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mile Durkheim e o Direito: um Contraponto com o Conceito Kelsiano

- Em uma sociedade que, por um lado, repete a afirmao jurdica e filosfica de que todos os seres humanos
so iguais, por outro, as condies materiais de vida no permitem a todos o acesso a tais direitos, pois est
instalada na sociedade a desigualdade social.
- rente a essa sociedade e!tremamente conflituosa, em que a promessa jurdica no se efetiva na prtica, o
que coloca constantemente em risco a manuteno do status quo dos que det"m poder poltico, econ#mico e
religioso, $ que surge a necessidade de se compreend"-la cientificamente.
- %urge, ento, historicamente, a primeira escola sociolgica, a Escola &ositivista, enca'eada por (ugusto
)omte e posteriormente por *mile +ur,heim, inaugurando o campo cientfico do estudo da sociedade. -s
positivistas so evolucionistas, organicistas e acreditam na neutralidade do cientista social.
- .nteressa-nos em especial, ao se procurar situar o pensamento de +ur,heim no universo do positivismo
jurdico, a compreenso de alguns aspectos dessa doutrina, em particular a ela'orada por /ans 0elsen, pai do
chamado normativismo 1urdico.
- (pesar de reconhecer que o +ireito $ um fato social, em conformidade com o pensamento de +ur,heim,
0elsen afirma que tal ci"ncia, a jurdica, $ aut#noma e independente, possuindo o'jeto prprio, que $ a lei.
- &ara 0elsen, o estudo da validade da lei corresponde ao estudo do 2dever ser3, e ca'e ao jurista apenas
descrever o 2dever3 em'utido na norma jurdica. (qui tam'$m se apresentam os elementos metodolgicos do
positivismo sociolgico de neutralidade do cientista e descrio imparcial dos conte4dos do o'jeto que
investiga, circunst5ncia que apro!ima, portanto, 0elsen e +ur,heim.
- &ara /ans 0elsen, a tese dur,heimiana pecaria pelo enaltecimento da consci"ncia coletiva e da solidariedade
social. 0elsen no se preocupa com os valores su'jacentes 6s condutas humanas, que considera su'jetivos e
relativos, insuscetveis de apreenso racional, muito em'ora no afaste a e!ist"ncia de valores geralmente
aceitos dentro de certa sociedade, que aca'am compondo o conte4do das normas jurdicas.
- ( preocupao fundamental do pensamento ,elseniano $ com a validade do +ireito enquanto ordenamento
normativo. 7esse sentido, $ possvel afirmar que, para 0elsen, o +ireito vale por si prprio e, para os fins de
uma )i"ncia do +ireito, sua eficcia social $ menos importante do que sua validade.
- Enquanto 0elsen, no esforo de definir os limites da ci"ncia jurdica, privilegia a norma, portanto o 2dever
ser3 e a validade, como o'jetos primordiais desta ci"ncia, +ur,heim, na trilha dos estudos sociolgicos,
priori8a a eficcia como elemento fundamental dos estudos do +ireito.
- &ara 0elsen, a eficcia deve ser estudada pelo jurista apenas como elemento integrante da validade da ordem
jurdica como um todo, para +ur,heim, ao contrrio, no somente a eficcia, como tam'$m o prprio +ireito,
devem ser estudados pelo socilogo como um fato social e, mais do que isso, como o sm'olo visvel da
prpria solidariedade social, o'jeto de estudo, por e!cel"ncia, da %ociologia.
Max Weber e o Direito
- ( sociologia 9e'eriana do +ireito foi conce'ida nas redes do processo de racionali8ao peculiar que
:e'er diagnosticou nas sociedades ocidentais. - trao caracterstico da racionali8ao da civili8ao
ocidental $ o fato de tratar-se de um processo de intelectuali8ao universal ;no restrita a um setor
determinado da atividade humana< e progressiva da vida, despojando o mundo de seus encantos e o
transformando cada ve8 mais em o'ra artificial do homem, de modo a tornar-se progressivamente mais sujeito
a ser governado pelos mesmos princpios t$cnico-instrumentais com que, por e!emplo, planeja-se o
funcionamento de uma mquina.
- 7o campo especfico do +ireito, o evento mais significativo do processo de racionali8ao da sociedade
ocidental foi a separao entre =oral e +ireito. )om a identificao crescente entre legitimidade e legalidade,
o direito foi tornando-se cada ve8 mais instrumentali8vel, enfraquecendo-se gradativamente os laos entre o
direito e a eq>idade 'aseados nos contratos entre sujeitos livres e iguais.
- :e'er chamou a impossi'ilidade de justificao racional dos valores e fins 4ltimos de alguns diante dos dos
outros de 2irracionalidade $tica do mundo3. %empre, no mundo desencantado, a $tica e a moral de alguns vo
parecer, aos olhos dos outros, manifestao ideolgica de interesses instrumentais, locali8ados e corporativos,
e nunca podero se constituir em postulados de validade universal.
