34

NDICE G E NE R A L
1.3.1. Swap de tipo de inters 987
1.3.2. Swap de divisas o monedas 987
1.3.3. Swap de tipos de inters y divisas 988
1.3.4. Swap de valores de renta variable (equity swap) o de valores
de renta fija (asset swap) 988
1.3.5. Swap de mercanc as (commodity swap) 988
1.3.6. Swaps de ndices de renta variable (equity index swap) 988
2. D E S C R I P C I N D E L A O P E R A C I N 988
2.1. Swap de tasas de inters 988
2.2. Swap de monedas 9v 1
3. E L M E R C A D O D E S W A P 992
3.1. Actuacin de los bancos 992
3.2. Riesgos involucrados en las operaciones de Swap 993
3.3. El swap como "derivado financiero" 994
3.4. Contabilizacin 994
3.5. Sistema de pagos: liquidacin por diferencias 994
3.6. Actuacin de profesionales 995
4. E L C O N T R A T O D E " S W A P " 995
4.1. Naturaleza 995
4.2. Aspectos que hacen a la legalidad de los acuerdos Swap 997
4.3. Caracteres 998
4.4. Independencia del contrato de swap con las operaciones
subyacentes { j ^
4.5. Objeto del contrato 1 0 0 0
5. E L M O D E L O D E C O N T R A T O " I S DA " (INT ERNAT IONAL SWAPS DER I V A T I V ES
ASSOCIATION, ANTES, INTERNATIONAL SWAPS DEA L ER S ASSOCIATION) 1001
5.1. Antecedentes 1 0 0 1
5.2. El "contrato marco" de I SDA 1 0 0 1
5.3. L a "conf irmacin" 1002
5.4. Contenido del "contrato marco" 1 Q 02
BIBLIOGRAFA 1 0 0 7
CAP T UL O I
L A C O N T R A T A C I N B A N C A R I A
/. EL MERCADO FINANCIERO
1.1. Nocin de mercado financiero
El mercado financiero es aquel mercado dondetienelugar lareunin de
los oferentes (inversionistas y ahorristas) y tomadores derecursos financieros
(las empresas, Estados eindividuos), afin depermitir lacompray ventao
permutadeinstrumentos y/o activos financieros representativos deun deter-
minado flujo defondos prometido por el emisor dedichos activos.
Como en cualquier otro mercado, sufuncin principal consisteen fijar
los precios delos activos financieros queall senegocian (tasas deinters del
mercado monetario y precios o primas delos activos financieros en el mercado
devalores), facilitar el intercambio y negociacin dedichos activos afin de
lograr el mayor volumen deoperaciones y proveer las estructuras necesarias
parapermitir laliquidacin detodas las operaciones cursadas.
Los activos financieros quesetransan en estemercado comprenden aque-
llos querepresentan lamximaliquidez, como el dinero, depsitos alavista,
o cuasi-dinero, como un plazofijo o lacuotapartedeun fondo mutuo o dein-
versin abierto, y todos aquellos otros activos queconstituyen instrumentos
financieros sustitutos del dinero, como los valorespbl icos emitidos por los
estados nacional, provinciales y municipales y estados extranjeros (letras de
tesorera, bonos dedeuda, etc.); valores privados emitidos por sociedades,
asociaciones y entidades autorizadas del pas y del exterior (acciones, obliga-
ciones negociables, bonos conopcin desuscripcin, debentures, etc.); con-
tratos defuturos y opciones, sobrevalores y sobreproductos (commodities),
y en general, todo tipo de"valores negociables"1 o "derechos-valor"2 que se?n
susceptibles denegociacin en un mercado dendol e financiera.
1 Es la denominacin que utiliza el Decreto 677/2001 para comprender todos los
instrumentos financieros negociables en mercados de valores y de contratos de futuros y
opciones.
2 En el derecho alemn se habla de "derecho-valor" (Wert-recht), al que se defii.e
como "documento u otra forma de representacin de derechos, que incorpora tales derechcs
36 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
Tal como pasa en otrosmercados, en el mercado financiero losoferentes
y demandantes derecursosfinancierosno sevinculan directamenteentres.
En efecto, en la generalidad delos casos, suvinculacin esmediantela actua-
cin delosdenominados intermediarios financieros, esdecir personaso
empresasorganizadasquerealizan en el mercado la intermediacin habitual
entrela oferta y la demanda derecursosfinancieros; o intermedian asesorando
en la creacin, emisin y colocacin de valores negociables a emisoresu
oferentes devalores. El mercado financiero constituyeun concepto amplio,
quecomprendea todoslosmercadosdenegociacin deinstrumentosfinancie-
rosy en loscuales serealiza la asignacin del ahorro dela economa a la
inversin a travs dela compra y venta dedichosinstrumentosfinancieros. En
efecto, dentro de esteconcepto debemosincluir distintosmercados especfi-
cos, cada uno deelloscon su marco reglamentario y legal, tipo departicipan-
tes, instalacionesy sistemasdeliquidacin y clearng y dems elementoscons-
titutivosdel mismo.
1.2. Funcin del mercado financiero
La funcin principal del mercado financiero en su conjunto esrealizar,
dela manera ms eficiente, la asignacin del ahorro dela economa a la inver-
sin productiva. El trmino "eficiente" significa aqu cmo distribuir un re-
curso escaso como esel ahorro, entreaquellosdemandantes defondosquele
darn el mejor uso posible, o dicho deotra manera, entreaquellosque sean
capacesdecrear el mayor valor econmico comparado con otros usosalterna-
tivos. Ello permiteasegurar el financiamiento delosproyectosqueprometan
un mayor valor actual neto, y al mismo tiempo, hacer esa transferencia dere-
cursosal menor costo posible, esdecir dentro deuna estructura decompeten-
cia entretodoslosintermediariosfinancierosdeforma tal queel "costo dein-
termediacin" destos, y supropia rentabilidad, sea determinado en una forma
competitiva y eficiente. Endefinitiva, al igual quecon cualquier mercado, el
objeto del mercado financiero comoinstitucineconmica esfacilitar el inter-
cambio deinstrumentosfinancierosy reducir el costo queconllevan dichas
transacciones.3
En efecto, el costo definanciamiento vienedeterminado por el costo que
existepara remunerar a losahorrosqueson captadospor el mercado, con ms
los costosdeintermediacin, esdecir loscostosasociados al traslado delos
fondos desdelasunidadesconsupervit a lasunidadescondficit. Podramos
decir as queel mercado financiero comprende todoslosflujos financieros
bajo un principio de rgimen jurdico nico para el derecho en s y para su forma de repre-
sentacin en cuanto a la legitimidad, ejercicio de derechos y transmisin", conforme Ca-
chn Blanco, Derecho del Mercado de Valores, Dykinson, Madrid, 1992, t. I , pg. 129.
3 R. H. Coase, The firm, the market and ihe law, The University of Chicago Press,
Chicago, pg. 7.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A
37
entrelossujetosy sectoreseconmicos quecomponen el pas, y entreellosy el
resto del mundo.
Podran resumirseas lastresprincipalesfuncionesdel mercado finan-
ciero4 como la dedeterminar lospreciosdelosactivosfinancieros; propor-
cionar la liquidez necesaria para quelosinversionistaspuedan vender losac-
tivosy diversificar losriesgosqueasumen; y reducir loscostosdeinformacin
y bsqueda entretodoslosparticipantesdel mercado.5
Por ltimo, un adecuado funcionamiento"microeconmico" decmo el
mercado financiero debedirigir el ahorro hacia losproyectosms rentablesy
hacerlo a un costo deintermediacin adecuado. ste es, sin duda, el desafo
ltimo detodo^istema financiero.
1.3. Organizacin del mercado financiero
Aunquea veceshablemosdel mercado financiero como unnico merca-
do, no debemosperder devista la forma en queste seorganiza y especializa.
Dentro del mercado financiero podemosdistinguir principalmentedosgran-
dessubmercados: al mercado dedinero o bancario y el mercado decapitales,
constituido ste a su vez por el mercadoburstil y el mercado extraburstil.
Sin perjuicio dedicha distincin, tambin sepuedenidentificar otrossubmer-
cados, talescomo el mercado dedeuda pblica, el mercado dederivados(op-
ciones, futuros, swap, etc.) y otrosmercadosdeinstrumentosy activos finan-
cierosdeterminados. Sin embargo, todos losmercados financieros estn
fuertemente relacionadoseinfluenciadosunoscon otros, por lo quees una
distincin msformal quesubstancial, porqueen cierto sentido, la estrecha
relacin queexisteentretodoslossubmercados hacequestos puedan ser
consideradoscomo unnico mercado decrdito. Endefinitiva todoslosagen-
tesquedisponen desobrantesdefondospara prestar estn compitiendo entre
ellospara prestar a losquenecesitancrdito (independientementedequ mer-
cado setrate) y viceversa.6 El mercado financiero, segn Spiethoff, citado por
Schumpeter,7 admiteuna divisin entremercado del dinero o monetario, del
4 Frank J. Fabozzi - Franco Modigliani y Michael Ferri, Mercados e Instituciones
Financieras; Prentice Hall, la. edicin, 1996, pg. 7.
5 R. Glenn Hubbard, Money, the financial syslem and the economy, Columbia Uni-
versity, Addison-Wesley Publishin Company, 1994, pgs. 40 y siguientes.
6 Un ejemplo sencillo, aclarar el punto. Supongamos que las empresas necesitan cr-
dito de largo plazo y que los ahorradores slo estn dispuestos a prestar en el corto plazo.
Ello necesariamente har que las empresas ofrezcan pagar menos por crditos en el corto
plazo y ms por crditos en el largo plazo, haciendo as que muchos de los originales aho-
rradores de corto plazo acepten prestar a largo plazo por un mayor inters como contrapres-
tacin o bien, que aparezcan intermediarios financieros dispuestos a tomar esos ahorros en
el corto plazo y prestarlos en un plazo mayor.
7 Teora del Desenvolvimiento Econmico, Fondo de Cultura Econmica, 4ta. cd.,
Mxi co, 1967, pg. 131, nota 20.
38 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S .
corto plazo; y mercado decapitales o devalores, demediano y largo plazo.
Cadamercado tienesus propios instrumentos y distintos operadores, aunque
forman partedel mismo mercado financiero y consecuentemente, estn vincu-
lados por varios canales.
a) El mercado del dinero o bancario
Estemercado, decorto plazo, tambin denominadomercado monetario,
hasido tradicionalmentemonopolizado por los bancos y entidades financie-
ras; y los instrumentosclsicos han sido el chequey los certificados dedep-
sitos. Esste un mercado dondesenegocian instrumentos degranliquidez, y
quesecaracterizapor la"interposicin" delos intermediarios financieros en-
trelaofertay lademanda derecursos financieros. En efecto, los bancos co-
merciales, queson los intermediariosclsicos en estemercado, captandepsi-
tos del pblico, alavistay aplazo, y venden instrumentos financieros como
plazosfijos, y los convierten enprstamos bancarios aindividuos y empresas,
interponindose entreahorradores y tomadores defondos y celebrando con
cadauno deellos contratos independientes queluego forman partedesu pasi-
vo.y activo. Entonces, el mercado dedinero o bancario es uno dondela cana-
lizacin defondos entrelos agentes queahorran y los querequieren capital es
realizadavalainterposicin delos intermediarios financieros, y dondelos
costos y volmenes delos fondos prestables disponiblesest no slo influenciada
por los ahorros existentes (total dedepsitos) y la tasadeinters, sino tambin
por las regulaciones tcnicas alas queest sujeto el sistemabancario (princi-
palmentela tasadeencaje tcnico, los requisitos decapital, etc.).
Especialmenteimportantees en estemercado el proceso expansivo del
crdito bancario derivado delaexistenciadel multiplicador bancario, es de-
cir, de lacapacidad que tienen los bancos de"crear crdito" atravs del
proceso deexpansin crediticiaqueimplica el funcionamiento del sistema
bancario bajo el principio deencaje fraccionario. En consecuencia es un
mercado dondelaasignacin del ahorro alainversin serealizasiemprea
travs delos intermediarios financieros. El precio queseestableceen este
mercado es la "tasadeinters", lacual determinaqu tipo deproyectos son
o no financiables.
Dentro del mercado bancario y dedinero existen distintos segmentos,
generados apartir delos diferentes tipos deentidades decrdito, como los
bancos comerciales, bancadeinversin y el resto delas entidades financieras,
como cajas deahorro, mutuales, cajas decrdito, cooperativas decrdito y
otros intermediarios financieros, queseconcentran en determinados sectores
del mercado, como el crdito minorista, el corporativo, el mercado hipotecario
y el depequeos prstamos personales. Muchas de estas entidades decrdito
seorganizanjurdicamente bajo unaformade"asociacin" o "mutual", en la
cual losnicos beneficiarios deloscrditos son sus asociados o miembros,
quehacen las veces de poseedores del capital de estas instituciones.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 39
b) El mercado de capitales o mercado de valores
Estemercado, demediano y largo plazo, hasido el mbito deactuacin
delas Bolsas y Mercados deValores, y ms recientemente delos mercados
extraburstiles o "over-the-counter", cuyos instrumentos clsicos han sido
los bonos dedeuda y las acciones, y sus operadores los agentes debolsay
extraburstiles. En estemercado, adiferenciadel mercado bancario, los inter-
mediarios financieros no seinterponen entrelaofertay demandaderecursos
financieros, ni brindan sus servicios de"colocacin" y "distribucin" delos
valores aser vendidos entreel pblico. Por el contrario, en el mercado de
capitales, el mecanismo deasignacin del ahorro alainversin es directo, del
emisor al pblico ahorrador, en el mercado primario, habiendo luego una sus-
titucin del proveedor delos fondos valapropiacirculacin delos valores en
el mercado secundario. Los precios quesefijan en estemercado son bsica-
mente el valor delas acciones o bonos y las "primas" en los mercados de
derivados, lo cual determinael costo del capital delas empresas y el costo
para lacoberturadelos riesgos derivados delas volatilidades del mercado,
respectivamente. Si bien en estemercado no hay un proceso expansivo dei
crdito como en el bancario, muchos bancos suelen dar crdito paralacompra
devalores, trasladando as el crdito creado en el sistemabancario al mercado
devalores.
