de ideias e opinies que expressam as diversas dimenses do
ser humano. , de fato, neste sentido que o Estado Constitucional se configura sob as premissas do
pluralismo, entendido em sua mais extensa concepo, conjugado com os valores democrticos.
Com efeito, a modernidade conduziu confluncia de todos os domnios da vida social a um sistema
democrtico hoje concebido como um conjunto de subsistemas de ao social funcionalmente
diferenciados e comunicativamente estruturados. O moderno Estado Constitucional contribuiu para a
estruturao dos subsistemas sociais como sistemas de liberdade comunicativa, e consagrou a
liberdade de expresso como objetivo para desbloquear os canais da comunicao em nome da
autonomia individual e coletiva, e da interao social. As capacidades cognitivas e crticas dos
indivduos, portanto, convertem-se na possibilidade e na liberdade de reconstruir a realidade e a
experincia individual e coletiva, com base nos conhecimentos adquiridos.
Estes desenvolvimentos intelectuais, associados aos progressos tecnolgicos e econmicos, do
lugar emergncia de um sistema social de interao comunicativa, que passar a assumir um
papel determinante na democracia.
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Isso porque para que o ser humano possa se expressar com
toda plenitude, tambm h de ter acesso a todas as notcias, fatos e atos que podem influir em sua
vida individual e na sociedade da qual participa. Tal entendimento conduziu a discusso de um
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conjunto de ideias estruturadoras da sociedade e das instituies polticas, jurdicas e econmicas
baseado intrinsecamente na informao.
inexorvel admitir que adquiriu a informao, pois, uma inestimvel importncia funcional no
Estado Constitucional. O indivduo tem de ser informado, plenamente, de modo que tenha a
maturidade intelectual para ponderar as opinies diversas e inclusive contrapostas, situao que se
amolda ao ideal constitucional-democrtico da livre circulao de informaes e ideias.
este o aspecto que chancela nos regimes democrticos a considerao de que a liberdade de
informao um objetivo poltico. Com efeito, uma exigncia imperiosa que a sociedade
democrtica do Estado Constitucional tem de se articular dentro de um marco informativo
necessariamente pleno, pautado no pluralismo poltico que priorize a divulgao irrestrita de
informao veraz e publicamente relevante. E por este motivo que os fundamentos cardinais da
organizao estatal, exercidos atravs do mecanismo eleitoral, devem estruturar a comunicao
social com o fim de promover uma opinio pblica livre, garantida pela liberdade de expresso e pela
liberdade de informao.
Iniludvel reconhecer, pois, que a liberdade de informao se configura como um componente
essencial do sistema poltico, justificado pela pluralidade de informaes, e se revela capital para
gerar uma variedade de opinies. Incorporou-se, de fato, na Constituio uma valorao que
persegue a plena informao aos cidados, para que estes elejam, consciente e livremente, seu
representante poltico.
Ao teor do que antecede, pode-se afirmar que, dada a importncia funcional na conformao do
atual Estado Constitucional a liberdade de informao se compe de trs dimenses fundamentais:
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(a) o direito de informar, de difundir toda a informao obtida, que desde uma perspectiva ativa e
relacional representa a difuso da informao por quaisquer dos meios de comunicao na medida
que no prejudique um legtimo interesse de terceiros, (b) o direito de se informar, partindo de uma
postura pessoal, que se traduz na possibilidade irrestrita de utilizar toda a informao obtida
legalmente e todos os meios legtimos existentes na busca da informao, (c) o direito a ser
informado, uma atitude receptora, de receber informaes, isto , uma verso positiva do direito de
se informar que se revela no direito a ser mantido informado e a exigir que a informao cumpra seu
principal objetivo.
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O titular de tal liberdade a coletividade, cada um de seus membros e, em
quanto a sua estrutura, pode se dizer que forma parte das liberdades positivas ou direitos de
prestao. Configura-se desde uma ambivalente perspectiva de proteo: por um lado, uma
prestao positiva, de receber e de difundir a informao na medida que seja veraz e publicamente
relevante; por outro, a negativa, de proibir os impedimentos desarrazoveis que possam afetar a
efetiva divulgao da notcia. Em outras palavras, a liberdade de informao j no se concebe,
simplesmente, como um mero limite ao exerccio do poder poltico que afiance interesses individuais,
seno que tambm expressa um conjunto de valores objetivos que afetam a sociedade e que exigem
do poder pblico uma ao positiva para a garantia de seu exerccio efetivo.
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Como consequncia desta caracterstica, o Estado h de prover os meios para fazer possvel uma
comunicao pblica livre, estruturando sua base no preceito geral de divulgao da informao
veraz e publicamente relevante, tendo como um de seus principais objetivos a finalidade de que o
cidado possa formar livremente suas opinies e efetivamente participar, de modo responsvel e
consciente, nos assuntos pblicos. A liberdade informativa, portanto, alcanou o status de valor
irrenuncivel das sociedades democrticas, em quanto possibilita uma opinio pblica livre que
permite a existncia de crticas respeito aos abusos e escndalos que causam o infortnio e a
injustia.
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Urge, pois, perguntar se entre a liberdade de expresso e a liberdade de informao existe uma
diferena material ou formal. Se si admitir que o direito informao tem sua origem na liberdade
de expresso, considerada a possibilidade de expressar e difundir livremente os pensamentos, ideias
e opinies. Para aclarar a distino entre as liberdades de expresso e de informao, tem de se
aplicar, por certo, um critrio mais permissivo para a primeira, pois seu valor ou "desvalor" so muito
mais difceis de medir que no caso da segunda.
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Neste contexto, explica O'Callaghan Muoz que no se pode dizer que a liberdade de expresso e o
direito-dever de informao tenham o mesmo conceito, mas este est englobado naquela.
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No
cabe admitir ou manter que a liberdade de expresso exista sem o direito-dever da informao veraz
e publicamente relevante. A principal distino entre a liberdade de expresso e a liberdade de
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informao, abordada de forma mui simplista, que enquanto os fatos (informao) so suscetveis
de provas, as opinies ou juzos de valor (expresso), por sua natureza abstrata, no se prestam a
uma fidedigna demonstrao.
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Efetivamente, esta premissa leva a afirmar que a quem exera a liberdade de expresso no se lhe
exigvel a prova da veracidade ou diligncia na averiguao do que transmite. O mbito de atuao
da liberdade de expresso mais vasto, pois se difunde ideias, opinies ou crenas, onde no opera
nem a veracidade do expressado tampouco a diligncia em comprovar por seu autor. De uma
opinio se pode dizer que acertada ou desacertada, mas no que verdadeira ou falsa, porque
no existe uma realidade objetiva com que se possa contrastar.
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Por seu turno, a liberdade de informao, por se referir a fatos, conta com o limite interno de
veracidade e tem mais reduzida sua elasticidade.
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Para se informar, h de ser recorrer ao
especfico dever de diligncia que recai sobre o informador, a quem se lhe impinge o dever de
transmitir os fatos com estofo em um prvio contraste com dados objetivos. No pode subtrair o
informador a garantia constitucional de todos informao veraz e publicamente relevante. O
ordenamento no empresta sua tutela constitucional a uma conduta negligente, em que prevalea o
menosprezo da veracidade ou a falsidade do comunicado. No pode o noticiador comunicar como
fatos simples rumores ou, pior ainda, meras invenes ou insinuaes insidiosas. Contudo, sim
ampara a ordem constitucional, em seu conjunto, a informao retidamente obtida e difundida, ainda
quando sua total exatido seja controvertvel. Isso porque as afirmaes errneas so inevitveis em
um debate livre, de tal forma que se imposta "a verdade" como condio para o reconhecimento do
direito a informao, a nica garantia de segurana jurdica seria o silncio.
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Na prtica, esta clara distino terica pode se confundir, porque no sempre fcil separar a
expresso de pensamentos, ideias e opinies da estrita comunicao informativa, pois no raro a
expresso de pensamentos necessita amide se apoiar na narrao de fatos e, reversamente, a
comunicao de fatos ou de notcias no se d nunca num estado quimicamente puro, e
compreende, quase sempre, algum elemento valorativo ou, dito de outro modo, uma vocao
formao de uma opinio.
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Para distinguir ambas liberdades, peridico se utilizar do critrio de preponderncia, dizer, na
determinao substantiva de mensurar se se quis emitir uma opinio ou um juzo de valor em relao
com uns fatos, em cujo caso se estaria ante a liberdade de expresso, ou se, pelo contrrio,
pretende-se transmitir informao sobre uns fatos, mas tal transmisso se faz de maneira valorativa,
em cujo caso se estaria ante o exerccio do direito a transmitir uma informao.
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A imprensa, por sua vez, tem um incontestvel papel destacado neste contexto. A defesa da
liberdade de imprensa se confunde com a prpria defesa da liberdade de expresso e do direito
informao. Realmente, em seu discurso inicial do livre debate, John Milton (1608-1674), com sua
Areopagtica,
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dirigiu-se ao Parlamento Ingls, no seio da Revoluo Puritana, e reivindicou a
liberdade de imprensa como direito pessoal no circunscrito ao mbito parlamentar, ao exortar
quele Legislativo que abolisse o restritivo sistema de cesura prvia vigente na Inglaterra puritana:
"Give me the liberty to know, to utter, and to argue freely according to conscience, above all liberties".
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Configurou-se, pois, como o instrumento pelo qual a informao difundida para a sociedade,
transformando-se em um dos baluartes do movimento democrtico. Por esta visceral importncia no
conceito da democracia, alguns autores se arriscaram a nominar a imprensa como o quarto poder do
atual Estado Constitucional.
Com certeza, no podemos igualar a imprensa a um dos trs poderes institucionais. Entretanto,
inegvel o poder social que dela se extrai. A sua relevncia lhe direciona o protagonismo na
sociedade democrtica, com repercusses econmicas, polticas, sociais e jurdicas. Com a
liberdade de imprensa, portanto, vislumbra-se proteger institucionalmente o veculo que conduz as
informaes e as opinies. , portanto, materialmente sobressalente o seu espao na democracia
contempornea.
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E pelo seu induvidoso carter adjetivo pode ser, portanto, conjugada tanto com a
liberdade de expresso, como com o direito informao, ao ponto de se entremear com estes.
Vistas, ainda que resumidamente, as congruentes semelhanas e as tnues distines entre estes
trs proeminentes bens jurdico-democrticos (liberdade de expresso, direito informao e
liberdade de imprensa), passa-se, ato contnuo, anlise de trs casos emblemticos que atualizam
a tendncia de suas concepes na jurisprudncia da mais Alta Casa de Justia do Brasil.
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3. O caso "Siegfried Ellwanger": HC 82.424
O exame deste interessante acrdo no por acaso. Como repisado pelos ministros que o
julgaram, nele se revela um dos mais relevantes debates sobre o conceito constitucional de liberdade
de expresso na histria jurdica brasileira.
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Entretanto, impende advertir que ao adentrar no exame
desta deciso, sero destacadas as principais teses e antteses constitucionais do julgado, ainda que
a contribuio de cada ministro seja vlida e inestimvel. Tambm no me aterei com minudncias,
em que pese a importncia, aos aspectos imanentemente instrumentais.
Cuidou-se, na origem, de uma ao penal em que Siegfried Ellwanger foi denunciado pelo crime de
racismo contra o povo judeu (art. 20 da Lei 7.716/1989, com redao dada pela Lei 8.081/1990),
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mas absolvido em primeira instncia. O TJRS deu provimento apelao interposta pelos
assistentes da acusao, que teve como fundamento o fazer apologia a ideias preconceituosas e
discriminatrias contra os judeus, impondo a pena de dois anos de recluso, com sursis. Impetrou
Habeas Corpus no STJ, indeferido. Tentou, pois, por meio do remdio heroico, socorrer-se da
opinio judicante da ltima Instncia Constitucional brasileira.
Os argumentos do Impetrante, em apertada sntese, podem ser relatados como: (a) alegou que o
seu comportamento no foi um delito racial, pois os judeus no so uma raa, e sim um povo; (b)
pugnou que norma constitucional restringiu a imprescritibilidade aos crimes decorrentes da prtica de
racismo; (c) advogou que a lex anteriori ( Lei 7.716/1989) que tratava sobre racismo somente
tipificava os crimes resultantes do preconceito de raa e cor; (d) argumentou que a nova tipificao
tratada pela lex posteriori (8.081/1990)
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incluiu a previso da etnia, religio ou procedncia, mas se
silenciou sobre a imprescritibilidade; (e) em decorrncia desta absteno, a norma penal repudiava
somente a prtica de racismo e no as outras formas de discriminao constantes no novo tipo
normativo; (f) a concluso lgica era que o delito cometido pelo Paciente estava prescrito.
Neste sentido, certo que a matria que se discutiu, no incio do julgamento, foi saber se os judeus
so ou no uma raa. Isso porque delimitada esta quaestio juris, prejudicadas seriam as demais
digresses. Duas posturas foram protagonistas deste juzo, e que tero maior foco neste comentrio:
a do inicial relator, Min. Moreira Alves; e a do Min. Maurcio Corra, que a posteriori foi designado
relator para o acrdo.
Em seu sentir, o relator, Min. Moreira Alves tanto na sua primeira como na segunda interveno,
utiliza-se da interpretao restritiva para que se d densidade ou no ao texto legal punitivo que
descrevia a palavra "racismo". Justifica seu argumento quando defende que:
"Alm de o crime de racismo, como previsto no art. 5., XLII, no abarcar toda e qualquer forma de
preconceito ou de discriminao, porquanto, por mais amplo que seja o sentido de 'racismo', no
abrange ele, evidentemente, por exemplo, a discriminao ou o preconceito quanto idade ou ao
sexo, deve essa expresso ser interpretada estritamente, porque a imprescritibilidade nele prevista
no alcana sequer os crimes considerados constitucionalmente hediondos, como a prtica da
tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, aos quais o inc. XLIII do
mencionado art. 5. apenas determina que a lei os considerar inafianveis e insuscetveis de graa
ou anistia" (no grifado no original).