- ( questo $ que, para :e'er, o direito que chegou a ser o reino da li'erdade individual quando se sustentava
so're os preceitos do +ireito 7atural ?acional, no trajeto de sua positivao, ou seja, no processo de
diferenciao entre moral e direito ;o qual implicou uma crescente capacidade de instrumentali8ao do
direito<, tornou-se a simples cristali8ao de interesses corporativos de grupos sociais politicamente
organi8ados.
- 7esta nova funo social, distante de qualquer princpio moral, o direito tornou-se simplesmente
instrumento, disputado por grupos sociais distintos, para o'teno de privil$gios sociais e econ#micos.
Marx e o Direito
O direito como realidade dialtica:
- @m o'jetivo recorrente nos te!tos em que =ar! trata do direito $ o de demonstrar o carter dial$tico de
todas as criaes jurdico-normativas. Em outras palavras, $ o costume de se afirmar um 2direito contra outro
direito3. Aodo direito, para =ar!, $ traduo de posies e interesses das classes dominantes.
- =ar! salientou que, assim como um homem no deve ser confundido com aquilo que ele pensa de si
mesmo, as intenes profundas dos grupos polticos tampouco podem ser confundidas com os o'jetivos
professos dos seus estatutos e documentos. ( lei, para =ar!, $ uma esp$cie de documento por meio do qual
uma ou vrias classes coligadas manifesta;m< o seu pensamento. &or isso, no $ possvel entend"-la de acordo
com a letra, nem de acordo com o 2esprito3, se tomarmos esta 4ltima como a finalidade e!pressa da lei.
- +epois de falar no direito 'urgu"s, como se fosse 2todo o direito3, o que se apresenta, afinal, no $ a morte
do +ireito, mas daquele mesmo 2direito 'urgu"s3, para desfraldar-se a 'andeira de outro princpio jurdicoB
2de cada um, conforme as prprias aptidesC a cada um, segundo as suas necessidades3.
- - desaparecimento do direito previsto por =ar! no $ o desaparecimento de todo o direito, mas apenas do
direito 'urgu"s, que dever ser su'stitudo por padres normativos novos, identificados com o clamor dos
espoliados. Essa su'stituio do direito 'urgu"s pelo direito socialista do porvir nada mais $ do que uma
evoluo resultante da nature8a dial$tica do direito atual.
A idia de justia em Marx:
- Aoda o'ra que desenvolve e atri'ui grande "nfase a ju8os de valor so're estruturas sociais pressupe uma
teoria da justia. 7o h julgamento possvel, sem refer"ncia a um padro de justia. (o enfati8ar que, em
todos os modos de produo histricos, sempre e!istiu a e!plorao da maior parte das pessoas por uma
minoria poderosa e privilegiada, =ar! aca'ou por desenvolver uma teoria especfica so're justia. &ode-se
afirmar que essa teoria assenta-se na constatao de que, dentre todos os crit$rios segundo os quais os fatos da
vida humana podem ser valorados, o crit$rio econ#mico tem a prima8ia.
- )omo $ impossvel julgar sem se adotar um crit$rio de justia, pode-se afirmar que =ar! a'raou uma
concepo muito 'em definida e peculiar de justiaB a concepo segundo a qual justo $ o que se coaduna com
a satisfao das necessidades econ#micas dos seres humanos.
- 7os tempos atuais, em'ora e!cedentes produtivos tenham-se tornado comuns, o desenvolvimento de um
sistema cultural que incentiva, quando no demanda irresistivelmente, a apropriao e o consumo ilimitados
de 'ens torna a mais-valia uma necessidade cultural. +e modo que a condenao dessa prtica no pode
decorrer da simples constatao da apropriao dos produtos do la'or da classe tra'alhadora pelos
capitalistas. &elo contrrio, a mais-valia parece assentar-se numa necessidade irresistvel, nas condies em
que o sistema capitalista se forma e se desenvolve.
- )omo se v", mesmo constituindo uma das contri'uies mais realistas at$ hoje propostas a respeito dos
crit$rios com 'ase nos quais a estrutura normativa das sociedades se constri, a concepo de justia de =ar!
no $ isenta de grandes dificuldades. %e $ preciso encontrar formas de organi8ao social que respeitem mais
a contri'uio efetiva de cada ser humano para a produo de 'ens e servios, isso no deve ser feito com
'ase em julgamentos coletivos, em julgamentos de classes, mas com 'ase na ampliao da cooperao entre
as pessoas e as classes de que a sociedade $ constituda.
!iblio"ra#ia:
Demos ilho, (rnaldo. Sociologia Geral e do Direito. E
a
ed. )ampinas, %&B Editora (lnea, EFFG.