Dentro de estemercado sedistinguetambin el mercado de ladeuda
pblica quegeneralmente tieneunaorganizacin especial, como ocurreen
Espaa y otros pases.
Asimismo las distintas bolsas y mercados tienen secciones decotizacio-
nes diferenciados por el volumen delas emisoras cotizantes, existiendo una
seccin especial dondecotizan las grandes emisoras, unaseccin general para
el resto delas emisoras y unaseccin de"nuevos proyectos" dondecotizan las
empresastecnolgicas.
c) Diferencias y similitudes
A su vez, el mbito denegociacin del mercado bancario y del mercado de
capitales es diferente. As el mbito denegociacin o intercambio del mercado
dedinero esel lugar dondeactan las entidades financieras, es decir un mercado
a escalanacional donde el principal activo es el dinero estatal. A su vez, el
mercado decapitales tienedistintosmbitos denegociacin, siendo los dosprin-
cipales el burstil, quesiguelos viejos principios deun mercado fsico, es decir
un recinto o piso dondeseefectan las transacciones y el mercado extraburstil
o electrnico, el cual es en laactualidad un "mercado virtual", a escalamundial,
ya queno tieneunaexistenciafsica sino queest integrado por sistemaselectr-
nicos y computarizados quevinculan alos agentes deesemercado, y dondelar-
rdenes y las transacciones serealizan por vaelectrnica.
Estadivisin queeratanntida hastahaceunos cuantosaos, hadejado de
serlo en laactualidad. Ello es debido principalmenteados fuerzas aparentemen
40 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
tedisociadas, aunqueintrnsecamentevinculadas. Una es latendenciaglobal del
mercado financiero, cuyaprincipal consecuenciahasido el proceso deconcen-
tracin aescalaglobal delos intermediarios financieros, especialmentedelos
bancos, ylaexpansin del mercado financiero, no yaaunaescalanacional, sino
mundial. Y laotrafuerzaes laespecializacin, fragmentacin osegmentacin
del propio mercado endistintos submercados paracadatipo deactivo o instru-
mento financiero, cadauno deellos con sus propias reglas, participantes, estruc-
turay sistemas deoperaciones. Estaaparentecontradiccin no es, sin embargo,
otracosaquelaaplicacin deunaviejaley econmica queyafueraconocida
por el propio Adam Smith, y quedicequeel grado onivel deespecializacin
dependedel tamao del mercado, deformatal quecuanto mayor seaste, mayor
serel grado deespecializacin.8 Un mercado financiero global implicaenton-
ces lamximaespecializacin. Ello quiz sealarazndel fenomenal proceso de
innovacin financieraqueseviveen losltimos aos. Sin perjuicio deello, to-
dava es posibledistinguir ambos mercados por laformaen quefuncionael pro-
ceso deasignacin del ahorro alainversin en cadauno deellos.
ltimamente, dentro del mercado decapitales y particularmentedel
accionario, sehapercibido laexistenciay funcionamiento deun submercado
quehaido adquiriendo cadavez mayor importancia: el mercado de control de
las corporaciones. Estees el mercado dondesecompran acciones paraejercer
el control, es decir, deun paquetedeacciones queotorgan los votos suficientes
paraobtener el control y lafacultad deimponer ladireccin aunacorpora-
cin. El funcionamiento del mercado decontrol, es hoy un elemento impres-
cindibleparaentender cmo funcionan los mercados decapitales y cmo im-
ponen alas corporaciones unafuerzadisciplinadoradelos costos deagencia
quecreael gobierno delasociedad y el conflicto entrelos distintos proveedo-
res definanciamiento.
Por ltimo, hay queresaltar qu mercados financieros operan como mer-
cados primarios o como mercados secundarios dedeuday acciones. El merca-
do primario serefierealaventaoriginal del instrumento por partedel emisor,
mientras queel mercado secundario es un mercado de"segundamano", donde
los inversores originales son sustituidos enforma continuay los activos se
compran y venden hastael trmino desuvencimiento o rescate. Estesegundo
mercado es esencial paralapropiasubsistenciay crecimiento del mercado de
8 Fue quiz este clebre autor quien comprendi primero y con mayor claridad esta
fundamental ley econmi ca, la cual es explicada en detalle en el Libro I , Captulo I I I de
su inmortal obra: L a riqueza de las Naciones, el cual comienza enunciando dicha ley de
una manera impecable: "Como el poder permutativo, o la facultad de cambiar una cosa
por otra, es lo que motiva la divisin del trabajo, lo extensivo de esta divisin no puede
menos de regularse y ceirse por la extensin de aquella facultad o, en otros trminos,
segn lo extenso que sea el mercado pblico. Cuando ste es chico o poco considerable,
ninguno se anima a dedicarse enteramente a un empleo o destino, por falta de disposi-
cin para permutar el sobrante producto del trabajo propio (que es la parle que excede
al propio consumo) por aquella que necesita del producto del trabajo ajeno".
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 41
capitales, pues su existenciay regular funcionamiento aseguraal inversor la
posibilidad deliquidar sus tenencias en valores negociables y hacersedeefec-
tivo cuandolo desee. Esadems, el mercado dondesehacerealidad el llamado
"milagro" por el cual inversores decorto plazo, sustituyndose unos aotros,
permiten lafinanciacin deemprendimientoseconmicos delargo plazo.
1.4. Importancia
En definitiva, al igual quecon cualquier mercado, el objeto del mercado
financiero comoinstitucin econmica es fijar los precios, facilitar el inter-
cambio deinstrumentos financieros y reducir el costo queconllevan dichas
transacciones.9
Tampoco sedebedejar demencionar quepartedelos fondos queproveeel
mercado financiero sedestinan al consumo, permitiendoas alos individuos y
familias adecuar sus necesidades degasto, no yaasus ingresos disponibles en
cadamomento, sino al ingreso total esperado alo largo desuvidaproductiva.
Pero, sin duda, laimportanciade estemercado radicaen quees lafuente
natural definanciamiento del sector real delaeconoma, representado por
las empresas deunpas. Las empresas necesitan recursos parasu funciona-
miento normal (capital degiro) y con mayor razn an parapoder efectuar
inversiones en bienes deproduccin, eninvestigacin, desarrollo y nuevas
tecnologas. Mediantelaemisin deacciones y obligaciones quecolocan en el
mercado financiero las empresas obtienen los recursos necesarios para esos
gastos einversiones, alargo plazo y tasas deinters adecuadas.
Sin un mercado financiero queabastezcalas necesidades delas empre-
sas, lospases sedetienen, el paro aumentay las condiciones devidadesu
poblacin desmejoran.
Deca JosephA. Schumpeter10 queel mercado dedinero o decapitales
es siempre el estado mayor del sistema capitalista, del cual parten rdenes
para las divisiones independientes y lo que se debate y decide all son siem-
pre en esencia los planes del desenvolvimiento futuro.
Lo afectan todos los planes y perspectivas del futuro en el sistema eco-
nmico; todas las condiciones de la vida nacional; todos los acontecimientos
polticos, econmicos y naturales. No existe casi ninguna noticia que no
influencie las decisiones de llevar a cabo nuevas combinaciones o la posicin
del mercado de dinero o las opiniones o intenciones de los empresarios.
Esto quedeca el autor alemn yaen 1912, sigueteniendo plenavigen-
cia en losdas actuales. Lospases desarrollados son aquellos quecuentan
con mercados financieros suficientes; y por el contrario, lospases pobres
no cuentan con mercados financieros. Los denominados hoy en dapases
9 R. H. Coase, The flrm, the market and the law, The University of Chicago Press,
Chicago, pg. 7.
1 0 Ob. cit., pg. 133.
A R I A
41
imiento
negociables y V ^r aal inversor la
ndesehaceresa. ~. hacersedeefec-
o, sust tuyndo^x^' dade l llamado
conmicos de ^>se unos aotros,
largo plazo.
.ar los preci os, * * e t o d e l mercado
i ^^ct , O aci l i tar el inter-
mercado, el o b j |
r el costo que c^C*'
Conl l evan dichas
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'I por el contrari o,,U o s ^ cuentan
*os denominados b, s Pa s e s Po b r e s
', Q y en dapases
\
1 ihe law, The Uni vers
"y of Chi cago Press,
40 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
tedisociadas, aunqueintrnsecamentevinculadas. Una esla tendenciaglobal del
mercado financiero, cuyaprincipal consecuenciahasidoel proceso deconcen-
tracin aescalaglobal delos intermediarios financieros, especialmentedelos
bancos, y laexpansin del mercado financiero, no yaaunaescalanacional, sino
mundial. Y laotrafuerzaes laespecializacin, fragmentacin osegmentacin
del propio mercado endistintos submercados paracadatipo deactivo o instru-
mento financiero, cadauno deellos con sus propias reglas, participantes, estruc-
turay sistemas deoperaciones. Estaaparentecontradiccin no es, sin embargo,
otracosaquelaaplicacin deunaviejaley econmica queyafueraconocida
por el propio Adam Smith, y quedicequeel grado onivel deespecializacin
dependedel tamaodel mercado, deformatal quecuanto mayor seaste, mayor
serel grado deespecializacin.8 Un mercado financiero global implicaenton-
ces lamximaespecializacin. Ello quiz sealarazndel fenomenal proceso de
innovacin financieraqueseviveen losltimosaos. Sin perjuicio deello, to-
dava es posibledistinguir ambos mercados por laformaen quefuncionael pro-
ceso deasignacin del ahorro alainversin en cadauno deellos.
ltimamente, dentro del mercado decapitales y particularmentedel
accionario, sehapercibido laexistenciay funcionamiento deun submercado
quehaido adquiriendo cadavez mayor importancia: el mercado de control de
las corporaciones. Estees el mercado dondesecompran acciones paraejercer
el control, es decir, deun paquetedeacciones queotorgan los votos suficientes
paraobtener el control y lafacultad deimponer ladireccin aunacorpora-
cin. El funcionamiento del mercado decontrol, es hoy un elemento impres-
cindibleparaentender cmo funcionan los mercados decapitales y cmo im-
ponen alas corporaciones unafuerzadisciplinadoradelos costos deagencia
quecreael gobierno delasociedad y el conflicto entrelos distintos proveedo-
res definanciamiento.
Por ltimo, hay queresaltar qu mercados financieros operan como mer-
cados primarios o como mercados secundarios dedeuday acciones. El merca-
do primario serefierealaventaoriginal del instrumento por partedel emisor,
mientras queel mercado secundario es un mercado de"segundamano", donde
los inversores originales son sustituidos enforma continuay los activos se
compran y venden hastael trmino desuvencimiento o rescate. Estesegundo
mercado es esencial paralapropiasubsistenciay crecimiento del mercado de
8 Fue quiz este clebre autor quien comprendi primero y con mayor claridad esta
fundamental ley econmi ca, la cual es explicada en detalle en el Libro I , Captulo I I I de
su inmortal obra: La riqueza de las Naciones, el cual comienza enunciando dicha ley de
una manera impecable: "Como el poder permulalivo, o la facultad de cambiar una cosa
por otra, es lo que motiva la divisin del trabajo, lo extensivo de esta divisin no puede
menos de regularse y ceirse por a extensin de aquella facultad o, en otros trminos,
segn lo extenso que sea el mercado pblico. Cuando ste es chico o poco considerable,
ninguno se anima a dedicarse enteramente a un empleo o destino, por falla de disposi-
cin para permutar el sobrante producto del trabajo propio (que es la parte que excede
al propio consumo) por aquella que necesita del producto del trabajo ajeno".
L A C ONT R A T A C I N B A NC A R I A 41
capitales, pues su existenciay regular funcionamiento aseguraal inversor la
posibilidad deliquidar sus tenencias en valores negociables y hacersedeefec-
tivo cuandolo desee. Esadems, el mercado dondesehacerealidad el llamado
"milagro" por el cual inversores decorto plazo, sustituyndose unos aotros,
permiten lafinanciacin deemprendimientoseconmicos delargo plazo.
1.4. I mportancia
En definitiva, al igual queconcualquier mercado, el objeto del mercado
financiero comoinstitucin econmica es fijar los precios, facilitar el inter-
cambio deinstrumentos financieros y reducir el costo queconllevan dichas
transacciones.9
Tampoco sedebedejar demencionar quepartedelos fondos queproveeel
mercado financiero sedestinan al consumo, permitiendoas alosindividuos y
familias adecuar sus necesidades degasto, no yaasus ingresos disponibles en
cadamomento, sino al ingreso total esperado alo largo desuvidaproductiva.
Pero, sin duda, laimportanciadeestemercado radicaen quees lafuente
natural definanciamiento del sector real delaeconoma, representado por
las empresas deunpas. Las empresas necesitan recursos parasufunciona-
miento normal (capital degiro) y con mayor razn an parapoder efectuar
inversiones en bienes deproduccin, eninvestigacin, desarrollo y nuevas
tecnologas. Mediantelaemisin deacciones y obligaciones quecolocan en el
mercado financiero las empresas obtienen los recursos necesarios para esos
gastos einversiones, alargo plazo y tasas deinters adecuadas.
Sin un mercado financiero queabastezcalas necesidades delas empre-
sas, lospases sedetienen, el paro aumentay las condiciones devidadesu
poblacin desmejoran.