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Reporta-se interpretao histrica e literal da norma constitucional, e rechaa a interpretao
evolutiva para formar seu convencimento, pois admite que:
"O elemento histrico - que, como no caso, importante na interpretao da Constituio, quando
ainda no h , no tempo, distncia bastante para interpretao evolutiva que, por circunstncias
novas, conduza a sentido diverso do que decorre dele - converge para dar a racismo o significado de
preconceito ou de discriminao racial, mais especificamente contra a raa negra" (no grifado no
original).
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Recorda o aludido Ministro do histrico textual da redao do art. 5., XLII, da CF/1988 ( LGL 1988\3
) , ao mencionar as passagens e o debate sobre a incluso deste dispositivo normativo. Conflui seu
alegado com o dos Constituintes Carlos Alberto Ca e Jos Loureno que, em sua opinio,
fundamentaram suas manifestaes para a defesa da constitucionalizao do repdio ao racismo no
preconceito existente contra, particularmente, os negros. Nesta linha de raciocnio, o Ministro reduz,
portanto, o alcance semntico da expresso "racismo", a qual, no seu talante, h de se resumir ao
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que os constituintes queriam transmitir. Nega ao judeus a qualidade de raa, para defini-los como
uma comunidade com religio no seu ncleo essencial. Escora, como dito no acrdo, sua opinio
em respeitveis autores judeus que enfrentam o tema, tais como Miguel Asheri, Morris Kertzer,
Moacyr Scliar, Henry I. Sobel, Fred E. Foldvaruy, Eugene B. Bnorowitz, Samuel M. Stahl.
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Pondera, em suma, que: "No sendo, pois, os judeus uma raa, no se pode qualificar o crime por
discriminao pelo qual foi condenado o ora paciente como delito de racismo, e, assim, imprescritvel
a pretenso punitiva do Estado", para ao final deferir o habeas corpus e declarar a extino da
punibilidade pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva. Arrisco-me a consignar que, na sua
maneira de interpretar a Constituio, opta o Magistrado pelo mtodo jurdico ou hermenutico
clssico (Forsthoff).
O Min. Maurcio Corra adota uma posio diametralmente oposta do seu colega de Tribunal.
Apoia seus fundamentos tambm na interpretao histrica para relembrar a gnese dos judeus e
algumas partes da sucesso de fatos que os trazem at a sua conformao como povo na
atualidade. Com fulcro nestas ideias pede vista, mas antes questiona a interpretao restrita da
literalidade do dispositivo do art. 5., XLII, CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , para lhe dar um sentido mais
finalstico, quando aduz que:
"Quando leio o citado inc. do art. 5. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) devo emprestar-lhe o sentido
semntico de que s h racismo stricto sensu de raa ou devo proceder anlise comparativa para
uma interpretao teleolgica e harmnica com a Carta Federal? No estou dizendo que os judeus
so ou no uma raa. Mas pergunto: ser que a melhor exegese no seria a de atender o conjunto
dos demais preceitos da Carta Federal relacionados com a matria para situar essa discriminao
contras os judeus como crime de racismo? Ou devo ler a disposio, conforme quer o Min. Moreira
Alves, como dirigido discriminao racial, considerando a clssica e ultrapassada definio
antropolgica de que a raa humana se constitui da branca, negra e amarela?"
33
Na sua preliminar anlise, predominam os dois elementos objetivos de interpretao jurdica
(sistemtico e teleolgico), que privilegiam o exame de outras disposies constitucionais para
conformar o teor objetivo conceito de racismo. Em seu voto vista, discorre sobre a evoluo cientfica
que quebrantou o dogma da existncia de raas. Converge dois mtodos hermenuticos, o
cientfico-espiritual (Smend), que o valorativo ou sociolgico, e o hermenutico-concretizador
(Hesse), o qual prima o texto constitucional em face do problema. Esta convergncia pode ser
percebida em todo seu arrazoado, principalmente em dois arremates em que observa que:
"A questo, como visto, gira em torno da exegese do termo racismo inscrito na Constituio como
sendo inafianvel e imprescritvel. Creio no se lhe pode emprestar isoladamente o significado
usual de raa como expresso simplesmente biolgica. Deve-se, na verdade, entend-lo em
harmonia com os demais preceitos com ele inter-relacionados, para da mensurar o alcance de sua
correta aplicao constitucional, sobretudo levando-se em conta a pluralidade de conceituaes do
termo, entendido no s luz de seu sentido meramente vernacular, mas tambm do que resulta de
sua valorao antropolgica e de seus aspectos sociolgicos".
34
Posteriormente, vislumbra-se a conjugao dos dois ditos mtodos de hermenutica quando o
mencionado Julgador refora que:
"Embora hoje no se reconhea mais, sob o prisma cientfico, qualquer subdiviso da raa humana,
o racismo persiste enquanto fenmeno social, o que quer dizer que a existncia das diversas raas
decorre de mera concepo histrica, poltica e social, e ela que deve ser considerada na
aplicao social. essa circunstncia de natureza estrita e eminentemente social e no biolgica
que inspira a imprescritibilidade do delito previsto no inc. XLII do art. 5. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ."
35
Infere-se, pois, que o Min. Maurcio Corra tenta aplicar os princpios de interpretao constitucional
de: (a) unidade: para evitar contradies; (b) efeito integrador, que busca o favorecimento da
integrao poltica e social; (c) mxima efetividade: para dar eficincia ao sentido.
Realiza, tambm, o citado Juiz, um cotejo do marco normativo internacional, revelando a tendncia
do STF de se valer da interpretao comparativa (Hberle). Convm, igualmente, salientar que se
presta o dito Magistrado a reverenciar o princpio de igualdade e no discriminao, e, de afogadilho,
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majora o princpio de interpretao constitucional da mxima efetividade, pois repele a diminuio
semntica da concepo de racismo e busca a eficincia plena de seu sentido na parte do acrdo
em que diz:
"Com efeito, limitar o racismo a simples discriminao de raas, considerado apenas o sentido lxico
ou comum do termo, implica a prpria negao do princpio da igualdade, abrindo-se a possibilidade
de discusso sobre a limitao de direitos a determinada parcela da sociedade, o que pe em xeque
a prpria natureza e prevalncia dos direitos humanos. Condicionar a discriminao como crime
imprescritvel apenas aos negros e no aos judeus aceitar como desiguais aqueles que na
essncia so iguais."
36
Com essas principais linhas defendidas, a divergncia do Min. Maurcio Corra tambm inaugura o
debate sobre a liberdade de expresso. Admite que esta liberdade no absoluta, pois h de se
aplicar a denominada concordncia prtica dos bens constitucionais, e exclui do mbito de proteo
normativo-constitucional o "direito incitao ao racismo", pois ressalta que:
"(...) penso tambm no ocorrer na hiptese qualquer violao ao princpio constitucional que
assegura a liberdade de expresso e pensamento (...) tais garantias, como de resto as demais, no
so incondicionais, razo pela qual devem ser exercidas de maneira harmnica, observados os
limites traados pela prpria Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) . (...) A previso de liberdade de
expresso no assegura o 'direito incitao ao racismo', at porque um direito individual no pode
servir de salvaguarda de prticas ilcitas, tal como ocorre, por exemplo, com os delitos contra a
honra. (...) Cabe ao intrprete harmonizar os bens jurdicos em oposio, como forma de garantir o
verdadeiro significado da norma e a conformao simtrica da Constituio, para que se possa
operar a chamada 'concordncia prtica', a que se refere a doutrina."
37
Reputa, pois, prevalecente a incidncia do princpio de interpretao constitucional da concordncia
prtica ou harmonizao, o qual prefere o emprego coexistente de princpios e o uso da tcnica da
ponderao para decidir o conflito entre estes. Por fim, com estas razes, o Min. Maurcio Corra
indefere o habeas corpus e inicia a dissenso de teses jurdicas no julgamento.
Na mesma esteira de pensamento, o Min. Celso de Mello, aps tecer consideraes histricas, aditar
o marco normativo internacional aplicvel, referendar a importncia dos valores, busca a
concretizao do princpio de interpretao constitucional da mxima efetividade.
38
Com relao
coliso de direitos fundamentais, o citado Ministro exclui do mbito de proteo da liberdade de
expresso o estmulo intolerncia e ao dio pblico pelos judeus.
39
Comprova os requisitos
constitucionais dos distintos direitos alegados e opostos, mas conclui, de forma sensata, que
somente um deles os cumpre, resultando, pois, num conflito somente aparente. Na confirmao de
seu voto, tambm constam excertos sobre a liberdade de expresso e sua conexo com o regime
democrtico:
"A liberdade de expresso representa, dentro desse contexto, uma projeo significativa do direito,
que a todos assiste, de manifestar, sem qualquer possibilidade de interveno a priori, o seu
pensamento e as suas convices, expondo as suas ideias e fazendo veicular as suas mensagens
doutrinrias (...) Essa repulsa constitucional bem traduziu o compromisso da Assembleia Nacional
Constituinte de dar expanso s liberdades do pensamento. Estas so expressivas prerrogativas
constitucionais cujo integral e efetivo respeito pelo Estado qualifica-se como pressuposto essencial e
necessrio prtica do regime democrtico. A livre manifestao de ideias, pensamentos e
convices no pode e no deve ser impedida pelo Poder Pblico, nem submetida a ilcitas
interferncias do Estado."
40
Todavia, pondera que em que pese a onipresena no Estado Democrtico, no a liberdade de
expresso um direito absoluto:
"O direito livre expresso do pensamento, contudo, no se reveste de carter absoluto, pois sofre
limitaes de natureza tica e de carter jurdico. Os abusos no exerccio da liberdade de
manifestao do pensamento, quando praticados, legitimaro, sempre a posteriori, a reao estatal,
expondo aqueles que os praticarem a sanes jurdicas, de ndole penal ou de carter civil."
41
O aludido Juiz faz deferncia s Declaraes Internacionais de Direitos, numa clara inteno de
invocar a interpretao comparativa (Hberle) para mencionar as partes nos livros publicados pelo
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Paciente que considera racistas, as quais fomentam o dio aos judeus. V-se, pois, o intuito de
empregar os princpios de interpretao constitucional, mormente o da fora normativa e o da
mxima efetividade; e enfatiza, tambm, a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais
ao defender a tcnica da ponderao, para a solvabilidade do caso em que est diante.
42
Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes segue, na essncia, a divergncia principiada e, aps inserir em
seu voto uma teorizao sobre racismo e raa e adotar o conceito histrico-sociolgico-cultural; a
referncia s declaraes de direitos, a decises histricas internacionais e ao texto constitucional;
comenta sobre a liberdade de expresso que:
"Em todas as suas formas, constitui pedra angular do prprio sistema democrtico. Talvez seja a
liberdade de expresso, aqui contemplada a prpria liberdade de imprensa, um dos mais efetivos
instrumentos de controle do prprio governo. Para no falar que constitui, igualmente, em elemento
essencial da prpria formao da conscincia e de vontade popular."
43
Ainda, nesta linha de pensamento, tende o Magistrado a afirmar que h uma restrio legal
qualificada no que tange liberdade de expresso
44
e, ademais, que:
"No se pode atribuir primazia absoluta liberdade de expresso, no contexto de uma sociedade
pluralista, em face de valores outros como os da igualdade e da dignidade humana (...) a liberdade
de expresso no se afigura absoluta em nosso texto constitucional. Ela encontra limites, tambm,
no que diz respeito s manifestaes de contedo discriminatrio ou de contedo racista. Trata-se,
como j assinalado, de uma elementar exigncia do prprio sistema democrtico, que pressupe a
igualdade e a tolerncia entre os diversos grupos."
45
Na sequncia, termina sua interveno dando ressaltada nfase no princpio da proporcionalidade
como tcnica de deciso de conflitos de direitos fundamentais, para indeferir o habeas corpus.
46
Quando posteriormente ratifica sua opinio, o Min. Gilmar Mendes evoca a unidade
hierrquico-normativa da Constituio para recordar que a valorao hierrquica de direitos
individuais se d em casos excepcionais. Com espeque na doutrina de Kriele, pende pela
preponderncia da teoria democrtico-funcional dos direitos fundamentais, como evoluo da teoria
liberal. A citada doutrina, tambm, adere tese dos limites imanentes, que um trao da concepo
da teoria interna da restrio de direitos fundamentais.
47
Por ltimo, o aludido Magistrado aporta
vrias decises de Tribunais estrangeiros que guardam conexo com o litgio, para repisar o
indeferimento do remdio heroico.
No instrutivo escrito do Min. Carlos Velloso, que tambm descansa na dissenso inaugurada pelo
Min. Maurcio Corra, podem ser destacadas, formalmente: o relatrio (fatos e ocorrido)
problematizado, a referncia legislao, a aluso s Declaraes de Direitos, o breve contexto
histrico suscitado, a meno s trs geraes (dimenses) dos direitos fundamentais, a adoo do
conceito sociolgico de raa. Mensura, neste tom, os requisitos constitucionais e constata o conflito
aparente, para ponderar que no h direitos absolutos.
48
Remove, pois, do mbito de proteo
constitucional da liberdade de expresso, as manifestaes preconceituosas e que incitam a prtica
de atos de hostilidade contra grupos humanos, atentatrias dignidade humana e a direitos
fundamentais consagrados na Constituio. Suscita, no seu voto e na confirmao dele, que a
conduta do Paciente sim foi subsumida no ilcito normativo da prtica do racismo, pois
preconceituosa, odiosa, hostil ao povo judeu, razo pela qual indefere o habeas corpus.
