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9/3/2014 Quem leva entorpecentes para presidirios pratica trfico de drogas? Sim!

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CAPA MARO 2014
Quem leva entorpecentes para presidirios pratica trfico de drogas? Sim!
05/03/2014 por Gui l herme de S ouza Nucci
O crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, que configura o trfico ilcito de drogas, constitui-se de um tipo misto
alternativo, contendo dezoito verbos nucleares, cuja prtica pode dar-se isolada ou cumulativamente. A simples
conduta de trazer consigo substncia entorpecente, sem autorizao legal, para qualquer finalidade, exceto uso
prprio, trfico ilcito de drogas. A diferena entre os tipos penais do art. 28 (consumo prprio) e do art. 33 (trfico de
entorpecentes) concentra-se, justamente, no fim especfico do agente. A primeira figura art. 28 possui tal objetivo:
para consumo pessoal, enquanto a segunda art. 33 no a prev.

Em nossos comentrios Lei 11.343/2006, constantes do livro Leis penais e processuais penais comentadas, temos
defendido a impropriedade dessa situao, pois, na prtica, o consumidor da droga fica com o nus da prova, sob pena
de ser deslocado para a figura do trfico. Noutros termos, se a pessoa, surpreendida com entorpecente, no conseguir
demonstrar o fim especfico (consumo prprio) termina respondendo por crime muito mais grave. A incongruncia
impor o nus da prova ao acusado, o que contraria totalmente o estado de inocncia, constitucionalmente previsto.

Entretanto, afora essa ilogicidade, quando se trata de levar drogas para presos, seja quem for, parece-nos,
indiscutivelmente, trfico ilcito de entorpecentes, previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, inclusive com a causa de
aumento do art. 40, III, da mesma Lei. O agente transportador de drogas para o interior de presdio, mesmo que seja
para o consumo de quem ali est detido, est em atividade tpica de traficante. Afinal, ele mesmo, carregador da
droga, no a consome, afastando-se do art. 28.

Sob outro aspecto, o agente transportador do entorpecente para presidirios pode, sem dvida alguma, fomentar o
trfico interno no estabelecimento penal. Nada impede que um preso receptor da droga venda a outro e assim por
diante. evidente trfico ilcito de entorpecentes.

Note-se, mais uma vez, que a finalidade especfica de quem leva a droga para presos entregar a consumo de terceiro,
jamais se podendo encaixar na figura tpica do art. 28.

Existem, por certo, alguns aspectos peculiares a considerar, concernentes ao cenrio do transporte de drogas para
presos. Em nossa atividade jurisdicional, j nos deparamos com alguns casos especiais, envolvendo pessoas ameaadas
por presos para que lhes entregue a droga no presdio, sob pena de sofrer alguma represlia grave. H presos que no
tem o menor pudor de ameaar sua prpria esposa ou companheira, para que lhe leve entorpecente, voltando a
causao do mal aos filhos ou aos enteados. Outros, ainda, so devedores de traficantes, que atuam no interior do
presdio, motivo pelo qual suplicam a seus parentes que sirvam de mulas, carregando drogas para quem est detido, a
fim de saldarem dvidas contradas, sob pena de sofrerem as consequncias. Terceiros pedem a pessoas prximas que
levem drogas para sustentar seu prprio vcio. H, ainda, os que levam pouqussima droga para o preso, podendo-se
discutir se poderia ser configurada a insignificncia.

Por hipteses, pode-se dividir o quadro da seguinte forma: a) os que atuam deliberadamente, visando a levar drogas
aos presos, com o fito de fomentar o trfico no estabelecimento ou sustentar o vcio de quem est detido; b) h quem
leve a droga sob ameaa, com medo de sofrer represlia em relao sua pessoa ou de ente querido; c) existe o
transportador de droga porque o prprio preso (seu ente querido) est ameaado; d) o que transporta nfima
quantidade de entorpecente.

A anlise seria a seguinte: a) deve ser condenado por trfico ilcito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), com a causa
de aumento prevista no art. 40, III, da mesma Lei; b) vivel a aplicao da excludente de culpabilidade, denominada
inexigibilidade de conduta diversa, que consiste em no possuir outra alternativa a seguir o agente seno o
descumprimento da norma jurdica proibitiva. H que se provar a ocorrncia ftica de ameaa real, grave e consistente
contra direito prprio ou de terceiro, no existindo outra hiptese a no ser carregar a droga para o presdio. No
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GUI LHERME DE SOUZA NUCCI
Jui z de Di rei to. Li vre-docente em Di rei to
Penal pel a PUC-SP. Autor de
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basta alegar ter agido sob ameaa, sem provar, nos autos, a sua veracidade. Enfim, provando o fato, pode haver
absolvio, por excluso da culpabilidade; no demonstrando, condena-se por trfico ilcito de drogas, com a causa de
aumento; c) eventualmente, pode-se tambm argumentar com a inexigibilidade de conduta diversa. O mesmo quadro
se desenha, ou seja, deve ser produzida prova de que o destinatrio da droga encontra-se, de fato, ameaado com
gravidade, podendo at ser morto caso o entorpecente no lhe seja entregue. Emergindo a prova, absolve-se;
falhando, condena-se por trfico ilcito de drogas. Em qualquer situao, deve-se ponderar o princpio da prevalncia do
interesse do ru (in dubio pro reo); se houver fundada dvida acerca da ameaa, torna-se ideal absolver do que
condenar; d) somos partidrios da tese da insignificncia para qualquer caso, inclusive para trfico ilcito de drogas. Se
algum carrega um grama de maconha para o presdio, pode-se considerar conduta atpica, dependendo do caso
concreto e dos requisitos pessoais do agente.

Vislumbramos, muitas vezes, em casos concretos, a priso, por trfico ilcito de drogas, de mes, avs, esposas,
companheiras ou namoradas, que carregam nos lugares mais inusitados (exemplo disso foi o caso da maconha
escondida na fralda do beb, que fora visitar o pai) o entorpecente destinado ao preso. No deixa de ser triste e
lamentvel prender e condenar aquela senhora, cuja atitude diz respeito, exclusivamente, ao seu filho, que lhe exigiu a
droga. Mas as mulheres em geral, que apoiam seus filhos, netos, maridos, companheiros e namorados presos, levando
droga para o presdio, esto em pleno exerccio do trfico ilcito de entorpecentes. Inexiste imunidade criminal para
essas pessoas nem pela idade, nem pela primariedade, nem mesmo pelo grau de afetividade.

Alis, atitude correta seria desestimular o uso de drogas e tambm o comrcio de quem est preso; ao contrrio,
transportando entorpecente para o estabelecimento penitencirio essas pessoas somente agravam a situao
carcerria.

No se pode negar que a maioria dos transportadores de drogas para presos constituda de mulheres, ligadas
emocionalmente aos seus entes queridos. Cuida-se de uma situao social expressiva, quando se vislumbra a fidelidade
do amor materno ou feminino, em contraposio aos homens, que esquecem seus parentes, esposas ou parentes
mulheres nos presdios, sem nem mesmo visit-las, quanto mais levando-lhes drogas. Apesar dessa quase subordinao
de mulheres aos presos que lhes so queridos, inexiste fundamento jurdico para olvidar a prtica de trfico ilcito de
drogas quando levam entorpecente para o estabelecimento penitencirio.
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