Deca JosephA. Schumpeter10 queel mercado dedinero o decapitales
es siempre el estado mayor del sistema capitalista, del cual parten rdenes
para las divisiones independientes y lo que se debate y decide all son siem-
pre en esencia los planes del desenvolvimiento futuro.
Lo afectan todos los planes y perspectivas del futuro en el sistema eco-
nmico; todas las condiciones de la vida nacional; todos los acontecimientos
polticos, econmicos y naturales. No existe casi ninguna noticia que no
influencie las decisiones de llevar a cabo nuevas combinaciones o la posicin
del mercado de dinero o las opiniones o intenciones de los empresarios.
Esto quedeca el autor alemn yaen 1912, sigueteniendo plenavigen-
cia en losdas actuales. Lospases desarrollados son aquellos quecuentan
con mercados financieros suficientes; y por el contrario, lospases pobres
no cuentan con mercados financieros. Los denominados hoy en dapases
9 R. H. Coase, Thefirm, the market and the law, The University of Chicago Press,
Chicago, pg. 7.
1 0 Ob. cit., pg. 133.
42 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
emergentes (Chile, Mxico, Brasil y Argentina, en Latinoamrica, Singapur
y Tailandia, en Asia) estn, precisamente, en la tarea de afianzar sus inci-
pientes mercados financieros.
Los mercados financieros permiten que el ahorro del pblico en general,
del ahorristacomn, depequeas sumas y plazos cortos, realice el "milagro"
de financiar emprendimientos econmicos de largo plazo, mediante la crea-
cin de instrumentos quefacilitan lasustitucin de unos ahorristas por otros.
De modo que el ahorrista que no puede renunciar por mucho tiempo a laliqui-
dez que da el dinero puede vender esos instrumentos en el mercado y ese ins-
trumento ser adquirido por otro ahorrista que pasaa suplantarlo en la cadena
de inversionistas del mercado.
1.5. E l financiamiento bancario
En unaeconoma monetaria los agentes econmicos, segn las distintas
propensiones al ahorro y al consumo, pueden ser deficitarios o superavitarios.
Las unidades de gasto con supervit tienden a obtener algunautilidad de sus
excedentes, transfiriendo poder de compra a las unidades de gastos con dficit.
Dichas transferencias se realizan mediante instrumentos financieros que po-
seen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez, rentabili-
dad, riesgo y persona emisora. Las instituciones financieras facilitan el inter-
cambio de instrumentos financieros y a suvez crean otros nuevos reduciendo
los costos queimplicara un intercambio directo. El acercamiento de unidades
con dficit y unidades con supervit, el intercambio de instrumentos y la
intermediacin de las instituciones financieras se lleva a cabo en los mercados
financieros, cuya funcin, al igual que cualquier mercado es establecer los
precios -tasadeinters- y las cantidades -agregados monetarios-.
Como los instrumentos con que operan los bancos son de distintos pla-
zos, suactuacin se caracteriza por transformar esos plazos.
Dentro de las instituciones financieras los bancos comerciales sedistin-
guen por ser los principales intermediarios, representando gran proporcin de
los prstamos totales de laeconoma. Suimportancia deriva de que parte de su
pasivo -los depsitos a la vista- seutiliza como medio de pago formando el
sistema de pagos de una economa y adems por su capacidad para crear
crditos (dinero bancario) a partir de mantener como reservas slo una parte
del total de los depsitos (encaje fraccionario).
La particularidaddel negocio bancario es sualto nivel de endeudamien-
to, ya que sus recursos propios estn en sumayor parte inmovilizados por lo
que la empresabancaria est en equilibrio cuando sus reservas son las mni-
mas para asegurar la liquidez suficiente para atender lavariabilidad de sus
depsitos. Surentabilidad depende del rendimiento de suactivo e inversiones
y prstamos y suseguridady solvencia del nivel de endeudamiento alcanzado
y de los riesgos crediticios asumidos. A estaparticular situacin de la empresa
bancaria es a la que se alude cuando se hacemencin a lainestabilidad inhe-
rente del sistema financiero o bancario de un pas.
L' A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 43
El financiamiento bancario de corto plazo es la primera fuente del
financiamiento externo de las empresas. Los bancos son especialistas en
monitorear los "riesgos de incumplimiento" de sus clientes y antes de conceder
unalnea decrdito estudian y verifican lainformacin financiera y empresa-
rial del potencial prestatario, de forma tal de asegurarse que un cliente va a
cumplir con sus obligaciones financieras.
Pero tambin los bancos financian a los particulares y las familias, tanto
respecto decrditos personales y para el consumo, como para lavivienda. En
este aspecto se ha generalizado lafinanciacin del consumo mediante las tar-
jetas decrdito cuyo servicio han monopolizado los bancos.
Como parte del financiamiento a corto plazo a las empresas los bancos
financian las operaciones de comercio exterior mediantelaemisin de "cartas de
crdito" a pedido de las empresas importadoras y facilitan la cobranza de los
crditos por exportaciones mediante el descuento de papeles comerciales emiti-
dos por los compradores o mediante el servicio de factoring internacional.
Desde los aos setenta, en laltima parte del siglo XX, los bancos, ac-
tuando consorciadamente, han financiado tambin grandes emprendimientos a
largo plazo. Deall laaparicin de los prstamos o crditos sindicados, que
estudiaremos tambin en estaSegunda Parte de la obra.
1.6. E l financiamiento en el mercado de valores
El financiamiento a mediano y largo plazo lo obtienen las empresas de
inversionistas que operan en el mercado de capitales o mercado de valores.
Mediante laemisin de "valores negociables" (acciones, obligaciones, valores
fiduciarios y contratos de inversin) las empresas obtienen financiacin al
mediano y largo plazo, de "inversionistas institucionales" o de particulares,
que invierten sus recursos en estos mercados, que ofrecen suficiente liquidez
de modo de poder recuperar suinversin cuando lo deseen.
Esa es la importancia fundamental del mercado de capitales, que es una
pieza esencial del sistema capitalista.
Este mercado cuenta entre sus participantes a los bancos de inversin,
que actan asesorando a las emisoras en laemisin de "valores negocia-
bles", interviniendo en la"colocacin" de esos instrumentos financieros y
financiando esas emisiones; y adems asesorando a los inversionistas que
operan en el mercado.
Adems actan los agentes de bolsa y las casas de bolsa que son los in-
termediarios tradicionales de este mercado y los agentes extraburstiles o agen-
tes del mercado abierto, como se les denomina en el pas, que operan fuera del
recinto, interconectados electrnicamente con los mercados y con laautoridrcl
de superintendencia del mercado, laComisin Nacional de Valores.
En este mercado operan los mismos inversionistas que en el mercado mo-
netario o de dinero (mercado de corto plazo), es decir los denominados "inver-
sores institucionales" y los inversionistas particulares. Denominamos inverso-
44 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
res institucionales alos Fondos dePensin o Fondos deJubilaciones y Pensio-
nes, como seles llamaen el pas, los Fondos Comunes deInversin (abiertos y
cerrados) y lasCompaas deSeguros (Seguros deVida y deRetiro).
2. LOS BANCOS
2.1. Antecedentes
Desdelaantigedad laempresabancariafuedefinidacomo aqulla dedi-
cadaaadministrar recursos deterceros. Es decir alguien querecibefondos del
pblico en formadedepsitos y los transfiereal pblico en formadeprsta-
mos. En esaactividad derecibir y dar crditos sesintetizalafuncin de
estaempresa. No un mero "mediador", queacercaaoferentes y demandantes
derecursos financieros, sin asumir riesgos directos, sino un agenteactivo, que
seinterponeentre ambas partes y tomarecursosendeudndose personalmente,
paraen unasegundaetapaprestarlos alos demandantes derecursos financie-
ros, tambin asu propio nombrey riesgo.
Precisamente por ser los grandes recolectores del ahorro de unaco-
munidad, los bancos han sido siempreobjeto delamximaregulacin dela
autoridad.
DesdelaEdad Medialos bancos fuerontambin los proveedores natura-
les demedios depagos alasociedad. Desdelacreacin delos bancos degi-
ros, estas instituciones proveyeron los medios depagos con los quesereali-
zan las transacciones econmicas en unaeconoma monetaria.
A estas funcionestradicionales los bancos modernos lehan incorpora-
do otras queluego analizaremos, hastaconvertirseen prestadores deunagama
amplsima deservicios financieros.
En el ejercicio de estas funciones los bancos han desarrollado tcnicas
especiales, profesionalizando suactuacin. Son empresas "profesionales" del
crdito quecumplenimportantsimas funciones en laeconoma moderna, im-
prescindibles einsustituibles, por ahora. Por eso sontambin "centros depo-
der", del inmenso poder quedio siempre"el dinero". Y ellos han manejado y
manejan el dinero desdelaantigedad.
Los historiadoressitan el inicio delaactividad bancaria, consistenteen
recibir depsitos y otorgar prstamos, enpocas muy antiguas, existiendo prue-
bas deque3000aos antes denuestraera, enBabilonia, los templos reciban
depsitos y otorgabanprstamos, siendo admisiblequelosprstamos en espe-
cie (especialmenteen granos) sehubiesen practicado muchos antes delaadop-
cin decualquier elemento quepudierallamarsedinero11.
1 1 Cfme. E . Vctor Morgan, Historia del dinero. Ediciones Istmo, Madrid, 1969,
pgs. 83 y ss. Joaqun Trigo Prtela, "Historiade la banca", cap. I I I de la Enciclopedia
prctica de la banca, tomo V I , Planeta, Barcelona, 1989, especialmente pgs. 234-237,
se refiere a cmo el templo de Uruk, hacia el ao 3300 a. C , era propietario de las tierras
L A CONTRATACI N B A NC A R I A 45
Por las obras deI scrates1 2 y deDemstenes1 3 conocemos laexisten-
cia en Grecia, dedos famosos banqueros, Pasin yPhormin, quesiendo es-
clavos, llegaron ahacer unagran fortunaprestando dinero.14
Ambos banqueros griegos-Pasin yPhormin- aceptaban depsitos y
hacanprstamos y algunos de esosprstamos sehacan congaranta inmobi-
liaria, es decir con hipotecas. Iscrates cuentaquedetrs delas operaciones
decambio, aceptacin dedepsitos y prstamos, el banco dePasin seencar-
gabatambin dehacer pagos en favor desus clientes.
I scrates15 nos relatalahistoriadePasin. Setratadeun discurso fo-
renseen el queIscrates defiendelos intereses deun alto personaje delacorte
deStiro, rey del Bosforo, que acusaaPasin, banquero deAtenas, deha-
berseapropiado indebidamentedeundepsito monetario queleconfi. I s-
crates explicacmo su cliente, conmotivo deunviaje, hizo uso delabanca
dePasin, alaqueconfi unacuantiosa suma dedinero. Despus de una
seriedeperipecias, cuando el clientefuearetirar su dinero, el banquero pre-
text de"que estabasin fondos por el momento y queno podadevolverlo".
De lamencionadahistoriadePasin, sededucequeen Grecialos banqueros
reciban el dinero en guardao custodia, deban cuidarlo y mantenerlo adis-
posicin delos clientes por lo queseconsideraba unaestafael uso en bene-
ficio propio deesedinero.
En estesentido Max Weber16 ensea queen laantigedad y principal-
menteen Grecia, encontramos como negocio bancario tpico laaceptacin de
rdenes depago y como medio depago adistancia, lacartadecrdito afavor
del viajero, adems otros medios depago que, si no separecen alamoderna
que explotaba y receptor de ofrendas y depsitos, prestando a agricultores y mercaderes
de ganado y cereales y convirtindose en el primer establecimiento bancario de la historia
(cita de Jess Huerta de Soto, Dinero, crdito bancario y ciclos econmicos, Unin Edi-
torial, Madrid, 1998, pg. 37, nota 3).
1 2 Discursos, Gredos, Madrid, 1979, Sobre un asunto bancario (XVI I ), tomo I, pgs.
111 y ss.
l i Discursos Privados, Gredos, Madrid, 1983, Contra Formin, sobre un prstamo,
pgs. 117 y ss., y Excepcin en favor de Formin, pgs. 157 y ss., entre otros.
1 4 Segn Demstenes, ob. cit.. Excepcin en favor de Formin, pgs. 161 y 162, en la
poca en que Formin tom a su cargo el banco, Pasin tena una propiedad inmobiliaria
valorada en 20 talentos y "adems tena ms de 50 talentos en dinero prestado a inters", de
los cuales 11 eran parte de los depsitos bancarios que l haba invertido en forma rentable,
por lo que la fortuna privadade Pasin, una vez deducidas sus obligaciones con los clientes
bancarios, ascenda por lo menos a 59 talentos. Enaquel tiempo, nos informa Morgan en la
obra citada, el salario de un artesano en Atenas era de 1 dracmadiario, por lo que 59 talen-
tos equivalan a los salarios de un ao de ms de mil artesanos, es decir no mucho menos de
1 milln de libras esterlinas en dinero actual (la edicin espaola de la obra de Morgan es
de 1969).
1 5 Ob. cit., tomo I, pgs. 111 y ss.
1 6 Max Weber, Historia Econmica General, Fondo de Cultura Econmica, Madrid,
1974, pg. 221.