Ainda que na mesma esteira da corrente iniciada pelo relator do acrdo, o Min. Nelson Jobim se filia
a uma postura distinta na hora de analisar a questo. H de se apreender que, com a exceo do
Min. Moreira Alves, o exame hermenutico dos demais Magistrados, at aqui, tende a confluir com o
mtodo de hermenutica constitucional denominado por Hesse de hermenutico-concretizador, pois
a interpretao adquire um papel racional de controlar o conceito de concretizao e esclarece os
elementos preceituais do dispositivo normativo.
49
J no texto do Min. Jobim se nota a opo pelo
mtodo tpico-problemtico (Viehweg), pois parte da adaptao do caso concreto norma
constitucional. A partir da problematizao, o mencionado Magistrado depura, numa anlise
pragmtica, as questes prticas implicadas para formular seu juzo. Conclui que as condutas
perpetradas pelo Impetrante so tpicas, pois discriminatrias contra o povo judeu, absorvidas pelo
crime inafianvel e imprescritvel do racismo. Salienta, dando locus no seu voto ao princpio de
interpretao constitucional da mxima efetividade, que a norma constitucional (art. 5., XLII,
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CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ) h de ter plena vigncia, ainda que as legislao infraconstitucional no
tenham contemplado o princpio da imprescritibilidade.
50
A Min. Ellen Gracie, em sua ponderada interveno, sintetiza com esmero o entendimento do votos
antecessores, procede uma teorizao sobre raa, racismo, preconceito e adota a concepo
sociolgica dos termos para se agregar aos que denegaram a ordem. Pode-se entender que a
insigne Magistrada, quanto hermenutica utilizada, adere ao mtodo tpico-problemtico
(Viehweg), pois a referncia interpretativa da norma constitucional se glosa aps percuciente anlise
do caso concreto.
51
Em seu bem lanado texto, o Min. Cezar Pelluso, no deixa de mencionar a inteligncia dos demais
votos que o precederam, mas, fazendo aluso norma constitucional, doutrina sobre o conceito
normativo e sociolgico de raa e racismo. Expressamente, incorpora o elemento da interpretao
teleolgica, para "retirar da Constituio (...) o contedo nuclear do conceito jurdico-penal de
racismo, no seu confronto com a gravidade da norma constitucional e os bens e valores jurdicos por
ela tutelados".
52
Ao final, opina que o comportamento do Paciente, sistemtico, teve o evidente
intuito de promoo e difuso do antissemitismo, uma propagao de ideologia racista, que instiga e
refora preconceitos e dios histricos. Exclui, pois, os atos praticados pelo Impetrante do mbito de
proteo da liberdade de expresso e denega o habeas corpus.
53
Em que pese no haver
inequivocamente descrito, inclina-se pelo mtodo hermenutico-concretizador (Hesse), pois prima
pela volio do texto constitucional, adotando o princpio da mxima efetividade, para conformar o
problema.
O denso voto do Min. Carlos Aires Britto se inicia com uma conveniente sntese das teses jurdicas
quando manifesta que:
"Se me fosse possvel avanar um minimumminimorum de comentrio sobre a contradita de todos os
seis preclaros ministros, falaria: a) inicialmente, da proposio jobiniana de que a tese do insigne
relator do habeas deixaria sem ncleo semntico, sem contedo significante o prprio dispositivo
constitucional que faz da prtica do racismo um crime (pois de todo evidente que no se pode dar
um dispositivo constitucional-originrio nenhum tipo de interpretao nulificadora da prpria norma
por ele veiculada); b) em segundo lugar, traria tona o juzo de que toda forma de antissemitismo
incontornvel de racismo (tal como exposto nos fundamentados votos dos Ministros Maurcio Corra,
Celso de Mello e Carlos Mrio Velloso), pela mais direta, recente e dolorosa vinculao desse
gravssimo preconceito ao holocausto de que foi vtima o povo judeu, no transcurso da Segunda
Grande Guerra: c) comentaria, enfim, a slida convico dos Ministros Ellen Gracie, Gilmar Mendes,
Celso de Mello e Cezar Pelluso quanto ao fato de que o paciente ultrapassou todas as fronteiras da
sua liberdade de manifestao do pensamento para invadir o proibido territrio do racismo
antijudaico (...)"
54
(destaques no original).
Dedica-se, ato contnuo, a fazer deferncia aos princpios jurdicos e constitucionais que inspiram a
causa em debate e declaradamente admite que h de sopesar entre em convergncia com os
fundamentos e objetivos fundamentais da Federao Republicana Brasileira. Na questo de ordem,
que por opo substantiva no me deterei, refere-se ao princpio da legalidade e anterioridade penal
para concluir pela atipicidade da conduta do Paciente a poca dos fatos, propondo a possibilidade da
concesso de habeas corpus de ofcio.
No mrito, alude norma constitucional e a imprescindibilidade de extrao do seu teor para a
solvibilidade do conflito posto, o que demonstra seu direcionamento ao mtodo
hermenutico-concretizador (Hesse). Na sequncia, o destacado Magistrado procede uma anlise
semntica da palavra prtica para formatar a textura das normas constitucionais implicadas. Sua
argumentao sempre pautada em dispositivos normativos, privilegiando a interpretao
sistemtica, pois suas digresses conceituais invariavelmente se fulcram nos dispositivos da
Constituio. Concretamente sobre a liberdade de expresso, expe o Ministro seu sentir sobre o
uso e o abuso deste bem jurdico, para lanar um verso: "A liberdade de expresso a maior
expresso da liberdade".
55
Neste contexto, pontua que a Constituio trata do abuso e de sua repulsa em momento posterior ao
do uso, pois o Texto Magno garante "um espao apriorstico de movimentao: o uso da respectiva
autonomia de vontade para exteriorizao do pensamento (vedado to somente o anonimato) e da
atividade artstica, esttica, cientfica e de comunicao. O abuso e o agravo so questes que
somente a posteriori se colocam".
56
para concluir, dissonante com os demais membros da Corte,
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que existe sim um direito absoluto: o de fazer algo ou passar para outrem uma mensagem, um
recado, uma obra e no sofrer impedimento ou censura prvia, um ngulo a liberdade de expresso,
pois:
" No pela possibilidade de agravo a terceiros, ou de uso invasor da liberdade alheia, que se vai
coibir a primitiva liberdade de expresso, que se define, assim, como liberdade absoluta, nesse plano
da incontrolabilidade da sua apriorstica manifestao. Sendo que esse fraseado em si - 'liberdade de
expresso' - alcana as duas tipologias da liberdade: a liberdade de manifestao do pensamento e
a liberdade de ao no quadripartite domnio intelectual, cientfico, artstico e de comunicao (...) o
que se tutela de forma at absoluta o direito mesmo de fazer algo ou passar para outrem uma
mensagem, um recado, uma obra (...) o que se traduz no exerccio do direito de no sofrer
impedimento ou censura prvia nesse ato mesmo de agir ou de dirigir-se a terceiros"
57
(destaques
no original).
No obstante, adverte que a vtima do abuso tem o direito de resposta e o direito de desencadear um
processo de apurao de abusividade.
58
Ao se referir ao inc. VIII do art. 5. da CF/1988 ( LGL 1988\3
) , nomeia o Min. Britto, em seu talante, os trs excludentes de abusividade: a crena religiosa, a
convico filosfica e a convico poltica, reforos constitucionais da liberdade de expresso.
59
Finda sua teorizao sobre a liberdade de expresso, pauta sua anlise semntica dos termos
"racismo" e "raa" numa interpretao histrica e valorativo-cultural para assentir com o conceito
histrico-cultural do termo.
60
Oferece um sentido constitucional dos ncleos substantivos
"discriminao" e "preconceito".
61
Cita expressamente os valores do prembulo
62
para orientar sua
opinio jurdica, sobressaindo, creio, a tese de relevncia jurdica indireta de tal parte (formal de
aplicabilidade) que figura como um dos elementos da Constituio. Pode-se, portanto, destacar que
o citado Magistrado tambm se vale do mtodo cientfico-espiritual (Smend) no seu augusto exame,
pois considera tanto o Estado quanto o Direito e a Constituio como fenmenos culturais ou fatos
referidos a valores, os quais tm por fito primordial a integrao.
Opta, na mesma esteira, pelos princpios interpretativos da mxima efetividade e fora normativa da
Constituio ao declarar que ao revelar o sentido de "racismo" e "preconceito" no se pode
interpretar a Norma Normarum com exegese restritiva.
63
Indica-se, tambm, a utilizao neste voto
do mtodo hermenutico-concretizador, pois confessadamente o Ministro propugna que prioriza a
interpretao das normas para depois alcanar os fatos protagonizados pelo Paciente.
64
Neste sentido, em seu juzo, o Magistrado manifesta que o Impetrante esteve acobertado pela
excludente de abusividade da convico poltica e filosfica, pois sua prtica contm em seu bojo
aspiraes ideolgicas, e "no crime tecer uma ideologia".
65
Defere, em sua concluso, a ordem
pleiteada.
O Min. Marco Aurlio, em seu robusto parecer, ab initio, reporta-se a comentrios histricos sobre a
censura e seus tipos, e o marco normativo internacional da liberdade de expresso e de imprensa.
Faz, tambm, observaes histricas sobre tais liberdades no contexto da Inquisio e do
Protestantismo, para relatar a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais e ressaltar a
importncia da ponderao de bens na hiptese de conflito entre princpios.
66
Ao doutrinar sobre a liberdade de expresso e o Estado Democrtico de Direito, parece se sinalizar
pela teoria democrtico-funcional dos direitos fundamentais, que eleva o carter cvico dos direitos
fundamentais (no h legitimidade do Direito sem democracia, no h democracia sem legitimidade
do Direito), pois o mencionado Ministro arremata que:
"Pode-se concluir que os direitos fundamentais localizam-se na estrutura de sustento e de eficcia do
princpio democrtico. Nesse contexto, o especfico direito fundamental da liberdade de expresso
exerce um papel de extrema relevncia, insuplantvel, em suas mais variadas facetas: direito de
discurso, direito de opinio, direito de imprensa, direito informao e a proibio da censura (...) a
liberdade de expresso um elemento do princpio democrtico, intuitivo, e estabelece um ambiente
no qual sem censura ou medo, vrias opinies e ideologias podem ser manifestadas e contrapostas,
consubstanciando um processo de formao do pensamento da comunidade poltica."
67
Contudo, ressalva que a liberdade de expresso no um direito absoluto, pois:
"Mesmo formando o ncleo essencial do princpio democrtico, no pode ser caracterizada como um
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direito absoluto, livre de qualquer tipo de restrio ou acomodao. nesse sentido que o sistema
constitucional brasileiro no agasalha o abuso da liberdade de expresso, quando o cidado
utiliza-se de meios violentos e arbitrrios para a divulgao do pensamento. por isso tambm que
o nosso sistema constitucional no identifica, no ncleo essencial do direito liberdade de
expresso, qualquer manifestao de opinio que seja exacerbadamente agressiva, fisicamente
contundente ou que exponha pessoas a situaes de risco iminente (...) O princpio da liberdade de
expresso, como os demais princpios que compem o sistema dos direitos fundamentais, no
possui carter absoluto. Ao contrrio, encontra limites nos demais direitos fundamentais, o que pode
ensejar uma coliso de princpios."
68
Refora o uso do princpio interpretativo da concordncia prtica ou harmonizao e da tcnica de
deciso da ponderao de princpios (Alexy) para solucionar a tenso existente entre dois princpios
de natureza constitucional.
69
Ao concretizar o problema, posso me inclinar a consignar que o aludido Juiz utiliza o mtodo
cientfico-espiritual (Smend), pois num exame valorativo ou sociolgico, indica no haver na
sociedade brasileira histrico de repulsa aos judeus.
70
Considera, nestes termos, no haver racismo
na conduta do Paciente e confere o citado Magistrado outra leitura ao princpio da proporcionalidade
da feita pelo seu colega Gilmar Mendes, para entender que no foi aplicado pelo TJRS um juzo
adequado, necessrio e proporcional espcie.
71
Aps, projeta uma interpretao comparativa (Hberle) de decises de tribunais aliengenas,
procedendo uma incisiva contribuio de direito e jurisprudncia comparados, dando nfase
deciso da Corte Espanhola,
72
alertando que:
"Se a hiptese deste habeas fosse uma manifestao jocosa cuja inteno objetivasse apenas
agredir o povo judeu, a glosa poderia ocorrer, sem, no entanto, se proclamar o cometimento do crime
de racismo. Mas, j que o livro do paciente procurou realizar uma reviso histrica dos fatos, deve-se
proteger a liberdade de manifestao do pensamento."
73
Realiza, para completar seu raciocnio, uma interpretao histrica do racismo no contexto das
Constituies Brasileiras e menciona, de forma expressa, que o julgamento do remdio heroico
poderia se converter numa "Jurisprudncia Simblica", parafraseando o constitucionalista Marcelo
Neves,
74
pois o Judicirio tentaria "dar aparncia de soluo aos problemas sociais vivenciados, ou,
no mnimo, a pretenso de convencer o pblico das boas intenes do julgador".
75
Na ltima parte de seu alegado, o Min. Marco Aurlio expe sua opinio sobre a imprescritibilidade e
os sistemas dos direitos fundamentais, advertindo sobre a vinculao dos Poderes Pblicos
(Legislativo, Executivo e Judicirio) a estes direitos,
76
para defender que no Brasil sempre houve
repdio aos crimes imprescritveis.
77
Por este motivo:
"A interpretao do inc. XLII do art. 5. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) deve ser a mais limitada possvel,
no sentido de que a imprescritibilidade s pode incidir no caso de prtica da discriminao racista
contra o negro, sob pena de se criar um tipo constitucional penal aberto imprescritvel, algo, portanto,
impensvel em um sistema democrtico de direito. As demais condutas discriminatrias so punveis
por meio da legislao infraconstitucional sobre o assunto".
78
Concede, pois, a ordem por no entender a existncia da prtica do racismo e pugna pela incidncia
da prescrio, como ilustrado pelos Ministros Aires Britto e Moreira Alves.