46
C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
letra decambio, recuerdan el chequeactual. Otro delos finesms antiguos de
los bancos fuelacustodiadedinero (operaciones dedepsito), sealando que
en Egipto los banqueros eran grandes administradores depatrimonios. Seala
Max Weber quelos bancos delaAntigedadslo excepcionalmenteeran em-
presas privadas y stas tenan quesufrir unarudacompetenciapor partede
los templos y delos bancos del Estado. Quelos templos antiguos funcionaron
al principio como cajas dedepsito, quesaerasuprincipal misin como ban-
cos, en cuanto tales los templos eran bienes sagrados y quienpona lamano
sobreelloscometa un sacrilegio. Cita al templo deDelfos queeraun lugar de
custodiade tesoros para numerosos particulares y especialmente lacaja de
ahorrostpica delos esclavos y queen realidad lamanumisin selograbacon
los ahorros delos esclavos, quienes lo confiaban alos templos parasu custo-
dia y parasustraerlos delacodiciadel dueo. Quelamismafuncin de cajas
dedepsitos desempearon otros varios templos enBabilonia(templo del dios
solar en Sippar), Egipto (el templo deAmmon) y Grecia(el templo de Ate-
nea). Que esos templos fuerontambin grandes prestamistas, especialmente
paralosprncipes, queencontraban en ellos condiciones ms favorables que
las ofrecidas por los prestamistas particulares.
Tambin debemos recordar queel templo deJ erusaln actuabacomo un
verdadero banco pblico, dondesereciban depsitos delos hebreos ricos y
pobres y realizaban operaciones decambio y deello dan noticias los textos
evanglicos. Al respecto comentaHuertadeSoto11, quelaadmonicin deJe-
sucristo podra entendersecomo unaprotestacontralos abusos queseorigi-
naban deunaprcticailegtima, queconsista en el uso del dinero depositado
en custodia. Adems las citasevanglicas ilustran muy bien lasimbiosis que
ya entonces sehaba producido entreel negocio bancario y laautoridadpbli-
ca, pues tanto los sumos sacerdotes como los escribas quedaron indignados
por el comportamiento deJ ess.
Si bien sobrelabancaen Romano sedisponede antecedentes como los
deI scratres y Demstenes en Grecia, hay abundantes citas en los cuerpos
legales romanos(Corpus inris civilis) delos juristas Ulpiano, Papiniano y Paulo
sobre el depsito bancario dedinero. Delas enseanzas de esos juristas se
desprendequelos banqueros en Romarecibandepsitos dedinero obligndo-
seamantener siempredisponibleel equivalente(tantundem) y queacambio
entregaban un certificado o resguardo, hecho por escrito.18
Laobligacin del banquero romano demantener afavor del depositante,
en todo momento, el tantundem, eragarantizadapor laaccin dedepsito, que
prevea el derecho del depositantedereclamar intereses moratorios si el ban-
1 7 Ob. cit., pg. 49, nota 33. E l autor expresa que la traduccin que alude solamente
a los "cambistas" es equivocada pues debe decir "banqueros".
1 8 Jess Huerta de Soto, Dinero, crdito bancario y ciclos econmicos, Unin Edito-
rial, Madrid, 1998, pg. 30, menciona una cita de Papiniano en el prrafo 24 del ttulo I I I ,
del libro XV I del Digesto.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A
47
quero no devolva el depsito, as como tambinpoda accionar contrael ban-
quero por el delito dehurto. En caso dequiebradel banquero el depositante
gozabadeunprivilegio absoluto sobrelosdems acreedores.19
Los bancos en Romafueron los primeros enutilizar los registros conta-
bles como medio depruebay existan cuentas abiertas dondelos depositantes
podan hacer extracciones mediantegiros afavor deterceros (preseriptio).20
En Roma aparecen las denominadas sociedades debanqueros (societa-
tes argentariae), las quetenan laparticularidad dequelos socios respondan
por losdepsitos con todo supatrimonio, responsabilidad establecidacon la
finalidad deaminorar el efecto delos abusos y fraudes quelos banqueros co-
metan enperjuicio delos depositantes.21
Raymond deRoover2 2 seala quelaactual terminologa debanquero tiene
su origen en Florencia, en dondeseles denominabaindistintamente banchieri
otavolieri, porquedesarrollaban su actividad sentadosdetrs deun banco o
una mesa(tavola). Estaterminologa eralaqueseutilizabatambin en laan-
tigua Grecia, en dondealos banqueros seles llamabatrapezitei porque desa-
rrollaban sus negocios en unatrapeza o mesa. Por eso el discurso deI scrates
"Sobre un asunto bancario" es tradicionalmenteconocido con el nombre de
Trape ztica.
Cottely23 recuerdaqueen Egipto encontramos por primeravez el pro-
blemadelanacionalizacin del sistemabancario, hecho queocurri bajo los
Ptolomeos, cuando el Estado sereserv para s el monopolio del comercio
bancario.
2.2. L a funciones de los bancos
Los bancos enfrentan en estosltimos aos el desafo deunagrantr<ns-
formacin operativa, como condicin paraseguir asistiendo financieramente
asu clientela, anteel avanceimparabledelatcnica y lainformtica.
Por ello hemosdividido el anlisis en lo queeran las funciones tradicio-
nales y las nuevafunciones quelos bancos realizan hoy en da.
2.2.1. Las funciones tradicionales
Los bancos siemprecumplieron dos funciones esenciales, ladeprovee-
dores demedios depago alacomunidad y ladeintermediacin enel crdito; y
duranteel curso del siglo XX seincorpor unatercera, ladeejecutores de l l
poltica monetariafijada por los distintospases.
1 9 Cfme. Huerta de Soto, ob. cit., pg. 31.
2 0 Cfme. Huerta de Soto, ob. cit., pgs. 47 y 50 y nota 34 en esta ltima pgina.
2 1 Huerta de Soto, ob. cit., pgs. 48 y 49.
2 2 Citado por Jess Huerta de Soto, ob. cit., pgs. 38 y 39, nota 4.
2 3 Esteban Cottely en Derecho Bancario, conceptos generales e historia, Aray, Hur
nos Aires, 1956, pg. 295.
48 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
Los distintos ordenamientos queregulan laactividad, han tomado espe-
cialmentelafuncin deintermediacin en el crdito, como pautaparadefinir-
la, pero todas ellas han sido igualmenteimportantes.
a) Provisin de medios de pagos
En laantigedad el banquero fueemisor demoneday creador o difusor
demedios depago como laletradecambio y el pagar. Recin apartir del
siglo XI X los Estados van amonopolizar esafuncin decreacin dedinero,
otorgando aun solo banco esas funciones. En el siglo XX secrearon con tal
finalidad los bancos centrales alos queseadjudic esa funcin y otras no
menos importantes, como el control y vigilanciadel crdito.
Pero los bancos continuaron siendo los proveedores dedinero "banca-
rio", movilizando los depsitos alavistaqueefectuaban los clientes, me-
dianteel cheque. Despus delasegundamitad del siglo XX vaadifundirse
el "dinero plstico" con laaparicin y difusin delas tarjetas decrdito, de
dbito y pago.
En estesiglo sedifundierontambin las transferencias telegrficas y elec-
trnicas como medios depago internacionales y domsticos, siendo hoy en da
los medios ms comnmente utilizados parahacer pagos adistancia.
Salvo pocos pagos en efectivo, los bancos del mundo monopolizan hoy
los pagos y cobranzas comerciales y financieras y estafuncin cadadase
acrecientams.
b) Intermediacin en el crdito
Desdelaantigedad los bancos han intermediado entrelas personas que
disponen deexcedentes financieros y aqullas quetienendficit detales recur-
sos. En esafuncin intermediadorael banco se"interpone" entreel queofrece
y el quedemanda recursos financieros, obligndose frenteal primero y asu-
miendo uncrdito frenteal segundo. Y desdeantiguo tambin, los bancos pu-
dieronutilizar los depsitos efectuados en sus cajas paraprestarlos alos de-
mandantes derecursos.
Los bancos, por su profesionalidad, son los medios paralograr unaefi-
cienteasignacin delos recursos quelasociedad destinaal ahorro y lainver-
sin. Esteaspecto tienesingular relevanciamacroeconmica, porquedeello
dependeel crecimiento adecuado delas economas.
Una deficienteasignacin derecursos, generadapor ejemplo, como con-
secuencia del otorgamiento denuevos prstamos destinados acubrir el pago
deintereses, y en general larefinanciacin adeudores morosos o condificul-
tades, retardar el crecimiento al impedir asignar esos recursos a empresas ms
eficientes o destinarlos ala financiacin denuevos emprendimientos.
En esa funcin el Estado confa en quelos bancos efectuarn una ade-
cuadaasignacin derecursos financieros, demodo depromover laproduccin,
el comercio y lainversin y en tal sentido en los distintos ordenamientos ban-
carios les imponeunaeficienteasignacin. Ello como contrapartidadelaau-
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 49
torizacin parafuncionar que-como unprivilegio- les confiereadetermina-
das corporaciones o personas jurdicas paraqueacten como bancos o entida-
des financieras.
En laeconoma capitalistalos mayores tomadores defondos son las em-
presas y los empresarios, y en menor medidael Estado y los particulares. Y
los mayores proveedores defondos han sido los particulares atravs del aho-
rro y en menor medidalas empresas, quetransitoriamentesuelen realizar co-
locaciones derecursos excedentes.
Hoy en dalos mayores proveedores defondos son los "inversores insti-
tucionales", entrelos quesobresalen los fondos depensin es decir entes
querenen el ahorro obligatorio delos trabajadores enactividad con destino a
la financiacin deprestaciones delaseguridad social: jubilaciones y pensio-
nes. Tambin los fondos deinversin, las compaas deseguros, especialmen-
telas aseguradoras deVida y deRetiro.
Como yavimos los bancos monopolizaron el mercado del dinero y apar-
tir de 1980 comenzaron atener presencia y cadavez mayor actuacin, en el
mercado decapitales. Hoy labancacomercial o mltiple, acta indistintamente
en ambos sectores o compartimentos del mercado financiero.
En esaactuacin los bancos crean o multiplican el crdito, y no solamen-
teintermedian. El proceso decreacin secundariadedinero bancario es un
importante aspecto delafuncin delos bancos comerciales que debeser des-
tacado. Deall queellos constituyan eficaces instrumentos en laejecucin de
las polticas monetarias delos distintos pases.
c) Creacin de dinero bancario o expansin del crdito
Pero, adems, como consecuenciadelatransgresin delos principios limi-
nares del contrato dedepsito irregular dedinero, segn laoriginariaconcep-
cin romana, y apartir del final del Imperio y ms asiduamentedurantelaEdad
Mediay Moderna, los bancos "disponen" delos fondos depositados, guardando
slo un porcentajedelos depsitos, produciendo unacreacinartificial del cr-
dito. Estefenmeno lo venimos sealando desdenuestras primeras obras.24
Esaprctica irregular fueconvalidadams tardepor el Estado contem-
porneo al regular laactividad bancariay admitir el funcionamiento de estas
empresas bajo el rgimen de"encajefraccionario".
De esemodo los bancos seconvirtieron en "creadores" dedinero banca-
rio o mejor dicho de"crdito". Partiendo deundepsito en efectivo dedinero
2 4 Huerta de Soto, ob. cit., pg. 53, cita la monumental obra de Abott Payson Usher
(77ie Early History of Deposit Banking in Mediterranean Europ) quien expresa que es
solamente a partir del siglo X I I I cuando algunos banqueros privados empiezan a utilizar en
beneficio propio el dinero de su^; depositantes, surgiendo as la banca con reserva fracciona-
ria y la capacidad expansiva de generacin de crditos que se deriva de la misma, circuns-
tancia que Usher considera el fenmeno ms importantes y significativo en la historia de la
actividad bancaria.
50 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
los bancos logran"multiplicar" el crdito resultante de reservar el monto exi-
gido por aplicacin del "encajebancario" por lainversade ese coeficiente. De
maneraque si el encajefraccionario fuerade undcimo (0,10 %) seposibilita
lacreacin de dinero bancario o crdito equivalente adiez veces el monto del
depsito original, con algunas deducciones derivadas de lamayor o menor
propensin autilizar efectivo que tengalapoblacin, al nivel del sistemaban-
cario y alas caractersticas del banco depositario. Es lo que apartir de Von
Mises se conoce como el "multiplicador" bancario.
Esafenomenal "creacin" decrdito no tiene contrapartidadedepsitos
"reales", es decir de ingresos de numerario enlas cajas del banco. De modo
que el papel de "mero intermediador" enel crdito que se pretende adjudicar a
los bancos debeser modificado teniendo presentesu actuacin como "creado-
res" decrdito.
d) Ejecucin de la poltica monetaria
Dentro de las instituciones financieras los bancos comerciales sedistin-
guenpor ser los principales intermediarios, representando granproporcin de
los prstamos totales de laeconoma. Su importanciaderivade que parte de su
pasivo -los depsitos alavista- seutilizan como medio de pago formando el
sistemade pagos de unaeconomay adems ensu capacidad paracrear crdi-
tos apartir de mantener como reservasolo unapartetotal de los depsitos.
Ese"multiplicador" bancario influa entonces grandemente enlaejecu-
cin de las polticas monetarias que los pases ponan enejecucin, coninde-
pendenciade lacreacin de dinero efectuada por sus bancos centrales u orga-
nismos deemisin monetaria. Deall que fueron utilizados tambin como
ejecutores de lapolticamonetariadel Estado nacional, como reguladores de
la"liquidez" general de laeconomanacional. Primero mediante el uso del
encajefraccionario y despus mediante las operaciones de "mercado abierto",
es decir aquellas operaciones mediante las cuales el Banco Central les vende o
comprattulos pblicos alas entidades.
e) Transformacin de plazos y de liquidez
Como los instrumentos conque operanlos bancos sonde distintos pla-
zos, su actuacin se caracterizapor transformar esos plazos. Normalmente los
bancos tomanfondos amuy corto plazo y los utilizan eninversiones y opera-
ciones deprstamos de mayor plazo y esatarealapuedenrealizar por el volu-
mende los recursos que recibeny su permanente renovacin, de modo tal que
se produce unproceso desustitucin de acreedores que contribuye afinanciar
inversiones y prstamos de mayores plazos.