Na condio de decano do STF, o Min. Seplveda Pertence revela que sua interveno ser breve.
Cita a controvrsia constitucional (marco normativo) e um breve relato do ocorrido no julgamento.
Adota o conceito sociocultural de raa e racismo, pois "o alvo do racismo no necessariamente
uma raa, como conceito antropolgico, mas, sim, um grupo humano diferenciado, identificado
historicamente e, historicamente, alvo do racismo".
79
Invoca tambm o contexto histrico para
analisar a imprescritibilidade na Constituio.
80
Alude s digresses tratadas sobre habeas corpus
de ofcio e, concretamente sobre a liberdade de expresso, na linha do Min. Britto, sinaliza que:
"Pronunciou-se a manifestao do pensamento, exteriorizou-se o pensamento e a opinio,
exerceu-se esse direito garantido pela Constituio, vedando a censura, mas isso nada tem a ver
com uma imunidade da responsabilidade civil ou penal, pelo que foi expresso ou dito, salvo, repito,
expresso deliciosamente saborosa de Sua Excelncia (Min. Aires Britto), as 'excludentes da
A liberdade de expresso e o direito informao na
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abusividade', no inc. VIII do art. 5. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ."
81
Pode ser dito que o mtodo eleito pelo notvel Magistrado foi o hermenutico-concretizador (Hesse),
pois parte do primado do texto constitucional em face do problema.
Denota-se, formalmente, que os elevados Ministros do STF protagonizam uma crucial discusso
sobre a liberdade de expresso e adotam posturas hermenuticas e interpretativas que ora se
entrecruzam, ora se rivalizam. Como h de se deduzir, o foco desta anlise oscilou, formalmente,
entre o mtodo hermenutico utilizado pelos Magistrados e o modo de interpretar a liberdade de
expresso, no contexto constitucional.
Nada obstante, a observao que importa ser assinalada na espcie diz respeito estruturao das
implicaes encontradas nesta peculiar deciso: (a) os paradigmas normativos constitucionais se
referem aos arts. 1., III, 3., IV e 5., XLII; (b) o objeto de exame versou sobre o art. 20 da Lei
7.716/1989, com redao dada pela Lei 8.081/1990;
82
(c) a principal fundamentao radicou nas
linhas da atipicidade, da prescrio e da extino da punibilidade; (d) como cardinal aporte de teoria
constitucional, pode-se citar, dentre outros: os mtodos de hermenutica envolvidos, os elementos
de interpretao suscitados, a utilizao de marcos normativos internacionais, as teorias, a aluso s
geraes e a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais, a meno aos princpios e
valores constitucionais, o uso de tcnicas de deciso.
4. O caso "Revogao da Lei de Imprensa": ADPF 130
No menos afamada ou transcendente a deciso que se passa agora a comentar daquela que a
antecede neste trabalho. De fato, constata-se que muitas das ideias levantadas no importante HC
82.424 fazem interseco com a ADPF 130. Isso porque, como esperado, as teses ali geradas, aqui
adolescem.
Tratou-se de uma Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental que tinha por objeto a
declarao, com eficcia geral e efeito vinculante, de que determinados dispositivos da Lei de
Imprensa (a) no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988 e (b) outros carecem de
interpretao conforme com esta compatvel.
De incio, j se vislumbra a louvvel contribuio teortica do acrdo, pois destaca que havia sido
proposta Ao Direta de Inconstitucionalidade com o mesmo fim, que restou no conhecia pela
impossibilidade jurdica do pedido. Adotou o STF a teoria kelseniana da revogao (e no a
inconstitucionalidade superveniente) pela Constituio das normas a ela anteriores e incompatveis.
83
O Min. Aires Britto, relator da Ao e condutor do acrdo, proferiu, tanto na original, como na
confirmao de sua manifestao, uma doutrina inovadora que d outra conotao do papel
liberdade de expresso no texto constitucional. Por isso, o exame de sua opinio ter uma extenso
que tentar abarcar todas as originais ideias inclusas no ato.
Principia sua sustentao realizando uma interpretao comparativa (Hberle) ao aludir sobre a
importncia da imprensa na Constituio estadunidense. Indica que opta, a primeira vista, pelo
mtodo hermenutico-concretizador (Hesse), pois analisa semanticamente e delimita marco
normativo constitucional ao se referir imprensa que :
"Objetivamente uma atividade (...) que, pela sua fora de multiplicar condutas e plasmar caracteres,
ganha a dimenso da instituio-ideia (...) e se pe como a mais rematada expresso do jornalismo;
quer o jornalismo como profisso, quer o jornalismo enquanto vocao ou pendor individual (...).
Donde a Constituio mesma falar de 'liberdade de informao jornalstica' ( 1. do art. 220),
expresso exatamente igual a liberdade de imprensa"
84
(destaques no original).
Sob outra perspectiva, aponta o trao subjetivo da imprensa como instituio-entidade, pois
"constitui-se num conjunto de rgos, veculos, 'empresas', 'meios', enfim, juridicamente
personalizados ( 5. do art. 220, mais o 5. do art. 222 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) )."
85
Tem por finalidade a imprensa, no sentir do mencionado Ministro, comunicar, transmitir, repassar,
divulgar, revelar "a) informaes ou notcias de coisas acontecidas no mundo (...) das ocorrncias
fticas; b) o pensamento, a pesquisa, a criao e a percepo humana em geral (...) identificado
A liberdade de expresso e o direito informao na
jurisprudncia do STF: comentrio de trs casos
emblemticos
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como a sede de toda inteligncia e de todo sentimento(...)".
86
Por este motivo, guinda a imprensa ao
papel de matriz da opinio pblica que "o modo coletivo de pensar e sentir acerca de fatos,
circunstncias, episdios, causas, temas, relaes que a dinamicidade da vida faz emergir como
respeitantes coletividade mesma".
87
Toca o Magistrado, j naquela oportunidade, num tema que esteve e ainda est em voga: a
titularidade, o exerccio e a diferena dos tipos de mdia existentes no texto constitucional (impressa,
radiodifusora e televisiva) e omisso deste respeito "Rede Mundial de Computadores - Internet".
88
Enaltece, tambm, o pluralismo cultural ou social genrico ao defender que a Constituio, no 5.
do art. 220, estabelece a vedao do monoplio ou oligoplio dos meios de comunicao social.
Conclui que o pluralismo " a virtude democrtica da respeitosa convivncia dos contrrios"
89
(destaque no original).
Adianta, de certa forma, o ilustre Julgador sua posio com relao inexigibilidade de diploma para
jornalistas, quando pondera que:
"Em matria de imprensa, no h espao para o meio-termo ou contemporizao. Ou ela
inteiramente livre, ou dela j no se pode cogitar seno como jogo de aparncia jurdica (...)
imprensa meio livre um arremedo de imprensa como a prpria meia verdade das coisas o para a
explicao cabal dos fenmenos, seres, condutas, ideias (...) o que tem levado interlocutores sociais
de peso - diga-se de passagem - a se posicionar contra a exigncia de diploma de nvel superior
para quem se disponha a escrever e falar com habitualidade pelos rgos de imprensa"
90
(destaques no original).
Neste prisma de justificao da liberdade, enumera vrios autores liberais que defendem
autorresponsabilidade da imprensa, tais como William Pitt (1759-1806), Thomas Jefferson
(1743-1826), Alexis de Tocqueville (1805-1859), Jonh Milton (1644), para conformar seu arrazoado.
91
Ressalta que a imprensa livre contribui para a concretizao da soberania (inc. I do art. 1. da
CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), entendida como exclusiva qualidade do eleitor-soberano; e da cidadania
(inc. II do art. 1. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ), o apangio do cidado.
92
Neste sentido, a liberdade
de imprensa e a democracia mantm uma:
" Entranhada relao de mtua dependncia ou retroalimentao (...) Democracia como categoria
jurdico-positiva (...) que consubstancia o movimento, o fluxo ascendente do poder de governar a
polis; quer dizer, o poder de governar toda a coletividade como aquele que vem de baixo para cima,
e no de cima para baixo da escala social (...) Um tirar o povo da plateia para coloc-lo no palco das
decises que lhes digam respeito."
93
J na esteira do exame analtico da liberdade de imprensa com outros bens constitucionais, o
Relator parece se posicionar, como leciona Duchacek,
94
pela corrente absolutista de exerccio da
liberdade de imprensa e, por conseguinte, filia-se teoria liberal dos direitos fundamentais, ao definir
que esta tem preferncia cronolgica ante as suas restries impostas pela Constituio, pois ho
de:
"Incidir mediante calibrao temporal ou cronolgica: primeiro, assegura-se o gozo dos sobredireitos
(falemos assim) de personalidade, que so a manifestao do pensamento, a criao, a informao
etc., a que se acrescenta aquele de preservar o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio da
profisso do informante, mais a liberdade de trabalho, o ofcio, ou profisso. Somente depois que
se passa a cobrar do titular de tais sobresituaes jurdicas ativas um eventual desrespeito a direitos
constitucionais alheios, ainda que tambm densificadores da personalidade humana (...) no h
como garantir a livre manifestao do pensamento, tanto quanto o direito de expresso lato sensu
(...) seno colocando em estado de momentnea paralisia a inviolabilidade de certas categorias de
direitos subjetivos fundamentais, como, por exemplo, a intimidade, a vida privada, a imagem e a
honra de terceiros. Tal inviolabilidade aqui, ainda que referida a outros bens da personalidade (o
entrechoque entre direitos de personalidade), no pode significar mais do que o direito de resposta,
reparao pecuniria e persecuo penal, quando cabveis"
95
(destaques no original).
Alerta ainda, neste contexto, que no pode a reparao pecuniria ser exacerbada, pois o excesso
indenizatrio um poderoso fator de tolhimento da liberdade de imprensa e, ademais, "carregar nas
A liberdade de expresso e o direito informao na
jurisprudncia do STF: comentrio de trs casos
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cores da indenizao pode levar at mesmo o fechamento de pequenos e mdios rgos de
comunicao social, o que de todo impensvel num regime de plenitude da liberdade de
informao jornalstica".
96
E quanto penalizao das condutas, propugna que " repelente de
qualquer ideia de tipificao criminosa em apartado a conduta de quem foi mais generosamente
aquinhoado pela Constituio com a primazia das liberdades de manifestao do pensamento e de
expresso em sentido genrico".
97
Salienta que h uma primazia eleita pelo Texto Magno, pois existe uma "linha direta entre a Imprensa
e a sociedade civil (...) imprensa incumbe controlar o Estado, e no o contrrio (...) a Constituio
brasileira se posiciona diante de bens jurdicos da personalidade para, de imediato, cravar uma
primazia ou precedncia: a das liberdades de pensamento e expresso lato sensu"
98
(destaques no
original).
Refora, neste desiderato, que no h uma aplicao coexistente de tais direitos, pois:
"Os bens jurdicos em confronto so daqueles que, em parte, se caracterizam por uma recproca
excludncia no tempo. A opo que se apresentou ao Poder Constituinte de 1987/1988 foi do tipo
radical, no sentido de que no era possvel, no tema, servir ao mesmo tempo a dois senhores.
Donde a precedncia que se conferiu ao pensamento e expresso, resolvendo-se tudo o mais em
direito de resposta, aes de indenizao e desencadeamento da chamada persecutio criminis,
quando for o caso"
99
(destaque no original).
Urge, inegavelmente, uma ilao diante da nova doutrina agora exposta:
a) A Constituio de 1988 estabeleceu uma primazia entre bens jurdicos constitucionais que
confronta, em certa parte, com a tese da unidade hierrquico normativa adotada pelo STF no caso
dos "Analfabetos" ( ADIn 4.097) e no da "Proporcionalidade de Congressistas" ( ADIn 815);
100
b) Colide a defendida primazia com o princpio de interpretao constitucional da concordncia
prtica ou harmonizao que recomenda ao aplicador das normas constitucionais que h de se
interpretar a Constituio de tal maneira que no se produza o sacrifcio de uma norma ou valor
constitucional em detrimento de outra norma ou valor.
Estas questes so respondidas pelo ilustre Juiz ao dispor que a hierarquia axiolgica, "a primazia
poltico-filosfica das liberdades de pensamento e de expresso lato sensu afasta sua categorizao
conceitual como 'normas-princpio' (...) nenhuma dessas liberdades se nos apresenta como
'mandado de otimizao', pois no se cuida de realiz-las 'na maior medida possvel diante das
possibilidades fticas e jurdicas existentes'".
101
Aduz o Ministro que o bice para a produo legislativa que interfira na liberdade de imprensa goza
de eficcia plena e aplicabilidade imediata ou so normas de pronta aplicao.
102
H, portanto, uma
completude (livre e plena) das normas constitucionais na espcie (eficcia direta e imediata -
horizontal). Parte, ato contnuo, para uma interpretao histrica da fustigada Lei de Imprensa, para
auferir, via controle de constitucionalidade , que a atacada Lei no merece interpretao conforme,
pois eivada de arbitrariedade em sua gnese. Preocupa-se, no entanto, com o direito de resposta,
mas lhe oferece autoaplicabilidade, para ao final se posicionar a favor do pedido da Ao de
Descumprimento de Preceito Fundamental pela no recepo in totum do guerreado diploma
legislativo.
O Min. Gilmar Mendes, em explicao inicial, mas incisiva, discorda de algumas das teses do
Relator, ao pontuar que: "Ao contrrio do sustentado pelo Min. Carlos Britto, j em escritos antigos,
observei que a frmula constante do art. 220, 1., segundo a qual 'Nenhuma lei conter dispositivo
que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no art. 5., IV, V, X, XIII e XIV', apenas uma formulao
aparentemente negativa.