Asimismo, los bancos transformanlaliquidez de esos instrumentos. As
cuando descuentanpagars y otros documentos comerciales auncliente, le
cambian esos instrumentos por dinero o depsitos alavistaen cuentas corrien-
tes, transformando as su liquidez. Uninstrumento menos lquido es transfor-
mado por laactuacin del banco enuno ms lquido.
11G819 Y^f f ^
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 51
2.2.2. Las nuevas funciones que deben cumplir los bancos
Los grandes bancos, hoy enda, son bancos deservicios completos,
del tipo debancauniversal, conincorporacin de todos los servicios, direc-
tao indirectamente vinculados conel crdito y la financiacin, entre los que se
cuentael de tarjetas decrdito y dedbito.
El modelo de bancauniversal prevaleciente enEuropaaparececomo el
queseguirn los grandes bancos del mundo, y no el modelo segmentado de los
bancos americanos y japoneses. Ental sentido se hasealado que los bancos
de Alemaniay Suizahandemostrado unaestabilidad y unaresistenciaalos
choques muchos mayores que las de los sistemas bancarios segmentados.
Las fuerzas econmicas hanllevado alos bancos asustituir lainterme-
diacin habitual (recibir depsitos y otorgar prstamos) por laactividad enel
mercado de capitales, cuyo crecimiento sigue en auge.
Adems, el desarrollo tecnolgico enmateriade comunicaciones, proce-
samiento deinformacin y datos, haconvertido alos grandes bancos enpro-
cesadores deinformacin antes que entransformadores deactivos.
Laactuacin enel mercado inmobiliario, vinculado conlas operaciones
fiduciarias deadministracin y deinversin, constituye enel pas y enlare-
gin, unaimportante perspectivade negocios futuros.
El creciente desarrollo de lasecuritizacin y de las operaciones fidu-
ciarias enel mundo es otraconsecuencia de laglobalizacin de los mercados.
Finalmente laincorporacin del negocio deseguros, tradicionalmente
separado de laactividad bancaria, aparececomo otro rubro de granfuturo para
la bancacomercial y fuente de ingresos futuros importantes paraaquellos que
cuentencondichared dedistribucin.
a) Mercado de capitales
El creciente desarrollo de los mercados de capitales entodo el mundo,
debido engranparte al augede los inversores institucionales y alanuevateo-
rafinancierade laadministracin de portafolios eficientes, determin por una
parte el proceso dedesintermediacin bancariay por otra, ladecididaac-
tuacin de los bancos en esos mercados, antes reservados alos agentesburs-
tiles y casas de bolsas.
Ese crecimiento es yaunhecho ennuestro pas y lo ser cadadams, en
lamedidaque se afiancenlas condiciones macroeconmicas y tambin enla
medidaque las AFJP continen recaudando los aportes previsionales de ma-
yor cantidad de trabajadores y se desarrollenotros inversores institucional!-.
(compaas de seguro devida, ART, etc.).
Si hoy las AFJP administran recursos del ordende los 20.000 millones
de pesos, endos aos ms debern administrar alrededor de 30.000millonel
Esos fondos volcados al mercado de valores garantizande por s su creci mientO
52 " C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
Si aello unimos lacreacin deun mercado defuturos y opciones vincu-
lado al mercado accionario y debonos, tendremos las condiciones necesarias
paraqueel mercado decapitales local sigacreciendo.
El desarrollo delos mercados mundiales dederivados financieros es har-
to elocuente. Yaen 1988 el volumen medio delanegociacin diariadecontra-
tos defuturos sobreel bono del gobierno deJ apn adiez aos, erade7 a8
billones de yenes, superando ampliamenteel promedio diario denegociacin
delos bonos efectivos, deunbilln de yenes. En el mercado norteamericano
suceda otro tanto.
Setratadeun mercado en constantecrecimiento cuyaincorporacin al
pas apartir dejulio o agostoprximo requerir deoperadores especializados,
quedispongan deunagraninformacin sobreel desarrollo y evolucin delos
mercados mundiales decapitales.
Tambin los bancos deben actuar como creadores y administradores de
Fondos Comunes deI nversin, tanto abiertos como cerrados. El desarro-
llo de esasinstituciones deinversin colectivaen el pas estambin producto
delaactuacin de bancos quehan aprendido los secretos deesa tarea, pero
queslo requierecomo condicin esencial laconfianza del pblico.
En el mbito del mercado decapitales seest viviendo un proceso defu-
sin delos principales bancos deinversin en el cual laclave pareceestar en
el hecho decontar con unaimportantered dedistribucin minoristadelos t-
tulos emitidos por los clientes dedichas instituciones financieras.
Laconstruccin deunaimportantered dedistribucin anivel Mercosur
puedeser un activo valioso al servicio deun nuevo banco con alcanceterrito-
rial en el conosur.
b) Operaciones fiduciarias
Laincorporacin alalegislacin argentinadel instituto jurdico-econmi-
co del fideicomiso (ttulo I delaley 24.441), posibilitaahorael desarrollo delas
operaciones fiduciarias queen gran variedad ejecutan los bancos mexicanos y
las instituciones fiduciarias colombianas, adems delos bancos anglosajones.
No slo en el campo del fideicomiso financiero, como instrumento deproce-
sos desecuritizacin, sino en lasmltiples formas defideicomisos deadmi-
nistracin, deinversin y degaranta quehoy realizan aquellos bancos.
En tal sentido lagamaextraordinariadenegocios fiduciarios quereali-
zan los bancos mexicanos y las instituciones fiduciarias colombianas pueden
servir deejemplo.
c) Securitizacin
El desarrollo de lasecuritizacin o titulizacin (tambin denominada
valorizacin), consistenteen latransformacin deactivos inmovilizados en
activoslquidos, mediantelaemisin devalores quetienen por garanta carte-
ras decrdito, hafacilitado en todo el mundo laliquidez delos bancos.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 53
Esteproceso deinnovacin financierasehaconvertido no solamenteen
un dinamizador deoperaciones en el mercado decapitales, sino tambin en un
poderoso instrumento deliquidez bancaria.
La experienciaen materiadesecuritizacin hipotecaria debeser utiliza-
dapor losdems bancos locales y extendidaaotras carteras decrditos que
pueden ser objeto desecuritizacin, adems depoder ofrecer eseproducto a
las grandes empresas deservicios, alas provincias y municipalidades.
Las primeras en cuanto pueden securitizar las facturaciones futuras por
servicios y los estados provinciales y municipales en cuanto pueden securiti-
zar los impuestos y tasas acobrar.
d) Operaciones inmobiliarias
Los bancos deben incentivar suactuacin en el mercado inmobiliario, no
slo vinculado alosprstamos hipotecarios con destino alaconstruccin de
viviendas, rubro depor s delamayor importancianacional y regional, sino
tambin en cuanto alaconstruccin y administracin deemprendimientos de
envergadura, como countries, club privados, shoppings comerciales, etc.
En todo el mundo los bancos comerciales sehan lanzado aocupar un
importanteespacio en el mbito delos negocios inmobiliarios y laposibilidad
devincularlos con las operaciones fiduciarias, queconfierealos mismos ma-
yor seguridad operativaparalos inversionistas, creaen favor delas entidades
un espacio nadadespreciable generador deimportantes ingresos.
Todaesagamadeoperaciones crea, asimismo, inmejorables posibilida-
des derecrear recursoslquidos prestables mediantelasecuritizacin.
e) Seguros
Laevolucin dela bancahacialos negocios de seguros es uno delos he-
chos notables delosltimos aos. La"Bancassurance" sedenominaalaac-
tividad dedistribuir productos deseguros atravs delas redes bancarias, y
su nombreen francs derivadel mayor desarrollo que han alcanzado estos
negocios en Franciaqueen el resto deEuropa.
Estos negociosestn muy difundidostambin enEspaa dondees comn
la ofertade seguros deviday otros.
En el pas tambin los bancos sehan convertido yaen agentes de seguros
delos ms diversos tipos y esto hasido incorporado por algunos bancos que
han creado empresas aseguradoras dependientes. Si bien es cierto queel mer-
cado de seguros seencuentrasubdesarrollado en el pas, es indudablequeexiste
un importantsimo mercado enexpansin en el segmento deproductos dese-
guros patrimoniales y devida.
Concluyendo podemos decir quelos bancosactan indistintamenteen el
mercado del dinero o monetario (mercado decorto plazo) y en el mercado de
capitales o devalores (amediano y largo plazo). Yano slo captan depsitos
alavista, deahorros y deinversiones, operando en el corto plazo, sino que
54
C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
tambin emiten ttulos dedeuda a corto, mediano y largo plazo para obtener
los recursos con quepoder realizar sus prstamos y otorgar financiaciones. Y
ya no slo financian el giro deun negocio comercial, sino tambin las inver-
siones deimportantes empresas industriales, la construccin deviviendas y otros
emprendimientos a mediano y largo plazo.
Demodo queel espectro operativo dela banca seha ampliado enorme-
mente, abarcando ahora un cmulo de tareas, francamente impensables hace
slo tres dcadas.
Podemos concluir diciendo quelos bancos son los proveedores naturales
delos medios de pagos en la economa actual; querealizan tambin una impor-
tantetarea deintermediacin y demediacin entreinversores y tomadores de
fondos; quemultiplican el crdito generando un proceso decreacin secunda-
ria dedinero; quetransforman los plazos devencimientos delos instrumentos
financieros; queson el medio para una eficienteasignacin delos recursos dis-
ponibles para el ahorro y la inversin en una sociedad; quecon su actuacin
disminuyen los riesgos quedeotra forma deberan asumir los inversores frentea
los tomados defondos, y quebrindan, en suma, una amplsima gama deservi-
cios, convirtindose en el ejedirectriz dela economa contempornea.
f) Servicios de informacin
Los grandes bancos del mundo son procesadores deinformacin, crea-
dores de bases dedatos y productores en suma deinformacin calificada.
Recolectan y clasifican informacin.
La informacin disponibledesus clientelas constituye, en todos los ca-
sos, la baseformidablededesarrollo de esta actividad.
Y ello deben hacerlo los bancos nacionales en el pas y en el rea del
Mercosur. Reunir la informacin desu clientela y clasificarla, demodo que
pueda servir como complemento del desarrollo desus propias actividades, sea
en los servicios decrditos tradicionales, como en el desarrollo delos nuevos
productos queincorpore.
Esa informacin es esencial para el desenvolvimiento deactividades fi-
duciarias, inmobiliaria y deseguros, pero tambin en las reas detarjetas de
crdito, comercio exterior, factoring, leasing y la actuacin en el mercado de
capitales.
Adems, una buena basede datos dela clientela permiteaplicar una co-
rrecta poltica desegmentacin del mercado, tcnica demarketing utilizada hoy
en todo el mundo. Por segmentacin seentiende un proceso dedivisin del
mercado en subgrupos homogneos, con el fin dellevar a cabo una estrategia
comercial diferentepara cada uno deellos, quepermita satisfacer deforma ms
efectiva sus necesidades y alcanzar los objetivos comerciales dela organizacin.
Y para ello contar con una basede datos detoda la clientela dela enti-
dad, quedisponga dela mayor informacin posible, constituyeuna herramienta
esencial en materia comercial.
LA. CONT RAT AC1N B A NC A R I A
55
Ello permitesegmentar la banca personal en grupos diferenciados, por
actividad, por nivel de ingresos, por estndar de vida, por gustos y por
necesidades, y no solamentepor edad o ubicacin geogrfica.
Asimismo permitesegmentar la banca comercial, en distintos sectores
clasificados segn sus actividades, sus niveles deventa, pero tambin por su
uso deproductos bancarios ms sofisticados, como la colocacin de papeles
dedeuda o la adquisicin deellos, etc.
Una pol ti ca comercial agresiva de col ocaci n de productos y la
fidelizacin dela clientela requierehoy deuna basede datos amplia, con
informacin perfectamente seleccionada y clasificada.
2.3. Inestabilidad inherente de la empresa bancaria
Esta empresa tienepor particularidad quesu actuacin serealiza, bsi-
camente, con fondos deterceros. Los recursos queaporta el banquero o los
accionistas dela empresa son muy reducidos con relacin al fenomenal endeu-
damiento que puedealcanzar un banco. Por ello se puededecir queun banco
opera con recursos deterceros y quelos propios son slo para cubrir las inver-
siones por inmovilizaciones quenecesita para realizar sus actividades: edifi-
cio, instalaciones, muebles y tiles.
Recin en los ltimos aos seest modificando esta postura tradicional,
requiriendo que esta empresa adecu su capital propio a los riesgos que
asume, demodo queaquellos bancos querealicen operaciones demayor ries-
go lo hagan con dinero desus accionistas y no delos depositantes. Es decir
que"a mayor riesgo" quetomeel banco, seleexigir "mayor capital" a inte-
grar a sus accionistas.
El funcionamiento de esta empresa en un sistema de"encajefracciona-
rio", es decir cuando slo est obligada a reservar una pequea fraccin delos
depsitos querecibe, pudiendo destinar el resto a prstamos queotorga por su
cuenta a las empresas, al Estado y al pblico, incrementa considerablemente
los riesgos. Por ello las recurrentes crisis y la necesidad decrear mecanismos
deseguridad para proteger a los sistemas bancarios delas consecuencias de
retiros masivos dedepsitos ("corridas bancarias").
Por ello sealudea la inestabilidad inherente o a su fragilidad estruc-
tural, cuando se hacereferencia a esta particularidad dela empresa banca-
ria. Y esta inestabilidad trasladada a todo el sistema es lo quesedenomina el
"riesgo sistmico" dela banca y lo quegener la necesidad decreacin delos
bancos centrales, como prestamistas deltima instancia en los sistemas finan
cieros nacionales, y ms modernamente la creacin deorganismos internacio-
nales quepretenden cumplir igual funcin en el orden internacional.
2.4. Los riesgos en la actividad bancaria
Esta empresa secaracteriza por asumir riesgos, demuy diverso tipo y
magnitud quela hacen sumamentevulnerable, teniendo presentesu alto ni val
56 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
deendeudamiento aqueyaaludimos. Laactividad detransformar los plazos y
liquidez delos instrumentos financieros exhibecon claridad el grado deexpo-
sicin delaempresa bancaria.
Riesgo es unacontingencia o proximidad deundao, demodo que
existeriesgo siemprequeunacosaest expuestaaperderse, deteriorarseo a
no verificarse. En laactividadeconmica el riesgo aparececomo un elemento
importanteatener en cuenta. El mundo delos negocios es al fin y al cabo to-
mar riesgos y evaluar incertidumbres.
Pero es sin dudaen laactividad bancariay financieraen general, donde
el riesgo aparececomo algo inherenteaella. Y resultafundamental destacar
queel riesgo juegaen estaactividad como un acicate, porqueamayor riesgo,
es mayor larentabilidad o ganancia. Seaello visto desdeel punto devistadel
inversor particular o institucional, o desdeel punto devistadelos bancos y
dems entidades financieras.
Si el banco operaen cambios, deben sumarselos riesgos propios deesa
actividad, bsicamente coincidentes con los del mercado monetario. Los tres
tipos deriesgos principales en los mercados dedinero y dedivisas son el ries-
go decrdito, el riesgo detipo deinters y decambio y el riesgo deliquidez.
Lo difcil es conocer laexactadimensin del riesgo aasumir y all radi-
ca, precisamente, lavirtud del buen banquero o inversor.
Tambin resultanecesario conocer dnde existeel riesgo, es decir saber
identificarlo; pero, adems, resultar necesario saber mensurarlo.
Una vez identificado y medido el riesgo, sedebetomar ladecisin co-
rrecta, respecto desi correspondeasumirlo o transferirlo. Y si sedecideasu-
mirlo, sedebeconocer latcnica parareducirlo o neutralizarlo.
El manejo permanentededinero y documentos representativos dedere-
chos monetarios hacemuy riesgosa estaactividad, porquetanto quienes ac-
tan por el banco -funcionarios y empleados-, como los clientes, estn per-
manentementeexpuestos aerrores y algunos tentados aaprovechar cualquier
descuido o error parabeneficiarseilegtimamente. El fraude dequienes ac-
tan por el banco y dequienes operan con laentidad, resulta, en consecuen-
cia, un riesgo permanenteen estaactividad. Y las maniobras, ardides y ma-
quinaciones fraudulentas resultan en estaactividad incontables, imprevisibles
y muy difciles decontrolar. Precisamentelahabilidad y versatilidad del agente
del fraudees tanta, queno seterminan deasimilar los diversos modos del fraude
bancario.
Los fraudes revisten cualquier forma, desdeel lavado deun chequey
otros instrumentos financieros, hastalaadulteracin deellos, pasando por la
apariencia debienes y riqueza, el otorgamiento deprstamos apersonas
insolventes generalmentetestaferros delos directores o funcionarios otorgan-
tes, larealizacin decompras o ventas debienes por quienes son sus adminis-
tradores, lacontabilizacin dedepsitos inexistentes o no ingreso dedepsitos
realizados, hastalautilizacin decmplices dentro o fueradel banco parala
realizacin demaniobras demayor envergadura.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 57
Pero los fraudes son uno delos diversos tipos deriesgos quedebeafron-
tar estaempresa. Existen diversos tipos ms deriesgos, y dentro decadatipo
distintas fuentes generadoras. Sin dudael riesgoms conocido es el decrdi-
tos, pero existen otros como el deliquidez, el deinversin, deganancias, etc.
Cadaautor quetrata estetematienesu propio elenco deriesgos.
Los autores han clasificado estos riesgos dediversas formas. Por ejem-
plo distinguiendo entreriesgos puros y especulativos o riesgos estticos y di-
nmicos; o riesgos asegurables y no asegurables; etc.
El riesgo decrdito aludealas prdidas en el portafolio deprstamos; el
deinversin alas prdidas por desvalorizacin delos ttulos y otros bienes; el
riesgos deliquidez, aludealaprdida odisminucin deactivos lquidos para
hacer frenteal retiro delos depsitos; el riesgo deganancias comprendelos
derivados deineficienciao errores degestin delaempresa.
a) El riesgo de liquidez
Un aspecto sobreel cual los bancos ponen particular nfasis, especial-
menteapartir deladcada del 80 es el calzar (oemparejar ocuadrar
como dicen los hispanos) los vencimientos delos prstamos con el delos dep-
sitos. Deesemodo seevitael riesgo detipo deinters, queluego analizaremos,
y el riesgo deliquidez.
Si los vencimientos noestn calzados ello generar un desequilibrio de
cajay podr traer aparejado unaprdida deintereses si hay quesalir abuscar
fondos aintereses ms altos quelos quereditan los prstamos.
Pero puedeocurrir queesedesfasajedelacajatengalugar en momentos
en queresultadifcil obtener fondos en el mercado, aunquesedicequesiempre
existir una tasadeinters queatraigaunainversin defondos.
En el mercado dedinero esteriesgo surgecuando unapartedelacarte-
ra deprstamos secolocaaplazos ms extensos queaquellos por los quese
han contratado los depsitos. Es decir si prestamos dinero a seis meses y
tomamos fondos atreintadas, ello generar un desfasajedecajaquedebe
preversecubrir.
Los bancos acuden hoy enda aprstamos deotros intermediarios finan-
cieros o, enltima instancia, al Banco Central.
Perocomnmente esteriesgo seasociaal delos tipos deinters, demodo
queel costo financiero decaptacin puedellegar asuperar el tipo deinters
del prstamo y ello generar unaprdida.
Una correctaplanificacin delas carteras deprstamos y depsito y un
activo y atento seguimientopermitir evitar situaciones deliquidez.
b) Riesgo de inversin
Es el riesgo aqueestn expuestos los activos enttulos pblicos y priva-
dos, y derivados (derechos defuturo y opciones) que poseeel banco, en cuanto
alavariacin deprecios o deintereses. Tambin en cuanto alavariacin dela
58 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
tasadecambio, respecto deoperacionesatrmino y defuturo contratadaspor
el banco. Y finalmenterespecto del efecto delavariacin delas tasasdeinte-
rs en lasoperacionesdeprstamo yaconcertadas.
Estetipo deriesgosescomn al decualquier inversor, y comprendelos
problemastpicos delainversin financieraen cuanto aexpectativassobreti -
posdeinters futurosy transformacin deplazos, con el agravantedequeel
banco est sometido areglasdecontrol impuestaspor laautoridad desuperin-
tendenciabancaria.
c) Riesgo de ganancias
Segeneracomo consecuenciadelosriesgosdelostiposdeinters, del
tipo decambio o del valor delosttulos quetieneen carterael banco.
Ligado al riesgo deliquidez est el delostiposdeinters, como yavimos,
y esto puedegenerar unaprdidaalaentidad.
Lo mismo puedeocurrir en el mercado cambiario y en el mercado de
capitales. Lavariacin delostiposdecambio queobligaalaentidad acum-
plir compromisosatrmino atasasdecambio mayores, afectar lasganancias
del banco.
' Unacada en el valor delosttulos pblicos y privadosque tieneen
carterael banco afectar tambin sus ganancias.
d) El riesgo de crdito
El riesgo decrdito en el mercado dedinero aparececuando el banco
realizaunprstamo u otorgauna financiacin, seaaunaempresa, al Estado o
aun particular.
Latransferenciadefondospor uncierto tiempo y aun precio convenido,
implicalgicamente riesgo, ligado directamenteal factor tiempo -es decir, el
tiempo del pago-.
Laformadedisminuir esteriesgo consisteen aumentar lainformacin
disponibleacercadelosprestatarios(individuos, empresaso intermediarios
financieros) y el mejoramiento delacalidad deesainformacin. Pero sere-
quieretambin deunamejoraen losconveniosdeprstamos y laexigencia
ms estrictadel cumplimiento desusestipulaciones, y el aumento delagama
deinstrumentos, demodo queseaposibleunamayor diversificacin delas
carteras.
Adems serequieredeunanlisis delos estadoscontablesdel prestata-
rio, queadviertasobresu grado deendeudamiento o grado deexposicin, so-
brelosrecursosdecajao flujo conquecuenta, etc.
Tanto como conocer lasolvenciadel deudor interesaconocer su capaci-
dad depago, quedebeser acordecon loscompromisosqueseasuman. Esdecir
lamasadeingresosdequedisponeparacumplir susobligacionesfinancieras.
Tambin resultaimprescindiblecontar con unainformacin ampliada, a
todo el espectro delasentidades financieras, lo queseobtienesi existeuna
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A
.59
central deriesgoscon unabasededatosqueincluyaalasprincipalesempre-
sasdel pas y reflejeel grado deendeudamiento en todo el sistema, conpreci-
sin deimportesadeudados, fechasdevencimiento y garantas otorgadas.
Esteriesgo involucravarios aspectos, desdeel denominado riesgo pas,
hastael riesgo deladireccin delaempresaprestataria, pasando por el riesgo
del mercado dondeactael prestatario.
Unaempresapuedeser muy slida, pero en operacionesinternacionales
sedebetener presenteel riesgo pas, esdecir aqul queinvolucrael pas de
situacin delaempresadeudorao entidad financieradeudora, en su caso.
Pero no debehaber dudasqueel mejor reaseguro contraesteriesgo lo
constituyeladiversificacin delacarteradecrditos. Deall queseauna
regladeoro delaactividad ladeno concentrar riesgos, no concentrar crdi-
tosni concentrar depsitos.
Lasnormasbancarias, expresaso implcitas, exigendiversificar lacarte-
radecrditos, como el mejor antdoto contralosproblemasdeliquidez e
insolvenciaquegeneralamorosidad delacarteradeprstamos.
Pero tambin existeriesgo decrdito en el mercado dedivisascuando se
realizan operacionesatrmino.
Un ejemplo clsico y ampliamenteconocido queilustraesteriesgo en
las transacciones cambiaras, lo constituyelaquiebradel banco alemn
Herstatt el 26 dejunio de 1974. El banco eramuy activo en el mercado de
divisasdemodo quesu cadatuvo unadramticatrascendenciaparaquienes
operaban con l.
2.5. L a regulacin jur di ca de la actividad bancaria y financiera
2.5.1. Fundamento de la regulacin
KennethsSpong25 nosdicequedadalapreponderanteimportanciadelos
bancosen laeconoma, muy pocaspersonaspodran resultar sorprendida.' de
quelaregulacin einspeccin del gobierno sehayaextendido amuchosas-
pectosbancarios, porquedehecho, desdequelosbancosaparecieron por pri-
meravez en losEstados Unidos, laactividad bancariahasido tratado como
unaindustriaquetieneun fuertecontrol pblico. El pblico en general, los
banqueros, legisladoresy reguladoresbancarios, todoshan jugado un papel
importanteen el desenvolvimiento del presentesistemadeleyesbancariasy de
supervisin. Quehay muchas razonesparaestudiar laregulacin y supervi-
sin bancaria, pero sobresalen dosobjetivosgenerales: uno decarcter prcti-
co, yaquetodosllevamosacabo transaccionesatravs del sistemafinanciero
y algn conocimiento delasregulacionesbancariasesdemuchaayudapara
ello, mxime con lacomplejidad y naturalezaextensivasde esasregulaciones
2 5 Banking Regulation, lis purposes, implemcnlation, and effeets, second edition,
Federal Reserve Bank of Kansas Ci ty , 1985.
60 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
y larecienteaprobacin denumerosas leyes bancarias. Paralos banqueros
tambin, porqueunadetalladacomprensin delaregulacin es necesariapara
completar conxito las operaciones decadada. Otrarazn paraestudiar la
regulacin bancariaes paraasegurar queellatanto protejaal pblico como
fomenteun sistemabancario eficientey competitivo. Y agregadicho autor que
los actuales beneficios y costos delaregulacin bancariasehan convertido en
un temadegraninters en losltimos aos.
Como razones quejustifican laregulacin bancaria Spong destaca:
a) laproteccin delos depositantes; b) laestabilidad monetaria; c) lanecesi-
dad delograr un sistemafinanciero eficientey competitivo; y d) laprotec-
cin al consumidor.
La proteccin de los depositantes hasido laraznbsica pararegular el
sector bancario. Lapresin paraqueexistieratal regulacincomenz alevan-
tarseen cuanto el pblico realiz transacciones financieras atravs delos
bancos y cuando sus fondos seconstituyeron en unaporcin significativade
los fondos delos bancos.
La regulacin bancaria debeproveer tambin una estructura estable
para que dentro de ella se lleven a cabo las transacciones y negocios, de
modo queseaspiraaque laregulacin pueda prevenir fluctuaciones en la
actividad delos negocios y evitar los problemas deinstituciones financieras
individuales queamenazan coninterrumpir el sistemadepagos. Por ello se
ide un doblesistemaparapromover laestabilidad financieray monetariaen
los Estados Unidos. En primer lugar sehaestablecido unaestructura para
controlar el volumen dedinero quecirculaen laeconoma. Por lo querecono-
ciendo quelos bancos comerciales, atravs desus obligaciones endepsitos
son los ms importantes emisores dedinero, sesujetaacontrol su actividad,
en cuanto losdepsitos afectan lapoltica monetaria. En segundo lugar seha
establecido unaestructura para asegurar un sistema depagos estables. La
regulacin bancaria, agregael autor citado, promuevelaestabilidad financie-
ra alentando un sistemabancario flexiblequepuedaatender siemprelas nece-
sidades detransacciones del pblico y desalentando lasprcticas bancarias
quepudieran dislocar el sistemadepagos.