Aqui, o que h uma reserva legal qualificada e, portanto, no subscrevo esse entendimento de que
no h lei e que no h matria. Inclusive, em matria de direito de resposta, fica evidente que a
Constituio clama por norma de organizao e procedimento. No se pode simplesmente entregar
a qualquer juiz ou tribunal a construo do que o direito de resposta num setor extremamente
srio, grave. Porque o mundo no se faz apenas de liberdade de imprensa, mas de dignidade da
pessoa humana, de respeito imagem das pessoas".
103
A liberdade de expresso e o direito informao na
jurisprudncia do STF: comentrio de trs casos
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Voltando ao rito do julgamento, o Min. Menezes Direito produz um breve relato do sucedido,
especialmente no decidido no julgamento da cautelar. Traa uma convergncia entre a importncia
da liberdade de imprensa e dos direitos da personalidade, sustentando suas ponderaes no Pacto
de San Jos de Costa Rica e na exposio da ponderao de bens ilustrada por Gilmar Mendes no
germnico "Caso lebach":
"No processo de ponderao desenvolvido para solucionar o conflito de direitos individuais no se
deve atribuir primazia absoluta a um ou outro princpio de direito. Ao revs, esfora-se o Tribunal
para assegurar a aplicao das normas conflitantes, ainda que, no caso concreto, uma delas sofra
atenuao"
104
(destaque no original).
Opina pelo equilbrio entre a liberdade de expresso e os direitos da personalidade, pois estes:
"Tem uma caracterstica cientfica que precisa ser determinada como pressuposto do equilbrio a ser
mantido na interpretao constitucional (...) quando encaminhei meu raciocnio pela suspenso
integral da lei, tinha na minha conscincia essa perspectiva, qual seja, afastar a lei vigente porque
incompatvel com o sistema constitucional de 1988, sem perder de vista a necessidade de valorizar a
defesa dos direitos de personalidade. que a prpria Constituio criou essa ampla liberdade de
informao e de proteo dos direitos da personalidade".
105
Recolhe seus argumentos sobre a coliso, o papel da democracia na Sociedade na doutrina de
Comte, Owen Fiss e na jurisprudncia estrangeira comparada (interpretao comparativa), para
meditar sobre precedncia da dignidade da pessoa humana sobre a liberdade de imprensa:
"(...) do ponto de vista cientfico, a liberdade de expresso integra, necessariamente, o conceito de
democracia poltica, porquanto significa uma plataforma de acesso ao pensamento e livre
circulao de ideias. Mas essa liberdade, vista como instituio e no como direito, divide o espao
constitucional com a dignidade da pessoa humana, que lhe precede em relevncia pela natureza
mesma ordem do ser do homem, sem a qual no h liberdade, nem democracia. Essa precedncia,
no entanto, no significa que exista lugar para sacrificar a liberdade de expresso no plano das
instituies que regem a vida das sociedades democrticas."
106
Respeito tenso constitucional dos direitos da personalidade e a liberdade de expresso, no
contexto da democracia, alberga seu talante na afirmao de que:
"Quando se tem um conflito possvel entre a liberdade e sua restrio, deve-se defender a liberdade.
O preo do silncio para a sade institucional dos povos muito mais alto do que o preo da livre
circulao das ideias. A democracia, para subsistir, depende de informao e no apenas do voto,
este, muitas vezes, pode servir de mera chancela, objeto de manipulao. A democracia valor que
abre as portas participao poltica, de votar e de ser votado, como garantia de que o voto no
mera homologao do detentor do poder. Dito de outro modo: os regimes totalitrios convivem com o
voto, nunca com a liberdade de expresso."
107
No obstante, pondera, aps citao do texto libertrio de Hume, que h de ter um sistema eficiente
de freios e contrapesos, pois est convencido de que quanto mais forte se pe uma instituio, mais
frgil se torna pela arrogncia, pelo arbtrio e pela sensao de permanente acerto. Portanto,
"nenhuma instituio pode arrogar-se em deter o absoluto, a vedao inconsequente de encontrar o
seu espao de agir desrespeitando o espao de agir das outras instituies".
108
Prepondera no texto do Min. Menezes Direito a vedao ao absolutismo dos direitos, pois h de se
desenhar um "comportamento do Estado, capaz de por meio de suas instituies absorver a tenso
e desfaz-la para estabelecer um modo de convivncia institucional que nem destrua a liberdade de
imprensa nem avilte a dignidade do ser do homem".
Aposta, neste sentido, na reserva legal qualificada descrito nos 1. e 2. do art. 220 da CF/1988 (
LGL 1988\3 ) , para no admitir a prevalncia de um padro de vedao pura e simples de mediao
do Estado por seus rgos na regulao do tema, indicando que se inclina pelo mtodo
hermenutico-concretizador (Hesse).
Vota pela no recepo da objurgada Lei, forte no fundamento que ela tem gnese no regime militar.
A Min. Carmem Lcia, com lucidez, abrevia seu voto ao concordar com o relator e os que o
A liberdade de expresso e o direito informao na
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acompanham. Desempenha um estudo da lei em face da Constituio, para em suas ilaes elevar a
liberdade de pensamento:
"Para informar, se informar e ser informado, que a garantia de todo mundo, se compe,
exatamente, para a realizao da dignidade da pessoa humana, ao contrrio de uma equao que
pretendem ver como se fossem dados adversos (...) so dados complementares, quer dizer, quanto
menor a informao, menor a possibilidade de liberdade que o ser humano tem."
Ressalta a Magistrada que fez levantamento em Estados Democrticos para concluir que muitos
contam com lei de imprensa, sem que isso lhes impinja o adjetivo de antidemocrticos. Parece,
posteriormente, coadunar com a linha do Min. Menezes Direito, pois cr que: "A Constituio de
1988 tratou regularmente e integralmente daquilo que necessrio para que os abusos sejam
coartados (...) que o Direito tem mecanismos para coartar, para repudiar todos os abusos que
eventualmente, em nome da liberdade, sejam praticados. Vale para a imprensa, isso vale para todo
mundo".
109
Vota pela incompatibilidade da norma atacada.
O Min. Lewandowski, sinalizando a metodologia hermenutico-concretizadora (Hesse), parte da
anlise da combatida lei e sua recepo (ou no) pela Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) , para
entender, de pronto, que "afigura-se incompatvel com o princpio democrtico e o princpio
republicano, que, juntamente com o princpio federativo, integram o trip axiolgico sobre o qual se
assenta o prprio Estado Brasileiro".
110
Defende que tanto as normas que dispem sobre o direito coletivo manifestao do pensamento,
expresso e informao como o direito de resposta e os direitos da intimidade, honra e imagem,
tem plena eficcia e aplicabilidade imediata, reforada esta tese pelo 1. do art. 5. da CF/1988 (
LGL 1988\3 ) . Com relao ao direito de resposta, atribui ao Judicirio o papel de aplicao concreta
do princpio de proporcionalidade e o critrio para indenizao moral. Faz meno a experincia
pases da escola anglo-saxnica, com tradio no sistema comom Law (interpretao comparativa -
Hberle), para julgar integralmente procedente a ao de descumprimento de preceito fundamental.
111
No voto Min. Joaquim Barbosa, que estimo como filiado in casu ao mtodo
hermenutico-concretizador (Hesse), h destaque para o protagonismo da imprensa, pois atravs
dela:
"Que os cidados se conscientizam dos problemas comuns da polis, ela fundamental na orientao
e no esclarecimento conducentes tomada de posio, pelos cidados, quanto formao dos
quadros dirigentes da nao, e quanto ao juzo a que todos ns temos direito de fazer acerca das
polticas pblicas implementadas pelos representantes eleitos."
112
Salienta a importncia do pluralismo para a democracia, pois a concentrao de mdia
extremamente nociva.
113
Diverge do Relator ao observar que nem sempre o Estado exerce uma
influncia negativa quando trata as liberdades de expresso e de comunicao, pois:
"Mltiplos fatores interferem nesse campo: a peculiaridade da histria do pas, a maneira como a
sociedade organizada, o modo de interao entre grupos sociais dominantes e grupos sociais
minoritrios, tudo pode influir na questo da liberdade de expresso e da liberdade de imprensa."
114
Pugna que a liberdade de imprensa "tem natureza e funo multidimensionais. Ela deve tambm ser
examinada sob a tica dos destinatrios da informao e no apenas luz dos interesses dos
produtores da informao."
115
Evocando a teoria de Owen Fiss, o citado Magistrado refuta o
ultraliberalismo e obtempera que o Estado pode sim oprimir a liberdade de expresso, mas tambm
a sua fonte, ao desobstruir os canais de expresso. Pode-se inferir a adoo pela Alta Corte da
teoria institucional (multifuncional) no exame do caso, quando o mencionado Julgador formula um
comentrio sobre falibilidade da predominncia da tica institucional dos direitos em embate, mas
pontua que "a imprensa pode ser destrutiva no apenas em relao a agentes pblicos, a imprensa
pode destruir vidas de pessoas privadas",
116
do que nos cabe interpretar que o aludido Juiz tende
pela eficcia horizontal (efeito externo) dos direitos fundamentais. Faz, por ltimo, um cotejo analtico
dos artigos da impugnada lei com a Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) , pois admite haver
possibilidade de recepo de alguns deles (arts. 20 e 21).
Na sua interveno, o Min. Pelluzo justifica a brevidade do voto pela exausto da matria. Alinha-se
A liberdade de expresso e o direito informao na
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postura do Min. Joaquim Barbosa e entende ser possvel restrio liberdade de imprensa, pois
no h direitos absolutos:
" pensamento universal que, alm de a Constituio no prever, nem sequer em relao vida,
carter absoluto a direito algum, evidentemente no poderia conceber a liberdade de imprensa com
essa largueza absoluta e essa vulnerabilidade unmoda (...) a liberdade de imprensa plena nos
limites conceitual-constitucionais, dentro do espao que lhe reserva a Constituio (...) 'que' tem a
preocupao de manter equilbrio entre os valores que adota, segundo as suas concepes
ideolgicas, entre os valores da liberdade de imprensa e da dignidade da pessoa humana."
117
Com essas ressalvas, expressa a sua confluncia com o voto do Min. Aires Britto.
A Min. Ellen Gracie discorre sobre a coexistncia da liberdade de imprensa com suas limitaes
legislativas. Discorda, expressamente, do Relator e se alia ao argumento do Min. Joaquim Barbosa
ao ponderar que "a ofensa proferida por intermdio de meios de comunicao, quanto maior for a
sua extenso, maior gravame trar e, portanto, maior reprovabilidade merecer".
118
Defende a
unidade hierrquico-normativa da Constituio, j que no vislumbra uma hierarquia "entre os
direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) que pudesse permitir, em
nome do resguardo de apenas um deles, a completa blindagem legislativa desse direito aos esforos
de efetivao de todas as demais garantias individuais". Posiciona-se pela inexistncia de
preponderncia entre direitos fundamentais, pois haveria o esvaziamento do mbito normativo, um
ataque ao ncleo essencial dos preteridos:
"(...) a inviolabilidade dos direitos subjetivos fundamentais, sejam eles quais forem, no pode ser
colocada na expresso adotada pelo eminente relator, num 'estado de momentnea paralisia' para o
pleno usufruto de apenas um deles individualmente considerado. A ideia de calibrao temporal ou
cronolgica, proposta por Sua Excelncia, representaria, a meu sentir, a prpria nulificao dos
direitos fundamentais intimidade, vida privada, imagem e honra de terceiros."
119
Considera ser possvel restrio e conformao da liberdade de imprensa, por meio da interpositio
legislatoris, pois: "A plenitude da liberdade de informao jornalstica, desfrutada pelos veculos de
comunicao social, no automaticamente comprometida pela existncia de legislao
infraconstitucional que trate da atividade de imprensa, inclusive para proteg-la".
120
Ao final,
acompanha a divergncia do Min. Joaquim Barbosa, por considerar alguns artigos recepcionados
pelo regime constitucional de 1988.
O Min. Marco Aurlio parte da problematizao do tema. Sinaliza, portanto, utilizar na espcie o
mtodo tpico-problemtico (Viehweg). Faz uma anlise pragmtica do vcuo legislativo a ser
causado, se expungida a guerreada lei do ordenamento jurdico, quando de entrada questiona: "A
quem interessa o vcuo normativo? A jornais? A jornalistas? Aos cidados em geral, destinatrios da
vida organizada? Diz-se que amanh passaremos, depois da deciso do Supremo, a ter liberdade.
(...) Passaremos a ter babel; passaremos a ter, nos conflitos de interesse, o critrio de planto
estabelecido pelo julgador, a partir de um ato de vontade - o ato interpretativo do arcabouo da
ordem jurdica (...) No me consta que a imprensa do Pas no seja livre".
121
Concretamente, no tocante ao contedo da lei o citado Magistrado avisa que existe proteo jurdica
dos direitos da personalidade e inmeros preceitos que protegem a atividade jornalstica e
homenageiam a liberdade de informao.
122
Seguindo este raciocnio, assume o Min. Marco Aurlio,
pois, uma posio antagnica aos seus pares para defender a vigncia/recepo da lei. Lastreia
seus argumentos, primordialmente, numa obra de Ren Ariel Dotti e no se alia a tese absolutista da
liberdade de imprensa, pois "(...) se tem uma imprensa livre, agora, claro, sem que se reconhea
direito absoluto, principalmente considerada a dignidade do homem".
123
Vota pela improcedncia
total da Ao.
No incio da sua interveno o Min. Celso de Mello cita a Declarao de Chapultepec, a qual revela a
nocividade e periculosidade da pretenso de regular a liberdade de expresso, pois " o pensamento
h de ser livre - permanentemente livre, essencialmente livre, sempre livre"
124
(destaques no
original). Esclarece que a liberdade de expresso dos jornalistas se concretiza com o direito
assegurado ao profissional da imprensa " de expender crtica, ainda que desfavorvel e em tom
contudente, contra quaisquer pessoas ou autoridades"
125
(destaques no original).