Un buen sistemabancario debeproveer a los clientes un servicio de
calidad y a precios competitivos, por loqueuno delospropsitos delaregu-
lacin bancariaes crear unaestructuraquealientelaeficienciay lacompeten-
cia. Laeficienciaes definidacomo el logro delamayor cantidad deproduc-
cin con unacantidad dadaderecursos; lacompetenciaes unvehculo para
lograr estaeficiencia desdequeen un sistemabancario competitivo los bancos
seven forzados aoperar eficientementesi quieren mantener asus clientes y
mantenerseen el negocio bancario. El autor seala queesto acarreaunsinn-
mero deimplicancias yaquelacompetenciay eficienciadependen delacanti-
dad debancos queoperan en el mercado, delalibertad deotros bancos para
entrar y competir y desi los bancos son deuntamao apropiado paraservir a
sus clientes.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 61
Finalmente, laproteccin del consumidor es otrametadelaregulacin
bancaria. Interpretando deunamaneraamplia esteobjetivo poda comprender,
diceSpong, lamayora delas regulaciones bancarias, como las efectuadas para
proteger alos depositantes, los estatutos anti-trust, las leyes federales y estata-
les queprotegen al acreedor frenteal incumplimiento delos contratos financie-
ros, las leyes dedebidainformacin alos tomadores decrditos, etc. En todas
estas leyes, agregadicho autor, sepueden encontrar dospropsitos bsicos. El
primero consisteen requerir alos dadores decrditos queprovean alos toma-
dores deunsignificativo informedelostrminos deloscrditos, quepuedan
comparar rpidamente y hacer unaeleccin bien informadasobrelas distintas
ofertas decrdito. Estas leyes sobrelainformacin debidaintentan proteger a
los tomadores decrdito delasprcticas abusivas y hacer queellos presten
ms atencin alos costos y compromisos deun contrato decrdito. El segundo
propsito es otorgar atodos los clientes bancarios un mismo tratamiento.
2.5.2. El Derecho como medio de proteccin del inversionista
Ya en laEspaa medieval lalegislacin bancariatuvo en cuentaalos
clientes en "concreto" ms queotros intereses. Tal criterio parecerenacer a
partir delagranDepresin del ao 1930, especialmenteen los Estados Unidos
deNorteamrica y deall seextiendeatodo el mundo. Secolocaen el centro
del objetivo de estalegislacin latuteladelos intereses delos inversionistas y
ahorristas, es decir dequienes confiadamenteentregan sus ahorros alaadmi-
nistracin deun Banco o entidad decrdito o lo invierten en valores ofrecidos
por empresas particulares en mercados pblicos.
La crecientecomplejidad y sofisticacin delas operaciones financieras
hacenms necesario an lanecesidad detutelar los intereses delos ahorristas
einversionistas y estaes latnica del Derecho regulatorio delaactividad de
los mercados financieros en el mundo actual. No slo apartir del acto deaho-
rro o inversin, sino previamenteal mismo, por ello serequierequesepongaa
su alcancelamayor informacin, veraz, completay clara, demanerade ase-
gurar que"su" decisin deahorro o inversin seacorrecta.
El Estado protegeal ahorristaeinversor antes deefectuar su ahorro o
inversin, obligando alosdems participantes de estos mercados abrindarle
la mayor informacin posibley aoperar enformaleal y diligente.
A partir de estapremisa, sebuscaotorgar lamayor seguridad, liquidez y
transparenciaposiblealas operaciones queserealizan en estos mercados.
La delanteraen estamaterialallevan los mercados devalores dado que
suorganizacin apartir delosaos 1933 y 1934 sehizo yabajo tales reglas.
Ms difcil y ms trabadaes laregulacin del mercado monetario o crediticio,
dondetodava el poder delos bancos creaobstculos a estaregulacin y don-
deno seadvierteunaorientacin claradelospases centrales (todava el Po-
der sigueligado alos banqueros en algunospases centrales y, desdeluego, en
casi todos lospases perifricos).
62
C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
La legislacin contempornea tutelatambin los intereses del pblico
usuario de la actividadde los intermediarios financieros, especialmente del
denominado "consumidor bancario", es decir el clientecomn de los bancos,
que no utiliza los recursos financieros que se le otorgan para destinarlos a la
produccin de bienes o servicios o a supropia actividadprofesional, sino al
consumo. Extendiendo estaproteccin en algunos casos a las pequeas em-
presas productivas, a las que equipara en cuanto a lasituacin de inferioridad
en que contrata con los bancos, al consumidor individual.
Decreto 677/2001 sobre buenas prcticas corporativas:
En mayo de2001 sesancion el decreto 677/2001, medianteel cual el Poder
Ejecutivo nacional, en ejercicio de las facultades que expresamente lehaba de-
legado la ley 25.414de competitividad, regul sobre la "transparencia en el
mercado de valores" ytambin "sobre las buenas prcticas corporativas".
Receptando lo mejor de laregulacin extranjera en la materia, el decreto
introduce importantes modificaciones a laregulacin de las "sociedades emi-
soras" de valores negociables, con lafinalidadde mejorar laproteccin de los
ahorristas e inversionistas. Se trata de normas que tienen vigencia para los
bancos que cotizan en Bolsa, lo quedebi inducir al Banco Central a hacerlo
extensivo a todas las entidades, a fin de evitar unaregulacin diferenciada entre
ellas; pero, adems, para asegurar laaplicacin de principios de sanaadmi-
nistracin en estas sociedades.
El Decreto tiene en cuenta que resulta necesario asegurar la plenavi -
gencia de los derechos consagrados en el artculo 42 de laConstitucin Na-
cional, instaurando un verdadero estatuto de los derechos del "consumidor
financiero", abordando fundamentalmente los aspectos de transparencia en
el mbito de la OfertaPblica, y avanzando en el establecimiento de un marco
jurdico adecuado que eleve el nivel deproteccin del ahorrista en el merca-
do de capitales.
En tal contexto se ha promovido la conciencia anivel mundial sobre la
importancia de contar con adecuadas prcticas de gobierno corporativo y con
un marco regulatorio que consagrejurdicamente principios tales como el de
"informacin plena", de "transparencia", de "eficiencia", de"proteccin del
pblico inversor", de "trato igualitario entre inversores".
La normativa busca lograr la "transparencia" en el rgimen de la oferta
pblica de valores negociables y, a la vez, consagrar reglas de "buena prcti-
ca corporativa", propendiendo a laproteccin de los inversores en el primer
caso y de los accionistas minoritarios, en el segundo.
Entre las modificaciones ms importantes destacamos las siguientes:
1. Comit de auditora (art. 15): Las sociedades que cotizan en Bolsa,
deben designar dentro de sudirectorio un Comit deAuditora, que funciona-
r en forma colegiada con tres o ms miembros, cuya mayora debe ser inte-
grada por directores "independientes" conforme el criterio quefije laCNV.
Para ser considerado independiente el director debeserlo tanto respecto de la
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A
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sociedadcomo de los accionistas decontrol y no debedesempear funciones
ejecutivas de la sociedad.
A esteComit se lo dota de competencia sobre aspectos muy importantes
de laadministracin de la sociedad: opinar respecto de la propuestadel direc-
torio de contratacin de auditores externos, velando por su independencia:
supervisar los sistemas de "control interno" y administrativo-contable de la
sociedad, as como de lainformacin que la sociedadprovea a laCNV y enti-
dades autorreguladas; supervisar laaplicacin de las polticas en materia de
informacin sobre lagestin de riesgos de la sociedad; proporcionar al merca-
do informacin completa respecto de las operaciones en las cuales exista con-
flicto de intereses con integrantes de los rganos sociales o accionistas contro-
lantes; opinar sobrela razonabilidadde las propuestas de honorarios y de planes
de opciones sobre acciones de los directores y administradores de la sociedad
que formule el rgano deadministracin; sobre el cumplimiento de las exigen-
cias legales y sobre la razonabilidadde las condiciones deemisin de acciones
o valores convertibles en acciones, en caso de aumento de capital con exclu-
sin o limitacin del derecho de preferencia; verificar el cumplimiento de las
normas de conducta que resulten aplicables; emitir opinin fundada respecto
de operaciones con partes relacionadas; y toda vez que en la sociedadexista o
pueda existir un supuesto deconflicto de intereses.
Para un mejor cumplimiento de sus facultades y deberes, el Comit pue-
de recabar el asesoramiento de letrados y otros profesionales independientes y
contratar sus servicios por cuenta de la sociedaddentro del presupuesto que a
tal efecto le apruebe la asamblea de accionistas; y tiene acceso a toda lainfor-
macin ydocumentacin que estime necesaria para el cumplimiento de sus
obligaciones.
Como se puede apreciar se trata de un Comit con funciones de enorme
trascendencia y deall la exigencia de que lamayora del cuerpo est integra-
do por directores "independientes", tal cual es el criterio dominante en los
ordenamientos de los pases con mercados de valores ms desarrollados. Se
trata de medidas tendientes a garantizar la "transparencia" de laactuacin de
la sociedad emisora frente a los inversores y las autoridades decontrol y (li-
las entidades autorreguladas.
2. Informacin de estados contables (art. 64): Se faculta a laComisin
Nacional de Valores (CNV) para que en casos particulares pueda autoriza] I
la sociedadcontrolante ladifusin exclusiva de los estados contables consoli-
dados cuando stos describan en forma clara, veraz y con mayor fidelidad l l
situacin einformacin de la sociedadcon ofertapblica autorizada.
Esta disposicin regula, adems, sobre lainformacin a proporcional
en la Memoria y en las Notas complementarias a los estados contables ofl
nancieros.
En la Memoria las sociedades cotizadas deben incluir, adems de laln
formacin exigida en la Ley 19.550 y la que establezca laCNV, informa. |i ln
adicional amplia y detallada sobre lapoltica comercial proyectada y otrOI
64 C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
aspectosrelevantesdelaplanificacin empresaria, financieray deinversio-
nes; aspectosvinculadosalaorganizacin delatomadedecisionesy al siste-
madecontrol interno; lapolticadedividendospropuestaorecomendadapor
el directorio; laformaderemunerar al directorio y lapolticaderemuneracin
deloscuadrosgerencialesdelasociedad, planesdeopcionesy cualquier otro
sistemaremuneratoriodelosdirectoresy gerentespor partedelasociedad.
Estainformacin seextender alaquecorrespondeasociedadescontroladas
en lasqueseaplicaren sistemasopolticas sustancialmentediferenciadas.
Con relacin alasNotascomplementariaslanormadisponequelasso-
ciedades annimas debeninformar sobrelasaccionesquehayan sidoemiti-
dasoconemisin autorizadapor laasambleay lasefectivamenteemitidas,
as comolasopcionesotorgadasy losvaloresconvertiblesen accionesy los
dems queotorguen derechos aparticipar en losresultadosdelasociedad;
los acuerdos queimpidan gravar y/odisponer detodosopartedesus bienes
y sobrelapolticadeasuncin y coberturaderiesgosen losmercados, men-
cionandoespecialmenteloscontratosdefuturo, opcionesy/ocualquier otro
contratoderivado.
3. Solicitud pblica de poderes (art. 70): En el casodelasolicitud p-
blicadepoderes, procedimientoquesueleutilizarseparalas asambleasdelas
grandescorporaciones, lanormareconocealosaccionistasqueposean como
mnimo un dospor cientodel capital social deaccionescon derechodevotoy
unaantigedad comoaccionistasnomenor aunao, quecumplan losrequisi-
tosquefije laCNV , el derechoaefectuar tal solicitud. Losaccionistas que
promuevan estasolicitud depoderesson responsables delainformacin que
transmitan duranteel perodo desolicitud. Losmandatosqueseotorguen se-
rn siempre"revocables" y seotorgarn por unaasambleadeterminada.
4. Convocatoria e informacin previa a la asamblea (art. 71): El direc-
torio debeponer adisposicin delosaccionistas, con veintedas deanticipa-
cin alaasamblea, todalainformacin relevantey ladocumentacin aser
consideradaenlajunta. Esainformacindeber estar adisposicin delosac-
cionistasen lasedesocial obien enformaelectrnica.
La normareconoceafavor delosaccionistas que representen por lo
menos el dos por ciento del capital social, el derecho a formular comenta-
rios o propuestas relativas a la marcha de los negocios sociales correspon-
dientes al ejercicio. El directorio debeponer estaspropuestasadisposicin de
los dems accionistas, en su sedesocial opor medioelectrnico. Estaltima
normahasidotomadadelaley chilenadeSA y all seautorizaaquevarios
.! i i< mistaspuedan unirseafin deconformar el mnimo necesarioparaformular
u n a propuesta. Lanormanadadiceal respecto, peroloadmiteimplcitamente
i i . M i d o aludea"losaccionistasquerepresenten" el dospor ciento.
5. Asamblea de accionistas (art. 72): Lanormaincluyeotros asuntos
111<- deber considerar laasambleaordinariadelas sociedadesemisoras, ade-
M . i delasenunciadas en el art. 234 delaLSC. Setratadefacilitar alosac-
Itai queestn informadosdeaspectosimportantesdelosnegociossocia-
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 65
les, comolaventau otraformadedisposicin (leasing, fideicomiso, comoda-
to) ogravamen, detodoopartesustancial deactivosdelasociedad cuandose
realiceen el cursoordinario delosnegociosdelasociedad. Asimismo dela
contratacin deunaadministracin ogerenciamientoexternopor partedela
sociedad. Seincluyecualquier convenioenvirtud del cual seretribuyan bie-
nesoserviciosquerecibelasociedad con un porcentajedeingresosodeutili-
dadesdelasociedad, cuandosetratedemontossustanciales, teniendoen cuenta
el giro delosnegociosy el patrimonio social.