A liberdade de expresso e o direito informao na
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Tendo este peculiar ncleo, na liberdade de manifestao do pensamento se incluem (a) o direito de
informar; (b) o direito de buscar a informao; (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. Neste
sentido, inclina-se o aludido Juiz pela teoria externa de restrio de direitos fundamentais ao propalar
que:
"(...) ausente o animus injuriandi vel diffamandi, (...) a crtica que os meios de comunicao social
dirigem s pessoas pblicas, especialmente s autoridades e aos agentes do Estado, por mais
acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exerccio, as
limitaes externas que ordinariamente resultam dos direitos da personalidade"
126
(destaques no
original).
Neste tom, coincidem as alegaes do mencionado Juiz com a teoria maximalista da liberdade de
expresso, conforme anotado por Duchacek,
127
pois propugna que:
" A crtica jornalstica, quando inspirada pelo interesse pblico, no importando a acrimnia e a
contundncia da opinio manifestada, ainda mais quando dirigida a figuras pblicas, com alto grau
de responsabilidade na conduo dos negcios de Estado, no traduz nem se reduz, em sua
expresso concreta, dimenso de abuso da liberdade de imprensa, no se revelando suscetvel,
por isso mesmo, em situaes de carter ordinrio, possibilidade de sofrer qualquer represso
estatal ou de se expor a qualquer reao hostil do ordenamento positivo"
128
(destaques no original).
Rechaa, no entanto, a existncia de direitos absolutos, pois " certo que o direito de crtica no
assume carter absoluto, eis que inexistem, em nosso sistema constitucional, como reiteradamente
proclamado por esta Suprema Corte ( RTJ 173/805-810, 807-808, v.g.) direitos e garantias
revestidos de natureza absoluta"
129
(destaques no original). Completa este raciocnio,
posteriormente, quando se posiciona pela possvel restrio legal qualificada da liberdade de
expresso, ao aduzir que:
"(...) a Constituio da Repblica ( LGL 1988\3 ) , embora garantindo o exerccio da liberdade de
informao jornalstica, legitima a interveno normativa do Poder Legislativo, permitindo-lhe -
observados determinados parmetros referidos no 1. do art. 220 da Lei Fundamental - aemanao
de regras concernentes proteo dos direitos integridade moral e preservao da intimidade,
da vida privada e da imagem das pessoas."
130
Referenda a importncia do pluralismo no sistema democrtico, como garantia institucional da
opinio pblica, e para corroborar esta afirmao, pautando-se numa interpretao comparativa
(Hberle), socorre-se de julgados do Tribunal Constitucional Espanhol e o Tribunal Europeu de
Direitos Humanos.
131
Interpreta o mencionado Julgador que no caso h debate sobre a eficcia
horizontal (efeito externo) dos direitos fundamentais da liberdade de expresso e os da
personalidade (honra, imagem, intimidade) e que a coliso deles, pois, h de ser resolvida pela
tcnica da ponderao de bens constitucionais, com arrimo na proteo do ncleo essencial de cada
um deles.
132
Reporta-se, tambm, ao sigilo da fonte dos profissionais da informao como
instrumento de preservao da prpria liberdade de informao.
133
Quanto ao direito de resposta,
entender ser uma norma constitucional de eficcia plena e de aplicabilidade imediata, sendo
desnecessria a interposio do legislador e d, a meu juzo, a apropriada conotao ambivalente
deste dispositivo normativo quando pondera que " a proteo jurdica ao direito de resposta permite,
nele, identificar uma dupla vocao constitucional, pois visa a preservar tanto os direitos da
personalidade quanto assegurar, a todos, o exerccio do direito informao exata e precisa"
134
(destaques no original). Sustenta-se, nesta linha, em opinies doutrinrias internas e externas e no
marco normativo internacional, conjugando a interpretao comparativa (Hberle). Opina, na
concretizao do direito de resposta, pela aplicao pelo Judicirio do princpio de proporcionalidade
e o postulado da razoabilidade na situao do vacuum legis.
135
Destacado neste voto o mtodo hermenutico-concretizador, pois reverencia o texto constitucional
para concretiz-lo no problema, julga, ao final, inteiramente procedente a Ao de Descumprimento
de Preceito Fundamental, por vislumbrar incompatvel a hostilizada lei.
Por sua vez, o Min. Gilmar Mendes, direciona, de incio, suas razes para a soluo sobre a escolha
entre suscitada liberdade absoluta de expresso e a defendida liberdade com restries. Pauta-se
pelo marco normativo internacional, mormente nas Declaraes de Direitos. Recorda que nas
primeiras declaraes havia prevalncia da teoria liberal dos direitos fundamentais, que
A liberdade de expresso e o direito informao na
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proclamavam, como lgico, um valor quase absoluto liberdade de imprensa, no passvel de
restries.
136
No entanto, realizando uma interpretao comparativa (Hberle), ressalta que no
embate entre a liberdade absoluta e a liberdade restrita as Cortes Constitucionais, com nfase na
estadunidense (1. Emenda) e na alem (art. 5.), produziram duas concepes sobre a liberdade de
imprensa: a liberal (mercado das ideias) e a cvica ou republicana (deliberao pblica e
democrtica).
137
Neste sentido, destaca vrios julgados da tradio norteamericana, destacando os pronunciamentos
de Holmes nos casos Schenck vs . USA ("perigo claro e iminente") e Abrams vs. USA ("mercado das
ideias"). Refere-se, tambm, a autores liberais (John Milton, Stuart Mill) para justificar a absteno do
Estado nas liberdades de expresso e de imprensa e sua conexo com o mercado das ideias e a
democracia:
"Talvez seja essa uma das mais importantes funes das liberdades de expresso e de imprensa na
democracia. O livre trfego de ideias e a diversidade de opinies so elementos essenciais para o
bom funcionamento de um sistema democrtico e para a existncia de uma sociedade aberta."
138
De outro lado, assinala que h um contrabalanceamento desta concepo subjetiva, individual,
liberal e a mudana na jurisprudncia dos Estados Unidos com a posio de Madison no caso New
York Co vs. Sullivan. Emerge deste julgado a concepo objetiva, democrtica, cvica e republicana
de liberdade de imprensa, com estofo no We the people. Esta doutrina, da deliberao pblica e
democrtica, pugna que "Essa viso da Constituio no seria contrria possibilidade de
interveno regulatria do Estado no sentido de promover e aperfeioar o debate pblico e de
assegurar o bom funcionamento do regime democrtico".
139
Trazendo estas lies para a
Constituio Brasileira, ressalta a possibilidade de restrio (legal qualificada e imediata) e
conformao das liberdades de expresso e de imprensa, com esteio na jurisprudncia de tribunais
aliengenas e na teoria democrtico-funcional dos direitos fundamentais.
140
Alude tradio germnica, onde se identifica a dupla dimenso dos direitos fundamentais
(subjetiva, individual e objetiva, institucional), com o expoente Caso Lth. Oferece destaque,
igualmente, teoria dos quatro status de Jellinek para diferenar as funes dos direitos
fundamentais. Observa que no Caso Spiegel o Tribunal Alemo baliza as duas faces, mas reafirma o
aspecto objetivo ou institucional da liberdade de imprensa.
141
Neste sentido, qualifica-a como
garantia institucional, pois:
"A dimenso objetiva ou institucional elemento imprescindvel de compreenso do significado da
liberdade de imprensa no Estado Democrtico de Direito. (...) alm de uma pretenso subjetiva,
revela um carter institucional que a torna uma verdadeira garantia institucional"
142
(destaque no
original).
Seguindo a linha de raciocnio, obtempera que nos casos de reconhecidas garantias institucionais, a
atuao do legislador se impe como medida necessria concretizao do direito. Por isso,
imperioso seria o dever de legislar para que se conforme e concretize esta categoria jurdica.
Adverte, pois, que "(...) o carter institucional da liberdade de imprensa no apenas permite, como
tambm exige a interveno legislativa com o intuito de dar conformao e, assim, conferir
efetividade garantia constitucional",
143
para confluir que inexiste liberdade de expresso absoluta,
pois "O constituinte de 1988 de nenhuma maneira concebeu a liberdade de expresso com direito
absoluto, insuscetvel de restrio".
144
Discorre o mencionado Julgador, nesta linha de pensamento, sobre a necessidade de legislao
para conformar a liberdade de imprensa, firme na redao do texto constitucional do art. 220, que
prev uma restrio imediata a tal direito fundamental, por meio de uma reserva legal qualificada:
"(...) a formulao aparentemente negativa contm, em verdade, uma autorizao para o legislador
disciplinar o exerccio da liberdade de imprensa, tendo em vista, sobretudo, a proibio do
anonimato, a outorga do direito de resposta e a inviolabilidade da intimidade da vida privada, da
honra e da imagem das pessoas. Do contrrio, no haveria razo para que se mencionassem
expressamente esses princpios como limites para o exerccio da liberdade de imprensa."
145
Colaciona jurisprudncia estrangeira, nomeadamente a alem, para ilustrar a sua tese, destacando
os resultados das ponderaes feitas na coliso de direitos fundamentais. Entre os casos, pode-se
A liberdade de expresso e o direito informao na
jurisprudncia do STF: comentrio de trs casos
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notar a formulao da teoria interna de restrio dos direitos fundamentais, pois h manifesta
considerao de que os direitos da personalidade so limites imanentes da liberdade de expresso.
146
Faz um breve relato das leis de imprensa de vrios pases democrticos,
147
numa inequvoca
interpretao comparativa (Hberle), para aduzir ser "falacioso o argumento, no raras vezes
utilizado, de que, em pases de democracia desenvolvida, no h leis de imprensa ou de regulao
da atividade de imprensa".
148
Ao trazer a questo experincia brasileira, procede uma
interpretao histrica da normas que tangenciaram a imprensa para refletir que todas as
Constituies, a exceo da vigente, previram a possibilidade de restrio liberdade de imprensa,
e, admite que as leis que trataram o tema so mais repressoras que conformadoras.
No obstante, pondera que a objurgada lei:
"Continua sendo uma garantia da prpria liberdade de imprensa e de direitos fundamentais como a
honra, a imagem, a privacidade e a prpria dignidade. Em face do poder e do abuso do poder da
imprensa, inegvel que a lei, ao dispor sobre normas de organizao e procedimento para o
exerccio do direito de resposta, por exemplo, constitui uma garantia do indivduo e dos prprios
meios de comunicao contra o poder e o abuso do poder da imprensa."
149
Descreve, na sequncia, sobre o abuso da liberdade de imprensa, forte na teoria da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais (efeito externo), pois alm da vinculao aos poderes pblicos,
"a garantia dos direitos fundamentais no ocorre apenas em face do Estado, mas tambm em elao
ao poder privado".
150
Prova do abuso da liberdade de imprensa foi o afamado "Caso da Escola
Base", onde se identificou a despreocupao pela veracidade da notcia por diversos meios de
comunicao social.
151
Por esta vil possibilidade absoluta da liberdade de imprensa, defende o
aludido Magistrado a preservao do direito de resposta como concretizao da igualdade, pois " o
princpio da igualdade de armas, portanto, que fundamenta o direito de resposta, no sentido de
assegurar ao indivduo meios proporcionais de rplica em face da ofensa veiculada pela imprensa".
152
Conclui o Min. Gilmar Mendes, extraindo de seu voto a predominncia do mtodo
hermenutico-concretizador, pela no recepo de parte da opressora lei, mas que ho de ser
preservar intactos os dispositivos legais vocacionados a regular o direito de resposta.
Dos interessantes debates, de se salutar a doutrina da vedao da fossilizao da Constituio nas
palavras do Min. Menezes Direito, dizer, que no pode o Poder Judicirio tolher a atividade fim do
Legislativo, que legislar: "No existe vedao legislativa, mesmo porque a Suprema Corte no
pode, num julgamento como este, simplesmente estabelecer uma vedao da atividade legislativa do
Estado".
153
Tem-se, portanto, como imperioso a ser absorvido no famoso caso examinado: (a) os paradigmas
normativos constitucionais se referem ao arts. 5., IV, V, IX, X, XIII, XIV, 220, 223, da CF/1988 ( LGL
1988\3 ) ; (b) o objeto a Lei 5.250/1967; (c) a primordial fundamentao residiu na
incompatibilidade total do objeto, no recepcionado pela Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) ; (d) ou
que alguns gozavam de incompatibilidade com ela, numa interpretao conforme; (e) de teoria
constitucional, pode-se citar, dentre outros: a utilizao constante de marcos normativos
internacionais,os mtodos hermenuticos implicados, os elementos interpretativos e princpios de
interpretao constitucional, as teorias, a aluso s geraes e a proteo do ncleo essencial dos
direitos fundamentais; a meno impossibilidade da fossilizao da Constituio e o uso de
tcnicas de deciso.
5. O caso "Da dispensabilidade do diploma para a profisso de jornalista": RE 511.961
O ltimo dos acrdos deste artigo corrobora o elevado destaque que a liberdade de expresso, o
direito informao e a liberdade de imprensa conquistaram no regime democrtico instaurado em
1988. Mais uma vez o STF se concentra em delimitar as variantes democrticas com aportes
teorticos e dogmticos que guiam a maturao destes bens constitucionais na experincia jurdica
brasileira.
Neste caso, na gnese, o Ministrio Pblico Federal ajuizou ao civil pblica, originada de
procedimentos administrativos, em face da Unio, pugnando pela no recepo, pela Constituio
A liberdade de expresso e o direito informao na
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Federal ( LGL 1988\3 ) do art. 4., V, do Dec.-lei 972/1969, que exige o diploma de curso superior de
jornalismo, registrado pelo Ministrio da Educao, para o exerccio profissional de jornalista. O
fundamento do pedido se direciona, pois, a questionar a restrio indevida e no razovel pela
legislao ao impor o diploma de curso superior no exerccio da liberdade da profisso de jornalista.
Esta ilegtima restrio tambm ofenderia o art. 13 da Conveno Americana de Direitos Humanos,
ratificada pelo Brasil em 1992. Requereu, neste sentido, que a Unio no exigisse mais o registro no
Ministrio do Trabalho para os diplomados em jornalismo; que no mais fiscalize se o profissional da
informao tem graduao em jornalismo, para no mais exarar autos de infrao; que se declarem
nulos todos os autos de infrao que tenham por objeto a razo da prtica do jornalismo sem o
diploma de curso superior; que se oficie aos Tribunais de Justia da Federao sobre a deciso.
O Ministro relator, Gilmar Mendes, preliminarmente, analisa a legitimidade e a possibilidade do
Ministrio Pblico Federal tratar de matria constitucional em sede de Ao Civil Pblica. Aduz que
foi a Ao proposta com o fito de proteger no apenas os direitos individuais homogneos da
categoria dos jornalistas, que exercem a profisso sem diploma, mas tambm atinge o interesse
difuso da sociedade " plena liberdade de expresso e de informao".
154
Ainda, por se acercar ao
processo objetivo e sem partes e a deciso desta alcanar, ordinariamente, efeitos erga omnes,
esclarece que seria incompossvel que a Ao Civil Pblica tivesse como pedido exclusivo a
declarao de abstrata de inconstitucionalidade da atacada lei. Contudo: "No caso, est claro que a
no recepo do Dec.-lei 972/1969 pela Constituio de 1988 constitui apenas a causa de pedir da
ao civil pblica e no o seu pedido principal",
155
e em consonncia com a jurisprudncia do Alto
Tribunal.
No mrito, imprime o mencionado Ministro o mtodo hermenutico-concretizador, primando o texto
constitucional, para situar o problema e a legislao infraconstitucional. Descreve os fatos, as teses,
e a contextualizao do caso, e ressalta que a conduta passvel de multa no art. 13 do Dec.-lei
972/1969, aplicada pelos Auditores Fiscais do Trabalho aos que no possuem diploma de graduao
e o exerccio ilegal da profisso, tambm encontra subsuno normativa no tipo do art. 47 do Dec.-lei
3.688/1941 (Lei de Contravenes Penais).
Analisa, primeiramente, a restrio do Dec.-lei 972/1969 em face da Constituio. Pondera que o
tema h de ser enfocado com a delimitao do mbito de proteo e da identificao das restries e
conformaes da liberdade de exerccio profissional, inscrita no art. 5., XIII, da CF/1988 ( LGL
1988\3 ) . Sobre o mbito de proteo de um direito fundamental, doutrina que "abrange os
diferentes pressupostos fticos contemplados na norma jurdica e a consequncia comum, a
proteo fundamental".
156
Alerta, tambm, que h direitos que possuem mbito de proteo
estritamente normativo, quando "no se limita o legislador ordinrio a estabelecer restries a
eventual direito, cabendo-lhe definir, em determinada medida, a amplitude e a conformao desses
direitos individuais".
157
Leciona que no se pode confundir o mbito de proteo com a proteo
efetiva e definitiva, pois nesse se garante "apenas a possibilidade de que determinada situao
tenha a sua legitimidade aferida em face de dado parmetro constitucional".
158
Nesta linha de pensamento, cita o exemplo dos direitos de defesa, pois o mbito de proteo desses
direitos individuais correlato ao possvel limitador, pois:
"Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais se afigura
possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao revs, quanto mais restrito for o mbito
de proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um conflito entre o Estado e o
indivduo."
159
Respeito ao inc. XIII do art. 5. da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) , identifica o aludido Julgador uma reserva
legal qualificada, pois o comando normativo "remete lei o estabelecimento das qualificaes
profissionais como restries ao livre exerccio profissional".
160
No obstante, ressalva que esta
reserva no ilimitada, e sinaliza pela prevalncia da teoria interna de restrio dos direitos
fundamentais, quando exalta os limites imanentes, que norteiam a restrio legislativa de direitos
individuais. Tais limites "decorrem da prpria Constituio e aludem tanto necessidade de proteo
de um ncleo essencial do direito fundamental quanto clareza, determinao, generalidade e
proporcionalidade das restries impostas".
161
Neste tom, referenda o princpio da proteo do ncleo essencial que "destina-se a evitar o
esvaziamento do contedo do direito fundamental decorrente de restries descabidas,
A liberdade de expresso e o direito informao na
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desmesuradas ou desproporcionais".
162
Neste sentido, salienta a prevalncia do princpio da reserva
legal proporcional, pois ao analisar as restries obtempera que se deve identificar "no s a
legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, como tambm a adequao
desses meios para a consecuo dos objetivos pretendidos e a necessidade de sua utilizao"
163
o
que impe o exame da restrio do exerccio profissional dos jornalistas sob a tica do princpio da
proporcionalidade.
Recorda que j h opinio do STF sobre as restries ao exerccio proporcional, jurisprudncia que
tem no seu mais famoso caso a Representao 930. A opinio do Ministro Relator, pautada na
doutrina , em apertada sntese, que inexiste dano coletividade na profisso de jornalista, "por no
implicar riscos sade ou vida dos cidados em geral" e por isso no pode ser "objeto de
exigncias quanto capacidade tcnica para o seu exerccio",
164
pois "as violaes honra,
intimidade, imagem ou a outros direitos da personalidade no constituem riscos inerentes ao
exerccio do jornalismo; so, antes, o resultado do exerccio abusivo e antitico dessa profisso".
165
Neste contexto, diferencia o jornalismo despreparado e o jornalismo abusivo, pois este representa
um problema tico, moral, penal e civil, que no se relaciona com a formao tcnica do jornalista,
mas sim " formao cultural e tica do profissional, que pode ser reforada, mas nunca
completamente formada, nos bancos de uma faculdade".
166
Aponta como crucial que o jornalismo se vincula estreitamente com o pleno exerccio das liberdades
de expresso e informao, o que implica a anlise sistemtica com estes.
167
Relembra da ADPF 130, para confluir na afirmao da inexistncia de direitos absolutos. Fazendo
uso de uma interpretaosistemtica, observa que a conjugao do inc. XIII com os incs. IV, IX e XIV
do art. 5. e o art. 220 da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) "leva a concluso de que a ordem constitucional
apenas admite a definio legal das qualificaes profissionais na hiptese em que sejam elas
estabelecidas para proteger, efetivar e reforar o exerccio profissional das liberdades de expresso
e de informao por parte dos jornalistas",
168
o que o citado Magistrado no viu na espcie.
A linha argumentativa para defender este ponto de vista repousa na afirmao de que o embarao
ao exerccio profissional do jornalismo acarretaria censura prvia, pois:
"No campo da profisso de jornalista, no h espao para a regulao estatal quanto s
qualificaes profissionais (...) Qualquer controle desse tipo, que interfira na liberdade profissional no
momento do prprio acesso atividade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prvio que,
em verdade, caracteriza censura prvia das liberdades de expresso e de informao,
expressamente vedada pelo art. 5., IX, da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ".
169
Esta doutrina de imanente utilidade, pois tramita no Congresso Nacional a PEC 389/2009, de
autoria do Deputado Paulo Pimenta que tem por objeto alterar "dispositivos da Constituio Federal (
LGL 1988\3 ) para estabelecer a necessidade de curso superior em jornalismo para o exerccio da
profisso de jornalista". Entra-se, portanto, na discusso da vedao da fossilizao da Constituio,
aventada pelo Min. Menezes Direito no caso antecessor.
Ademais, registra o aludido Relator a impossibilidade de criao de autarquia a respeito, pois
igualmente representaria um controle prvio.
170
Em que pese estas assertivas, consigna o Ministro o
poder social da imprensa e do exerccio abusivo do jornalismo, que h de ser remediado pela
responsabilizao civil a posteriori e pela autorregulao, "a soluo mais consentnea com a ordem
constitucional e, especificamente, com as liberdades de expresso e de informao".
171
Num claro intuito de interpretao comparativa, lembra que esta tambm a orientao da OEA e a
contida na deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que "proferiu deciso no dia
13.11.1985, declarando que a obrigatoriedade do diploma universitrio e da inscrio em ordem
profissional para o exerccio da profisso de jornalista viola o art. 13 da Conveno Americana de
Direitos Humanos, que protege a liberdade de expresso em sentido amplo".
172
Conclui, pois, pela no recepo do fustigado Dec.-lei 972/1969. O substancioso voto foi
acompanhado pela maioria dos integrantes do Alto Tribunal, com um ou outro acrscimo na
fundamentao. Por isso as intervenes dos demais Ministros foram breves.
A Min. Carmem Lcia, por sua vez, aponta a inconstitucionalidade formal (orgnica) e material do
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objeto em face da Constituio de 1967 ou da EC 1/1969.
173
Alinha-se, contudo, ao voto do Relator.
Filia-se a este, tambm, o Min. Ricardo Lewandowski, reforando ser o hostilizado decreto um
resqucio do regime de exceo.
174
O Min. Eros Grau, citado pelo Min. Gilmar Mendes na
fundamentao de suas razes, no diverge do seu colega, enfatizando a sua interveno no estudo
do fenmeno do recebimento ou recepo pela Constituio das normas a ela anteriores e no
argumento de que a profisso de jornalista no reclama qualificaes profissionais especficas.
175
Por seu turno, o Min. Aires Britto se reporta ao seu bem lanado voto condutor da ADPF 130,
ressaltando a sua considerao de que "naquilo que a elementarmente de imprensa, a liberdade
absoluta".
176
Ao final, adere parte dispositiva do voto do Min. Gilmar Mendes.
O Min. Cesar Pelluso acompanha, tambm, os demais, e enfoca sua anlise na alegao de que os
riscos da atividade jornalstica "correm conta de posturas pessoais, de vises do mundo, de
estrutura de carter e, portanto, no tm nenhuma relao com a necessidade de frequentar curso
superior especfico, onde se pudesse obter conhecimentos cientficos que no so exigidos para o
caso".
177
A Min. Ellen Gracie manifesta sua adeso integral ao dito pelo Relator, matizando sobre a exigncia
constitucional da restrio legal proporcional para concluir que "a exigncia de curso superior de
jornalismo para o exerccio da profisso de jornalista , sem dvida alguma, restrio estatal
inadequada, desnecessria e desmedida".
178
J o Min. Marco Aurlio faz um exame pragmtico da demanda e suas reflexes na sociedade. Traa
um paralelo com vigncia das demais normas forjadas naquela poca e insiste no alegado de que
vivemos numa democracia onde no h "cerceio liberdade que encerra tambm o dever de
informar e bem informar a populao".
179
V necessidade de o jornalista frequentar os bancos
universitrios para ter "tcnica para entrevistar, para se reportar, para editar, para pesquisar o que
deva publicar no veculo de comunicao, alfim, para prestar servio no campo da inteligncia".
180
Por isso, conhece o recurso interposto, mas lhe nega provimento.
Na sntese do que se decidiu, temos: (a) os paradigmas normativos: art. 5., IX e XIII e art. 220, caput
e 1., da CF/1988 ( LGL 1988\3 ) ; (b) o objeto: art. 4., V, do Dec.-lei 972/1969; (c) a
fundamentao: no recepo, pela Constituio Federal ( LGL 1988\3 ) do art. 4., V, do Dec.-lei
972/1969, que exige o diploma de curso superior de jornalismo, por ser uma restrio legislativa
inadequada, desnecessria e desproporcional liberdade de exerccio de ofcio; (d) como teoria
constitucional podem ser destacadas a admissibilidade da utilizao da ao civil pblica como
instrumento de fiscalizao incidental de constitucionalidade, a propositura da ao civil pblica pelo
Ministrio Pblico com o objetivo de proteger no apenas os interesses individuais homogneos dos
profissionais do jornalismo que atuam sem diploma, mas tambm os direitos fundamentais de toda a
sociedade (interesses difusos) plena liberdade de expresso e de informao, a hermenutica e a
interpretao constitucional, as vrias teorias sobre os direitos fundamentais, tais como o mbito de
proteo da liberdade de exerccio profissional, as restries e conformaes legais
constitucionalmente permitidas, a reserva legal qualificada, o princpio da proporcionalidade e o
princpio da proteo do ncleo essencial.
6. Breves concluses
Vrias concluses poderiam ser listadas neste espao. Contudo, pela prpria extenso do texto,
instigo o leitor para que tire as suas, na esteira do vis pluralista que destes acrdos emana.
Deve-se ter intudo, no obstante, que imprescindvel , portanto, a leitura destas decises judiciais
para quem se dedica a examinar a inata relao que h entre democracia, liberdade de expresso,
liberdade de imprensa, direito informao e direitos da personalidade. Vivemos, induvidosamente,
para utilizar a feliz expresso do Min. Aires Britto na ADPF 130, na idade-mdia. O STF, com estes
julgados, oferece uma inestimvel contribuio para a sociedade brasileira, pois a inclui no debate
jus-democrtico contemporneo.
certo que no se exauriram os transcendentes assuntos dos julgados. Mas, mais que certo que
quem os examina ter subterfgios para os densos debates que ainda esto por vir.
7. Referncias bibliogrficas
A liberdade de expresso e o direito informao na
jurisprudncia do STF: comentrio de trs casos
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3. CUNHA E CRUZ, Marco Aurlio Rodrigues da. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LA CONSTITUCIN BRASILEA DE 1988. Sevilla:
Universidad de Sevilla, 2009, vol. 1, p. 311 (nota 369).