6. Actos o contratos con "partes relacionadas" (art. 73): Lanorma
aludeanegocioscon personas"vinculadas", considerndosetalesalosdi-
rectores, miembrosdel consejode fiscalizacin y consejodevigilancia, ge-
rentesgenerales y especiales; alas personasfsicas oj urdicas quetengan el
control oposean unaparticipacin significativa- adeterminar por la C NV -
en el capital social, delasociedad emisoraodesu controlante; aotrasocie-
dad queest bajoel control del mismocontrolante; alosascendientes, des-
cendientes, cnyuges ohermanosdecualquieradelosdirectivosoaccionis-
tascontrolantesoconparticipacin significativa; y acualquier otrasociedad
en quecualquieradelas personas antesmencionadas poseaparticipacin
significativa.
Asimismo lanormadefinecomoactoocontrato"relevante" aquel cuyo
importesupereel unopor cientodel patrimonio social, siemprequeexcedael
valor decienmil pesos.
En estoscasos, el directorio ocualquieradesusmiembrospuedereque-
rir uninformepreviodel Comit deAuditoraacercadesi lascondicionesde
laoperacin sepueden considerar normalesy habitualesdel mercado. Sin per-
juicio deesaconsultael directorio puederesolver con el informededosfirmas
evaluadoras independientes. El directorio debeponer adisposicin delosac-
cionistas esosinformesprevios. Paralaaprobacin delaoperacin cadadi-
rector debevotar fundadamente. Cuandolascondicionesdelaoperacin no
seanconsideradas razonablespor el comit deauditoraopor lasfirmaseva-
luadoras, serequerir laaprobacin previadelaasamblea.
La normainviertelacargadelapruebaen el casoqueun accionistade-
mandareresarcimientopor el dao causadoalasociedad, debiendolaparte
demandadaprobar quelaoperacin nocaus perjuicio alasociedad. Lain-
versin delacargadelapruebanotendr lugar si laoperacin fueaprobada
por el directorio conopinin previafavorabledel comit deauditoriay delas
firmasevaluadoras ohubierasidoaprobadapor laasamblea ordinaria, sin
computar el votodel accionistaconsiderado"parterelacionada".
7. Remuneracin de los directores. Seguro de responsabilidad civil (art.
74): Seautorizaalas sociedadesemisorasaremunerar alosdirectoresque
desempeen funcionesejecutivasotcnico- administrativas y alosgerentes,
con opcionesdecompradeaccionesdelapropiasociedad, segn lascondi-
cionesy procedimientoquefijelaCNV . Laasambleadebefijar el preciode
lasopcionesy lasacciones a.lasquetendrn derecho.
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C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S .
La norma autoriza a las sociedades emisoras a contratar un seguro de
responsabilidadcivil para cubrir el riesgo inherenteal ejercicio delas funcio-
nes por partedelos directores.
8. Accin social de responsabilidad (art. 75): La norma autoriza a los
accionistas cuando promuevan acciones individuales fundadas en el art. 276
dela LSC, a ejercerlas indistintamentepor el total del dao sufrido por la so-
ciedado bien por el perjuicio sufrido individualmenteen forma proporcional a
sus tenencias.
La norma reconoceal demandado por resarcimiento total a ofrecer el pago
del perjuicio proporcional sufrido por los accionistas demandantes.
9. Deber de lealtad (art. 77): La norma efecta una interpretacin "le-
gal" del alcancedel deber delealtadcon quedeben actuar los directores en
estas sociedades. Seconsideran "especialmente" comprendidas la prohibicin
dehacer uso delos activos sociales; deutilizar cualquier informacin confi-
dencial; la prohibicin deaprovechar o permitir queotro seaprovechedelas
oportunidades denegocio dela sociedad; la obligacin deejercer sus faculta-
des para los fines indicados por la ley, el estatuto, la asamblea o el directorio;
y la obligacin develar escrupulosamente para no incurrir en"conflicto de
intereses" con la sociedad. La norma contieneun aspecto dela mayor trascen-
dencia, cual es la inversin dela carga dela prueba cuando un director sea
demandado por violacin deestedeber.
2.5.3. El Derecho como medio de asegurar la transparencia
del mercado
Las normas legales y reglamentarias regulatorias del funcionamiento de
los mercados financieros persiguentambin, en todo el mundo, la finalidad de
brindar un marco deseguridady liquidez. Pero tambin sepreocupa, en ase-
gurar quelas operaciones queall serealizan setransen en un marco detrans-
parencia, tanto en cuanto a la fijacin delos precios en esos mercados como a
la remuneracin queperciben por suactuacin los intermediarios, y quese
garanticela mayor informacin posibleal ahorrista einversor sobrelos pro-
ductos financieros, su rendimiento, riesgos, seguridady liquidez.
El ordenamiento argentino no defineni precisa el concepto detranspa-
rencia pero desu contenido seinfierequeesta cualidadquedebeimperar en
todo mercado financiero, hacereferencia en primer lugar a asegurar una
informacin amplia, completa y veraz al pblico en general sobrelas opera-
ciones quesellevan a cabo en ellos, demodo deno inducir a error o engao
a los inversionistas.
En cuanto al Mercado deValoresimplica el deber delos directivos delas
sociedades emisoras, debolsas y los intermediarios deinformar a las autorida-
des desuperintendencia (la CNV) y delos mercados dondeactan, detodo
hecho relevante del quetengan conocimiento, cuya difusin pueda tener
implicancias en las operaciones queserealizan en esos mercados.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A 67
I mplica tambin el deber dereserva detoda la informacin relevante
queposean, tanto los directivos delas sociedades emisoras devalores, como
delas bolsas y mercados autorregulados como los intermediarios intervinientes,
posean enrazn del ejercicio desus funciones.
Finalmentesignifica tambin el deber deabstenersedeconductas frauau-
lentas o demanipulacin delos mercados.
La transparencia en los precios (tasas deinters del mercado monetario
y precios o primas, en el mercado devalores) implica la preservacin legal
dela libreactuacin deoferentes y demandantes y la consagracin legal de
la obligacin delos agentes eintermediarios deno alterar artificialmente
esos valores.
La remuneracin delos intermediarios requieretambin quelas mismas
seanconsecuencia dela libreactuacin delos mercados, en un marco delibre
competencia entrelos agentes, y no respondan a la fijacin caprichosa delas
corporaciones.
Esemarco detransparencia no excluyela proteccin del consumidor,
cuando lo haceen un plano dedesigualdadrespecto delosdems contratantes.
La regulacin dela "transparencia" en el mercado devaloresest regida
en el pas por el Decreto 677/2001, dictado por el Poder Ejecutivo nacional en
uso deexpresas facultades delegadas por el legislador segn Ley 25.414.
2.5.4. El Derecho como medio de solucionar los conflictos
de intereses
La actuacin deoferentes, demandantes eintermediarios, genera conflic-
tos deintereses queel Derecho debeprever y solucionar, garantizando a cada
cual lo quelecorresponda. Enhiptesis deconflicto, el Derecho del mercado
financiero debeprever solucionesrpidas y justas, lo queno excluyela protec-
cin del contratantems dbil.
Fundamentalmentedebeprevenir el abuso dela posicin dominantede
los bancos, especialmente cuando contratan con particulares o pequeas y
medianas empresas. Debeatemperar las diferencias dequien gozando depri-
vilegios legales reneel ahorro nacional y lo redistribuyea productores y
consumidores.
De all queen los conflictos derivados dela contratacin bancaria el
Derecho deba cumplir como misin trascendenteimponerla vigencia del prin-
cipio debuena feevitando los abusos, tanto en la contratacin como en l l
ejecucin delos contratos.
Esto quehoy es un reclamo mundial contra el enormepoder delosl>.m
eos, lleva al Estado democrtico deestesigloX X I a tutelar los altos fines que
seproponela regulacinjurdica en el campo financiero. Y en lo querespecti
a la contratacin bancaria tutelar los intereses delos msdbiles exigiend. i .,
los bancos un comportamiento tico como condicin del mantenimiento desus
prerrogativas legales.
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C A R L O S G I L B E R T O V I L L E G A S
En tal sentido sehan sancionado leyes en todo el mundo con tal finalidad y
los mismos bancos atravs desus asociaciones ocmaras, han comenzado un
proceso de"autorregulacin" buscando mejorar sus relaciones con los ciudada-
nos dela"aldeaglobal" quemiran con desconfianza estas entidades. Cdigos de
transparenciay de"buenasprcticas bancarias" aparecen hoy como eslabones
deunanuevamaneradeencarar las relaciones entrebancos y clientes.
3. EL CRDITO BANCARIO
3.1. Noci n de crdito
Desdeel punto devistaeconmico, crdito es el intercambio de un bien
o servicio presente por un bien o servicio futuro, conformelatradicional de-
finicin queexpusieravon Mises.26 Como laeconoma es un procesodinmi-
co, siempreexisteunabrechadetiempo entrelaproduccin y lacolocacin y
el crdito buscacerrar esa brecha.
Schumpeter27 sealaba queel crdito es "...esencialmente la creacin
de poder de compra con el propsito de transferirlo al empresario, pero no
simplemente la transferencia del poder de compra existente. La creacin del
poder de compra caracteriza, en principio, el mtodo por el cual se realiza
el desenvolvimiento de un sistema de propiedad privada y divisin de traba-
jo. Por el crdito los empresarios obtienen acceso a la corriente social de
bienes, antes de adquirir sus derechos normales a dicha corriente". El cita-
do autor adverta, yaaprincipios del sigloXX, queel crdito seanticipaala
produccin y queel empresario requieredel, antes detener un derecho en la
corrientesocial debienes, yaquean nadahaproducido.
Schumpeter adverta, yaaprincipios de estesiglo, queel crdito seanti-
cipa alaproduccin y queel empresario requieredel, antes detener un dere-
cho en lacorrientesocial debienes, yaquean nadahaproducido.
Dinero, crdito einters, aparecen ligados en unaeconoma monetariay
si bien son conceptoseconmicos, son objetotambin del estudio del Derecho.
Desdeel punto devistajurdico, crdito es el derecho quetieneunaper-
sonadeexigir aotraunadeterminadaprestacin. El acreedor delaobligacin
tieneun crdito y el deudor, unadeuda, demodo queel crdito es lacontracara
deunadeuda.
Desdeel punto devistabancario, el crdito es latransferenciaderecur-
sos monetarios, del banco al clienteo viceversa, por un cierto tiempo y por un
precio determinado. Siendo el factor tiempo y elemento esencial eintrnseco al
crdito, ello exhibeel riesgo "inherente" queest presenteen todocrdito.
2 6 Ludwing von Mises, Teora del dinero y crdito, Zeus, Barcelona, 1961, pg. 289.
2 7 Joseph A. Schumpeter, Teora del desenvolvimiento econmico, F . C . E . , Mxi co,
4". ed., 1967, pg. 115.
L A CONT RAT ACI N B A NC A R I A
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El precio del crdito es lo quesedenomina"inters", es decir lapresta-
cin accesoriaalaobligacin principal dedevolver el capital, quedebecum-
plir el deudor.
El crdito seexteriorizaen documentos, en papeles quelo representan y
seexpresaen dinero. As los billetes debancos, las letras decambio, los paga-
rs, cheques, representan crditos y seexpresan en dinero. Estos elementos,
constituyeron siemprela"materiaprima" delaactividad delos bancos. Los
bancos crean y transforman crditos, operando con dinero y con los dems
documentos representativos.
La bancacomercial, es decir los bancos tradicionales o "bancos dedes-
cuento" comotambin seles llam en el sigloXI X, operaron siempreen el
corto plazo, otorgandocrditos medianteel "descuento" deletras decambio y
pagars recibidos por las empresas comerciales desus clientes. Deesemodo
la bancaasisti primordialmenteal comercio en general, facilitndole recur-
sos parasugiro comercial medianteoperaciones crediticias deplazo no supe-
rior a seis meses.
Otras instituciones decrdito secrearan posteriormenteparaasistir a
otros sectores delaeconoma y as aparecieron los "bancos hipotecarios" para
financiar laconstruccin deviviendas; los "bancos deinversin" o de"nego-
cios" para asistir alas empresas industriales y financiarles las inversiones
necesarias parasu desarrollo; lascompaas financieras y otras instituciones
crediticias parafinanciar lacompradeautomotores y debienes necesarios en
laeconomadomstica; etc.
La banca deinversin seespecializara en operaciones crediticias de
mediano y largo plazo, actuando vinculadas alos mercados devalores, emi-
tiendo obligaciones parapoder fondearse con recursos tomados tambin al
largo plazo.
Los bancos comerciales seespecializaran en cambio como bancamino-
rista, asistiendo alosms diversos sectores delapoblacin.
Ya en estesiglo algunas grandes instituciones bancarias reunieron en s
mismas todas esasfunciones pasando adesempearse como "bancos univer-
sales" o de"servicios completos".
Laclasificacin operativams utilizadaes lade"bancaminorista", que
brindaasistenciacrediticiaal pblico en general, con preponderanciaen crdi-
tos personales. Y "bancacorporativa" o "mayorista" queatiendepreferente-
mentela financiacin delas corporaciones, es decir el crdito empresario por
excelencia.
3.2. Poltica de crdito de los bancos
No obstanteesaclasificacin general delas entidades bancarias, cada
entidad tieney aplicaunadeterminadapoltica decrdito, adecuadaasu
ubicacin territorial, alaactividadeconmica desuregin, al sector o sec-
toreseconmicos predominantes, etc. Deesaformarenen unadeterminada