4. Argumenta Carvalho (CARVALHO, Alberto Arons de. A responsabilidade social da comunicao
social, em Estudos de direito da comunicao, Antnio Pinto Monteiro (coord) . Coimbra: Instituto
Jurdico da Comunicao, Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 2002, p. 19-26) que
quatro teorias doutrinam a comunicao social: (1) Teoria autoritria: durante quase dois sculos foi
a nica existente. Influenciou diversos regimes em pocas diferentes: a Rssia dos Czares, o Japo,
a Alemanha nazi, a Itlia fascista, Espanha e Portugal, alm de todos os pases que tiveram a forma
totalitria de poder. Sua concepo prega que o poder h de governar seus subordinados e, por
conseguinte, suas conscincias. O poder o depositrio da verdade e utiliza a mdia para informar
sobre o que os governantes entendem que seus cidados devem saber e as polticas que devem
apoiar. No se aceita qualquer objeo. (2) Teoria liberal: o crescimento da democracia poltica, da
liberdade religiosa, da expanso da liberdade de comrcio e de circulao, da economia do
laissez-faire e o clima filosfico geral do Iluminismo criaram as condies para o amadurecimento
desta teoria. Teve incio no sculo XVII e se desenvolveu no XIX. No se concebe mais o ser
humano como dependente, nem que deve ser conduzido e dirigido, mas antes como um ser racional,
capaz de discernir entre o certo e o errado, entre una alternativa melhor e outra pior. A verdade no
concebida como propriedade do poder. O direito de buscar a verdade um dos direitos naturais da
pessoa. A imprensa no um instrumento de governo. Deve ser livre do controle e influncia
estatais. um meio de divulgao de fatos e argumentos que servem de base para que os cidados
possam controlar o poder poltico e decidir sobre seu rumo. (3) Teoria marxista-leninista: uma
contestao teoria liberal que afirmava que por liberdade de imprensa se entendia a liberdade (a
burguesia) para que os ricos publicassem peridicos, para que os capitalistas dominassem a
imprensa e que deste modo s os ricos e os grandes partidos possussem o monoplio da verdade.
Conduziu esta teoria estatizao da comunicao social e a sua dependncia do partido comunista
no poder. (4) Teoria da responsabilidade social (evoluo da teoria liberal): se confirma depois da 2.
Guerra, propugnada por Siebert, Peterson y Schramm em 1956 no estudo denominado Theories of
the press. Os objetivos so basicamente os mesmos da teoria liberal, mas advoga que o livre fluxo
de informaes no conduz necessariamente descoberta da verdade. Afirma que o mais
importante se garantir o direito dos cidados a uma informao livre, plural e objetiva. No basta
assegurar direitos aos jornalistas ou empresas do gnero, importa antes verificar o direito dos
cidados a uma informao confivel. Reconhece o primado da liberdade de expresso, limitada s
preocupaes de possveis vulneraes da intimidade, da honra e da prpria imagem.
5. CUNHA CRUZ, Marco Aurlio Rodrigues da. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO...cit., p. 311.
6. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso: dimenses constitucionais da esfera pblica
no sistema social. Coimbra: Coimbra Ed., 2002, p. 61.
7. REBELO, Maria da Glria Carvalho. A responsabilidade civil pela informao transmitida pela
A liberdade de expresso e o direito informao na
jurisprudncia do STF: comentrio de trs casos
emblemticos
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televiso. Lisboa: Lex, 1998, p. 33-34.
8. Relata Machado ( Liberdade de expresso... cit., p. 48-50) que em um contexto dominado pela
onipresena do discurso teolgico era impossvel distinguir entre a luta pela liberdade religiosa e a
luta pela liberdade de expresso. Em que pese as primeiras formas de imprensa hajam surgido na
China, muitos sculos antes, se desenvolveu mais rapidamente em solo europeu (GUTENBERG,
1450), num contexto de luta pela liberao espiritual e intelectual. As liberdades de comunicao
nascem em um contexto concorrente: publicista, tecnolgico e econmico. Tais fatos esto na
origem da opinio pblica, conceito que tem como antecedente remoto o vox populi dos romanos e
acabar por surgir algumas dcadas antes da Revoluo Francesa. Os argumentos aduzidos pelo
citado autor partem do reconhecimento da liberdade de expresso como derecho fundamental
clssico frente ao Estado que aparece por primeira vez na Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado de 1789, a qual dita que "la libre comunicacin de opiniones es uno de los derechos ms
preciosos en el hombre (...) todo ciudadano podr hablar e imprimir libremente, salvo su
responsabilidad por el abuso de esta libertad en el caso determinado por la ley". Neste sentido,
analisando a experincia inglesa: SALDAA DAZ, Mara Nieves. A legacy of suppression: del control
de la informacin y opinin en la Inglaterra de los siglos XVI y XVII en Derecho y conocimiento:
anuario jurdico sobre la sociedad de la informacin y del conocimiento. vol. 2, 2002, p. 175-211.
9. Afirma Salvador Coderch (Pablo et al (director). El mercado de las ideas. Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, 1990, p. 26) que as bases doutrinais da defesa da liberdade de expresso
partiram das elaboraes liberais clssicas de John Stuart Mill expostas em On Liberty (1859) e
posteriormente com as modernas snteses de Nowak/Rotunda/Young (1986), de Nimmer (1984) ou
de Tribe (1988). Mill defendeu que (a) um governo que sustente a possibilidade de reprimir opinies
contrrias s sustentadas por ele mesmo postula sua prpria infalibilidade. (b) Um discurso
globalmente incorreto pode conter partes de verdade. (c) O juzo verdadeiro, mas subtrado ao
debate, degenera facilmente em dogma, em prejuzo. Se certo, poder ser racionalmente fundado
e, por tanto, tambm discutido. (d) O mesmo sentido de um enunciado verdadeiro pode chegar a se
difundir, a se corromper ou inclusive a se perder se no nunca objeto de anlise, discusso, crtica,
censura ou ataque. Comenta Salvador Coderch que Oliver Wendell Holmes (1841-1933) props que
o melhor teste para a comprovao da verdade ou falsidade de uma opinio sua competncia com
outras no mercado das ideias. Ademais, a doutrina de Alexander Meiklejohn (1872-1964) assinalou
que a base de um governo democrtico seria que os eleitores no podem tomar fundadamente uma
deciso racional sem acesso livre aos dados relevantes para aceit-la ou recha-la. Mais
recentemente Nowak/Rotunda/Young puseram de manifesto que a liberdade de expresso
favoreceria a autorrealizao do indivduo e o livre desenvolvimento da personalidade. Indica
tambm Salvador Coderch que Brandeis opinou em uma das decises do Tribunal Supremo (
Whitney vs. California), que a liberdade de expresso seria a vlvula de segurana do sistema social.
10. CARVALHO, Alberto Arons de; CARDOSO, Antnio Monteiro; FIGUEIREDO, Joo Pedro. Direito
da comunicao social. 2. ed. rev. e aum. Lisboa: Casa das Letras, 2005, p. 47-53.
11. MACHADO, Jnatas E. M. Liberdade de expresso... cit., p. 13-15.
12. UICICH, Rodolfo Daniel. Los bancos de datos y el derecho a la intimidad. Buenos Aires: Ad-Hoc,
1999, p. 24.
13. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais, 3. ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 2000. vol. 4, p. 455.
14. STC Espaol 61/81, de 16 de marzo, FJ 5.
15. PREZ LUO, A. E. Derechos humanos, estado de derecho y Constitucin. Madrid: Tecnos,
2005, p. 373.
16. NOWAK; ROTUNDA; YOUNG. CONSTITUCIONAL LAW 20.6, p. 15 apud SALVADOR
CODERCH. El mercado de las ideas... cit., p. 29.
17. O'CALLAGHAN MUOZ, Xavier. Libertad de expresin y sus lmites, honor, intimidad e imagen.
Editoriales de Derecho Reunidas, Edersa, 1991, p. 3.
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18. CUNHA E CRUZ, Marco Aurlio Rodrigues da. LA CONFIGURACIN CONSTITUCIONAL DEL
DERECHO...cit., p. 317.
19. BUSTOS PUECHE, Jos Enrique. Los lmites de los derechos de libre expresin e informacin
segn la jurisprudencia en Estudios sobre el derecho a la intimidad, Lus Garca San Miguel
Rodrguez-Arango (ed.), Madrid: Tecnos, 1992, p. 101-156.
20. CHINCHILLA MARN, Carmen. El derecho al honor en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en Honor, intimidad y propia imagen, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo
General Del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 105-148.
21. STC Espanhol 105/1983.
22. STC Espanhol 6/1988, FJ 5..
23. PREZ ROYO, J. Curso de derecho constitucional. Rev. Manuel Carrasco Durn. Madrid: Marcial
Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, 2005, p. 410.
24. 24.11.1644.
25. O primeiro escrito da modernidade neste sentido, como adverte: SALDAA DAZ, Mara Nieves.
A legacy of suppression: del control de la informacin y opinin en la Amrica colonial y
prerrevolucionaria. La emergencia de la libertad de prensa .Derecho y conocimiento: anuario jurdico
sobre la sociedad de la informacin y del conocimiento. vol. 3.
26. DAHL (Robert A . Sobre a democracia. Trad. Beatriz Sidou. Braslia: Universidade de Braslia,
2001, passim) introduz a concepo de poliarquia ("governo de muitos") para se referir democracia
representativa atual, a qual se baseia em seis pilares ideais: (a) representantes eleitos; (b) eleies
livres, justas e frequentes; (c) liberdade de expresso; (d) fontes de informao diversificadas; (e)
autonomia para as associaes; e (f) a cidadania inclusiva.
27. P. 866.
28. A Lei 8.081/1990, em seu art. 2., renumerou os arts. 20 e 21 da Lei 7.716, de 05.01.1989, para
arts. 21 e 22, respectivamente. Posteriormente foi a Lei 7.716/1989 alterada, substancialmente, pela
Lei 9.459/1997. Entretanto, na espcie se cobra a vigncia do princpio tempus regit actum. O STF,
pois, julgou o caso com lastro na Lei 8.081/1990, motivo pelo qual se faz expressa referncia esta
e no Lei 9.459/1997.
29. Idem.
30. P. 535
31. P. 536
32. P. 540-545.
33. P. 552-553.
34. P. 557.
35. P. 568.
36. P. 588-589.
37. P. 584.
38. P. 625.
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39. P. 628.
40. P. 926.
41. P. 929.
42. P. 940-943.
43. P. 649.
44. P. 656.
45. P. 657.
46. P. 657-671.
47. P. 955-956.
48. P. 689.
49. BCKENDFRDE, Ernst-Wolfgang. ESCRITOS SOBRE DERECHOS FUNDAMENTALES. Trad.
Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde Menndez. Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 5-35.
50. P. 691-749.
51. P. 750-756.
52. P. 758.
53. P. 760-761.
54. P. 786.
55. P. 806.
56. P. 807.
57. P. 808.
58. P. 809.
59. P. 811.
60. P. 813-825.
61. P. 823-826.
62. P. 830.
63. P. 833.
64. P. 834.
65. P. 841.
66. P. 866-871.
67. P. 873-874.
68. P. 883-884.
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69. P. 884-885.
70. P. 887 e ss.
71. P. 901.
72. STC 176/1995.
73. P. 907.
74. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: Acadmica, 1994.
75. P. 912.
76. P. 913.
77. P. 921.
78. P. 923.
79. P. 1001.
80. P. 1002.
81. P. 1006.
82. Vide nota 28.
83. P. 14-15.
84. P. 22.
85. Idem.
86. P. 23.
87. P. 24.
88. P. 27.
89. P. 29.
90. P. 32.
91. P. 34-35.
92. P. 38.
93. P. 39.
94. DUCHACEK, Ivo D. Derechos y libertades en el mundo actual. Trad. Octavio Monserrat Zapater,
Madrid: Instituto de Estudios Polticos, 1976, Coleccin ciencia poltica, p. 293 y ss.
95. P. 45-47.
96. P. 48.
97. P. 50.
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98. P. 56.
99. P. 59.
100. Casos em que se sustentou inaplicvel na jurisdio brasileira a tese de Otto Bachof ( Normas
constitucionais inconstitucionais? Trad. Cardoso Costa. Coimbra: Atlntida, 1977).
101. P. 61.
102. P. 66.
103. P. 83.
104. P. 86.
105. P. 87.
106. P. 90.
107. P. 91.
108. P. 92.
109. P. 100.
110. P. 101.
111. P. 104-105.
112. P. 108.
113. P. 109.
114. P. 110.
115. Idem.
116. P. 120.
117. P. 122-123.
118. P. 127.
119. P. 128.
120. P. 128.
121. P. 134.
122. P. 136.
123. P. 141.
124. P. 147.
125. P. 148.
126. P. 149. No mesmo sentido conferir p. 175.
127. DUCHACEK., Ivo D. Derechos y libertades en el mundo actual... cit., p. 293 e ss.
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128. P. 150.
129. P. 151. No mesmo sentido conferir p. 158 e ss.
130. P. 157-158.
131. P. 151-153.
132. P. 166-178.
133. P. 178-185.
134. P. 187.
135. P. 187-198.
136. P. 209.
137. P. 211.
138. P. 213.
139. P. 215.
140. P. 217 e ss.
141. P. 222.
142. P. 223.
143. P. 225.
144. Idem.
145. P. 228.
146. P. 230.
147. (a) Espanha, (b) Portugal, (c) Mxico, (d) Reino Unido, (e) Frana, (f) Chile, (g) Peru, (h)
Uruguai e (i) Alemanha.
148. P. 235.
149. P. 253.
150. P. 255.
151. P. 256-260.
152. P. 262.
153. P. 295.
154. P. 726.
155. P. 731.
156. P. 737.
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157. Idem.
158. P. 738.
159. Idem.
160. P. 740.
161. P. 742.
162. P. 743.
163. Idem.
164. P. 755.
165. P. 756.
166. P. 756-757.
167. P. 759.
168. P. 760.
169. P. 762.
170. Idem.
171. P. 767.
172. P. 770-783.
173. P. 785.
174. P. 790.
175. P. 791-806.
176. P. 809.
177. P. 814.
178. P. 819.
179. P. 822.
180. P. 823.
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